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En segundo lugar, el hecho de que la aplicación de la disposición, en algunos casos, pueda dar lugar al reconocimiento de un bono pensional mayor[124] no da lugar a considerar como inconstitucional la diferencia de trato, dado que pretende corregir el mayor riesgo que tienen estas personas para alcanzar una pensión al no haber efectuado “cotizaciones” antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en comparación con las personas que sí realizaban cotizaciones para dicha fecha.

Finalmente, en tercer lugar, la interpretación propuesta por el demandante generaría efectos desproporcionados respecto del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, de que trata el inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, en dos sentidos.

De un lado, dado que se trata de recursos no previstos y sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones, se podría generar una carga adicional desproporcionada para la Nación y a cargo de las entidades territoriales, las universidades oficiales y algunas empresas privadas que tenían a cargo sus propias pensiones. Según precisaron quienes intervinieron en el proceso de constitucionalidad supondría una carga adicional para la Nación consistente en asumir el pago de más de dos billones de pesos[126], así como de una suma no determinada, a cargo de las entidades territoriales[127], las universidades oficiales, algunas empresas privadas que tenían a cargo sus propias pensiones y Caxdac.

De otro lado, afectaría de manera desproporcionada el citado principio, en la pretensión de equidad que persigue[129], ya que no beneficiaría a la generalidad de la población, sino que, como lo precisó el Ministerio del Trabajo en su concepto, daría lugar “a la creación de 'subsidios' o 'auxilios' en favor de aquellas personas que devengaban salarios altos en abierto detrimento de los recursos públicos”[130], con un claro efecto “inequitativo”.

A partir de las razones que anteceden, dado que la disposición demandada no es incompatible con el artículo 13 de la Constitución, lo que procede es declarar exequible la expresión “base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992”, contenida en el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

La Corte Constitucional declara la exequibilidad simple de la expresión “base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992”, contenida en el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, que el demandante acusó de desconocer el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución), por considerar que genera un trato desigual en la forma de liquidar los bonos pensionales entre las personas que el 30 de junio de 1992 se encontraban afiliadas a las cajas de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales, por una parte, y aquellas personas que se encontraban cesantes en dicha fecha, por la otra, por cuanto para los cesantes la liquidación sería superior que la de los afiliados, ya que la de aquellos se calcula sobre el “salario devengado” mientras que la de los primeros se calcula sobre el “salario cotizado”. Por tal razón, solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de la disposición, en el sentido de que la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992 debe corresponder al “salario devengado” y no al “salario cotizado”.

Para la resolución del caso acudió a la metodología del juicio integrado de constitucionalidad de intensidad intermedia. Justificó la aplicación de este nivel de escrutinio en que, si bien el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para regular las materias propias del servicio público de la seguridad social (en los términos de los artículos 150.23, 48, inciso segundo, y 365, inciso segundo, de la Constitución), la medida legislativa entra en tensión con intereses constitucionales relevantes, en particular, con la garantía del derecho a la pensión de vejez y con los principios constitucionales que el constituyente, en el artículo 48, dispuso que debían integrar la regulación de aquel servicio público: universalidad y sostenibilidad financiera del sistema pensional.

A partir de este estándar, la Corte precisó que la norma y, por tanto, la distinción que contiene, pretende realizar una finalidad constitucional importante: definir las condiciones para el acceso a la pensión de vejez de toda la población, tanto afiliada como cesante al 30 de junio de 1992, a partir de un esquema único pensional estatuido en la Ley 100 de 1993.

Luego, indicó que se trata de una medida idónea para alcanzar la citada finalidad, ya que, de un lado, precisar “la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992” o “el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma [el trabajador] se encontrase cesante”, es una condición necesaria para determinar el primer componente que sirve para establecer una pensión de vejez de referencia, a partir del cual se establece el valor de los bonos pensionales, los cuales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. De otro lado, no se trata de una distinción caprichosa o arbitraria, ya que en el contexto en que se expidió la Ley 100 de 1993, el uso del concepto “último salario devengado” a 30 de junio de 1992 tuvo como causa, de un lado, la imposibilidad de determinar las “cotizaciones” anteriores de un buen número de afiliados al nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, de otro, que un buen número de trabajadores y empleadores “cotizaban” para financiar las pensiones de vejez o jubilación que debían reconocerse.

