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Esta Corte ha señalado que "existen grados o intensidades diferentes del análisis de la razonabilidad de un trato diferente"[150], que se determina "según la materia a la cual se apliquen"[151] o "la naturaleza de la medida enjuiciada"[152]. Es por esto que "la premisa que subyace [a] este análisis consiste en que la intensidad del juicio es inversamente proporcional a la libertad de configuración del Legislador"[153], por lo que, "entre mayor libertad tenga el Legislador respecto del alcance de la norma, menos intenso y severo debe ser su examen de constitucionalidad".

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha admitido la posibilidad de aplicar (i) el escrutinio débil, "dirigido a verificar que la actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas", en asuntos relacionados con materias económicas y tributarias, política internacional, cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, cuando se examina una norma preconstitucional derogada que aún produce efectos, y cuando no se aprecia, prima facie, una amenaza para el derecho en cuestión[155]; (ii) el escrutinio intermedio, "cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental"[156], "cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia"[157], en los eventos en que existen normas fundadas en criterios sospechosos –con el fin de favorecer a grupos históricamente marginados[158]–, e, incluso, "ha considerado que el grado de intensidad aplicable a una norma referente a servicios públicos puede llegar a ser intermedio"[159], y, finalmente; (iii) el escrutinio estricto, que "se aplica a hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad, lo que se traduce en una menor libertad de configuración del Legislador"[160], como aquellos eventos en los que la medida contiene una clasificación sospechosa[161], afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados, impacta gravemente un derecho fundamental o crea un privilegio.

La Sala empleará el escrutinio intermedio para analizar la constitucionalidad de la disposición acusada ya que si bien el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración respecto del servicio público a la seguridad social, la disposición que se acusa supone una tensión relevante con la garantía a la igualdad y los tres principios que se adscriben a la seguridad social como derecho: universalidad, solidaridad e irrenunciabilidad, lo que justifica un estándar de control más cualificado. En efecto, primero, el legislador cuenta con amplia libertad de configuración normativa para "concret[ar] los mecanismos institucionales y los procedimientos para [la] realización efectiva"[163] de la seguridad social, por ser un servicio público que se debe prestar "en los términos que establezca la Ley"[164]. Segundo, el subsidio por incapacidad es un beneficio económico que tiene sustento en el deber del Estado de proporcionar la cobertura integral de las contingencias que menoscaban la salud y capacidad económica de la población. Tercero, la discrecionalidad del legislador para determinar el pago de las prestaciones económicas de la seguridad social no es absoluta, por cuanto, de un lado, "la Carta establece unos principios básicos que obligatoriamente orientan la seguridad social"[165] y, de otro lado, "dentro de las fronteras normativas que el legislador debe respetar se encuentra el principio de igualdad material"[166], que "no permite la adopción de un tratamiento discriminatorio para alguna persona o grupo de ellas".

En relación con la intensidad del test cabe precisar que en el caso objeto de estudio la presencia de un sujeto de especial protección no exige la aplicación del test de igualdad estricto. Si bien las personas en situación de incapacidad médica superior a 180 días se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por razones de salud, en el contexto de la norma estudiada tal condición no implica un "criterio sospechoso", esto es, una categoría prohibida de discriminación[168], pues el grupo de destinatarios de la norma está conformado, precisamente, por sujetos de especial protección dentro de una misma categoría: condición de incapacidad temporal de origen común.

A partir de la estructura analítica de este estándar del juicio integrado de igualdad, la Sala estudiará si el trato diferente que otorgan los apartados demandados de los incisos quinto y sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se encuentra constitucionalmente justificado o no.

Finalidad de la medida legislativa objeto de escrutinio

La finalidad de la medida legislativa que persigue la disposición parcialmente acusada es constitucionalmente importante, pues el pago del subsidio por incapacidad temporal en cabeza de las AFP -y con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido- durante el periodo en que estas postergan la calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral[169], constituye un mecanismo transitorio para que los trabajadores con concepto de rehabilitación favorable, esto es, con capacidad de recuperarse, cuenten con un ingreso que les permita subsistir, en reemplazo del salario, mientras se reincorporan a la actividad laboral. Además, "la distinción prevista por la medida analizada se orienta a conseguir un propósito constitucionalmente importante"[170], pues, como lo ha afirmado esta Corte en ejercicio de su competencia de control concreto de constitucionalidad, "la forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, [sic] hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema".

El subsidio por incapacidad –en tanto auxilio de carácter temporal– "busca la recuperación del trabajador para que sea reintegrado a su vida laboral, y a su vez continúe con sus cotizaciones habituales, y con esto contribuye a la estabilidad financiera del sistema"[172]. En ese contexto, el concepto de que trata la disposición acusada "otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad"[173]; es decir, "ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico".

