Derechos de autor reservados - Prohibida su reproducción
|
Expediente D-14.982
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-259 de 2023
Referencia: Expediente D-14.982
Asunto: demanda de inconstitucionalidad en contra del literal a) (parcial) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993.
Demandante: Juan Fernando Granados Toro
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.4 de la Constitución y cumplidos los trámites[1] previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991, decide sobre la demanda presentada, con fundamento en el artículo 40.6 de la Constitución, por el ciudadano Juan Fernando Granados Toro contra el literal a) (parcial) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es el siguiente (se resalta el apartado que se acusa):
DISPOSICIÓN DEMANDADA
“LEY 100 DE 1993
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA
[…]
Artículo 117. Valor de los Bonos Pensionales. Para determinar el valor de los bonos, se establecerá una pensión de vejez de referencia para cada afiliado, que se calculará así:
a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos por el DANE.
b) El resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes:
Cuarenta y cinco por ciento, más un 3 % por cada año que exceda de los primeros 10 años de cotización, empleo o servicio público, más otro 3 % por cada año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de su vinculación al sistema.
La pensión de referencia así calculada, no podrá exceder el 90 % del salario que tendría el afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de 15 salarios mínimos legales mensuales.
Una vez determinada la pensión de referencia, los bonos pensionales se expedirán por un valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el período que haya efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o haya sido servidor público o haya estado empleado en una empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulación, hubiera completado el capital necesario para financiar una pensión de vejez y para sobrevivientes, a los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres por un monto igual a la pensión de referencia.
En todo caso, el valor nominal del bono no podrá ser inferior a las sumas aportadas obligatoriamente para la futura pensión con anterioridad a la fecha en la cual se afilie al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
El Gobierno establecerá la metodología, procedimiento y plazos para la expedición de los bonos pensionales.
PARAGRAFO 1. El porcentaje del 90 % a que se refiere el inciso quinto, será del 75 % en el caso de las empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de sus trabajadores.
PARAGRAFO 2. Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga inmediatamente del Instituto de Seguros Sociales, ni de caja o fondo de previsión del sector público, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el pago de pensiones de sus trabajadores, el cálculo del salario que tendría a los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres, parte de la última base de cotización sobre la cual haya cotizado o del último salario que haya devengado en una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al Sistema, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE.
PARAGRAFO 3. Para las personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 30 de junio de 1992, el bono pensional se calculará como el valor de las cotizaciones efectuadas más los rendimientos obtenidos hasta la fecha de traslado”.
LA DEMANDA
El ciudadano sostiene que la expresión demandada desconoce el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución, porque genera una desigualdad en la forma de liquidación del bono pensional entre los afiliados a las cajas de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales (ISS) que se encontraban activos y quienes se encontraban cesantes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Esto, por cuanto, “el criterio de liquidación del bono pensional varía de salario cotizado si la relación laboral está activa a 30 de junio de 1992, o último salario devengado si la relación laboral está inactiva a 30 de junio de 1992, desechando para este segundo escenario el último salario cotizado”[2].
Explica que existen dos grupos de afiliados a las cajas de previsión social que operaban antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: las personas con afiliación activa y las personas con afiliación inactiva, quienes, debido al nuevo diseño del Sistema General de Pensiones, debían decidir si se trasladaban al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13.b de la ley en cita. Respecto de estos grupos, “la fecha de liquidación del bono pensional está atada a la condición de estar con una relación laboral vigente al 30 de junio de 1992”[3]. De esa manera, el criterio de liquidación del bono es distinto para ambos: el salario cotizado, si la relación laboral estaba activa, y el último salario devengado, si la relación laboral estaba inactiva.
En criterio del demandante, lo anterior implica que existe un trato desigual entre sujetos que deben ser tratados de la misma forma, “pues a pesar de que ambos grupos pertenecen a la categoría de afiliados a cajas de previsión social existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que optaron por trasladarse al sistema general de pensiones y que en virtud del principio de universalidad debían obtener las mismas condiciones para la liquidación de su derecho al bono pensional, […] mientras a los que se encontraban activos a 30 de junio de 1992, se les calcula el bono sobre el salario cotizado, a los que se encontraban activos [sic, cesantes] antes de dicha fecha, se les calcula el bono sobre el salario devengado”[4].
Ese trato diferente, agrega, carece de justificación. A su juicio, los afiliados al Sistema General de Pensiones deben estar en igualdad de condiciones “con respecto a la forma como se causarían sus derechos […] y eso no se cumple en la forma como está redactada la norma, pues da una ventaja comparativa a los trabajadores activos antes del 30 de junio de 1992 (cesantes a dicha fecha) vs los trabajadores activos a 30 de junio de 1992”[5]. De manera que “si la finalidad de la norma era determinar la forma de cálculo del bono pensional, el medio para logarlo incurre en una inequidad entre los grupos de afiliados que describe la norma, al establecer diferencias injustificadas en la determinación del salario que debe servir de referencia para el cálculo del bono”[6]. Para superar esta situación de trato injustificado, el demandante solicita como remedio que se declare la exequibilidad condicionada de la disposición en el sentido de que, “la base de cotización hace referencia es al salario devengado por el afiliado a 30 de junio de 1992”[7], por cuanto, al “grupo de los activos se le podría estar liquidando el bono pensional con valores inferiores a los que podrían acceder el grupo de los cesantes, lo cual no tendría ninguna justificación y sí impactaría el derecho fundamental a la pensión del grupo de las personas que conforman dicho grupo”.
CONCEPTOS E INTERVENCIONES CIUDADANAS
Dentro del proceso se recibieron los conceptos e intervenciones que se sintetizan en el siguiente cuadro[9]:
Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de exequibilidad simple del apartado normativo que se demanda
En su intervención, los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín e Ignacio Perdomo Gómez, del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, al igual que en sus conceptos, el Ministerio del Trabajo, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana y la Procuradora General de la Nación solicitan que se declare la exequibilidad simple del apartado normativo que se demanda.
Para la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, si bien, se trata de dos grupos comparables, “puesto que se trata de sujetos que guardan la relación de afiliados con el sistema de seguridad social y que tienen derecho a la liquidación de un bono pensional”[12], el demandante parte de una premisa errónea, que lo lleva a solicitar la inexequibilidad del apartado que cuestiona[13]. En este sentido, afirma:
“En pocas palabras, dice el demandante que el valor del bono pensional del trabajador activo puede ser inferior al del trabajador inactivo al 30 de junio de 1992, porque en el primer caso se debe tener en cuenta el ingreso base de cotización y en el segundo, el valor del último salario devengado. La razón de esta diferencia, según los argumentos de la demanda, es que en el primer caso no se tienen en cuenta unos 'factores salariales' que sí se tienen en cuenta en el segundo caso. ¿Es cierta esta afirmación? Un repaso de las normas vigentes que regulan la materia nos ofrece una respuesta distinta a la presentada en la demanda. || El ingreso base de cotización es el ingreso sobre el cual se hacen las cotizaciones al sistema de seguridad social en Colombia. Asalariados e independientes deben realizar los pagos que correspondan a la seguridad social, y esos pagos se realizan sobre la base de cotización que la ley ha determinado”[14].