Finalmente, señaló las razones para justificar por qué no se trata de una medida evidentemente desproporcionada. De un lado, precisó que acudir como regla general para la liquidación de las pensiones de vejez a los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones corresponde no solo a un mandato constitucional a partir del Acto Legislativo 1 de 2005, sino que, además, se trató de una premisa de regulación en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 como, entre otras, lo refirió la Corte en la Sentencia C-734 de 2005. Indicó que el hecho de que la aplicación de la disposición, en algunos casos, pudiera dar lugar al reconocimiento de un bono pensional mayor, no da lugar a considerar como inconstitucional la diferencia de trato, dado que pretende corregir el mayor riesgo que tienen estas personas para alcanzar una pensión al no haber efectuado “cotizaciones” antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en comparación con las personas que sí realizaban cotizaciones para dicha fecha. Finalmente, precisó que la interpretación propuesta por el demandante generaría efectos desproporcionados respecto del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, de que trata el inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, en dos sentidos: de un lado, se trata de recursos no previstos y sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones, lo cual podría generar una carga adicional para la Nación y a cargo de las entidades territoriales, las universidades oficiales y algunas empresas privadas que tenían a cargo sus propias pensiones. De otro lado, afectaría de manera desproporcionada el citado principio, en la pretensión de equidad que persigue, ya que no beneficiaría a la generalidad de la población, sino que, como lo precisó el Ministerio del Trabajo en su concepto, daría lugar “a la creación de 'subsidios' o 'auxilios' en favor de aquellas personas que devengaban salarios altos en abierto detrimento de los recursos públicos”, con un claro efecto “inequitativo”.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE la expresión “base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992”, contenida en el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase,

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Ausente con permiso

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

[1] La demanda fue admitida únicamente respecto del cargo formulado por la presunta vulneración del principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución), tal como consta en los autos de 2 y 25 de noviembre de 2022. En estas providencias, además, se rechazó el cargo formulado en contra de la disposición por la presunta vulneración del principio de favorabilidad laboral (artículo 53 de la Constitución). Mediante el auto de 14 de diciembre de 2022, el magistrado sustanciador ordenó: (i) comunicar el inicio del proceso al presidente de la República, al presidente del Congreso y a los ministros del Interior y de Justicia y del Derecho, (ii) correr traslado para que la Procuradora General de la Nación rindiera el concepto de rigor y (iii) fijar en lista el proceso. Así mismo, invitó a participar en el proceso a varias entidades, organizaciones y universidades.

[2] Escrito de corrección de la demanda, p. 6.

[3] Ibid., p. 6.

[4] Ibid., p. 7.

[5] Ibid., p. 7. Según precisa, "si se opta por una vía u otra, se tendrán resultados diferentes, más teniendo en cuenta que si se toma el salario cotizado existían límites máximos para los salarios base, mientras que con relación a los salarios devengados no había ningún límite. || Esto generaría que el grupo de los activos se le podría estar liquidando el bono pensional con valores inferiores a los que podrían acceder el grupo de los cesantes, lo cual no tendría ninguna justificación y sí impactaría el derecho fundamental a la pensión del grupo de las personas que conforman dicho grupo" (ibid.).

[6] Ibid., p. 8.

[7] Ibid., p. 24.

[8] Ibid., p. 7. En relación con este último aspecto señala: "es evidente que el cálculo del bono pensional para los cesantes, se les va a establecer sobre un salario diferente, pues por lo general el concepto de salario devengado se refiere a todos los ingresos percibidos como trabajador, mientras que el salario base de cotización recoge exclusivamente el salario que sirvió de base para cotizar, el cual por regla general no incluye los factores salariales sobre los cuales no se haya cotizado y adicionalmente está sujeto a los límites para cotizar, que para el caso del ISS resultan más gravosos para sus afiliados" p. 11.

