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“El Gobierno de Colombia ha mostrado compromiso y esfuerzos continuos para apoyar la regularización de la población venezolana (…). Además, el gobierno colombiano ha presentado un proyecto de ley para una amplia política migratoria, incluidas secciones que cubren especialmente refugiados. El Gobierno también ha apoyado la prevención de la apatridia mediante la concesión de nacionalidad a 47.617 niños nacidos en Colombia, de padres venezolanos. A pesar de los esfuerzos del gobierno colombiano, 56,4 por ciento de los venezolanos en Colombia se estima en una situación irregular. Tal irregularidad aumenta la exposición a riesgos de protección durante el cruce de fronteras y tránsito, incluida la explotación sexual, la trata y contrabando de personas, reclutamiento y uso de niños por actores armados, violencia de género (VBG), separación familiar e incidentes con armamento irregular con grupos que operan en la frontera, impactando también su salud y bienestar. Para refugiados y migrantes con la intención de permanecer en Colombia, la falta de regularidad crea barreras y limitaciones adicionales para acceder a derechos, servicios y oportunidades”[160].
En atención a estas circunstancias, el citado documento (RMRP 2021) destaca entre las estrategias de respuesta a la crisis migratoria, “la promoción de la regularización, protección internacional y prevención de los riesgos de apatridia para los niños nacidos en Colombia”[161]. En el mismo sentido, en el acápite de “protección a la niñez” se indica que una de las estrategias se concentra en prevenir y responder a los riesgos a los que se encuentran expuestos los refugiados y los migrantes y a “extender la nacionalidad colombiana a hijos de refugiados venezolanos y migrantes nacidos en Colombia, reduciendo así los riesgos de la apatridia”.
La Agencia de la ONU para los Refugiados –ACNUR– ha hecho también un llamado para continuar adoptando medidas especiales a favor de la población venezolana. Este organismo ha resaltado que:
“En el pasado, Venezuela ha generosamente acogido a miles de personas refugiadas de la región y otras partes del mundo. Ahora, la cantidad de personas de Venezuela obligadas a abandonar sus hogares continúa aumentando, y un número significativo de ellas necesita protección internacional (…). [Actualmente,] cientos de miles de venezolanos y venezolanas permanecen sin ningún tipo de documentación o permiso para permanecer regularmente en los países cercanos, y por lo tanto carecen de acceso formal a los derechos y servicios básicos. Esto los hace particularmente vulnerables a la explotación laboral y sexual, el tráfico de personas, la violencia, la discriminación y la xenofobia”[163].
La Organización de los Estados Americanos ha señalado que “esta crisis de migrantes y refugiados representa un desafío inédito en la región para los países miembros de la OEA y el resto de la comunidad internacional”[164]. Ha indicado que, salvo algunas excepciones, “La mayoría de los países de la región han facilitado generosamente el acceso al territorio y han brindado acuerdos de estadía legal”. Además, ha precisado que, si bien los permisos temporales facilitan la integración y la inclusión económica, con ese mismo fin, “es fundamental proporcionar vías para una residencia estable”. Por tanto, la solicitud de algunos documentos para la identificación puede resultar desproporcionada y “Si bien la extensión de vías alternativas a la protección es en general un acto importante de solidaridad, la inconsistencia entre países y sistemas específicos provoca confusión entre los venezolanos”. En esa medida, ha hecho el siguiente llamado:
“los requisitos legales que no pueden cumplir las personas que deben cruzar las fronteras hacen que más venezolanos vivan en la sombra, lo que aumenta dramáticamente su exposición a los riesgos (…). Estos riesgos incluyen, entre otros, (…) la apatridia y la discriminación”[165].
Por su parte, la CIDH ha realizado un seguimiento cercano a la situación de derechos humanos en Venezuela por medio de sus diferentes mecanismos, incluyendo el sistema de peticiones y casos, las medidas cautelares, las audiencias públicas, los comunicados de prensa y los informes especiales[166]. Entre estos, vale la pena resaltar que mediante la Resolución 2 de marzo 2 de 2018 instó a los Estados de la región a implementar medidas para responder a la migración masiva[167]. Entre las recomendaciones a los Estados se sugirió:
“Otorgar protección internacional a las personas que lo requieran, así como protegerlas de la discriminación y xenofobia, discursos de odio, el riesgo de apátrida, las amenazas a su vida e integridad personal, la violencia sexual y de género, los abusos y explotación, la trata de personas, la desaparición, las ejecuciones extrajudiciales y el descubrimiento de fosas clandestinas. Asimismo, la falta de documentos de identidad, y obstáculos en el acceso a asistencia humanitaria, particularmente acceso a vivienda, salud, alimentación, educación y otros servicios básicos”[168] (resalto propio).