En consecuencia, señala que, “en la argumentación presentada por el demandante no se alcanza a percibir el tratamiento desigual al que tanto alude. El ingreso base de cotización está conformado, tanto para el caso de los trabajadores activos al 30 de junio de 1992, como de los cesantes por los mismos factores, a saber: aquellos que constituyen efectivamente el salario, más allá de su denominación”[15].
Para el Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, el apartado normativo que se demanda no es contrario al derecho a la igualdad, dada la amplia libertad de configuración con la que cuenta el legislador para establecer “los regímenes pensionales y las reglas que los desarrollan”, entre ellas, la “forma de establecer el cálculo de los bonos pensionales”[16]. También señala que “[l]os argumentos del demandante en cuanto al valor del porcentaje de cotización o la falta de cotización de los diferentes regímenes existentes en ese momento no es relevante para la discusión porque la norma se centra es [sic] el salario base de cotización (ya sea que la cotización haya sido compartida o no entre trabajadores y entidades empleadoras). En realidad, el criterio utilizado es si gozaba de una afiliación a un sistema de pensiones y sobre qué base de cotización estaba afiliado”[17]. En consecuencia, según precisa, “las distinciones de trato entre los dos grupos tienen un criterio objetivo y perfectamente atendible, unos estaban afiliados a la fecha y los otros no. Unos gozaban de relación laboral en el momento, los otros eran desempleados, posiblemente”.
De manera semejante, para los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín e Ignacio Perdomo Gómez, del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, el “trato diferencial lo consideramos viable y justificado”[19], a partir de la aplicación de un “análisis de proporcionalidad en 'intensidad leve”[20]. Según indican, “[e]stablecer un punto de comparación y de equilibrio para que los trabajadores, activos e inactivos, que desearan trasladarse a los nuevos regímenes llevando consigo el valor equivalente a las semanas cotizadas, o los tiempos de servicios prestados, era pertinente; por eso la necesidad de crear el sistema de bonos pensionales”[21]. En consecuencia, según precisan, “[r]esulta pertinente entonces fijar una fecha de referencia y un criterio de comparación como es la base sobre la cual se cotizó y para quienes no lo hicieron, entonces lo será el 'último salario devengado' lo cual no constituye por sí mismo una violación al principio de igualdad, que amerite el reproche de inconstitucionalidad”[22], de allí que, “no es dable reclamar que en virtud del derecho a la igualdad, el monto de la pensión final de dos personas en condiciones diferentes deba ser exactamente la misma”.
Según indica el Ministerio del Trabajo en su concepto, de un lado, el apartado que se demanda no da lugar a un trato diferente en la medida en que, tanto en el caso de los afiliados activos como en el de los cesantes al 30 de junio de 1992, “la base de cotización [en el caso de los primeros] o en su defecto el salario devengado [en el caso de los segundos], se actualiza hasta la fecha de corte, es decir que realmente no hay una diferencia, ya que en ambos casos el bono se actualiza al valor presente, pero además tiene un ajuste por el salario medio nacional que establece el DANE”[24]. Esta diferencia, entre otras, tiene como causa la forma de reconocimiento de las pensiones de jubilación antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
De otro lado, a partir de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisa que “el salario base a tener en cuenta para la liquidación de los bonos pensionales debe ser el máximo asegurable de las categorías del ISS o mejor aún, el salario base sobre el cual se efectuaron las respectivas cotizaciones”, además de que “la Nación NO PUEDE SER la llamada a responder por la diferencia en el valor de los bonos pensionales liquidados 'eventualmente' con un salario superior al que fue tenido en cuenta para efectos de realizar los aportes a pensión”[26].
También expresa que, a partir de la información suministrada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, “la Nación debería efectuar pagos adicionales por valor de $ 2.1 billones, para pagar bonos pensionales sobre salarios sobre los cuales nunca se efectuó cotización alguna al Instituto de Seguros Sociales”[27], lo que daría lugar “a la creación de 'subsidios' o 'auxilios' en favor de aquellas personas que devengaban salarios altos en abierto detrimento de los recursos públicos, al ser la Nación la llamada a asumir el diferencial que se generaría”[28], con un claro efecto “inequitativo” y violatorio del “principio de sostenibilidad financiera consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política Nacional”.
Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada del apartado normativo que se demanda
En su intervención conjunta, los ciudadanos Rubén Caputo De la Rosa, Henry Rueda Méndez y Bienvenido Santrich Grau, al igual que la ciudadana Carolina Camargo Ortega y, en sus conceptos, el Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre de Bogotá y el Área de Seguridad Social del Consultorio Jurídico de la Universidad del Norte, solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada del apartado normativo que se demanda, en el sentido propuesto por el accionante. También solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada de dichos apartados, pero en un sentido distinto, la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía – Asofondos y el Centro Regional Andino de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social – OISS.
El primer grupo de solicitantes precisa que "[e]l tratamiento desigual tiene impacto económico, al reconocer un beneficio a los trabajadores cesantes y desconocerlo a los trabajadores activos al día 30 de junio de 1992"[30]. Según precisan, "es evidente que el cálculo del bono pensional para los cesantes, se les va a establecer sobre un salario diferente, pues por lo general el concepto de salario devengado se refiere a todos los ingresos percibidos como trabajador, mientras que el salario base de cotización recoge exclusivamente el salario que sirvió de base para cotizar, el cual por regla general no incluye los factores salariales sobre los cuales no se haya cotizado y adicionalmente está sujeto a los límites para cotizar, que para el caso del ISS resultan más gravosos para sus afiliados"[31]. En relación con este último aspecto, señalan que el salario de este último grupo de sujetos, "no correspondería al valor de su salario real e integralmente devengado a fecha base de liquidación en el nuevo régimen, sino a los topes y límites del salario máximo asegurable con base en los cuales cotizó en el régimen anterior"[32], de allí que "para estos trabajadores su traslado al nuevo régimen constituiría un detrimento en su derecho pensional por un traslado desventajoso económicamente determinado por una circunstancia de tiempo".
En su concepto, el Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre de Bogotá indica que del artículo 13 constitucional, en los términos en que fue interpretado por el demandante, “claramente, es el afiliado, activo y/o cesante quien debe tomar la decisión de decidir bajo qué factores salariales se les debe liquidar, lo anterior más aun siguiendo lo desarrollado por el principio de progresividad”[34].