[9] El término de fijación en lista en el expediente de la referencia venció el día 30 de enero de 2023. Precisa la Sala que no valorará la intervención presentada por Juan Fernando Granados Toro, no porque la intervención hubiese sido extemporánea (ya que se presentó el 21 de febrero de 2023), sino porque se trata del ciudadano demandante en el expediente de la referencia, y las demandas de inconstitucionalidad, una vez admitidas, no pueden ser objeto de adición. La Sala valorará los conceptos enviados por entidades públicas, organizaciones y expertos luego del término de fijación en lista, ya que no se trata de "intervenciones ciudadanas" –en los términos del artículo 242.1 de la Constitución e inciso segundo del artículo 7 del Decreto 2067 de 1991–, pues su finalidad, en los términos del artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, es ilustrar el conocimiento de la Sala, mediante "su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo". Finalmente, si bien varios de los ciudadanos intervinientes y algunas de las entidades que remitieron sus conceptos al trámite de constitucionalidad se pronunciaron acerca del cargo propuesto en la demanda por el presunto desconocimiento del artículo 53 de la Constitución (principio de favorabilidad e in dubio pro operario), la Sala no hará referencia a estas razones, dado que el citado cargo se rechazó mediante los autos de 2 y 25 de noviembre de 2022.

[10]

[11]

[12] Concepto de la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, p. 3.

[13] Ibid., p. 3.

[14] Ibid., p. 4.

[15] Ibid., p. 4. Seguidamente señala: "[e]l actor olvida la diferencia que en la práctica se presenta entre salario cotizado y salario devengado descansa en que, en relación con el segundo, se consideran por error aspectos como indemnizaciones, vacaciones, auxilios de transporte, dotación y remuneraciones por liberalidad que, en realidad, no son prestaciones constitutivas de salario, sino tasaciones por daños y perjuicios, descansos remunerados, prestaciones sociales y bonificaciones ocasionales, respectivamente" (Ibid.). Si bien, no con el alcance de cuestionar el sentido de la demanda, en relación con este aspecto, Asofondos precisó lo siguiente: "[a]hora bien, recordemos que de forma unificada la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha definido el salario como todo aquello percibe el trabajador como contra prestación de sus servicios. Ahora bien, dentro de dicho concepto se puede encontrar factores que por disposición legal constituye base de cotización al sistema pensional, como elementos salariales que quedan por fuera de tal connotación (aportes)" p. 14. De forma análoga, a partir de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, en su concepto, el Centro Regional Andino de la OISS indicó lo siguiente: "[e]l artículo anterior [hace referencia al artículo 17 de la Ley 549 de 1999] debe entenderse como un 'complemento' o 'aclaración' del artículo 117 de la ley 100 de 1993. Este artículo es claro en señalar que los factores salariales para calcular el Salario Base de los Bonos Pensionales son los mismos que se utilizan para calcular las pensiones de transición de la ley 100 de 1993. Este artículo establece una relación estrecha entre la pensión de referencia y las pensiones de transición. Si una pensión de transición del ISS (hoy Colpensiones) se calcula exclusivamente teniendo en cuenta los salarios sobre los cuales se 'cotizó' entonces la pensión de referencia se calcula en las mismas condiciones" p. 7.

[16] Concepto del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, p. 2.

[17] Ibid., p. 2.

[18] Ibid., p. 3. Seguidamente precisa: "[e]s claro que con el paso de tiempo se observó que el grupo de los cesantes terminaba con bonos pensionales de mayor valor frente a los otros, pero esto no es producto de un acto discriminatorio, es producto de la multiplicidad de regímenes y reglas que existían con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y a la necesidad de establecer una forma de liquidación inequívoca de los bonos pensionales para estos dos grupos. Insistimos, el beneficio de unos no implica la discriminación de los otros" p. 3

[19] Intervención del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, p. 4.

[20] Ibid., p. 6.