En ese sentido, (i) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que "el propósito del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012 es garantizar al trabajador un cubrimiento de las incapacidades mayores a 180 días mientras se produce su recuperación o haya lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez"[175]; (ii) la Superintendencia de Salud indicó que la disposición acusada "le permite al sistema iniciar un trámite de calificación para evitar que se tenga a la persona en una búsqueda de la rehabilitación de sus capacidades de manera indefinida, y además, le permite tener la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez que de obtenerse sería reconocida desde la fecha de estructuración"[176], y (iii) Asofondos sostuvo que "si bien la norma, prevé que [a] aquellos trabajadores con concepto favorable de rehabilitación se les pague un subsidio económico de carácter temporal, ello tiene su razón de ser en que el trabajador se encuentr[a] en condiciones de recuperarse y por ende, ser reintegrado al trabajo para continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social"[177], por lo que "el fin último de la norma es que el trabajador reingrese a su puesto para seguir cotizando al sistema".

Además, dado que el propósito que buscó el legislador con la expedición del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2020 fue "reducir los costos de transacción en los trámites de calificación de la capacidad laboral y ocupacional"[179], esto es, "buscar procedimientos más céleres que aseguren el respeto y la protección al goce efectivo del derecho a la seguridad social de las personas trabajadoras"[180], es constitucionalmente relevante atribuirle el pago del subsidio por incapacidad a las EPS -con cargo a sus propios recursos-, después del día 180 de incapacidad, en el evento en que no emitan el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 y lo remitan previo al día 150 a las AFP, con el fin de evitar la demora en la emisión del concepto, exigencia necesaria para continuar con el trámite de reincorporación o tratamiento médico del trabajador.

Idoneidad de la medida que se estudia para lograr la finalidad que persigue la disposición

La medida es idónea o conducente, es decir, constituye un medio efectivamente adecuado para lograr el fin constitucionalmente importante que se propone, dado que los incisos demandados son claros en establecer, de un lado, que las AFP deben sufragar –con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido– el subsidio por incapacidad para el trabajador con concepto favorable que tenga posibilidades de recuperación, de manera que aquel no quede desprovisto de un ingreso que le permita subsistir mientras se encuentre en tratamiento médico o se reincorpore a su puesto de trabajo.

De dicha idoneidad dan cuenta las estadísticas remitidas por las EPS y AFP que rindieron sus conceptos técnicos, correspondientes al número de incapacidades superiores a 180 días canceladas a trabajadores con concepto favorable de rehabilitación, desde la entrada en vigor del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, como seguidamente se expone:

1. Aliansalud EPS[181]:

1. EPS de la Gente[182]:

Usuarios	Incapacidades	Días pagados	Valor pagado
254	1.005	20.855	$593.408.007

2. Anas Wayuu E.P.S.I.[183]:

No. de casos	Promedio de días reconocidos	Valores	Porcentaje
4	264,25	$31.631.920	65,87%

3. Protección S.A.[184]:

No. de casos	Promedio del monto	Promedio de días
2016
3.069	$6.078.228	232
2017
2.425	$6.328.321	236
2018
2.762	$6.546.136	226
2019
2.317	$5.953.410	196
2020
1.786	$6.280.237	197
2021
1.853	$6.319.829	185
2022
922	$3.521.316	98

4. Colfondos S.A.[185]:

Año	No. de casos
2015	1.782
2016	4.156
2017	7.866
2018	8.858
2019	10.239
2020	6.896
2021	6.573
2022	4.306
Total	50.676
Promedio	6.335

De otro lado, la medida es adecuada para conminar a las EPS a cumplir con su deber de emitir el concepto de manera oportuna, pues no se advierte un mecanismo con mayor aptitud que uno de contenido económico para imprimir celeridad y evitar la mora en el trámite de expedición del concepto de rehabilitación. En efecto, atribuir el pago del subsidio por incapacidad después del día 180 a las EPS que incurran en mora en la emisión del concepto de rehabilitación, con cargo a sus propios recursos, contribuye a (i) la expedición del dictamen antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión a las AFP antes del día 150, y (ii) reduce la tardanza en la expedición del concepto. (iii) También asegura que ante la mora en la realización del dictamen el afiliado no quede desprovisto de un ingreso para su subsistencia, pues será acreedor del subsidio por incapacidad a cargo de las EPS[186]. Esto es así, con base en las siguientes estadísticas relacionadas con los casos en que, desde la entrada en vigor del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, las EPS han asumido el pago del subsidio equivalente a la incapacidad temporal percibida por el trabajador después de los 180 días iniciales, por no haber emitido el concepto de rehabilitación de manera oportuna a las AFP:

5. Compensar EPS[187]:

1. Aliansalud EPS[188]:

1. Famisanar EPS[189]:

Año	No. cotizantes	No. incapacidades	Valor reconocido
2018	20	23	$45.469.073
2019	11	84	$58.973.694
2020	23	119	$70.243.262
2021	59	316	$165.671.327
2022	33	151	$64.602.924
Total	146	693	$404.960.280

2. EPS de la Gente[190]:

Cantidad de casos (usuarios) con incapacidad temporal superior a 180 días, asumida por la EPS	315
Conceptos de rehabilitación emitidos con posterioridad al día 120	219

3. Saviasalud EPS[191]:

Casos	Incapacidades
95	192

4. Nueva EPS[192]:

Cantidad de afiliados	Cantidad de casos	Valor reconocido
1.127	2.302	$1.200.588.058

5. EPS Sanitas[193]:

Promedio de casos asumidos	Cantidad de casos	Valor reconocido
5,51	2.728	$1.697.699.555

Proporcionalidad en sentido estricto de la medida objeto de escrutinio

Si bien, solo algunas de las personas que participaron en el proceso de constitucionalidad acudieron a la metodología del juicio integrado de igualdad para presentar sus intervenciones y conceptos, la Sala encuentra que varios de los argumentos propuestos pueden reconducirse a la valoración de la exigencia que ahora se estudia. A partir de estos, es posible inferir que para algunos no se trata de una medida desproporcionada, mientras que para otros sí lo es.