Particularmente, en relación con el riesgo de apatridia, la Comisión ha instado a los Estados a:
“Garantizar el acceso al derecho a la nacionalidad a personas apátridas, así como para hijas e hijos de personas venezolanas nacidos en el extranjero que estén en riesgo de ser apátridas en los términos del artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961. Para lo anterior resulta fundamental garantizar y facilitar el registro de todos los nacimientos de manera oportuna o tardía, y asegurar el acceso a la nacionalidad. Asimismo, se debe garantizar la existencia de procedimientos para la determinación de la condición de apatridia y garantizar el otorgamiento de la documentación que pruebe la nacionalidad” [169].
De otro lado, según precisó en su intervención el Ministerio de Justicia y del Derecho, la medida legislativa que se demanda es acorde con los deberes internacionales del Estado colombiano, ya que,
“una de las obligaciones internacionales que tiene Colombiano en su condición de Estado Parte en la Convención para la Reducción de casos de Apatridia de 1961 (Colombia ratificó su adhesión en 2014), es la de evitar la apatridia en suelo colombiano, situación que se ha visto reflejada en la Ley 1997 de 2019, sobre la cual el portavoz de la Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR), desde el Palacio de las Naciones en Ginebra (Suiza) mostró su complacencia afirmando que 'el gobierno colombiano ha dado un gran paso para la prevención y erradicación de la apatridia al garantizar que los niños y niñas nacidos en el país de padres venezolanos puedan adquirir la nacionalidad colombiana'”[170].
Según precisa en su intervención la Defensoría del Pueblo, la medida responde al riesgo de apatridia de los hijos e hijas de progenitores venezolanos nacidos en Colombia a partir del año 2015[171], y tiene como causa la movilización humana masiva que ocasionó la grave crisis de derechos humanos en el vecino país, que ha afectado a más de un “millón de personas venezolanas en Colombia, entre las que se encontraban mujeres gestantes que se vieron forzadas a migrar para obtener la atención médica prenatal y del parto requerida”[172]. Indica que entre el 1 de enero de 2015 –cuando se agudizó el éxodo venezolano– y el segundo semestre del año 2019 –cuando se promulgó la Ley 1997 de 2019– nacieron en Colombia 29.000 niños y niñas de padres o madres venezolanas, que enfrentaron múltiples barreras para el reconocimiento de su nacionalidad[173], situación que no es comparable a la de ningún otro grupo poblacional en Colombia, en un periodo tan corto, ni siquiera respecto de los dos países a los que hace referencia el demandante: Chile y Ecuador.
En un sentido semejante se pronuncia el ciudadano Marco Silva Romero (Codhes). A pesar de que solicita la exequibilidad condicionada de la disposición, precisa que la situación de la población venezolana es “aparentemente diáfana” debido a lo siguiente: (i) existe una condición de migración irregular para un porcentaje elevado de este grupo poblacional; (ii) la ruptura de las relaciones diplomáticas entre Colombia y Venezuela afecta la prestación de los servicios consulares y, por tanto, la realización de los trámites necesarios para que Venezuela otorgue la nacionalidad a los hijos e hijas de sus nacionales nacidos en el extranjero; y (iii) un porcentaje importante de esta población se encuentra en imposibilidad de regresar a su país en el corto plazo, para tramitar el reconocimiento de la nacionalidad venezolana. En ese sentido, señala que,
“para adelantar el trámite en su país de origen, que de acuerdo con lo normado, deben allegar entre otros: tres copias del pasaporte de ambos padres, tres copias simples de la Partida de Nacimiento venezolana de ambos padres y tres copias simples de la Visa y de la cédula de extranjería colombiana, como requisitos indispensables para efectuar la inscripción de nacimiento como venezolanos para adquirir la nacionalidad venezolana de sus padres en virtud de la consanguinidad, que en consideración a la situación consular entre ambos países resultan imposibles de obtener, más aún cuando la situación migratoria de los padres es de carácter irregular, hecho que impide garantizar el derecho a la nacionalidad de las niñas y niños nacidos en Colombia”[174].
