Siguiente

Expediente D-14.868

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

SENTENCIA C-270 de 2023

Referencia: Expediente D-14.868

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 142 (parcial) del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.

Demandante: José Guillermo Espinosa Hios

Magistrado Sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.5 de la Constitución y cumplido el procedimiento[1] previsto en el Decreto Ley 2067 de 1991, decide sobre la demanda presentada con fundamento en el artículo 40.6 de la Constitución, por el ciudadano José Guillermo Espinosa Hios en contra del artículo 142 (parcial) del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es del siguiente tenor (se resaltan los apartados que se acusan de sus incisos quinto y sexto):

DISPOSICIÓN DEMANDADA

“DECRETO [LEY] 19 DE 2012[2]

Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el párrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011

DECRETA:

[…]

ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ.  El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

'Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, a las Administradoras de Riesgos Profesionales –ARP–, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

Parágrafo 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios:

La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos. La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional.

Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el Ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje.

La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de selección de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.

Parágrafo 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado' [[3]].

Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen.

A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales.

La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalía que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad o accidente.

LA DEMANDA

Según el demandante, los apartes de la disposición que se resaltan son incompatibles con los artículos 13 y 48 de la Constitución[4]. En primer lugar, según indica, la disposición acusada vulnera el artículo 13 de la Constitución, dado que, de un lado, la distinción que realiza el apartado del inciso quinto es injustificada al prever el pago del subsidio de incapacidad a cargo de las administradoras de fondos de pensiones –en adelante, AFP– para los trabajadores incapacitados por más de 180 días que cuentan con concepto favorable de rehabilitación, pero no para aquellos que tienen un concepto desfavorable, a quienes “se le[s] niega el reconocimiento y pago del subsidio económico entre los días 180 al día 540 de incapacidades ininterrumpidas”[5]. Lo anterior, pese a que “se le[s] siguen expidiendo incapacidades médicas a su favor por no recuperar su fuerza de trabajo”[6]. Para el demandante, dicha diferencia de trato “está generando que en plano fáctico se esté dispensando por parte de [la] AFP un trato que viola el inciso segundo del artículo 13 constitucional, pues el Estado a través de sus organismos no está garantizando las condiciones, en este caso normativas, para que la igualdad sea real y efectiva”.

De otro lado, señala que la distinción que realiza el apartado del inciso sexto es injustificada. Este dispone: “cuando la Entidad Promotora de Salud [en adelante EPS] no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal”; según precisa, esta garantía únicamente ampara la situación de los trabajadores con concepto de rehabilitación favorable, pero no la de aquellos con un concepto desfavorable de rehabilitación. Esta diferencia de trato sería injustificada, por cuanto “el sentido (favorable o desfavorable) del concepto médico no debe ser un criterio determinante para excluir el pago (a modo de sanción) del subsidio económico por incapacidad”[8], por tratarse de “casos en donde la EPS, pese a demorarse en la expedición del concepto de rehabilitación, lo emite en un sentido desfavorable para el trabajador”.

En segundo lugar, señala que las divergencias interpretativas que surgen del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, “han dado lugar a un trato discriminatorio”[10] y contrario a los principios de universalidad, irrenunciabilidad y solidaridad que integran el derecho a la seguridad social, que garantiza el artículo 48 de la Constitución. En su concepto, el aparte del inciso quinto cuestionado desconoce: (i) la irrenunciabilidad respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, “ante la existencia de una hipótesis interpretativa (norma) que restringe el ámbito normativo de una disposición legal que garantiza la seguridad [social] como servicio público”[11]; (ii) la universalidad, ya que “existiría un grupo de trabajadores que quedan excluidos de la posibilidad del goce de un derecho laboral”[12], estos son, aquellos que superan una situación de incapacidad superior a 180 días y cuentan con concepto de rehabilitación desfavorable, y (iii) la solidaridad, la cual “solo se estaría alcanzando parcialmente” frente a aquellos trabajadores a los cuales, estando incapacitados, se les expide un concepto favorable de rehabilitación”.

En relación con el apartado del inciso sexto que se demanda, afirma que cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable “no habría lugar a reclamar el pago de subsidio a la EPS por la no expedición del concepto de recuperación”[14], lo que desconocería los tres principios previamente citados, que integran el derecho a la seguridad social, que garantiza el artículo 48 de la Constitución, por lo siguiente: (i) desconoce la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, “en la medida de [sic] que la sanción, por no expedición y/o no notificación del concepto de rehabilitación dentro del plazo legal, solo es predicable cuando tal concepto de recuperación sea o deba ser favorable”[15]; (ii) “no habría solidaridad, pues la EPS solo respondería ante su retardo, en los casos de que el concepto médico sea favorable”[16], y (iii) “tampoco sería posible predicar universalidad pues la prestación económica que consagra la norma, en cuanto los requisitos para su acceso, lo condiciona a la existencia de un concepto favorable de rehabilitación”.

INTERVENCIONES CIUDADANAS Y CONCEPTOS

Dentro del proceso se recibieron las intervenciones y conceptos, que se sintetizan en el siguiente cuadro:

Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de exequibilidad simple de los apartados normativos que se demandan

El Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Salud, Asofondos, Colpensiones, la ARL Seguros Bolívar y el ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo solicitaron la exequibilidad de la disposición acusada.

En relación con el apartado del inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, señalan que no desconoce el principio de igualdad, por cuanto “estamos en presencia de dos sujetos que, si bien padecen una condición especial que afecta su salud, no son equiparables”[20]. Esto es así, pues si bien el concepto de rehabilitación es favorable, la AFP tiene la posibilidad de postergar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral hasta tanto se determine la reincorporación al empleo o se dictamine la pérdida de capacidad laboral, mientras que si el concepto es desfavorable “no hay ningún trámite de calificación que postergar”, sino que la AFP debe calificar la pérdida de la capacidad laboral y determinar si el trabajador es acreedor de la pensión de invalidez[21]. Por lo anterior, precisan que la norma tiene un fin constitucionalmente legítimo que justifica el tratamiento diferenciado, consistente en que “se defina lo más pronto posible la situación de aquellas personas que, [sic] tienen incapacidades prolongadas sin posibilidades de rehabilitación para que puedan ser calificadas y de esta manera puedan acceder a una prestación pensional”.