Para la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda, Asofondos y el ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo, la medida contenida en la disposición cuestionada no desconoce los principios de la seguridad social, por cuanto "no deja al individuo desprotegido frente a su enfermedad [...] sino por el contrario le permite al sistema iniciar un trámite de calificación para evitar que se tenga a la persona en una búsqueda de la rehabilitación de sus capacidades de manera indefinida, y además, le permite tener la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez que de obtenerse sería reconocida desde la fecha de estructuración"[194].



De allí que sostengan que (i) "no es posible aludir a un desconocimiento del principio de universalidad para el grupo de trabajadores que no obtuvo un concepto favorable, por cuanto, es el mismo sistema el que regula las consecuencias jurídicas de su situación de incapacidad de carácter permanente, en algunos casos es la reubicación o la pensión de invalidez, como mecanismo de protección al trabajador que se encuentra en incapacidad de seguir laborando"[195]; (ii) "no [se] desconoc[e] el principio de solidaridad, por cuanto [...] el subsidio económico que regula el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 a favor de los trabajadores con concepto favorable de rehabilitación, tiene por objeto, que estos reingresen a sus labores para seguir contribuyendo económicamente al sistema"[196], y; (iii) "en cuanto al desconocimiento del principio de irrenunciabilidad, [...] los trabajadores con concepto desfavorable de rehabilitación no son por disposición legal acreedores del subsidio económico que regula los apartes acusados, al encontrarse en una situación fáctica y jurídica distinta frente a los trabajadores con concepto favorable de rehabilitación, sin que ello implique que se renuncia a algún tipo de derecho mínimo laboral".

A diferencia de esta postura, para el demandante, la Universidad Libre, la Universidad Pontifica Bolivariana y el Ministerio Público, al igual que para la Sala, "la norma demandada resulta desproporcionada", pues "no se denota ningún beneficio cierto, grave y de alta importancia para el ordenamiento jurídico constitucional, de suerte tal que la protección de un grupo de trabajadores no debería suponer la desprotección de otros"[198].

La medida es evidentemente desproporcionada, dado que no permite la materialización de la igualdad en el reconocimiento de las prestaciones económicas previstas por el Sistema de Seguridad Social para todos los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días, como consecuencia de un accidente o enfermedad de origen común. Por el contrario, priva al trabajador en situación de incapacidad superior a 180 días con concepto de rehabilitación desfavorable del pago del subsidio, en los eventos en que, pese a que la calificación debe adelantarse de manera inmediata y sin dilaciones, la AFP extienda el proceso de determinación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral entre el día 181 al día 540 de incapacidad, y las EPS incurran en mora en la expedición del concepto de rehabilitación. Esta circunstancia se presenta sin que el beneficio que actualmente se otorga únicamente a favor de los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días con concepto de rehabilitación favorable compense los costos, en términos de la falta de protección de los principios de universalidad, solidaridad e irrenunciabilidad que caracterizan al derecho a la seguridad social, en los términos del artículo 48 Superior, que deben asumir los trabajadores en idéntica condición, pero con un concepto desfavorable de rehabilitación, como seguidamente se explica:

En primer lugar, la diferencia de trato es desproporcionada ya que desconoce el principio de universalidad, en su dimensión subjetiva, que exige "la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida"[199], y en su dimensión objetiva, que supone la garantía del reconocimiento de todas las prestaciones de la seguridad social, pues excluye a los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable de acceder a la cobertura de la contingencia de salud e incapacidad económica derivada de un accidente o enfermedad de origen común a la que sí tienen acceso los trabajadores con concepto de rehabilitación favorable.

En efecto, como precisó el demandante, se desconoce la universalidad de la seguridad social dado que "existiría un grupo de trabajadores que quedan excluidos de la posibilidad del goce de un derecho laboral"[200]: aquellos que superen una situación de incapacidad de 180 días y la correspondiente EPS ha emitido un concepto de rehabilitación desfavorable, pese a que, como bien lo precisó la Universidad Pontificia Bolivariana, las prestaciones económicas que pagan las EPS y las ARL a los trabajadores incapacitados aseguran la materialización de la seguridad social[201], de allí que "las prestaciones económicas derivadas de incapacidades [...] deben estar supeditadas a la concreción de dicho principio, debiéndose prestar indiscriminadamente a todos los trabajadores"[202], "sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida"[203], según se acrediten los requisitos dispuestos en la ley para acceder a su cobertura. Esto, sobre todo si se tiene en cuenta que, como lo puso de presente la Universidad Libre, "no obstante el paciente tiene cobertura por el sistema de salud y pensiones, las prestaciones económicas no son las mismas ante la misma situación".