En su intervención conjunta, para Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes el fin perseguido por la norma demandada, “prevenir la apatridia”, es legítimo e imperioso ya que, de un lado, favorece a los hijos e hijas de la población venezolana en consideración a la grave situación del vecino país y, de otro, garantiza el acceso al derecho a la nacionalidad, cuya ausencia impide el acceso a muchos otros.
En un sentido análogo se pronunció el Ministerio de Relaciones Exteriores al indicar que la medida responde a “las circunstancias particulares derivadas de la crisis migratoria venezolana”, situación que expone a los hijos e hijas de padres y madres venezolanas, que no cumplen con el requisito de domicilio para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana, al riesgo de apatridia. Además, resalta que sin el reconocimiento de la nacionalidad colombiana aquellos quedan expuestos a graves condiciones de vulnerabilidad, dado que este derecho permite el ejercicio de otros reconocidos en Colombia a favor de sus nacionales.
En suma, la medida demandada persigue un fin constitucional imperioso al estar encaminada a garantizar el derecho a la nacionalidad mediante la reducción del riesgo de apatridia que, como consecuencia de la grave crisis de derechos humanos que afronta el vecino país, están expuestas las hijas e hijos de personas venezolanas solicitantes de refugio o en situación migratoria regular o irregular, nacidas en Colombia entre el año 2015 y el término de vigencia de la ley demandada.
La medida es idónea o efectivamente conducente para lograr la finalidad constitucional imperiosa que persigue ya que al presumir la residencia y el ánimo de permanencia en Colombia de las personas de nacionalidad venezolana –migrantes o solicitantes de refugio–, cuyas hijas e hijos hubiesen nacido en territorio colombiano en el término de vigencia de la ley demandada[175], les facilita el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento a estas niñas y niños, de manera compatible con el art. 96.1.a de la Constitución, lo cual constituye una medida adecuada para precaver el riesgo cierto de apatridia que enfrentan.
Para la Sala, la medida demandada hace parte de un desarrollo legislativo del art. 96.1.a de la Constitución, específicamente adoptado para facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento a favor de un grupo poblacional vulnerable[177] y, por tanto, previene el riego de apatridia en que se encuentra. Esto es así si se tiene en cuenta, de un lado, el sistema normativo específico que integran aquella disposición y su desarrollo legislativo y, de otro, las razones para la modificación de este último, explícitamente consideradas en el trámite del proyecto que culminó con la expedición de la ley demandada.
En relación con lo primero, el art. 96.1.a de la Constitución dispone que son nacionales por nacimiento, “a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento”.
Esta disposición fue objeto de desarrollo legislativo en el art. 2 de la Ley 43 de 1993, “Por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, que regula “los requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento”. Respecto a los hijos e hijas de personas extranjeras, domiciliadas en Colombia –supuesto de que trata la segunda parte del art. 96.1.a de la Constitución– precisa, de un lado, que “son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del territorio nacional” y, de otro, que se entiende por domicilio, “la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil”.
En atención a esta exigencia, la ley demandada agregó un parágrafo al artículo citado con el objeto de presumir la “residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1 de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”. Así las cosas, al presumir la residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, en los supuestos de la disposición, la medida es idónea o efectivamente conducente para facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento a favor de sus hijas e hijos, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y el 16 de septiembre de 2021[179].
En relación con el segundo aspecto a que se hizo referencia, como se precisó en el debate del proyecto que dio origen a la ley demandada, la medida se adoptó de tal forma que fuera compatible con el art. 96.1.a de la Constitución. En efecto, a diferencia del punto de partida de la iniciativa legislativa propuesta por la Defensoría del Pueblo, que pretendía el reconocimiento la nacionalidad colombiana por “adopción”, en el informe de ponencia para primer debate ante la Comisión Constitucional Segunda permanente del Senado de la República se propuso el reconocimiento de la nacionalidad por “nacimiento”. Este cambio se fundamentó en el siguiente razonamiento:
“el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento para la situación planteada constituye una medida más adecuada y garantista de los derechos de los niños y las niñas, pues (…) estamos frente a menores de edad que nacieron en el territorio colombiano, pero que no se adecuan al supuesto establecido en el literal a) del numeral 1 del artículo 96 de la Constitución Política, debido a la situación migratoria irregular de sus progenitores, la cual les impide probar el domicilio, en los términos allí estipulados y por la normatividad concordante. || Así pues, se tiene que el apartado a) del numeral 1° del artículo 96 constitucional señala que son nacionales por nacimiento aquellos que 'siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento' (…). De esta disposición se desprende que la Constitución Política exige una combinación de los criterios ius solis con ius domicilis, cuando establece que no basta con que el hijo o hija de ciudadanos extranjeros nazca en Colombia (ius soli), sino que además exige que el padre o la madre debe estar domiciliado en el territorio nacional al momento del nacimiento (ius domicili)”[180].