Finalmente, si bien el Área de Seguridad Social del Consultorio Jurídico de la Universidad del Norte acompañó la pretensión del demandante, de la siguiente argumentación se seguiría que acompaña la exequibilidad simple del apartado normativo que se cuestiona: “en definitiva el legislador cuando dispuso en el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993 un salario diferenciador para la liquidación del bono pensional en cuanto a los trabajadores activos y cesantes, no desconoció u ocasionó una afectación a ninguno de ellos, siempre que las entidades encargadas de realizar la correspondiente liquidación del título valor que es el bono, incluyan en el salario cotizado y el devengado, todas las acreencias que son constitutivas de salario. De este modo, cualquier inequidad que llegue a ocasionarse en la liquidación del mismo, se deberá a un reporte indebido que haya realizado el empleador al momento de reportar el salario a las administradoras de fondos de pensiones”[35].
A diferencia de estos, la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía -Asofondos- solicita la declaratoria de exequibilidad condicionada del apartado normativo que se demanda, pero “en el entendido que la liquidación del bono pensional para los afiliados a 30 de junio de 1992 y para el grupo poblacional que se encuentre cesante, debe realizarse teniendo en cuenta lo realmente cotizado por el titular del derecho y no el último salario devengado". Para justificar la solicitud, de un lado, concuerda con el demandante en que el apartado normativo da lugar a "un trato diferenciado a un grupo poblacional que se encuentra regulado bajo los mismos supuestos de hecho, pues la norma en referencia, para determinar el valor de los bonos pensionales y en efecto disponer el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de los hombres de 62 años de edad o de las mujeres de 60 años de edad, establece que como medida de financiamiento de la prestación económica para los afiliados a 30 de junio de 1992, la base de cotización del aportante, mientras que para aquellos los cesantes, la liquidación del bono pensional se realizará teniendo en cuenta el último salario devengado”[36]. Sin embargo, a diferencia de la postura del demandante, considera que de una interpretación sistemática de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, en especial, luego de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, “liquidar un bono pensional como lo pretende el demandante, teniendo en cuenta el último salario devengado por el titular del derecho, desconoce uno de los objetivos fundamentales del Acto Legislativo 01 de 2005”[37], por cuanto el salario devengado “en muchas ocasiones incluye conceptos prestacionales de carácter laboral, sobre los cuales, no necesariamente se realizaron aportes al Sistema General de Pensiones, lo que inequívocamente constituye a una transgresión al principio de sostenibilidad financiera y al Acto Legislativo 01 de 2005”[38], además del principio de solidaridad que orienta el funcionamiento del sistema, tal como se deriva de las sentencias C-258 de 2013, C-739 de 2002, C-760 de 2004 y la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 11 de junio de 2020 (radicación 2012-00572-01, expediente 1882-14).
El Centro Regional Andino de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social -OISS- solicita la declaratoria de exequibilidad del acápite demandado, “condicionado a que en el caso de los afiliados al antiguo ISS se debe tener en cuenta el salario sobre el cual realizaron sus cotizaciones y en el caso de los empleados públicos y los empleados de las empresas privadas que a esa fecha reconocían sus propias pensiones, se interprete tal y como lo señala el numeral 2º del Artículo 13 del decreto 3995 de 2003 y de acuerdo con lo aclarado en el artículo 17 de la ley 549 de 1999”[39]. En primer lugar, indica que el cuestionamiento del demandante se aclaró con la expedición de la Ley 549 de 1999, que en su artículo 17 dispuso la forma en que debía calcularse el salario a la fecha base dispuesta en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 (junio 30 de 1992), esto es, a partir de “los salarios sobre los cuales se 'cotizó”[40]. En segundo lugar, precisa que es erróneo afirmar que los bonos pensionales son una especie de “ahorro”, de allí que la idea que propone el demandante de que existe una suerte de “pérdida” de valor en las pensiones que deben disfrutar quienes se encontraban activos al 30 de junio de 1992 y que se trasladaron al RAIS sea equivocada[41]. En tercer lugar, señala que, a partir de lo dispuesto en los artículos 117 de la Ley 100 de 1993 y 17 de la Ley 549 de 1999, el artículo 13 del Decreto 3798 de 2003, “fijó las reglas para las diferentes situaciones que se puedan presentar”[42]. En cuarto lugar, indica que “las Altas Cortes, incluyendo a la H Corte Constitucional han generado jurisprudencia clara que aplica a los afiliados al ISS en Fecha Base, afirmando categóricamente que el salario base de los bonos en estos casos debe ser el salario sobre el cual se cotizó al ISS en su momento”[43]. Finalmente, en cuanto a los efectos de acceder a las pretensiones de la demanda, señala:
“En caso de declararse la inconstitucionalidad de la norma, se generaría un caos administrativo con respecto a todos los bonos pensionales liquidados desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha, pues habría que reliquidar todos los bonos pensionales tipo A modalidad 2, de las personas que se afiliaron al RAIS y que cotizaban al ISS a junio 30 de 1992, liquidando el bono con el salario devengado y no con el salario con el cual efectivamente su empleador cotizó al ISS. […] sino con el salario que le haya 'certificado' su antiguo empleador. Esa situación se prestaría para todo tipo de 'corrupción y falsedad' pues no tendría ningún impacto en las empresas privadas empleadoras de la época, sino en quien debe liquidar y pagar el bono pensional. || De otra parte el impacto fiscal sería de implicaciones gravísimas para las finanzas públicas del país. El Ministerio de Hacienda, en diversas oportunidades ha sostenido que al calcular los bonos pensionales con salarios sobre los cuales nunca se efectuó cotización alguna al Instituto de Seguros Sociales el impacto sería de proporciones gigantes para los dineros públicos del país. El Ministerio de Hacienda ha estimado que solamente al recalcular los bonos pensionales tipo A modalidad 2 de las personas que a junio 30 de 1992 cotizaban al ISS en la categoría 51, el impacto sería superior a 2,1 billones de pesos”[44].
Afirma que estos efectos no estarían circunscritos a la Nación, sino que repercutirían en todos los municipios y departamentos del país, en las universidades oficiales, en algunas empresas privadas que tenían a cargo sus propias pensiones, en Caxdac (“la única caja privada que administra el Régimen de prima media”) y en Colpensiones, ya que “la Nación (Ministerio de Hacienda) no es la única emisora de bonos pensionales, ni es la única cuotapartista o responsable de cupones de bonos pensionales”[45].
Otros conceptos
Sin apoyar ni controvertir las razones de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Observatorio de Mercado de Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia, allegaron sus conceptos al proceso de constitucionalidad. El primero, a partir de la información suministrada por la Oficina de Bonos Pensionales y la Subdirección de Pensiones de la Dirección General de la Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda Crédito Público proporcionó información general sobre la materia objeto de análisis, así como su estimación acerca del impacto fiscal de una eventual decisión favorable a las pretensiones del demandante.