Además, indican que la norma que se demanda no desconoce el derecho a la seguridad social, pues para el trabajador con concepto de rehabilitación desfavorable “lo procedente es adelantar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral y no prorrogarlo, pues ello si [sic] constituiría una barrera para acceder a la pensión de invalidez”[23].

De otro lado, frente al apartado del inciso sexto, indican que la sanción consistente en atribuirle a la EPS el pago del subsidio por incapacidad cuando no se hubiese expedido el concepto favorable de rehabilitación, “se trata de una medida que tiene como finalidad el logro del pago de las incapacidades a cargo de la AFP, […] pues cuando el concepto es «no favorable», lo que procede es el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral que determina el pago de la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración, que puede ser anterior a la calificación”[24].

Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de los apartados normativos que se demandan

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín y la Universidad Libre solicitan se declare la inexequibilidad de la disposición que se demanda, por considerar que "no puede limitarse el subsidio económico únicamente cuando la EPS emite concepto favorable de rehabilitación"[25].

En relación con el apartado del inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, sostienen que vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto "en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales, pues se condiciona el pago del subsidio económico a cargo de las AFP y de las EPS a que el concepto de rehabilitación sea o pueda ser favorable"[26], pese a que "es razonable que se pague el subsidio económico de incapacidad al paciente, independientemente de que el pronóstico de su recuperación sea favorable o desfavorable, ya que están en una misma situación médica como lo es el estado de incapacidad temporal"[27]. En ese sentido, aducen que, "a la luz de un nivel de escrutinio estricto", la disposición no es idónea, necesaria ni proporcional.

En primer lugar, precisan que la finalidad de la norma, consistente en que el trabajador con concepto de rehabilitación desfavorable sea calificado inmediatamente, de modo que pueda acceder "no a un subsidio por incapacidad, sino a una pensión de invalidez"[28], no es constitucionalmente legítima, por cuanto (i) "no existe evidencia empírica o normativa (ratio legis) que permita sugerir que esa es la finalidad exclusiva de la norma acusada"; (ii) "si esa fuera la finalidad, la norma acusada comportaría una omisión discriminatoria que no valora el problema real de aquellos trabajadores con incapacidades prolongadas y que no podrán acceder a la pensión de invalidez porque su PCL [pérdida de capacidad laboral] es calificada por debajo del 50% [...]"; (iii) "si la PCL se produjera «inmediatamente» y esta fuese superior al 50%, este no es el único requisito para acceder a la pensión de invalidez", y; (iv) "incluso si la PCL se pr[o]dujera inmediatamente, habría una ventana de tiempo, así sea mínima, en la que el trabajador incapacitado estaría desprotegido desde el punto de vista de su mínimo vital prestacional"[29]. En segundo lugar, afirman: "hacer depender el subsidio económico de un concepto de rehabilitación real o potencialmente favorable es una medida normativa completamente innecesaria"[30]. En tercer lugar, precisan que la medida no es proporcional en sentido estricto porque "no se denota ningún beneficio cierto, grave y de alta importancia para el ordenamiento jurídico constitucional, de suerte tal que la protección de un grupo de trabajadores no debería suponer la desprotección de otros".

Además, aducen que la disposición vulnera los principios de universalidad, solidaridad e irrenunciabilidad que caracterizan el derecho a la seguridad social (artículo 48 constitucional), por cuanto impone a los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días con concepto de rehabilitación desfavorable una barrera que no están en capacidad de soportar para acceder a una prestación de la seguridad social. Desconocería el principio de universalidad al no otorgar idénticas prestaciones a personas que se encuentran en el mismo supuesto de incapacidad superior a 180 días y vulneraría la solidaridad y la irrenunciabilidad pues, si bien el sistema de seguridad social recibe una cotización por parte del afiliado con concepto desfavorable, "no le brinda la misma prestación económica al incapacitado temporal cuando [...] está a la espera de ser calificado en su porcentaje de pérdida de capacidad laboral definitiva"[32].

En cuanto al apartado del inciso sexto de la disposición que se demanda, estiman que es inconstitucional, "ya que solamente dispone que la EPS asuma el pago de los subsidios de incapacidad de sus propios recursos, cuando se tarde en emitir el concepto de rehabilitación y éste sea favorable, de manera que deja en la peor de las situaciones al paciente que no recibe el pago de las incapacidades por la demora injustificada de la EPS y ésta al final conceptúa de manera desfavorable sobre el pronóstico médico de rehabilitación"[33].

Argumentos de exequibilidad condicionada de la disposición acusada

La Universidad Externado de Colombia solicita la exequibilidad condicionada de la disposición acusada en el entendido de que, pese a existir concepto desfavorable de rehabilitación, debe continuarse con el pago de la incapacidad hasta tanto se defina si la persona debe ser reincorporada a su puesto de trabajo, o hasta que se realice el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, orientado a determinar si el trabajador tiene derecho a una pensión de invalidez. Fundamenta su solicitud en “la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, las cuales han sido enfáticas en señalar que el fondo de pensiones debe cancelar el valor de la incapacidad al cotizante sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable”[34]. Para tal efecto, refiere las sentencias T-041 de 2017 y T-020 de 2018, por medio de las cuales esta corporación precisó que “a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde por regla general a las AFP, «sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable”.