En consecuencia, si la Constitución impone al Estado el deber de proteger especialmente a "aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan"[205] y, en ese contexto, "si el ordenamiento jurídico le reconoce al trabajador incapacitado la condición de sujeto de especial protección constitucional", no se advierte justificación alguna para que se impida la materialización del derecho a la seguridad social de una persona en situación de incapacidad, mediante el pago de una prestación económica que tiene por objeto reemplazar al salario, con base en la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable.

En segundo lugar, la diferencia de trato es desproporcionada ya que desconoce el principio de solidaridad, que implica "la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil"[206]. Dado que "la seguridad social es esencialmente solidaridad social"[207], "aquellos siniestros que generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (la falta de ingresos en la vejez o en la invalidez, el súbito desempleo, la ausencia imprevista de un generador de ingresos en el hogar, una enfermedad catastrófica no anticipada), y que no pueden ser cubiertos o atenuados a través de un simple esfuerzo individual o familiar, se atienden o cubren por la vía de la suma de muchos esfuerzos individuales, esto es, de un esfuerzo colectivo"[208]. De allí que "se ha instituido dentro del régimen del Sistema de Seguridad Social el reconocimiento y pago de las incapacidades, bien sea por enfermedad común, o por enfermedad profesional [...] con la finalidad de soportar al afiliado durante el tiempo en que su capacidad laboral se ve mermada, en virtud del principio de solidaridad".

En esos términos, pese a que el principio de solidaridad "permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes"[210] y los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días con concepto de rehabilitación desfavorable contribuyen, en su condición de afiliados, a la financiación de los beneficios que reconoce el sistema, como lo afirmó el demandante, la solidaridad "solo se estaría alcanzando parcialmente" frente a aquellos trabajadores a los cuales, "estando incapacitados, se les expide un concepto favorable de rehabilitación [y] no aconteciendo lo mismo frente a aquellos trabajadores con unas incapacidades que superan los 180 días continuos, pero a los cuales su EPS les ha emitido un concepto de recuperación desfavorable".

En tercer lugar, la diferencia de trato es desproporcionada ya que desconoce el principio de irrenunciabilidad, según el cual el Estado debe garantizar a todos sus habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social"[212], además de que el Sistema de Seguridad Social Integral "tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten".

Los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable son afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral que contribuyen, "según su capacidad"[214], a la financiación de las prestaciones y, con fundamento en su aporte, aspiran a "la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de la población"[215]. Sin embargo, pese a que el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral de estos trabajadores debe realizarse de inmediato y sin dilaciones desde el momento en que la EPS emite el pronóstico desfavorable, la disposición acusada no les reconoce expresamente el subsidio por incapacidad temporal, después del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, durante el periodo en que se tramita la calificación de la pérdida de capacidad laboral, sin tener en cuenta, de un lado, el derecho a "recib[ir] lo necesario para atender sus contingencias"[216], y, de otro lado, que el hecho de contar con un concepto de rehabilitación desfavorable no garantiza, prima facie, el reconocimiento de la pensión de invalidez[217] o el reintegro al empleo[218]. Además, "solamente dispone que la EPS asuma el pago de los subsidios de incapacidad de sus propios recursos, cuando se tarde en emitir el concepto de rehabilitación y éste sea favorable, de manera que deja en la peor de las situaciones al paciente que no recibe el pago de las incapacidades por la demora injustificada de la EPS"[219] y, que, por tanto, no tiene la posibilidad de iniciar el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral necesario para determinar el eventual acceso a la pensión de invalidez.

Con fundamento en lo expuesto, la demanda está llamada a prosperar, pues resulta desproporcionado dar un tratamiento distinto a individuos en idénticas condiciones –situación de incapacidad temporal superior a 180 días derivada de accidente o enfermedad de origen común–, con base en un criterio de distinción que carece de una justificación razonable: contar con un concepto de rehabilitación favorable, y, a partir de ello, no reconocer expresamente a los sujetos con un concepto de rehabilitación desfavorable el pago de una prestación del Sistema de Seguridad Social.

Remedio constitucional

La Corte declarará la exequibilidad condicionada de los apartados normativos acusados y precisará la forma en que los citados condicionamientos se integran al sistema normativo en que se inserta la disposición de la cual hacen parte, y que, como se precisó en los títulos 3.1 y 3.2 supra, tiene relación tanto con el régimen jurídico de la seguridad social como con el laboral individual.