En cuanto a lo primero, indicó que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 “estableció de manera clara la forma para determinar el valor de los bonos pensionales y, por ende, el salario que se debe tener en cuenta para estos efectos”[46] y que, si bien, fue objeto de modificación por parte del artículo 5.a del Decreto Ley 1299 de 1994, esta disposición fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-734 de 2005, por falta de competencia del presidente de la República para modificar la base salarial[47]. Luego, indicó que la interpretación acerca del alcance de la expresión demandada ha sido pacífico y uniforme por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que el salario base que se debe tener en cuenta para liquidar los bonos pensionales debe ser el salario base sobre el cual se efectuaron las respectivas cotizaciones[48]. En este sentido, precisó que “la Nación no podría financiar un bono pensional liquidado sobre un salario por el cual no se efectuaron aportes”[49], máxime, si se tiene en cuenta que, “la naturaleza de la vinculación de los trabajadores privados y de los servidores públicos es totalmente diferente y, por ende, los derechos en materia pensional existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también difieren”[50]. En cuanto a lo segundo, indicó lo siguiente:
“[…] si la demanda prospera la Nación debería efectuar pagos adicionales por más de dos billones de pesos para sufragar bonos pensionales correspondientes a salarios sobre los cuales nunca se realizó cotización al ISS. || A juicio de las dependencias, acceder a las pretensiones de la demanda vulneraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional consagrado en el artículo 48 Superior. Concretamente, adujeron que se generaría un gasto no contemplado en
el Sistema General de Pensiones y un detrimento injustificado de los recursos públicos de la Nación por pagar bonos pensionales correspondientes a un ingreso base sobre el cual no se efectuaron cotizaciones”[51].
Por su parte, el Observatorio de Mercado de Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia indicó lo siguiente:
“En el supuesto que la corte [sic] falle a favor del demandante, habría que tener en cuenta que cambiar el cálculo del bono del 'salario base de cotización' al 'salario devengado' aumentaría la pensión hipotética con la cual se calcula el bono, para todos aquellos que no eran cesantes. De esta manera, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendría que pagar bonos pensionales sobre aquellos salarios que no cotizaron en el ISS, lo que suma al menos $2.1 billones y sobre lo que ya se ha pronunciado el ministerio. Adicionalmente, se debería tener en cuenta las instituciones y gobiernos territoriales que también hacen pago de bonos, y las cuáles [sic] también deberían de efectuar un pago adicional para compensar a aquellas personas que les favorece el cambio en el cálculo de los bonos pensionales. Esta suma, solo en los municipios capitales, podría ascender a $740 [mil] millones de pesos. Lo anterior permite concluir que el pago de las compensaciones sería mayor a $2.1 billones en todo el territorio”[52].
CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante el concepto n.° 7174, de febrero 27 de 2023, la Procuradora General de la Nación solicita la declaratoria de exequibilidad simple del apartado normativo que se demanda. Si bien, considera que existe un tratamiento distinto entre los grupos de sujetos que se comparan, en lo que respecta a la “determinación del monto de los bonos pensionales”[53], considera que este se encuentra justificado, “en tanto las diferencias en la lógica del funcionamiento y en el esquema de financiación de los modelos de jubilación existentes antes de la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP) constituyen una razón suficiente para justificar el trato desigual contenido en la norma acusada”[54]. Según indica, no era posible “adoptar un mismo mecanismo de articulación: (i) entre el RAIS y el modelo [pensional] a cargo de las cajas de previsión, y (ii) entre aquel y el sistema de jubilación de responsabilidad patronal. Ello, puesto que, como lo resaltan algunos de los intervinientes, es claro que dichos regímenes pensionales tenían 'una fuente y un pagador distinto, sin contar con el hecho de que, dependiendo del régimen, financian prestaciones disímiles'.”[55]. Estas “circunstancias fácticas y jurídicas justifican la diferenciación cuestionada en la determinación del valor de los bonos pensionales”.
CONSIDERACIONES
- Competencia
- Medida legislativa objeto de escrutinio
- Problema jurídico y metodología de decisión
- Estructura analítica del juicio integrado[67] y planteamiento del caso
- El estándar de control aplicable en el presente caso debe ser intermedio
- La medida legislativa persigue una finalidad constitucional importante
- La medida legislativa es idónea para alcanzar la finalidad constitucional que persigue
- La medida legislativa es proporcional en sentido estricto, al no ser evidentemente desproporcionada
La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución, por dirigirse contra una disposición contenida en la Ley 100 de 1993, ley ordinaria, “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
El apartado normativo del artículo 117 contra el cual se dirige la demanda hace parte del Capítulo I ("traslado entre regímenes-bonos pensionales")[57] del Título IV ("disposiciones comunes a los regímenes del Sistema General de Pensiones") del Libro Primero ("sistema general de pensiones") de la Ley 100 de 1993 ("por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones").
De conformidad con el inciso primero del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, "[l]os bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones"[58]. De conformidad con su inciso segundo, tienen "derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos": "a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, o a las cajas o fondos de previsión del sector público; || b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; || c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; || d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones".
En atención a lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales deben ser expedidos "por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de entrar al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a cinco (5) años" (inciso primero). En caso de que el tiempo de cotización o servicios en la última entidad pagadora de pensiones hubiese sido "inferior a cinco (5) años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio" (inciso segundo). Su expedición es competencia de la Nación "cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualquiera otra caja, fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional” (inciso primero del artículo 121, concordante con el inciso tercero del artículo 119)[60].
Por su parte, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 prescribe la forma en que se establece el valor de estos bonos pensionales, a partir de la determinación de una pensión de vejez de referencia, que se calcula multiplicando los dos componentes que regulan sus literales a) y b): el primer componente (literal a) corresponde al "salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre" y el segundo componente (literal b) corresponde a la sumatoria de ciertos porcentajes que relacionan la "cotización, empleo o servicio público" que realizó el afiliado y el tiempo restante para alcanzar las edades de referencia previamente citadas. De conformidad con el inciso quinto de esta disposición, la pensión de referencia así calculada "no puede exceder el 90 % del salario que tendría el afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de 15 salarios mínimos legales mensuales" y, de conformidad con su parágrafo primero, este último porcentaje "será del 75 % en el caso de las empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de sus trabajadores".
En el presente asunto, se demanda la expresión "base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992", contenida en el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, que sirve para determinar uno de los factores multiplicadores, del primer componente, que permite establecer la pensión de vejez de referencia. El citado componente corresponde al salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, que resulta de multiplicar los siguientes dos factores: el primero, “la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante” que, en ambos casos, debe ser actualizado a la fecha de ingreso del afiliado al Sistema General de Pensiones, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del Departamento Administrativo Nacional de Planeación –DANE–[61]. El segundo factor corresponde a “la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha [30 de junio de 1992]”[62]. El segundo componente que permite establecer la pensión de vejez de referencia, a partir de la cual se fija el valor de los bonos pensionales, se contiene en el literal b) del artículo 117 en cita, a que se hizo referencia en el párrafo anterior.
Entonces, para determinar el primer factor multiplicador que permite establecer el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, la disposición diferencia dos supuestos: “la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992” y “el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante”.