Conceptos

Las Entidades Promotoras de Salud Suramericana S.A., Sanitas S.A., Famisanar S.A.S., Nueva EPS S.A., Salud Total EPS S.A., Savia Salud EPS, Capital Salud EPS-S S.A.S., Dusakawi EPSI, Anas Wayuu EPSI, Comfenalco Valle, Capresoca EPS, Compensar EPS, Aliansalud EPS, Pijaos Salud EPS, las Administradoras de Fondos de Pensiones Colpensiones, Colfondos, Skandia, Protección S.A., Porvenir S.A. y Asofondos y la Asociación Indígena del Cauca, remitieron concepto acerca de (i) las estadísticas correspondientes a las incapacidades superiores a 180 días canceladas con concepto favorable y desfavorable de rehabilitación, desde la entrada en vigencia del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012; (ii) la naturaleza, características y alcance del pago que percibe un trabajador en situación de incapacidad, (iii) la reglamentación del reconocimiento y pago de las incapacidades médicas; (iv) las prestaciones previstas en favor de los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días con concepto favorable y desfavorable de rehabilitación, y (v) las obligaciones que se generan para el empleador, las EPS y AFP, respecto de los trabajadores con concepto favorable y desfavorable de rehabilitación. Al contenido de estos conceptos técnicos hará referencia la Sala en el estudio de fondo del caso.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN

La Procuradora General de la Nación, solicita la exequibilidad condicionada de los apartados normativos acusados de los incisos quinto y sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia constitucional y mientras el legislador regule la materia, las EPS deben asumir el pago del subsidio en favor de los trabajadores con concepto desfavorable, en el evento en que no expidan el concepto de rehabilitación entre el día 120 y 150 de incapacidad y lo remitan ante la correspondiente AFP, y estas últimas deberán sufragar el subsidio a partir del día 180 hasta que se califique la pérdida de capacidad laboral o se reintegre al trabajador al empleo. Esto, con fundamento en las siguientes razones:

La ausencia de regulación respecto del pago de incapacidades superiores a 180 días para personas con concepto de rehabilitación desfavorable vulnera el principio de igualdad[36], por cuanto: “(a) la normativa desconoce la integralidad que debe caracterizar las prestaciones reconocidas por el Sistema General de Seguridad Social (SGSS), ya que deja sin protección económica alguna a los trabajadores en situación de enfermedad que, a pesar de contar con un concepto de rehabilitación desfavorable, no han accedido a una pensión de invalidez, ni se encuentran en condiciones de reintegrarse a su trabajo; y (b) la ordenación establece un trato diferencial injustificado entre sujetos que se encuentra[n] en la misma situación de vulnerabilidad, ignorando el mandato de igualdad”[37]. Además, desconoce el derecho a la seguridad social, dado que “no ofrece una protección integral e igualitaria a la contingencia de enfermedad ante incapacidades entre los días 181 y 540”.

En esos términos, con el fin de proteger los derechos a la igualdad y a la seguridad social, sin desconocer la libertad de configuración del legislador para regular la materia, el pago del subsidio por incapacidad temporal por enfermedades o accidentes de origen común para trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable “se realizará conforme al precedente constitucional vigente”[39], según el cual, les corresponde a las AFP asumir el pago de las incapacidades entre los días 181 y 540, salvo que la EPS no hubiese emitido el dictamen antes del día 120 y remitido a la AFP previo al día 150 de incapacidad.

CONSIDERACIONES

Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241.5 de la Constitución, pues se dirige contra una disposición que hace parte de un decreto con fuerza de ley –el Decreto Ley 19 de 2012 “[p]or el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”–, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 1474 de 2011.

Cuestión previa

Aptitud de la demanda. Pese a que ninguno de los intervinientes solicitó un pronunciamiento inhibitorio, el Ministerio del Trabajo manifestó que no debe accederse a la declaratoria de exequibilidad condicionada de los incisos demandados, por cuanto “el demandante al realizar una interpretación del sentido de tales disposiciones con base en pronunciamientos judiciales que indica como un precedente hermenéutico, conjetura que el supuesto de la norma en el que se establece que para efectos del reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad es indispensable el concepto favorable de rehabilitación emitido por la EPS, vulnera los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, por los cargos de transgresión al derecho a la igualdad y a la seguridad social”[40]. En virtud de lo anterior, la Sala examinará, como cuestión previa, si la demanda carece de aptitud sustantiva.

En el auto que admite una demanda de inconstitucionalidad, el magistrado sustanciador valora si esta cumple con los requisitos mínimos de aptitud sustantiva. Ese estudio corresponde a una revisión sumaria, que no compromete ni define la competencia de la Sala Plena, en la que reside la función constitucional de decidir las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos (artículo 241 de la Constitución)[41].

Como se advirtió en el auto admisorio, la demanda expone razones suficientes para generar al menos una duda mínima o inicial sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas, dado que satisface los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Esto es así, como se pasa a explicar:

Primero, la demanda es apta en relación con la presunta vulneración del artículo 13 superior, por cuanto la acusación (i) es clara, ya que de la exposición realizada por el demandante es posible evidenciar el grupo de sujetos o supuestos entre los cuales los apartados de los incisos quinto y sexto del artículo 142 demandado realiza la distinción que, en concepto del actor, es injustificada: trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable respecto de quienes no se estipula expresamente el pago del subsidio por incapacidad temporal, frente a los trabajadores con concepto de rehabilitación favorable para quienes sí se prevé el pago de la prestación; (ii) es cierta, ya que, en efecto, la disposición demandada prevé el pago de subsidio de incapacidad por parte de las AFP respecto de los trabajadores incapacitados por más de 180 días y que cuentan con concepto favorable de rehabilitación, pero no para aquellos que tienen un concepto médico desfavorable; (iii) es específica, en la medida en que el demandante precisa las razones por las cuales los sujetos comparables –trabajadores incapacitados por más de 180 días con concepto de rehabilitación favorable y desfavorable– deberían ser tratados de la misma forma, al ser sujetos de especial protección constitucional en razón de su condición de salud; (iv) es pertinente, ya que de la lectura objetiva de los incisos acusados se deriva la consecuencia que el actor le atribuye, esto es, que el legislador no previó expresamente el pago del subsidio por incapacidad temporal a favor de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, entre los días 181 a 540, en los eventos en los que las AFP postergan el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral o las EPS no expiden el concepto de rehabilitación antes del día 120 y no lo envían a las AFP previo al día 150 y, por tanto; (v) es suficiente para despertar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma.