[21] Ibid., p. 7. Según afirma, en atención a la diversidad de esquemas pensionales "tan amplio y disperso entre servidores públicos y trabajadores particulares, se hacía necesario fijar unas fórmulas de comparación y equivalencias que no pueden ser total y absolutamente iguales u homogéneas, para facilitar el cálculo de los bonos pensionales para quienes desearan trasladarse al nuevo sistema pensional. [...] pues debido a sus condiciones laborales especiales y las diversas reglas de los regímenes pensionales, no existían cotizaciones en las mismas calidades y condiciones que [sic] los trabajadores afiliados al sistema y mal haríamos en forzar una igualdad matemática ante situaciones distintas; no obstante, si [sic] es pertinente poner límites máximos a la pensión como en efecto lo hace el legislador para evitar desviaciones absurdas" pp. 8-9.

[22] Ibid., p. 11.

[23] Ibid., pp. 11-12. De hecho, según indica, "atendiendo a los posibles casos en los cuales el monto del salario real devengado de quienes no cotizaban al 30 de junio de 1992, entre otros casos adicionales, fuese exageradamente elevado, se fijaron ciertas condiciones o límites al monto del bono pensional" (p.12); más aún, "[l]a misma norma demandada, esto es el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en su inciso quinto presenta los siguientes topes máximos al resultado matemático que pueda surgir de las operaciones algebraicas" p. 13.

[24] Concepto del Ministerio del Trabajo, p. 15. Además, precisa lo siguiente: "tanto el salario devengado, como el cotizado, están sujetos a unos topes establecidos por la Ley, por lo que al final todas las variables que conlleva el salario se conjugan a través de un cálculo actual de modo que estas circunstancias diferentes puedan ingresar en las mismas condiciones al Sistema General de Pensiones, generando una igualdad para los afiliados frente al mismo" Ibid.

[25] Según precisó, "dado que antes de la Ley 100 de 1993, al no existir los bonos pensionales que financien las pensiones, el reconocimiento de las pensiones no eran similares, es así que las pensiones que reconocía el liquidado ISS se respaldaban con las cotizaciones del afiliado, a diferencia de las pensiones reconocidas por las Cajas de Previsión, en el que trabajador debía cumplir unos requisitos establecidos, sin que se requiriera cotizaciones, por lo que el condicionamiento a aplicar la norma es diferente y no viola el derecho a la igualdad" p. 17. En igual sentido se pronunciaron los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín e Ignacio Perdomo Gómez, del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá: "[a]lgunos de éstos [sic] servidores públicos prestaron sus servicios para la Nación, departamentos o municipios pero no efectuaron cotizaciones, por lo que para ellos su acceso a la pensión de jubilación se hacía mediante la acumulación de los tiempos de servicio, y se liquidaba según el promedio de los salarios del último año [sic] servicios; para otros se promediaba apenas el último semestre y en ciertos casos especiales se toma solamente el salario más alto del último año [...] || Para el caso de los trabajadores particulares su Ingreso Base de Liquidación era el promedio de los salarios de los últimos dos (2) años, en fin, casos extremos como aquellas empresas que asumían directamente la pensión por lo que no estaban obligadas a cotizar" p. 8.

[26] Concepto del Ministerio del Trabajo, p. 24; en especial, hace referencia a la sentencia SL-1042 de fecha marzo 20 de 2019, radicado 69224, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por su parte, el Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia hizo referencia a las siguientes sentencias de la misma corporación que habrían tenido una justificación análoga: "SL4605-2020, SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, SL, 22 sep. 2009, rad. 32349, SL8586-2017, SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, SL1977-2019, SL15601-2016, SL8586-2017, SL1042-2019 y SL378-2022" p. 5.