A partir de esta descripción, y como se deriva de los conceptos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Centro Regional Andino de la OISS, el cuestionamiento del accionante se refiere a los bonos pensionales tipo A, modalidad 2. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.2.16.1.1 del Decreto 1833 de 2016, “por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”, los bonos pensionales pueden ser de dos tipos: A y B, y los primeros admiten dos modalidades: 1 y 2. Los bonos pensionales Tipo A son “los bonos regulados por el Decreto ley 1299 de 1994 que se expiden a aquellas personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad”; los bonos pensionales Tipo B son los “los regulados por el Decreto ley 1314 de 1994 que se expiden a servidores públicos que se trasladen al ISS o a Colpensiones en o después de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones”. Los bonos pensionales Tipo A, modalidad 1, “se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992”; los bonos pensionales Tipo A, modalidad 2, “se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1° de julio de 1992”[63].
En cuanto a la aplicación de la disposición objeto de censura, tanto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como por la ordinaria laboral, son ilustrativas las sentencias del 26 de julio de 2018 (Expediente 1087-11), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y del 20 de marzo de 2019 (Sentencia SL1042-2019, radicación 69.224) de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral[64]. En ambas es especialmente relevante la distinción entre los conceptos de “ingreso base de cotización” y “salario devengado” para efectos del cálculo de los bonos pensionales Tipo A, modalidad 2. En la primera, se precisa:
“2.5.2 Liquidación de los bonos pensionales tipo A modalidad 2. El valor de los bonos pensionales representa los aportes (privados o públicos) que los empleadores debieron realizar desde la fecha en que el trabajador inició su primera vinculación laboral válida hasta la fecha en que se trasladó al régimen de ahorro (fecha de corte).
[…]
Esto ha ocasionado dificultades metodológicas al momento de liquidar el señalado bono pensional (tipo A modalidad 2), por las diferencias entre el salario realmente devengado, el reportado por el empleador en las planillas ALA y el valor sobre el cual efectivamente cotizó, frente a quienes se encontraban cesantes o vinculados a 30 de junio de 1992, pues el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 los diferenció […]
[…]
Es decir, que para los que estuvieran afiliados activos al 30 de junio de 1992 se tenía en cuenta la base de cotización (por categorías) y para quienes estuvieran cesantes, sería el último salario devengado; así fueron liquidados los bonos pensionales expedidos en esa época, lo que sin lugar a dudas vulneró los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
Entonces en uso de sus facultades reglamentarias, por las cuales se debía establecer la metodología, procedimientos y plazos para la expedición de los citados bonos pensionales, con el fin de zanjar esas diferencias, el Gobierno expidió el Decreto ley 1299 de 1994, en cuyo artículo 5º, preceptuó la forma de determinar el salario base de acuerdo con la situación particular del afiliado, así:
Artículo 5º.- Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia. Para los efectos de que trata el literal a) del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado:
a. Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando;
(…).
De la anterior norma se colige que se unificó el criterio, en el sentido de que el salario o ingreso base de liquidación sería para los afiliados activos el devengado reportado al 30 de junio de 1992 o el último salario o ingreso reportado si la persona ya no cotizaba.
Sin embargo, esta letra a) del artículo 5º del Decreto ley 1299 de 1994 se declaró inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-734 de 2005, por vicios de forma en su expedición, al encontrarla inconstitucional por exceso del ejercicio de las facultades extraordinarias, en razón a que el Gobierno «[…] violó los artículos 113, 121 y 150 numeral 10° de la Constitución Política, no solo por el hecho de haber regulado una materia para la cual no le fueron concedidas las facultades extraordinarias, sino además, por haber modificado las reglas que en relación con la definición del salario base de cotización de la pensión el legislador estableció en la propia ley habilitante, concretamente, en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993»; fallo que no tuvo efectos retroactivos.
[…]
Para cumplir lo anterior, el 6 de septiembre de 2007, el Gobierno expidió el Decreto 3366 de 2007, con el cual reglamentó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en el que previó:
Artículo 1°. Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de personas que estaban cotizando a alguna caja fondo o entidad a fecha base. De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo 'A' modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
En el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 14 de julio de 2005 se tomará el salario cotizado a la respectiva caja, fondo o entidad.
Artículo 2°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.
En la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, se abordó la cuestión de “si el juez de apelaciones erró al determinar que el salario base a 30 de junio de 1992 para el cálculo del bono pensional, debía determinarse con los salarios base de cotización y no con lo realmente devengado”[65] (énfasis del original). Al respecto, indicó:
“[…] el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas. De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad terminen siendo sufragadas con esos recursos.
[…]
En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía 'interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soportan en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional'.
[…]
Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2015, al señalar que 'Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones'.
[…]
De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error al concluir que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual se cotizó el sistema y no el que devengó el accionante” (énfasis del original).
En atención al único cargo apto, a los conceptos y a las intervenciones ciudadanas recibidas durante el trámite, le corresponde a la Sala decidir la demanda en contra de la expresión “base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992”, contenida en el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, por supuestamente desconocer el principio de igualdad ante ley (artículo 13 de la Constitución), al considerar que da lugar a un tratamiento desigual en la forma de liquidar los bonos pensionales entre las personas que se encontraban afiliadas a las cajas de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales el día 30 de junio de 1992 y aquellas personas que se encontraban cesantes en dicha fecha.
Como se indicó en el título anterior, la expresión demandada es utilizada por el legislador para determinar el primer factor multiplicador que permite establecer el salario que el afiliado al RAIS tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, y que estableció para definir la pensión de vejez de referencia que sirve para determinar el valor de los bonos pensionales de que trata el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.
A partir de la Sentencia C-093 de 2001, para valorar presuntos tratamientos legislativos incompatibles con el principio de igualdad, la jurisprudencia constitucional ha aplicado un juicio integrado de igualdad[66]. Por su integralidad, versatilidad y suficiencia argumentativa, con las precisiones que exige cada caso, también se ha utilizado para resolver demandas en las que se alegan contradicciones normativas con otros principios, reglas o disposiciones constitucionales. En estos casos, el juicio de proporcionalidad, que hace parte del juicio integrado, sirve como el marco de razonamiento para determinar la justicia de las limitaciones de los derechos, en los casos en que estos presentan conflictos con otros intereses jurídicos. En atención a lo anterior, para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala hará uso del juicio integrado de igualdad. Para tales efectos, se pronunciará sobre la estructura analítica de este juicio; justificará por qué es aplicable un escrutinio de intensidad “intermedia”; describirá la finalidad constitucional importante que persigue la medida legislativa objeto de control; precisará por qué esta es idónea para alcanzar la citada finalidad y, finalmente, señalará las razones por las cuales no se trata de una medida evidentemente desproporcionada, de allí que la distinción que plantea el apartado normativo que se demanda sea compatible con el principio de igualdad.
La formulación de un cargo de inconstitucionalidad por la vulneración del derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución) está sujeto al cumplimiento de exigencias argumentativas específicas. En estos casos, no basta con que el demandante afirme que las disposiciones acusadas establecen un trato diferenciado o son discriminatorias[68]. Es necesario que (i) determine cuál es el criterio de comparación (ii) defina “si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles”[69] y (iii) establezca “si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado”.