La demanda también satisface la carga argumentativa mínima para formular un cargo de inconstitucionalidad por desconocimiento del principio de igualdad. Si bien la jurisprudencia constitucional ha señalado que los cargos por vulneración al principio de igualdad tienen exigencias argumentativas específicas, por lo que no basta con que el demandante afirme que las disposiciones acusadas establecen un trato diferenciado o son discriminatorias, tales cargas no son desproporcionadas. Esta se satisface siempre que se identifique, con claridad, los sujetos, grupos o situaciones comparables, frente a los cuales la medida acusada introduce un trato discriminatorio y la razón por la cual se considera que el mismo no se justifica[42]. En términos específicos, el demandante debe: (i) identificar los sujetos comparables y determinar el criterio de comparación; (ii) definir si, desde las perspectivas fáctica y jurídica, existe un tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles, y (iii) establecer si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado.

En el presente asunto, el demandante (i) de una parte, identifica los sujetos comparables de la siguiente forma: “por un lado, trabajadores que, estando incapacitados, se emite a su favor un concepto de recuperación favorable. Y, por el otro lado, trabajadores que estando en la misma condición, les fue emitido un concepto de recuperación desfavorable, y que vendrían siendo las personas a quienes el Estado no estaría protegiendo en debida forma”[44], y, de otra parte, determina el criterio de comparación (tertium comparationis) así: “[e]l criterio que permite compararlos es el tratamiento que deben recibir los trabajadores cuando superan una situación de incapacidad de 180 días, en cuanto al reconocimiento del 'subsidio por incapacidad médica de origen común”[45]. (ii) Explica que en el plano fáctico y jurídico existe un tratamiento desigual entre iguales, pues los trabajadores que cuentan con un concepto de rehabilitación desfavorable, en la práctica, no tienen la posibilidad de acceder al subsidio por incapacidad temporal entre los días 181 a 540 a cargo de las AFP que postergan el trámite de calificación de la pérdida de la capacidad laboral, o de las EPS que no expiden el concepto de rehabilitación antes del día 120 y no lo remiten a las AFP previo al día 150, dado que la norma acusada no prevé taxativamente el reconocimiento de la prestación económica a su favor, como sí lo hace frente aquellos con un concepto de rehabilitación favorable. Por último, (iii) aduce que la diferencia de trato no está constitucionalmente justificada, en tanto “la misma no encuentra respaldo en ningún fin constitucional que se pueda calificar como legítimo”[46]; al contrario, la interpretación que objetivamente es atribuible a la disposición permite inferir que el Estado no está cumpliendo con su deber de especial protección a favor de las personas que, por su condición física o mental, merecen un trato diferenciado por parte de los autoridades, lo que da lugar al desconocimiento del artículo 13 superior.

Segundo, la demanda es apta en relación con la presunta vulneración de los principios de universalidad, irrenunciabilidad y solidaridad de la seguridad social, contenidos en el artículo 48 superior, por cuanto el cuestionamiento de constitucionalidad: (i) es claro, al ser inteligible que, para el actor, excluir a los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable de la posibilidad de acceder al subsidio por incapacidad temporal entre los días 181 a 540 a cargo de las AFP que postergan el trámite de calificación de la pérdida de la capacidad laboral o de las EPS que no expiden el concepto de rehabilitación antes del día 120 y no lo remiten a las AFP previo al día 150, desconoce (a) el principio de universalidad, al limitar el campo de acción de una norma que busca garantizar el mínimo vital de los trabajadores, ya que “existiría un grupo de trabajadores que quedan excluidos de la posibilidad del goce de un derecho laboral”, estos es, aquellos que superan una situación de incapacidad superior a 180 días y cuentan con concepto de rehabilitación desfavorable, (b) el principio de irrenunciabilidad, respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, “ante la existencia de una hipótesis interpretativa (norma) que restringe el ámbito normativo de una disposición legal que garantiza la seguridad [social] como servicio público”[47] y (c) el principio de solidaridad, el cual “solo se estaría alcanzando parcialmente” respecto de aquellos trabajadores que, estando incapacitados, se les expide un concepto favorable de rehabilitación. El cuestionamiento de constitucionalidad (ii) es cierto, ya que, de los apartados demandados se derivan diferencias interpretativas que permiten considerar que el subsidio por incapacidad temporal está a cargo de las AFP que postergan el trámite de calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral entre el día 181 a 540 y de las EPS que no expiden el concepto de rehabilitación antes del día 120 y no lo envían a las AFP previo al día 150, en presencia de trabajadores con concepto de rehabilitación favorable, pero no para aquellos trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable; (iii) es específico, ya que el demandante expone las razones concretas por las cuales considera que los apartados acusados desconocen la garantía a la seguridad social como derecho fundamental y servicio público; (iv) es pertinente, dado que formula argumentos de naturaleza constitucional que permiten verificar si los apartados normativos demandados se oponen al artículo 48 de la Constitución, y, por tanto; (v) es suficiente.

Cabe anotar que si bien el actor afirma que las AFP efectúan una interpretación restringida, que desconoce el precedente constitucional sobre el pago del subsidio por incapacidad temporal previsto en la norma acusada, esto lo hace con el fin de demostrar que esta Corte ha tenido que intervenir, en sede de control concreto, para remediar la situación que se presenta en relación con la aplicación de la disposición acusada. En todo caso, la demanda no se plantea buscando que por medio de un fallo de constitucionalidad se imponga la interpretación que la Corte ha realizado en sede de tutela sobre los incisos quinto y sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012.

Por último, se precisa que el estándar de cumplimiento de cada una de las cargas argumentativas exigidas para formular un cargo de inconstitucionalidad por desconocimiento del principio de igualdad es de justificación o explicación, mas no de corrección o acierto. Esto último solo puede determinarse al llevar a cabo el examen de fondo de la demanda, pues del acierto o no de las razones expuestas en ella depende la prosperidad del cargo formulado. Así, en la medida en que la demanda bajo examen logra superar dicho estándar de justificación o explicación, es apta para que esta Corte emita un pronunciamiento de fondo.