Como lo ha precisado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, el desconocimiento de una norma constitucional por parte de una disposición de carácter legal no implica per se su declaratoria de inconstitucionalidad, pues mediante la exequibilidad condicionada se deja la norma vigente en el ordenamiento jurídico, pero siempre que se interprete conforme a la Constitución[221]. Así pues, dado que "la inexequibilidad de una norma no es otra cosa que la imposibilidad de aplicarla por ser contraria a la Constitución"[222], expulsar los apartados normativos acusados del ordenamiento jurídico, e, incluso, optar por excluir la expresión "favorable"[223] de los incisos quinto y sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, produciría efectos más gravosos que los que se pretende remediar, por cuanto se privaría del pago del subsidio por incapacidad temporal superior a 180 días a los trabajadores con concepto de rehabilitación favorable. En consecuencia, como se justifica seguidamente, lo ordenado en el presente asunto es declarar la exequibilidad condicionada de los apartados normativos cuestionados, de tal forma que se mantenga la finalidad constitucional que persiguen y no se siga presentando la afectación al principio de igualdad que se evidenció en el título anterior.

Exequibilidad condicionada de los apartados normativos demandados del inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993

De los incisos quinto y sexto demandados del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, es dable concluir que su finalidad es que las AFP sean las entidades que, en principio, aseguren los riesgos asociados a las afectaciones prolongadas de salud –por cuenta de la relación existente con la contingencia de la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%–, y sancionar la negligencia de las EPS en la emisión del concepto de rehabilitación.

A partir de esta finalidad, la Sala considera razonable y proporcionado declarar la exequibilidad condicionada de la expresión "para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud [...] la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador", contenida en el inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que, respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable la AFP deberá iniciar de inmediato, tan pronto reciba el concepto, el proceso de calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. En este caso, la AFP deberá asumir el pago del subsidio de incapacidad que se llegue a causar desde el día 181 y hasta que se dictamine la pérdida de capacidad laboral del trabajador con concepto de rehabilitación desfavorable, sin que exceda del día 540 de incapacidad.

La exequibilidad condicionada se justifica en la necesidad de garantizar la protección de los trabajadores con concepto de rehabilitación favorable y desfavorable, y articular los deberes que deben asumir las EPS, las AFP y los empleadores, frente al proceso de recuperación o calificación de la pérdida de capacidad laboral de los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días con concepto de rehabilitación favorable o desfavorable, según corresponda. Además, se encuentra acorde con la reiterada jurisprudencia constitucional según la cual "el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación"[224]. Por esta razón, a continuación, se precisa la forma en que este condicionamiento se integra al sistema normativo en que se inserta la disposición de la cual hace parte, según que se trate de incapacidades temporales entre los días 181 a 540, o incapacidades temporales posteriores a este último periodo, y que tiene relación tanto con el régimen jurídico de la seguridad social como con el laboral individual.

6. Del día 181 al día 540 de incapacidad temporal

Tal como se deriva de la primera parte del inciso quinto objeto de estudio, las EPS deben examinar al afiliado y emitir, antes del día 120 de incapacidad temporal, el concepto de rehabilitación respectivo y enviarlo a la AFP correspondiente antes del día 150 de incapacidad. De acuerdo con la segunda parte de este inciso, en los términos en que se condiciona, si la EPS cumple con este deber, a partir del momento en que remita el concepto médico a la AFP a la que se encuentra afiliado el trabajador, esta última será la responsable de asumir el pago del subsidio por incapacidad, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, sea que el concepto hubiese sido favorable o desfavorable respecto de la rehabilitación del trabajador.

Si el concepto de rehabilitación es favorable, la AFP deberá pagar, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, el subsidio por incapacidad desde el momento en que la EPS emita el concepto –antes del día 120 de incapacidad temporal– y lo remita a la AFP –previo al día 150 de incapacidad temporal– hasta que se produzca la reincorporación al empleo, lo cual debe ocurrir, en principio, a más tardar el día 180 de incapacidad temporal[225], salvo que la EPS incurra en mora en la expedición del concepto, caso en el cual será la responsable de asumir el pago del subsidio desde el día 181 de incapacidad hasta tanto emita la valoración médica y la remita a la AFP correspondiente.

Dado el pronóstico favorable, luego de culminado el periodo de incapacidad, una vez se alivie de su dolencia y recupere su capacidad laboral[226], el trabajador tiene derecho a conservar su empleo y, en consecuencia, a continuar recibiendo un pago periódico, en forma de salario, al mantenerse la relación laboral. Por tanto, con el propósito de asegurar el bienestar y la estabilidad del trabajador, "el empleador está en la obligación de reubicarlo en el cargo que desempeñaba o en cualquier otro para el cual esté capacitado, asegurando en este último evento la conservación de la categoría inicial que tenía el trabajador"[227]. Este deber "tiene un claro propósito de brindar un cierto mínimo de justicia retributiva a las relaciones laborales".

De no ser posible la reincorporación o reubicación inmediata del trabajador, la AFP puede postergar el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal que otorgo y pagó la EPS –para un total de 540 días–. En caso de que la AFP empleé dicha prerrogativa, deberá asumir, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, el pago de un subsidio equivalente al auxilio de incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador hasta el momento en que se efectúe la reincorporación o reubicación que, se reitera, se encuentra previsto previo al cumplimiento del día 540 de incapacidad temporal. Es decir, no puede existir solución de continuidad entre el pago del subsidio por incapacidad temporal y el salario.