La identificación del criterio de comparación “es el paso inicial para examinar si la clasificación objeto de cuestionamiento fue racionalmente configurada por el legislador”[71]. Además, “para determinar si dos grupos o categorías son comparables es necesario examinar su situación a la luz de los fines de la norma”[72]. De esta forma, es posible establecer si, a partir de dicho criterio de comparación, “deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones similares, desde un punto de vista que sea relevante y de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma analizada”[73]. En caso de que el cargo sea apto y, por tanto, sea posible evidenciar un presunto tratamiento injustificado, la jurisprudencia constitucional ha aplicado el juicio integrado de igualdad para valorar la constitucionalidad de la distinción.
El juicio consta de dos pasos:
En el primero se define la intensidad del juicio (débil, intermedio o estricto), a partir de la mayor o menor libertad de configuración que reconoce el ordenamiento constitucional al legislador en la materia específica de que se trate o del tipo de trato en que consista la medida.
En el segundo, según cada nivel de intensidad, se valoran todas o algunas de las siguientes cuatro exigencias de la medida legislativa objeto de control constitucional: (i) la relevancia constitucional de la medida legislativa presuntamente restrictiva de garantías constitucionales, a partir de la determinación de la finalidad u objetivo legítimo que persigue; (ii) su idoneidad, es decir, si entre la medida que contiene la disposición o norma que se demanda –la medida legislativa– y su finalidad es posible establecer una relación de medio a fin[74]; (iii) su necesidad, esto es, si la medida legislativa que presuntamente restringe los derechos o intereses constitucionales es indispensable para lograr la finalidad que persigue o si existen otras medidas igualmente idóneas para lograr la misma finalidad, de una manera menos restrictiva para los citados derechos o intereses[75] y (iv) su proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si los beneficios de lograr el objetivo legítimo que persigue la medida legislativa superan los daños o afectaciones que se derivan para los derechos o intereses constitucionales que limita.
Los tres niveles de intensidad que puede revestir el juicio integrado y sus características definitorias son las siguientes:
Por regla general, el estándar de control es el juicio de intensidad débil, aplicable a aquellas materias en las que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración. La medida legislativa es compatible con la Carta si: (i) persigue una finalidad que no está prohibida por la Constitución y (ii) es idónea en algún grado –esto es, potencialmente adecuada, en términos de eficacia, eficiencia, temporalidad o probabilidad–, para alcanzar la finalidad que persigue.
El juicio de intensidad intermedia ha sido aplicado por la Corte a aquellas materias en las que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración, pero cuyas medidas pueden entrar en tensión con otros intereses constitucionales relevantes –a este estándar se hace referencia más adelante de una manera detallada, pues es el que considera la Sala apropiado para resolver el problema jurídico que se deriva de la demanda de inconstitucionalidad–. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional importante, es decir, “un fin deseable, que hay buenas razones para perseguirlo y que, por tanto, debería buscarse”[77], (ii) es idónea para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue, y (iii) no es evidentemente desproporcionada, esto es, si “la norma demandada genera mayores ventajas frente a los eventuales perjuicios”[78] que representa para los intereses jurídicos con los que entra en tensión.
Por excepción, el estándar de control constitucional es el juicio de intensidad estricta, que tiene por objeto “hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad”[79], “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso primero del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio”[80]. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional imperiosa[81]; (ii) es idónea para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue; (iii) es necesaria, “esto es, si no puede ser reemplazad[a] por otr[a]s menos lesiv[a]s para los derechos de los sujetos pasivos de la norma”[82]; por tanto, debe ser la más benigna con los derechos intervenidos entre todas aquellas otras medidas que revistan igual idoneidad[83], y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto, “si los beneficios de adoptar la medida exceden […] las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales”.
Como se advirtió en el auto admisorio, lo evidenciaron los intervinientes y los expertos que allegaron sus conceptos, así como la Procuradora General de la Nación, se trata de una demanda apta, que plantea un genuino debate en relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad. En efecto, en los términos de la metodología antes descrita, en cuanto al criterio de comparación, que corresponde al “paso inicial para examinar si la clasificación objeto de cuestionamiento fue racionalmente configurada por el legislador”[85], el demandante sostiene que la expresión “base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992”, contenida en el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, vulnera el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución) porque genera un trato desigual en la forma de liquidación del bono pensional respecto de los afiliados a cajas de previsión social o al ISS que se encontraban activos o cesantes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993[86]. Esto, por cuanto, “el criterio de liquidación del bono pensional varía de salario cotizado si la relación laboral está activa a 30 de junio de 1992, o último salario devengado si la relación laboral está inactiva a 30 de junio de 1992, desechando para este segundo escenario el último salario cotizado”.
A partir de este criterio, el demandante señala que existe un trato desigual entre sujetos que deben ser tratados de la misma forma, “pues a pesar de que ambos grupos pertenecen a la categoría de afiliados a cajas de previsión social existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que optaron por trasladarse al sistema general de pensiones […] en virtud del principio de universalidad debían obtener las mismas condiciones para la liquidación de su derecho al bono pensional”[88].
Finalmente, el demandante indica que se trata de un tratamiento desigual injustificado, por cuanto, al “grupo de los activos se le podría estar liquidando el bono pensional con valores inferiores a los que podrían acceder el grupo de los cesantes, lo cual no tendría ninguna justificación y sí impactaría el derecho fundamental a la pensión del grupo de las personas que conforman dicho grupo”[89]. Para superar el tratamiento injustificado, solicita como remedio que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión demandada en el sentido de que, “la base de cotización hace referencia es al salario devengado por el afiliado a 30 de junio de 1992”.
Así las cosas, le corresponde a la Sala decidir si la distinción que se deriva de la expresión “base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992”, contenida en el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, relevante para establecer uno de los factores que permite determinar el valor de los bonos pensionales para, de un lado, las personas que se encontraban afiliadas a las cajas de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales al 30 de junio de 1992, y, de otro, aquellas que se encontraban cesantes para dicho momento, está constitucionalmente justificada o no.
Para resolver el problema jurídico del caso, la Sala aplicará un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración para regular las materias propias del servicio público de la seguridad social (en los términos de los artículos 150.23, 48, inciso segundo, y 365, inciso segundo, de la Constitución), la medida legislativa entra en tensión con intereses constitucionales relevantes, en particular, con la garantía del derecho a la pensión de vejez, y con los principios constitucionales que el constituyente, en el artículo 48, dispuso que debían integrar la regulación de aquel servicio público: universalidad y sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Este estándar de escrutinio –intermedio– ha sido aplicado por la jurisprudencia constitucional a aquellos asuntos en los que existen tanto razones para aplicar un estándar leve (como ocurre en aquellas materias respecto de las cuales el legislador cuenta con amplia libertad de configuración), como para aplicar un estándar más cualificado, por ejemplo, cuando la medida legislativa “genera serias dudas respecto de la afectación del goce de un derecho fundamental”[91] o afecta el goce de derechos constitucionales no fundamentales[92], como ocurre en el presente asunto.