[27] Concepto del Ministerio del Trabajo, p. 25. Para el Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia las implicaciones de aceptar la petición del demandante "son imposibles de calcular", ya que tendrían efectos respecto de "todas las personas que sobreviven porque todas ellas tendrían la posibilidad de requerir el recalculo de sus bonos pensionales y exigir el valor diferencial de estos montos, y en consecuencia, las reliquidaciones de las pensiones de vejez, sobrevivientes e incluso indemnizaciones sustitutivas y devoluciones de saldos" p. 4. Además, precisa que, "incluso si la Corte optara por dar efectos solo para los bonos no pagados aún, impactaría todos los bonos expedidos y no redimidos a la fecha. Nuestra percepción es que sería un ajuste de billones de pesos que afectaría no solo el presupuesto nacional sino también el presupuesto de departamentos, municipio e incluso privados, todos ellos legitimados para expedición de bonos pensionales" p. 5.

[28] Concepto del Ministerio del Trabajo, p. 26.

[29] Ibid., p. 27. Esto último, "en la medida que se estaría [sic] afectando los recursos del Sistema General de Pensiones y por consiguiente, un detrimento injustificado de los recursos públicos de la Nación, al tener que liquidar bonos pensionales sobre un ingreso base del cual no se efectuaron cotizaciones al Sistema" Ibid. En un sentido semejante se pronunció Porvenir S.A.; luego de citar lo dispuesto por el artículo 48 de la Constitución, en los términos en que fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005 indicó: "[p]or lo que se establece que toda prestación se debe financiar acorde a las cotizaciones efectuadas dentro del sistema de seguridad social, estableciendo fuentes de financiamiento concretas, que para el Régimen de ahorro individual se establecen en el artículo 68, 70 y 77 de la ley 100 de 1993. || De tal forma, que de acceder a la demanda de inconstitucionalidad presentada se estaría poniendo en riesgo la sostenibilidad financiara del sistema del sistema pensional, protegida por el mismo acto legislativo 01 de 2005, ya que podría impactar en hechos futuros, pero de igual forma frente a situaciones jurídicas ya consolidadas" p. 2. El Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia también hizo referencia a la necesidad de que la Corte Constitucional pondere en su decisión el alcance del principio de sostenibilidad de los sistemas pensionales, conforme a lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005 (p. 5).

[30] Intervención ciudadana conjunta de Rubén Caputo De la Rosa, Henry Rueda Méndez y Bienvenido Santrich Grau, p. 1. En este sentido, en su intervención, la ciudadana Carolina Camargo Ortega precisa: "en el nuevo sistema pensional (RAIS), el factor para el cálculo de la pensión para los trabajadores que iniciaran su vida laboral a partir de la fecha de vigencia de ese nuevo régimen y se afiliaran a él, sería el de la capitalización del ahorro individual del afiliado tomado a partir de su salario real e integralmente devengado, sin límites ni tope alguno sobre el mismo. No sucedería lo mismo con los trabajadores activos desde antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen, quienes estaban obligados a cotizar al anterior régimen con base no necesariamente en sus salarios real e integralmente devengados sino con base en tablas de montos y topes por categorías de salarios asegurables (salario máximo asegurable)" p. 3.

[31] Intervención ciudadana conjunta de Rubén Caputo De la Rosa, Henry Rueda Méndez y Bienvenido Santrich Grau, p. 4.

[32] Intervención de la ciudadana Carolina Camargo Ortega, p. 3. En su intervención conjunta, Rubén Caputo De la Rosa, Henry Rueda Méndez y Bienvenido Santrich Grau precisan que esta interpretación no ha sido la acogida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; para lo cual hacen referencia a las sentencias SL164-2018 y SL1042-2019 (p. 7). Esta misma circunstancia es puesta de presente por Carolina Camargo Ortega, quien indica lo siguiente: "la fijación de las dos categorías diferenciales para la liquidación del bono pensional encuentra su justificación constitucional aparente en la natural y lógica distinción de las circunstancias fácticas o de hecho de aquel que se encontraba trabajando y cotizando a 30 de junio de 1992 (fecha base de liquidación) – (activos) frente aquel que no lo estuviera (cesantes). Lo anterior a la luz y en concordancia con el principio rector del sistema de la seguridad social aplicado de forma estricta en su línea jurisprudencial restrictiva (e inconstitucional) en la materia por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia según el cual nadie puede tener una pensión por encima de los montos que efectivamente cotizó. (Ej.: Sentencia SL1042-2019, Radicación n° 69224, Magistra ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo)" (p. 2). La interviniente también hace referencia a la siguiente decisión en igual sentido de la misma corporación: SL17021-2016 (p. 10).