Por el contrario, si el concepto de rehabilitación es desfavorable, la AFP a la cual se encuentra afiliado el trabajador debe proceder, de inmediato[229], a calificar la pérdida de capacidad laboral del afiliado[230], "toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable"[231]. A diferencia de la facultad con que cuenta la AFP respecto a los trabajadores con concepto favorable, en ningún caso puede prorrogarse, dilatarse o demorarse la calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral de los trabajadores que hubiesen obtenido concepto desfavorable de rehabilitación, ya que la situación de incapacidad es temporal, pero no puede extenderse de manera indefinida.

En este caso, dado que "el pago de las incapacidades guarda una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna durante los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario"[232], el afiliado con concepto de rehabilitación desfavorable tiene derecho al subsidio por incapacidad temporal, cuya cobertura opera desde el momento en que se expide el concepto hasta aquel en que se dictamine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y (i) sea calificado con un porcentaje igual o superior al 50% y sea beneficiario de la pensión de invalidez, o (ii) sea calificado con un porcentaje igual o superior al 50%, pero no sea acreedor de la pensión de invalidez, o (iii) sea dictaminado con un grado de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y sea reubicado en el empleo, o (iv) sea dictaminado con un grado de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, pero no pueda ser reubicado en el empleo, o (v) se presente su muerte[233]. Esto, según se pasa a explicar:

En primer lugar, si el trabajador alcanza una pérdida de capacidad laboral severa de origen común, igual o superior al 50% y cumple con la densidad de semanas de cotización previstas en la ley[234], puede optar por el reconocimiento y pago de la prestación a cargo de la AFP a la cual se encuentra afiliado. Esto, a diferencia de la pensión de invalidez prevista en el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, que otorga la ARL a los trabajadores que sufren un accidente o enfermedad laboral[235], sin que sea necesario acreditar cotizaciones mínimas para su causación.

En este supuesto, la AFP debe pagar, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, el subsidio por incapacidad temporal desde el momento en que se emita el concepto médico de rehabilitación desfavorable, durante el periodo en que se efectúe la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y hasta aquel en que se le reconozca y pague la pensión de invalidez –en caso de cumplir con los requisitos legales dispuestos para acceder a ella– o le sea otorgada la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos –en caso de no cumplir con los requisitos legales para acceder a la prestación–[237]. Además, dado que en la AFP concurren las calidades de pagadora del subsidio por incapacidad temporal y de las mesadas pensionales por pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50 %, la entidad cuenta con la posibilidad de compensar los valores asumidos por concepto del subsidio por incapacidad de las sumas reconocidas por concepto de retroactivo pensional.

Finalmente, el reconocimiento de la pensión de invalidez habilita al empleador a terminar unilateralmente el contrato de trabajo con fundamento en la justa causa prevista por el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en el "reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa", "siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión [...] se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente"[238].

En segundo lugar, si el trabajador alcanza una pérdida de capacidad laboral severa de origen común, igual o superior al 50%, pero no cumple con la densidad de semanas de cotización previstas en la ley[239], no puede ser beneficiario de la prestación pensional. Tampoco tiene derecho de acceder a otros beneficios económicos, por cuanto el Sistema de Seguridad Social Integral no prevé reconocimientos distintos al auxilio o subsidio por incapacidad para trabajadores inhabilitados para trabajar, que obtengan un grado de merma de capacidad laboral inferior al 50%. Esto, a diferencia del Sistema de Riesgos Laborales[240] en el que el trabajador incapacitado permanente parcial[241] tiene derecho a recibir por parte de la ARL[242] "una indemnización proporcional al daño sufrido"[243], no menor a dos (2) ni superior a veinticuatro (24) salarios base de cotización, que varía según el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que oscila entre el 5% y el 49.99%.

Sin perjuicio de lo anterior, el sistema prevé la cobertura del riesgo de enfermedad mediante el otorgamiento de prestaciones médicas y asistenciales, orientadas al tratamiento, curación y rehabilitación del trabajador[245]. Además, excepcionalmente prevé el pago de incapacidades médicas, de ser necesario, y según el criterio del médico tratante, a cargo de la AFP entre el día 181 a 540 –con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido–, y de la EPS a partir del día 541.

Si el trabajador no está conforme con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue asignado en primera oportunidad[246], debe manifestar su inconformidad frente al dictamen, el cual será remitido para valoración, en primera instancia, ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez[247]. Dicho dictamen, a su vez, es apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que decidirá, en segunda instancia, sobre los motivos de inconformidad del calificado. Adicionalmente, el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez es susceptible de ser controvertido en sede judicial, por medio del proceso ordinario laboral.

En todo caso, el trabajador que obtuvo un porcentaje de calificación de la pérdida de capacidad laboral inferior al 50% tiene la posibilidad de ser nuevamente calificado, pues, "[e]n aquellas patologías que sean de carácter progresivo, se podrá volver a calificar y modificar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral"[249].

En tercer lugar, si el trabajador alcanza una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% tiene derecho a ser reincorporado en el puesto de trabajo, siempre que su condición de salud así se lo permita. Dado que el trabajo es un factor básico de la organización social, que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado[250], por lo que "toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas"[251], "el Estado y los empleadores deben crear estrategias que incorporen a estos trabajadores en la sociedad y les posibiliten el desarrollo de sus opciones y estilos de vida".