A partir de este estándar abstracto, la jurisprudencia reiterada de la Sala ha hecho uso de este nivel de escrutinio en los siguientes asuntos[93]:
Se ha utilizado para valorar la compatibilidad con la Constitución de medidas que pueden tener un impacto diferencial preferente a favor de ciertas personas o grupos especialmente vulnerables. Por ejemplo, cuando el legislador utiliza alguno de los criterios o categorías “sospechosas” de que trata el inciso primero del artículo 13 de la Constitución[94] con un fin promocional, preferente, afirmativo o de discriminación positiva[95], “para que la igualdad sea real y efectiva” (inciso segundo del artículo 13 de la Constitución) o para proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta” (inciso tercero del artículo 13 de la Constitución).
Igualmente, se ha hecho uso de aquel “para valorar medidas legislativas relacionadas con el diseño legal de los procesos judiciales, en aquellos eventos en los que aquellas entran en fuerte tensión con ciertos derechos constitucionales fundamentales”[98].
También se ha utilizado para valorar medidas legislativas que pueden “afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o […] cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”[99]; “cuando existe un 'indicio de inequidad o arbitrariedad” al establecer exenciones tributarias[100] o “un indicio de desigualdad” en el reparto de las cargas públicas.
Además, de manera reciente, la jurisprudencia constitucional ha hecho uso de este estándar para valorar la compatibilidad de ciertas medidas legislativas en el ámbito de los servicios públicos[102], dada la sujeción a fines y principios a que se ata la función legislativa y a la especial consideración constitucional de estos como medio fundamental para lograr la realización del modelo de Estado social (artículos 365 y 366 de la Carta).
Este último supuesto tiene una estrecha relación con el presente asunto, de allí que sea adecuado seguir el precedente constitucional. En efecto, se cuestiona el contenido de una disposición relativa a la regulación del servicio público de la seguridad social, uno de los ámbitos de la economía a los cuales el constituyente le adscribió la consecución de fines constitucionales específicos, detallados de manera puntual en el artículo 48 de la Carta.
En relación con esta materia, aunque el legislador tiene una amplia libertad de configuración[104], en caso de que la medida desarrolle alguno de estos fines explícitos y detallados por el constituyente, la revisión constitucional debe ser más minuciosa de lo que supondría un estándar “leve”, pero tampoco tan intenso como ocurriría con la aplicación de un estándar “estricto” pues, en este último caso, restringiría ab initio la competencia legislativa para regular modelos alternativos, dentro del amplio espectro que, para la realización de estos fines, le permite la Constitución.
Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración respecto del servicio público a la seguridad social, la demanda plantea una tensión de relevancia constitucional entre la disposición que se cuestiona (que regula uno de los mecanismos para garantizar el acceso a la pensión de vejez[106]), la garantía a la igualdad (artículo 13 de la Constitución)[107], correlato del principio de universalidad que adscribió el constituyente a la seguridad social (inciso primero del artículo 48 superior)[108], y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (inciso séptimo del artículo 48 de la Carta)[109]. En relación con este último aspecto, de un lado, el asunto es relevante en atención a los eventuales efectos financieros que se seguirían de admitir las pretensiones de la demanda[110], como lo plantearon varios de los intervinientes y entidades que conceptuaron en el trámite de constitucionalidad y, de otro, tiene relación directa con la regla constitucional según la cual, “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Por lo dicho, es insuficiente que la Corte restrinja el control de constitucionalidad a un estándar de mera razonabilidad, o estándar leve, como lo propusieron en su intervención, los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarín e Ignacio Perdomo Gómez, del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, dado que la medida legislativa que se acusa entra en tensión con otros intereses constitucionales relevantes. Así las cosas, es procedente aplicar un juicio intermedio, en el cual la medida legislativa será compatible con la Constitución si satisface las siguientes tres exigencias: (i) persigue una finalidad constitucional importante; (ii) es idónea, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue, y (iii) no es evidentemente desproporcionada, esto es, debe poder evidenciarse que la medida genera mayores ventajas que los perjuicios a que puede dar lugar su aplicación. Del estudio de estas tres exigencias se ocupa la Sala a continuación.
Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, la figura de los bonos pensionales, en el marco normativo del Sistema General de Seguridad Social, permite “la migración de los afiliados por todas las instituciones que participan en dicho sistema, constituyéndose en un instrumento financiero y contable con el que el legislador pretendió asegurar la conformación de unidades de capital con proyecciones de rentabilidad suficientemente sólida que permitieran asegurar la futura atención de los afiliados al régimen contributivo de la seguridad social en pensiones”[112]. En relación con los bonos pensionales tipo A, modalidad 2, objeto de censura, según lo indicó el Ministerio del Trabajo en su concepto, “fueron creados por la Ley 100 de 1993, con el objetivo de trasladar a los fondos privados de pensiones los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”.
La definición de las condiciones para el acceso a la pensión de vejez es una finalidad constitucional legítima e importante si se tiene en cuenta que se trata de un medio tendiente a satisfacer una necesidad básica de la persona, que se relaciona con la cobertura del riesgo de incapacidad económica en la vejez, en la que las condiciones para asumir por los propios medios la satisfacción de la generalidad de necesidades es más limitada. Esta es especialmente relevante si se tiene en cuenta que la institucionalización de la figura pretendió garantizar que “el cómputo de todos los tiempos laborados con anterioridad a la selección de cualquiera de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993” fuese viable, como lo precisó el Ministerio del Trabajo en su concepto[114].
La satisfacción de las necesidades básicas, como objetivo estatal, pretende dotar a las personas de unas condiciones mínimas para que puedan desarrollar sus planes de vida y gozar de un bienestar material adecuado[115]. Lo anterior, en tanto su satisfacción evita un daño, compensa las menores oportunidades laborales que se tienen en la vejez (debido a la falta de capacidad-autonomía del individuo[116]). Al constituir uno de los fundamentos filosóficos principales del modelo Social de Estado –el concepto de necesidades básicas–, también le son adscribibles los fines genéricos de la intervención estatal: alcanzar el “bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población” (artículo 366 de la Constitución).
En este amplio marco axiológico que supone el modelo de Estado Social de Derecho, los fines adscritos a la seguridad social, en especial, de universalidad, son especialmente relevantes, dado que su realización constituye uno de los fines específicos de la actuación estatal en la materia, según lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta. De conformidad con esta disposición, “[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El principio de universalidad, en los términos del artículo 2.b de la Ley 100 de 1993, “[e]s la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”[117].
Así, la medida legislativa objeto de censura busca que las personas puedan acceder a la pensión de vejez, de tal forma que, en la modalidad de un bono pensional, puedan serles reconocidos los tiempos laborados con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social estatuido por la Ley 100 de 1993. Dado que se trata de una finalidad constitucional importante y común para los dos grupos de sujetos que compara el demandante, esta primera exigencia del juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia se satisface.