Planteamiento del caso

Le corresponde a la Sala decidir si los apartados que se acusan de los incisos quinto y sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, desconocen el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y el derecho a la seguridad social (artículo 48 de la Constitución) al no otorgar las prestaciones económicas que garantizan a favor de los trabajadores que cuentan con un concepto desfavorable de rehabilitación. Los apartados normativos que se demandan prevén únicamente el pago de un subsidio temporal por incapacidad por accidente o enfermedad de origen común a favor de los trabajadores con concepto favorable de rehabilitación en los siguientes dos supuestos: (i) a cargo de la AFP luego de los primeros 180 días de incapacidad, cuando se prorrogue la calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral (inciso quinto), y (ii) a cargo de la EPS después del día 180 de incapacidad y hasta cuando se emita el concepto favorable de rehabilitación, si esta no lo expide antes del día 120 y no lo envía a la correspondiente AFP previo al día 150 de incapacidad (inciso sexto).

Para efectos metodológicos, dado que la pretendida inconstitucionalidad de los apartados de los incisos quinto y sexto se deriva de la presunta exclusión injustificada de un grupo de sujetos –trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable– del reconocimiento y pago de una prestación económica del Sistema de Seguridad Social, el presunto desconocimiento del artículo 13 constitucional se analizará en relación con los principios constitucionales que informan el derecho a la seguridad social, que garantiza el artículo 48 de la Carta y que fueron alegados en la demanda: universalidad, solidaridad e irrenunciabilidad. En lo pertinente, el artículo en cita dispone: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. || Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social” (resalta la Sala). Esta orientación metodológica obedece al carácter relacional del principio de igualdad, según el cual, como lo ha puesto de presente de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, “a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, [el principio de igualdad] no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado”.

Solución del problema jurídico

El Sistema General de Seguridad Social tiene por objeto la cobertura integral de múltiples contingencias, en especial de aquellas que menoscaban la salud y la capacidad económica, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[49]. Para cumplir tal propósito, “el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico”.

Entre las prestaciones económicas dispuestas para cubrir el riesgo de salud e incapacidad económica se encuentra el pago del auxilio o subsidio económico por incapacidad[51]. Constituye una prestación que reemplaza el salario durante el periodo en que la persona no puede prestar sus servicios[52], y “obedece a la necesidad [de] garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso”.

El régimen de reconocimiento y pago de las incapacidades temporales de origen común

El reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común[54], esto es, aquellas originadas en “el estado de inhabilidad física o mental que le impide a una persona desarrollar su capacidad laboral por un tiempo determinado, originado por una enfermedad o accidente común y que no ha sido calificada como enfermedad de origen laboral o accidente de trabajo”[55], varía en atención a la duración de la situación médica[56], de acuerdo con el certificado de incapacidad[57] que expide el médico tratante[58], como se evidencia en el siguiente cuadro, que relaciona (i) el tiempo de la incapacidad, (ii) el porcentaje del salario al que corresponde el subsidio y (iii) la entidad del sistema responsable de su garantía:

La jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común para trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable después del día 180 y hasta antes del día 540

Como lo puso de presente la Procuradora General de la Nación, “reiteradamente, la Corte Constitucional ha indicado que, a fin de superar las afectaciones al derecho a la seguridad social causadas por los vacíos del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, se debe entender que le corresponde a las AFP asumir el pago de las incapacidades entre los días 181 a 540 cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable. Lo anterior, salvo que las EPS no hayan emitido dicho dictamen dado que, en esos casos, mantienen la obligación de cancelarlas hasta que cumplan con el deber de expedir el mismo”[71].

En efecto, a partir de la Sentencia T-333 de 2013 esta corporación ha advertido que “el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación”.

Desde la referida providencia, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en indicar que el pago del subsidio por incapacidad temporal que se cause entre el día 181 y antes del día 540 “corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación”[72]. Esto es así, por cuanto:

“[U]na vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral «hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS». Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado”[73].

Así las cosas, "las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%"[74], pues "el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas".

Lo anterior, salvo que "la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150"[76], evento en el cual "le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención".

En consecuencia, para las Salas de Revisión de la Corte Constitucional "es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia"[78].

En todo caso, "se ha aclarado que las reglas jurisprudenciales transcritas «de ningún modo restringen las facultades del legislador» para ordenar la materia, en tanto se trata de parámetros provisionales que buscan «privilegiar la protección de las garantías mínimas de quienes se ven temporalmente desprovistos de sus ingresos básicos por cuestiones de salud sobre las disputas de índole contractual que puedan presentarse en relación con la responsabilidad de los actores del SGSS en el reconocimiento y pago de esas prestaciones»"[79]. En consecuencia, se ha advertido que "el Congreso de la República, en ejercicio de su libertad de configuración normativa en asuntos de seguridad social, «puede regular de manera distinta el pago de las incapacidades originadas entre el día 181 y el día 540 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación, siempre y cuando se garantice la protección de las personas vulnerables»".

Las obligaciones del empleador frente a los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días

Durante el periodo de inhabilidad física o mental para desempeñar la profesión u oficio, el trabajador no recibe salario, sino un auxilio económico por incapacidad. En todo caso, el empleador tiene el deber de reconocerle al trabajador el pago del auxilio por incapacidad a cargo de la EPS[81], sin perjuicio del derecho al recobro que puede exigir de aquella[82]. Esto es así, pues el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012 dispone que "el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general [...], deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento".

Dicha obligación subsiste hasta el momento en que la EPS asume el pago del auxilio de incapacidad, esto es, hasta el día 180[84] o después del día 180 y hasta aquel en que emita el correspondiente concepto de rehabilitación[85]. Posteriormente, "la responsabilidad del reconocimiento de los [subsidios] originados en incapacidades posteriores, tanto al día 180 como al 540, persiste en cabeza de la administradora de fondos de pensiones".