En este contexto, el empleador es partícipe del proceso de recuperación del trabajador en situación de incapacidad y, por tanto, en su condición de actor del sistema debe concurrir a la articulación de las políticas, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social[253]. Además, al ser el sujeto dominante de la relación laboral[254] debe mantener el vínculo contractual, por lo que el trabajador tiene, en principio, derecho a la reubicación en un puesto de trabajo que esté en condiciones de desempeñar.

En consecuencia, si el trabajador incapacitado parcialmente obtiene un porcentaje de merma de capacidad laboral inferior al 50% y, por tanto, no es beneficiario de la pensión de invalidez, tiene derecho a ser reubicado en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes de acuerdo con su estado de salud[255], "asegurando [...] la conservación de la categoría inicial que tenía el trabajador"[256]. Esto, por cuanto, "[l]os empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios".

En este caso, la AFP –con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido– debe sufragar el subsidio desde el momento en que se expide el concepto de rehabilitación desfavorable, durante el periodo en que se lleve a cabo la calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y hasta que se efectúe la reincorporación o reubicación del trabajador.

En cuarto lugar, si el trabajador alcanza una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, pero no es apto para reincorporarse al empleo porque su condición de salud es incompatible con las labores a desarrollar en la organización, el empleador puede terminar el contrato de trabajo con justa causa. El empleador está facultado para terminar unilateralmente el contrato de trabajo del trabajador en situación de incapacidad médica superior a 180 días, originada en una enfermedad o accidente de origen común, con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, que no tiene la posibilidad de desempeñar una actividad laboral que sea compatible con su condición de salud, con fundamento en la justa causa prevista por el numeral 15 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo consistente en "[l]a enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad".

En este evento, dado que las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional y, por tanto, gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada previsto en el artículo 53 superior, el despido del trabajador o la terminación del contrato por razón de la condición de salud –situación de incapacidad de origen común superior a 180 días– debe contar con la autorización del inspector del trabajo; sin esta, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el despido no produce efectos jurídicos, pues "sólo será eficaz si se obtiene la respectiva autorización"[258]. Si el empleador contraviene este mandato, "deberá asumir, además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

En relación con el supuesto en que el trabajador con concepto desfavorable no tiene derecho a ser reincorporado en el puesto de trabajo, pues su condición de salud no se lo permite, ASOFONDOS indicó que "la situación descrita [...] se presta para fraude del sistema de seguridad social en salud y obtener un beneficio económico con abuso del derecho, pues se recuerda que el fin último de la norma es que el trabajador reingrese a su puesto para seguir cotizando al sistema, sin embargo, al no existir recuperación no es posible el reintegro, y en algunos casos ni siquiera es posible la reubicación, de lo que se colige que todo el tiempo el trabajador estuvo recibiendo un beneficio que por disposición legal no le asistía"[260]. De allí que, en criterio del interviniente, "ese beneficio se presta para que muchos trabajadores con pérdidas de capacidad laboral menores, finjan secuelas para que se les otorgue una pensión de invalidez o para que permanezcan indefinidamente bajo una «incapacidad médica», cuando lo que la norma lo que creó fue un beneficio de carácter económico aludiendo a la transitoriedad de la incapacidad".

Sobre este aspecto, la Sala reitera que, por regla general, la situación de incapacidad médica no puede mantenerse de manera indefinida en el tiempo. El trabajador con concepto desfavorable sin posibilidad de reincorporación al empleo tiene el deber de ponerse a disposición del sistema para que se realicen los trámites requeridos para la rehabilitación de su salud, de acuerdo con las finalidades y pretensiones de protección del sistema, y, por tanto, podrá ser beneficiario de incapacidades médicas sólo en el evento en que el médico tratante lo considere necesario, durante el periodo en que se tramite la obtención de autorización de despido con justa causa ante el inspector del trabajo y (i) hasta que se autorice la terminación del contrato –siempre y cuando aquella se ordene– o, (ii) en caso de que no se autorice la finalización del vínculo, hasta que el trabajador continúe en situación de incapacidad temporal.

Además, dada la posibilidad excepcional de que las incapacidades médicas se prorroguen con posterioridad al día 540, "[a] partir del día 541 en adelante, por virtud de lo contemplado en el segundo literal a) del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 reglamentado por el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de 2018, la EPS a través del subsistema de salud son las encargadas del reconocimiento de la incapacidad"[262], "sin perjuicio de la suspensión del pago por casos de abuso del derecho, en cuantía del 50% por lo previsto en los artículos 227 y 228 del Código Sustantivo del Trabajo"[263]. En consecuencia, la EPS cuenta con la posibilidad de adelantar el proceso de revisión periódica de la incapacidad de origen común, con el fin de (i) detectar los casos en que los tiempos de rehabilitación y recuperación del paciente se desvíen de aquellos previstos para una condición específica de salud y (ii) realizar un plan integral de tratamiento, monitoreo y evaluación del proceso de recuperación de su capacidad laboral, constatando el curso normal de la evolución del tratamiento regular y efectivo del estado de salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2.2.3.5.1 del Decreto 1427 de 2022.