[33] Intervención de la ciudadana Carolina Camargo Ortega, p. 3. En un escrito posterior a la intervención conjunta citada con antelación, Rubén Caputo De la Rosa presentó un escrito de recusación en contra de Gustavo Riveros Aponte, Director Regional de la OISS, entidad que presentó su concepto al trámite de constitucionalidad. Para la Sala, la solicitud es improcedente, ya que frente a las personas que presentan sus conceptos ante la Corte no es viable este tipo de solicitudes, pues únicamente el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991 dispone que quien conceptúa debe manifestar si se encuentra o no en una situación de conflicto de interés. En este caso, en el concepto allegado a la Corte, Gustavo Riveros Aponte, Director Regional del Centro Regional Andino de la OISS, manifestó no encontrarse incurso en una situación de conflicto de interés; indicó: "[d]e otra parte, la OISS manifiesta enfáticamente que no tiene ningún conflicto de intereses al presentar este concepto, pues ni el suscrito, ni los demás altos directivos están afiliados al RAIS ni gozarán de un bono pensional tipo A. No obstante [sic] se recuerda que el firmante fue Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda por casi 10 años y dejó de serlo a finales del año 2010". Concepto del Centro Regional Andino de la OISS, p. 1.

[34] Concepto del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre de Bogotá, p. 11.

[35] Concepto del Área de Seguridad Social del Consultorio Jurídico de la Universidad del Norte, p. 7.

[36] Concepto de Asofondos, p. 13.

[37] Ibid., p. 15.

[38] Ibid., p. 14. A partir de lo indicado en la Sentencia C-258 de 2013 y en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 11 de junio de 2020 (radicación 2012-00572-01, expediente 1882-14) señala: "el nuevo criterio [hace referencia a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, de que trata el Acto Legislativo 1 de 2005] pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema. || Entonces, como puede observarse es a través de un sistema financieramente estable que el Estado puede propender por cumplir o hacer valer los principios del Sistema General de Pensiones en los términos del artículo 48 superior [...] || En otras palabras, se concluye que en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, motivo por el cual, y atendiendo a los objetivos del Acto Legislativo 01 de 2005, estas solo podrán ser liquidadas teniendo en  cuenta lo realmente cotizado por el aportante" pp. 9-10.

[39] Concepto del Centro Regional Andino de la OISS, p. 3.

[40] Ibid., p. 7. A partir de esta relación, indica que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 "es claro en señalar que los factores salariales para calcular el Salario Base de los Bonos Pensionales son los mismos que se utilizan para calcular las pensiones de transición de la ley 100 de 1993. Este artículo establece una relación estrecha entre la pensión de referencia y las pensiones de transición. Si una pensión de transición del ISS (hoy Colpensiones) se calcula exclusivamente teniendo en cuenta los salarios sobre los cuales se 'cotizó' entonces la pensión de referencia se calcula en las mismas condiciones. || La pensión de referencia de los Bonos Pensionales depende de las expectativas que tenía cada colombiano en materia pensional a junio 30 de 1992. No se le puede trasladar a un empleado privado afiliado al ISS a junio 30 de 1992 las mismas expectativas que tenía un empleado público a esa fecha. Y tampoco se puede hoy, cuando han transcurrido más de 30 años, bajo una incorrecta interpretación del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, igualar unas expectativas pensionales que antes de la ley 100 de 1993 eran para los afiliados al ISS diferentes a las de los empleados públicos" p. 7. Más adelante precisa que, respecto de los afiliados al ISS a junio 30 de 1992, "[l]os Bonos pensionales se calculan sobre la base de una pensión de referencia. Y las pensiones que otorgaba el ISS (hoy Colpensiones) y que con la ley 100 de 1993 se han denominado pensiones del Régimen de Prima Media siempre se han calculado, antes y después de la ley 100 tomando como referencia los salarios que sirvieron de base para la cotización. Lo que hoy en día se conoce como Ingreso Base de Liquidación (IBL) corresponde a un promedio del Ingreso Base de Cotización (IBC). || [...] Si la fecha base es anterior a junio 30 de 1992 y a esa fecha estaba afiliado al ISS se toma el salario sobre el cual cotizó al ISS. (Ver antecedentes: Decreto 2610 de 1989). || [...] En estos casos la jurisprudencia ha señalado que los bonos A modalidad 2 se deben calcular con el salario sobre el cual se hicieron las cotizaciones. Esta posición se basa en lo sostenido reiteradamente por la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia" (p. 9). En relación con esto último, en cuanto a las sentencias de la Corte Constitucional hace referencia a las siguientes, todas ellas del año 2006: T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087; respecto del Consejo de Estado, cita la sentencia de julio 26 de 2018 (Sección Segunda, Subsección B, radicado 2011-00290-00, expediente 1087-11); finalmente, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia refiere las sentencias de marzo 31 de 2009 (radicado 31855), octubre 27 de 2009 (radicado 36438), SL1042-19 y SL2596-21.