Además, dado que el contrato de trabajo continúa vigente, el empleador conserva las obligaciones de efectuar el pago de los aportes a los subsistemas de salud y pensiones del Sistema de Seguridad Social. Únicamente se encuentra exento de aportar al subsistema de riesgos laborales, dada la ausencia de exposición a los riesgos del trabajo, derivada de la inhabilidad del trabajador para desempeñar su labor[87].

Si el trabajador recupera su capacidad de trabajo al terminar el periodo de incapacidad temporal[88], el empleador tiene el deber de "ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría"[89] o, "en el caso que el trabajador continúe incapacitado parcialmente, de otorgarle un empleo compatible con su condición física, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que considere pertinentes"[90]. Es decir, "si la enfermedad tiene curación, la persona tiene derecho a la reinstalación en el empleo"[91]. En todo caso, "el empleador puede eximirse de la obligación de reubicación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla".

En el evento en que el trabajador no recupere su capacidad de trabajo, por haberle sido dictaminada una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y exceda del periodo de incapacidades continuas superiores a 180 días[93], el empleador puede solicitar al Ministerio de Trabajo autorización para terminar el contrato con justa causa.

Si el empleador decide terminar el vínculo laboral sin agotar sus obligaciones de manera adecuada, se derivan las siguientes consecuencias: (i) la ineficacia del despido; (ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el periodo de la desvinculación; (iii) el reintegro a un cargo similar o con mejores condiciones al que desempeñaba, acorde con sus condiciones de salud; (iv) el derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas del nuevo cargo, y (v) el pago de la indemnización de 180 días de salario prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, si a ello hubiere lugar[95].

Análisis de constitucionalidad de la disposición acusada[96]

Para establecer si el trato acusado desconoce el referido mandato, la Corte seguirá el siguiente orden. Inicialmente (i) se referirá a la disposición demandada, a fin de precisar el reconocimiento y pago de la prestación económica que allí se prevé. Luego, (ii) precisará los grupos objeto de comparación para establecer si la medida afecta el mandato de trato igual. Solo en el caso de existir tal afectación analizará si ella puede justificarse o no.

El reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad temporal por enfermedad o accidente de origen común previsto en los incisos quinto y sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012

El artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, estableció el pago del subsidio por incapacidad temporal (i) a expensas de las AFP, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia[97] o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, a partir del día 181 de incapacidad, cuando se prorrogue la calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral entre el día 180 a 540 de incapacidad, y (ii) en cabeza de las EPS, con cargo a sus propios recursos, desde el día 181 de incapacidad y hasta que emitan el concepto de rehabilitación correspondiente, cuando no lo expidan antes de cumplirse el día 120 y no lo envíen antes del día 150 de incapacidad a la respectiva AFP. En ambos casos, para los trabajadores con concepto de rehabilitación favorable. La disposición, sin embargo, no señaló si en estos eventos las AFP y las EPS deben reconocer el subsidio por incapacidad temporal a favor de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable.

La disposición acusada establece un trato diferente entre personas que, por la condición de salud en que se encuentran, son sujetos comparables

La disposición que se demanda no prevé el pago del subsidio por incapacidad temporal por accidente o enfermedad de origen común para los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días con concepto de rehabilitación desfavorable. Esta diferencia de trato, respecto de la situación de los trabajadores con concepto favorable de rehabilitación, en los términos previamente indicados, exige que la Sala valore si el precepto cuestionado desconoce o no el acceso a una prestación del Sistema de Seguridad Social en igualdad de condiciones para las personas en situación de incapacidad superior a 180 días, dado el mandato de cobertura universal, solidaria e integral de las contingencias que menoscaban la salud y capacidad económica de la población que garantiza este sistema.

El principio de igualdad impone el deber de "[promover] las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva"[98], mediante la aplicación de alguno de los siguientes 4 mandatos: (i) trato igual a sujetos en circunstancias idénticas; (ii) trato paritario a sujetos que no están en circunstancias idénticas, pero cuyas similitudes son más relevantes que sus diferencias; (iii) trato diferenciado a sujetos que no están en circunstancias idénticas, pero cuyas diferencias son más relevantes, y (iv) trato desigual a sujetos en circunstancias desiguales y disímiles.

Para dos de los intervinientes "se trata de dos grupos poblacionales que no son comparables para efectos del juicio de igualdad"[100]. Según indicó el ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo, "en el caso en estudio existe una diferencia entre los dos grupos, que justifica el tratamiento diferencial"[101]: mientras que el concepto favorable "justifica postergar la calificación de pérdida de capacidad laboral"[102], el concepto desfavorable supone "realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral para determinar el estado de invalidez y el consecuente reconocimiento de la pensión de invalidez"[103]. Y, para Asofondos, "de la norma se desprenden dos grupos de trabajadores, que si bien en apariencia, tienen una situación en común, que es el acaecimiento de una situación que le generó incapacidad, jurídicamente las consecuencias de sus situaciones de hecho son disímiles y, por ende, acarrean un trato distinto[:] el primer grupo de trabajadores, al tener concepto favorable, se encuentran en la capacidad de rehabilitarse y por ende reintegrar[se] a sus labores para seguir cotizando al sistema"[104], mientras que quienes tienen un concepto desfavorable no pueden "seguir desempeñando las labores que ahora ocupa [y, por tanto], no puede ser beneficiario de un subsidio económico que es de carácter temporal".

A diferencia de estos, según lo precisaron el demandante, el Ministerio Público y tres de los intervinientes, los apartes cuestionados vulneran el derecho a la igualdad, al desconocer el mandato de tratamiento paritario que se debe otorgar a los trabajadores en situación de incapacidad superior a 180 días con concepto favorable y desfavorable, quienes se encuentran en similares circunstancias para ser acreedores del subsidio.

Para el demandante, "la interpretación (norma) que alberga el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, está generando que [en] el plano fáctico se esté dando un trato discriminatorio frente a aquellos trabajadores a los cuales, por existir un concepto médico desfavorable de rehabilitación, se le[s] niega el reconocimiento y pago del subsidio económico entre los días 180 al día 540 de incapacidades ininterrumpidas"[106], pese a que deberían ser tratados de la misma forma que aquellos que cuentan con un concepto favorable de rehabilitación, al ser sujetos de especial protección constitucional que, "por su condición física o mental, merecen un trato diferente por parte de las autoridades públicas".