Por último, si el trabajador fallece, sus beneficiarios[264] tendrán derecho a recibir una pensión de sobrevivientes[265] en caso de acreditarse las condiciones para ello. Además, aquel que demuestre haber sufragado los gastos de entierro será acreedor del auxilio funerario.

En el evento en que el empleador no cancele la cotización y pague el aporte que le corresponde a los subsistemas de salud y pensiones, será responsable de asumir todas las prestaciones a que el trabajador tenga derecho, a las cuales previamente se ha hecho referencia.

Exequibilidad condicionada de los apartados normativos demandados del inciso sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993

Como se precisó supra, de los incisos quinto y sexto demandados del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, es dable concluir que su finalidad es que las AFP sean las entidades que, en principio, aseguren los riesgos asociados a las afectaciones prolongadas de salud –por cuenta de la relación existente con la contingencia de la pérdida de capacidad laboral superior al 50%–, y sancionar la negligencia de las EPS en la emisión del concepto de rehabilitación.

A partir de esta finalidad, y de las consideraciones expuestas con anterioridad, la Sala considera necesario declarar la exequibilidad condicionada de la expresión "[c]uando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto", contenida en el inciso sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que la EPS deberá pagar el subsidio por incapacidad temporal desde el día 181, con cargo a sus propios recursos, hasta tanto emita el concepto que le corresponde, sea este uno de rehabilitación favorable o de rehabilitación desfavorable.

La consecuencia de asumir el pago del subsidio de incapacidad temporal en estos supuestos se justifica en que es exclusivamente del dominio de la EPS el deber de emitir el concepto de que trata la disposición, con independencia de que esta contenga un pronóstico favorable o desfavorable de recuperación, de manera que, como lo ha sostenido enfáticamente la jurisprudencia constitucional, "le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días"[267]. Además, el incumplimiento de la EPS en su deber de expedir el concepto de rehabilitación, (i) cuando el pronóstico final es favorable, impide iniciar la ruta de reincorporación al empleo o determinar la prórroga del tratamiento previo al trámite de calificación de la pérdida de la capacidad laboral, y (ii) cuando el pronóstico final es desfavorable, impone al afiliado una barrera temporal injustificada para iniciar el proceso de calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral.

Como se puso de presente en el título 3.5 supra, el apartado normativo acusado ha dado lugar a interpretaciones incompatibles con el principio de igualdad, ya que ha impedido que a los trabajadores a quienes las EPS emiten un concepto desfavorable de rehabilitación se les reconozcan y paguen las incapacidades temporales que sus médicos tratantes les continúan expidiendo. Esta circunstancia inconstitucional se pretende superar con el condicionamiento propuesto, ya que precisa a cargo de qué entidad se deben reconocer este tipo de incapacidades, en función de sus competencias, del momento en que se emite el concepto y de su articulación con las demás entidades que interactúan en el sistema, lo cual es consecuente con el obrar de varias de las entidades que allegaron sus conceptos al trámite de constitucionalidad, y contrasta con el de otras tantas.

En este sentido, algunas entidades manifestaron que el pago del subsidio por incapacidad en el evento en que la EPS no emita el concepto antes de cumplirse el día 120 y lo remita a la AFP antes de cumplirse el día 150 de incapacidad temporal, "se hace así independientemente de si el concepto es favorable o desfavorable"[269], es decir que "en caso de que exista remisión tardía o posterior a 180 días será responsabilidad de la EPS el pago de la incapacidad desde el día 181 hasta la fecha de notificación [a la] AFP independiente de la favorabilidad o no del concepto de rehabilitación".

Por ejemplo, Pijaos Salud EPS Indígena señaló que "se pagó un promedio de 24 días mensuales, en 43 incapacidades generadas a partir del día 181. Son usuarios que tuvieron dificultad para que su médico tratante expidiera el concepto de rehabilitación favorable o desfavorable antes del día 120 y/o 150"[271]. Capresoca EPS indicó que "desde el 2013 hasta el año en vigencia, presenta veinte (20) casos de incapacidades superiores a 180 días cancelados a trabajadores con concepto favorable y desfavorable de rehabilitación, con un promedio de 25.65 días reconocidos, por un valor de [...] ($11.302.371,00)"[272]. A su vez, la EPS de la Gente informó lo siguiente:

Como lo señaló el Ministerio de Hacienda[274], es plausible considerar que "independientemente de que el pronóstico de rehabilitación sea favorable, o no, a la Entidad Promotora de Salud corresponde informar oportunamente dicho concepto al fondo de pensiones, pues con ello se da impulso al trámite de la calificación de la pérdida de capacidad laboral del trabajador o la postergación de ese procedimiento"[275], por lo que de la norma es dable inferir que "las Entidades Promotoras de Salud deben emitir antes del día 120 de la incapacidad un concepto de rehabilitación, lo que implica, en consecuencia, que la sanción dispuesta en el inciso 6 del artículo 142 del Decreto 19 de 2012, de pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días hasta cuando se emita el correspondiente concepto, es aplicable por el simple hecho de omitir su expedición".

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)

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