[41] En este sentido, afirma: "el bono pensional tipo A modalidad 2 para los afiliados al RAIS, no es un 'ahorro' pues no corresponde a las cotizaciones efectivamente realizadas traídas a valor presente con una rentabilidad más el IPC. El bono pensional Tipo A modalidad 2 es fruto del cálculo de una hipotética pensión de referencia, donde la variable básica responde a una situación real a junio 30 de 1992. En gracia de discusión se podría decir que los bonos pensionales tipo A modalidad 1 de quienes iniciaron su vida laboral después de junio 30 de 1992 sí se podrían asimilar a un ahorro. Pero se recuerda que estos bonos A modalidad 1 no tienen Salario Base, pues se calculan con las cotizaciones efectuadas, traídas a valor presente con el RAIS certificado por la Superintendencia Financiera. || Se recuerda además que los Bonos A modalidad 2, en su fórmula matemática y conceptual tienen un 'subsidio implícito' pues tenían como objetivo el motivar a los afiliados al ISS y a las Cajas Públicas a trasladarse al naciente Régimen de Ahorro Individual (RAIS). Recordemos que una estrategia implícita en la exposición de motivos de ley 100 de 1993 en materia pensional, era la de 'marchitar el ISS' con el ánimo de solucionar a largo plazo el déficit pensional y lograr que las pensiones fueran pagables. Ese 'subsidio implícito' no es un ahorro real que hayan hecho las personas" p. 12.

[42] Concepto del Centro Regional Andino de la OISS, p. 13.

[43] Ibid., p. 13.

[44] Ibid., pp. 3-4.

[45] Ibid., p. 4.

[46] Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, p. 5.

[47] Ibid., p. 7.

[48] Al respecto, hizo referencia a las sentencias de 31 de marzo de 2009 (radicado: 31855), 27 de octubre de 2009 y marzo 20 de 2019 (radicado: 69224).

[49] Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, p. 12.

[50] Ibid., p. 13. Al respecto, indicó: "[e]n ese sentido, la liquidación de los bonos pensionales es diferente, pues cada uno de estos tiene una fuente y un pagador distinto, sin contar con el hecho de que, dependiendo el régimen, financian prestaciones disímiles" p. 14.

[51] Ibid., p. 14. Según se señala en la tabla que obra en esta página, el "TOTAL VALOR ADICIONAL A PAGAR POR BONOS LIQUIDADOS CON SALARIO BASE SUPERIOR A LA MÁXIMA CATEGORÍA COTIZADA EN EL ISS" sería de $2.740.176.076.000.

[52] Observatorio de Mercado de Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia, pp. 2-3.

[53] Concepto de la Procuradora General de la Nación, p. 4.

[54] Ibid., pp. 2-3.

[55] Ibid., pp. 4-5.

[56] Ibid., p. 5.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)

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