La medida legislativa que se demanda es idónea para alcanzar la finalidad constitucional importante que persigue ya que, de un lado, precisar “la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992” o “el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma [el trabajador] se encontrase cesante”, es una condición necesaria para determinar el primer componente que sirve para establecer una pensión de vejez de referencia, a partir del cual se establece el valor de los bonos pensionales[118], los cuales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Si esto es así, tanto "la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992” como “el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante”, luego del proceso de sustitución que exige la disposición demandada, contribuyen a materializar el acceso a la pensión de vejez de las personas que, con posterioridad al 30 de junio de 1992, se afiliaron al Sistema General de Pensiones estatuido por la Ley 100 de 1993.
De otro lado, la causa de la distinción entre “la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992” y “en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante” no es caprichosa o arbitraria, ya que en el contexto en que se expidió la Ley 100 de 1993 el uso del concepto “último salario devengado” a 30 de junio de 1992 tuvo como causa, de una parte, la imposibilidad de determinar las “cotizaciones” anteriores de un buen número de afiliados al nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, de otra parte, que un buen número de trabajadores y empleadores “cotizaban” para financiar las pensiones de vejez o jubilación que debían reconocerse.
Como lo indicaron varios de los intervinientes en el proceso de constitucionalidad, “debido a sus condiciones laborales especiales y las diversas reglas de los regímenes pensionales, no existían cotizaciones en las mismas calidades y condiciones que los trabajadores afiliados al sistema”[120]. Dado que las condiciones para el reconocimiento de pensiones no eran semejantes, era necesario fijar un concepto que recogiera esa diversidad para quienes no hubiesen efectuado “cotizaciones” al sistema existente, de allí que no resulte irrazonable acudir para tales efectos al concepto de “salario devengado”.
Por estas razones, que justifican la idoneidad de la medida, la solicitud de Asofondos no puede admitirse[121] pues el punto de partida de su razonamiento desconoce estas particularidades; según precisa, el apartado normativo que se cuestiona da lugar a "un trato diferenciado a un grupo poblacional que se encuentra regulado bajo los mismos supuestos de hecho, pues la norma en referencia, para determinar el valor de los bonos pensionales y en efecto disponer el reconocimiento de una pensión de vejez a favor de los hombres de 62 años de edad o de las mujeres de 60 años de edad, establece que como medida de financiamiento de la prestación económica para los afiliados a 30 de junio de 1992, la base de cotización del aportante, mientras que para aquellos los cesantes, la liquidación del bono pensional se realizará teniendo en cuenta el último salario devengado”[122]. La agremiación pasa por alto las circunstancias relevantes que se pusieron de presente. Además, si se tiene en cuenta que, en el contexto en que se expidió la Ley 100 de 1993, el uso del concepto “base de cotización” a 30 de junio de 1992, tuvo como causa un dato cierto, asociado a que un buen número de trabajadores y empleadores “cotizaban” para financiar las pensiones de vejez o de jubilación que se debían reconocer, resultaba razonable acudir a un concepto que recogiera esa diversidad para quienes no hubiesen efectuado “cotizaciones” al sistema existente, y, por tanto, no fuese irrazonable acudir para tales efectos al concepto de “salario devengado”.
En primer lugar, acudir como regla general para la liquidación de las pensiones de vejez a los factores sobre los cuales cada persona efectuó cotizaciones corresponde no solo a un mandato constitucional a partir del Acto Legislativo 1 de 2005, sino que, además, se trata de una premisa de regulación en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 como, entre otras, lo refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-734 de 2005.
De una parte, el uso del concepto “base de cotización” es de relevancia constitucional, si se tiene en cuenta que el inciso doce del artículo 48 de la Constitución, de conformidad con la modificación de que fue objeto por el Acto Legislativo 1 de 2005 dispone que, “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
De otra parte, de hecho, la asimilación del concepto “base de cotización” al concepto de “salario devengado” se declaró inexequible en la Sentencia C-734 de 2005 por desconocer los artículos 113, 121 y 150.10 de la Constitución, “no solo por el hecho de haber regulado una materia para la cual no le fueron concedidas las facultades extraordinarias [al presidente de la República], sino además, por haber modificado las reglas que en relación con la definición del salario base de cotización de la pensión el legislador estableció en la propia ley habilitante, concretamente, en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993”.
En cuanto al primer argumento, precisó la Corte en la sentencia en cita que, “el Gobierno se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias, ya que la delegación legislativa anotada se concedió para expedir normas relacionadas con la emisión, redención, transacción y traslado de los bonos pensionales y no para regular aspectos relacionados con el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez, como lo es precisamente el tema de la definición del salario base de liquidación de tal prestación, al que precisamente refiere el precepto impugnado”.
En cuanto al segundo argumento, indicó que el presidente de la República reguló de una manera distinta a la de la ley habilitante (en los términos de los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993) el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia; al respecto, señaló:
“si la ley habilitante determinó claramente cuál era el salario base de cotización [“de manera general en el artículo 21 y en concreto en el artículo 117” de la Ley 100 de 1993] para el reconocimiento de la pensión de vejez de ese grupo de personas, no resultaba constitucionalmente válido que el Gobierno, so pretexto de regular aspectos relacionados con la emisión de los bonos pensionales, entrara a redefinir el mismo punto temático”, esto es así, ya que, “mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre 'la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez', el decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación 'será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992'. La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en fórmulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado” (énfasis del texto original).
Para justificar la anterior inferencia, en la providencia en cita, la Corte Constitucional precisó que “la definición del salario base de cotización para la pensión de vejez de quienes venían cotizando al SS [sic, ISS] o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, fue regulado directa e integralmente por el propio Congreso de la República” en varias de sus disposiciones, así:
“(i) de manera general, en el artículo 21, al definir éste cual es el salario o ingreso base de liquidación para todas las pensiones previstas en dicha ley (entre las que se incluye por supuesto la pensión de vejez), y señalar que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez (10) anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia. Y, concretamente, (ii) tratándose de la definición del salario base de cotización para la pensión de vejez de quienes venían cotizando al SS [sic, ISS] o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, es el artículo 117 el que regula la materia, pues al referirse al valor de los bonos pensionales, señala que para reconocer la pensión de vejez se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha” (énfasis del texto original).
Igualmente, el uso del concepto “base de cotización” también es consecuente con la jurisprudencia reiterada y unificada de la Corte respecto de reconocimientos pensionales con fraude a la ley, y que tienen como causa la inadecuada aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al Índice Base de Liquidación –IBL–, de allí que el elemento fundamental para determinar el monto pensional sean las cotizaciones efectivamente realizadas.
En consecuencia, acudir como regla general para la liquidación de las pensiones de vejez a los factores sobre los cuales cada persona efectuó cotizaciones corresponde no solo a un mandato constitucional, sino que se trata de una premisa de regulación del sistema de seguridad social en materia pensional estatuido en la Ley 100 de 1993, circunstancia que no puede calificarse como de evidentemente desproporcionada.
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación, reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono 617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas de uso de la información aquí contenida.