En sentido semejante, para el Ministerio Público "la ordenación establece un trato diferencial injustificado entre sujetos que se encuentra[n] en la misma situación de vulnerabilidad"[108], porque "independientemente si el concepto de rehabilitación es favorable o desfavorable, lo cierto es que las personas con ambos dictámenes están incapacitadas para laboral producto de su estado de salud y, por consiguiente[,] requieren de apoyos económicos para suplir sus necesidades"[109]. De allí que, para la Universidad Pontificia Bolivariana, "en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales, pues se condiciona el pago del subsidio económico a cargo de las AFP y de las EPS a que el concepto de rehabilitación sea o pueda ser favorable"[110]. A juicio de la Universidad Libre, "todo paciente a quien se le reconozca una incapacidad médica temporal debe [...] tener el mismo derecho al pago del subsidio económico, ya que se encuentran en la misma situación, esto es en estado de incapacidad"[111]. Finalmente, según la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander "los trabajadores (paciente[s]) cuando se les expide concepto desfavorable quedan en una situación de disminución al encontrar que aquel que tiene un concepto favorable recibe un reconocimiento económico y el que está en situación de salud similar pero recibe por la EPS concepto desfavorable queda desprotegido sin justificación alguna observándose trato diferente ante una misma condición".

Para la Sala, en el presente asunto el principio de igualdad exige otorgar un tratamiento paritario a supuestos de hecho equivalentes, habida cuenta de la existencia de un grupo de sujetos que se encuentran en una misma situación: trabajadores con incapacidad temporal superior a 180 días por enfermedad o accidente de origen común, a quienes se les expide un concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

En efecto, el grupo de sujetos destinatarios de la disposición que parcialmente se demanda se caracteriza por lo siguiente: son (i) "trabajadores", esto es, personas naturales que desempeñan una actividad laboral dependiente o independiente con el fin de obtener una remuneración por el servicio prestado[113], (ii) afiliados obligatorios o voluntarios al Sistema de Seguridad Social[114], y, por consiguiente, (iii) obligados a efectuar los aportes a los subsistemas de salud y pensiones[115], en el porcentaje de cotización que les corresponda[116]. En virtud de la afiliación y pago de la cotización, son (iv) actores del sistema, a quienes se les reconoce la intervención "a través de los beneficios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto"[117], y (v) beneficiarios del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas previstas por el Sistema de Seguridad Social[118], en particular, del subsidio por incapacidad, el cual "sustituye el salario [u honorarios] del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores"[119] y, por tanto, es "presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar".

Además, son trabajadores (vi) con una condición de salud de origen común o general, susceptible de revisión periódica[121], (vii) que ha derivado en la expedición de incapacidades por un periodo superior a 180 días, (viii) a quienes las EPS emiten un concepto de recuperación[122], esto es, "una determinación médica de las condiciones de salud"[123], que "constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral"[124], el cual puede ser favorable o desfavorable, según la "descripción de las secuelas anatómicas y/o funcionales, con el respectivo pronóstico (bueno, regular o malo)" y "la posibilidad de recuperación".

La obtención de un concepto de rehabilitación favorable no asegura el reintegro al puesto de trabajo[126], así como tampoco un concepto de rehabilitación desfavorable implica el acceso a la pensión de invalidez. Según la evolución médica, las circunstancias particulares del proceso de rehabilitación y el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, el trabajador con concepto de rehabilitación favorable o desfavorable puede enfrentarse, en similar sentido, a los siguientes escenarios: (i) la prórroga de la incapacidad, (ii) el reintegro o (iii) la obtención de la pensión de invalidez.

Si bien el trabajador con concepto de rehabilitación favorable puede postergar el trámite de pérdida de capacidad laboral y, luego, reintegrarse al empleo desempeñado de manera previa a la incapacidad, "después de haber ejercido una labor que les permitió integrarse al mercado laboral, su situación de salud puede desmejorar al punto de que ya no pueden trabajar"[127], y, por tanto, puede obtener (i) la prórroga de la incapacidad médica; (ii) una nueva valoración sobre su condición de salud, que concluya con un concepto desfavorable, (iii) que amerite iniciar el trámite de calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. En similar sentido, el trabajador con concepto de rehabilitación desfavorable que inicia el trámite de calificación del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral se enfrenta a los siguientes escenarios: (i) si es calificado con el 50% o más de pérdida de capacidad laboral, puede acceder a la pensión de invalidez; (ii) si obtiene una calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, puede continuar incapacitado, si el médico tratante así lo considera, o (iii) puede ser reintegrado al puesto de trabajo, dada la ausencia de incapacidades médicas y de un porcentaje que le permita acceder a la pensión de invalidez.

Así las cosas, dado que son más relevantes las similitudes –trabajadores en condición de incapacidad médica superior a 180 días– que las diferencias entre los sujetos objeto de comparación –concepto de rehabilitación favorable o desfavorable– estos merecen, en principio, un trato paritario, que prima facie es desconocido[128]. Esta constatación, en todo caso, no torna en inexequibles per se los apartados normativos demandados. De allí que sea necesario determinar si esta diferencia de trato se encuentra constitucionalmente justificada, para lo cual la Sala aplicará un juicio integrado de igualdad.

La solución del caso exige la aplicación de un juicio integrado de igualdad[129]

A partir de la Sentencia C-093 de 2001, para valorar presuntos tratamientos legislativos incompatibles con el principio de igualdad, la jurisprudencia constitucional ha aplicado un juicio integrado. Por su integralidad, versatilidad y suficiencia argumentativa, con las precisiones que exige cada caso, también se ha utilizado para resolver demandas en las que se alegan contradicciones normativas con otros principios, reglas o disposiciones constitucionales[130].

En aquellos casos, como el presente, en los que se valora una presunta contradicción con el principio de igualdad, el examen exige delimitar el asunto en términos de un caso de esta naturaleza, lo que significa que se debe (i) precisar los sujetos objeto de comparación; (ii) determinar el criterio de comparación entre estos y (ii) definir "si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles"[131]. La identificación del criterio de comparación "es el paso inicial para examinar si la clasificación objeto de cuestionamiento fue racionalmente configurada por el legislador"[132]; además, "para determinar si dos grupos o categorías son comparables es necesario examinar su situación a la luz de los fines de la norma"[133]. De esta forma, es posible establecer si, a partir de dicho criterio de comparación, "deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones similares, desde un punto de vista que sea relevante y de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma analizada"[134]. Solo luego, será posible establecer "si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado"[135], mediante la aplicación de los dos pasos que conforman el juicio integrado, y a que se hace referencia más adelante. En aquellos otros supuestos en los que no se valora una presunta contradicción con el principio de igualdad no es necesario plantear el caso en los términos anteriores, sino que únicamente se aplican los dos pasos que componen el juicio integrado. Así las cosas, salvo el punto de partida inicial en los casos de igualdad, el juicio de proporcionalidad, que hace parte del juicio integrado, sirve como el marco de razonamiento para determinar la compatibilidad de las medidas legislativas con la Constitución.

El juicio consta de dos pasos:

En el primero se define la intensidad del juicio (débil, intermedio o estricto), a partir de la mayor o menor libertad de configuración que reconoce el ordenamiento constitucional al legislador en la materia específica de que se trate o del tipo de trato en que la medida que se demanda consista.

En el segundo, según las exigencias de cada nivel de intensidad, se valora: (i) la relevancia constitucional (u objetivo legítimo) de la finalidad de la medida legislativa presuntamente limitativa de garantías constitucionales; (ii) su idoneidad, es decir, si entre la medida que contiene la disposición o norma que se demanda –la medida legislativa– y su finalidad es posible establecer una relación de medio a fin (se trata, por tanto, de un juicio que pretende determinar si entre la medida legislativa y el cumplimiento del objetivo que persigue es posible establecer un vínculo racional); (iii) su necesidad, esto es, si la medida legislativa restringe los derechos o intereses constitucionales con que entra en tensión únicamente en la medida indispensable para lograr la finalidad que persigue y si existen otras medidas para lograr la misma finalidad de una manera menos restrictiva para los citados derechos o intereses (se trata, por tanto, de un juicio que pretende valorar la existencia de medios menos restrictivos e igualmente idóneos para alcanzar el objetivo legítimo que persigue la norma o disposición que se demanda), y (iv) su proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si los beneficios de lograr el objetivo legítimo que persigue la medida legislativa superan los daños o posibles afectaciones que se siguen para los derechos o intereses constitucionales que limita (se trata, por tanto, de un juicio de ponderación entre los costos y beneficios de la medida legislativa, en relación con los intereses jurídicos con que entra en tensión).

En relación con los tres niveles de intensidad que puede revestir el juicio integrado, en la Sentencia C-345 de 2019 la Corte Constitucional unificó los criterios, la metodología y parámetros de la siguiente manera[136]:

Por regla general, el estándar de control es el juicio de intensidad débil[137], aplicable a aquellas materias en las que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración, y, por tanto, el principio democrático se debe realizar en la mayor medida posible. De tal forma, "está dirigido a verificar que la actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosa"[138]. La medida legislativa es compatible con la Carta si: (i) persigue una finalidad que no está prohibida por la Constitución y (ii) es idónea en algún grado –esto es, potencialmente adecuada, en términos de eficacia, eficiencia, temporalidad o probabilidad–, para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue.

El juicio de intensidad intermedia ha sido aplicado por la Corte a aquellas materias en las que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración, pero cuyas medidas pueden entrar en tensión con otros bienes constitucionalmente relevantes. Este estándar también se emplea (i) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, (ii) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, y (iii) "frente a normas basadas en criterios sospechosos, pero con el fin de favorecer a grupos históricamente discriminados. Se trata de casos en los que se establecen acciones afirmativas"[140]. En esos términos, "[e]l escrutinio de igualdad intermedio autoriza desigualdades que sean efectivamente conducentes para la consecución de un fin importante. Eso significa, un objetivo deseable respecto del cual hay buenas razones para perseguir y que, por lo tanto, se debería buscar. Análogamente, la medida que impone una diferencia no puede ser evidentemente desproporcionada"[141]. Así, la medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional importante, es decir, "un fin deseable, que hay buenas razones para perseguirlo y que, por tanto, debería buscarse"[142], (ii) es idónea –efectivamente conducente–, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue, y (iii) no es evidentemente desproporcionada, esto es, si "la norma demandada genera mayores ventajas frente a los eventuales perjuicios"[143] que representa para los intereses jurídicos con los que entra en tensión.

Por excepción, el estándar de control constitucional es el juicio de intensidad estricta, que tiene por objeto "hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad"[144], "cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio"[145]. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional imperiosa[146]; (ii) es idónea –efectivamente conducente–, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue; (iii) es necesaria, "esto es, si no puede ser reemplazad[a] por otr[a]s menos lesiv[a]s para los derechos de los sujetos pasivos de la norma"[147]; por tanto, debe ser la más benigna con los derechos intervenidos entre todas aquellas otras medidas que revistan igual idoneidad[148], y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto, "si los beneficios de adoptar la medida exceden [...] las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales".

En el presente asunto, el planteamiento del caso como uno de igualdad se realizó de manera amplia en el título 2 supra, al definir los sujetos objeto de comparación y determinar el tertium comparationis, con fundamento en lo cual, posteriormente, se determinó el problema jurídico que debe resolver la Corte (título 3 supra).

Para determinar si la diferencia de trato descrita en el problema jurídico está constitucionalmente justificada o no, la Sala aplicará un juicio integrado de intensidad intermedia

Siguiente

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)

Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación, reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono 617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas de uso de la información aquí contenida.