A partir de este razonamiento, se justificó la propuesta de no reconocer la nacionalidad colombiana por “adopción”, sino por “nacimiento”, así:
“la inclusión del parágrafo en el texto del artículo 2° de la Ley 43 de 1993 apunta a que se entienda que dichos hombres o mujeres se encontraban domiciliadas en el territorio nacional al momento del nacimiento de su hijo o hija y, a partir de ello, dar aplicabilidad a lo señalado en el apartado final del literal a), numeral 1, del artículo 96 de la Constitución Política, norma en virtud de la cual tienen derecho a la nacionalidad colombiana quienes, teniendo padre y/o madre de nacionalidad extranjera, han nacido dentro de los límites del territorio nacional y tienen al menos uno de sus progenitores domiciliados en territorio colombiano”[181].
Cuando se estudia la constitucionalidad de medidas afirmativas, como la presente, la valoración de la exigencia de necesidad del juicio integrado de igualdad de intensidad estricta debe ser sensible a las circunstancias en que se adopta y al grupo a favor del cual se otorga. De esta forma, se maximiza la concepción de igualdad como integración o no exclusión, que pretenden realizar los incisos 2° y 3° del art. 13 constitucional[182], y cuyo depositario principal es el Legislativo, al que el constituyente le impone el deber regulativo de lograr una igualdad “real y efectiva”. En atención a ello, en el presente asunto, la medida es necesaria si se tienen en cuenta las restricciones desproporcionadas, no comparables a la de otros grupos nacionales, que enfrentan las madres y padres de las niñas y niños destinatarios de la medida afirmativa, para lograr el reconocimiento del derecho a la nacionalidad de sus hijas e hijos –título 5.3.1 infra–, y la menor eficacia de los mecanismos previos a su adopción para prevenir el riesgo de apatridia que este grupo nacional enfrenta –título 5.3.2 infra–.
- Las restricciones desproporcionadas, no comparables a la de otros grupos nacionales, que enfrentan las personas venezolanas para lograr el reconocimiento de la nacionalidad venezolana de sus hijas e hijos, nacidos en Colombia
- La menor eficacia de los mecanismos previos a la adopción de la medida demandada para prevenir el riesgo cierto de apatridia que los destinatarios de la medida enfrentan
Como se precisa seguidamente, este tipo de restricciones tienen como causa la compleja situación bilateral entre Colombia y Venezuela, y, en especial, la imposibilidad de que en este último país se reconozca el derecho a la nacionalidad a favor de los hijos e hijas de sus nacionales, nacidos en Colombia. Estas restricciones desproporcionadas han sido puestas de manifiesto no solo por la comunidad internacional, los intervinientes en el proceso de constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional, sino que fueron especialmente valoradas por el Legislador al momento de adoptar la medida que en esta oportunidad se cuestiona de inconstitucional.
En primer lugar, como se indicó supra, en octubre de 2019, la CIDH instaló el Mecanismo Especial de Seguimiento para Venezuela (MESEVE) con el objetivo de fortalecer su actividad de monitoreo. En el marco de este seguimiento, para el mes de febrero de 2020 se tenía prevista una visita in loco. A pesar de que no le fue permitido el ingreso a Venezuela[183], realizó las siguientes recomendaciones al citado país, especialmente relevantes para el caso que ocupa la atención de la Sala Plena:
“42. Garantizar el acceso, la prestación y el paso libre de asistencia humanitaria para la población venezolana que la requiere, la cual debe darse de conformidad con los principios de humanidad e imparcialidad y sin discriminación alguna, de acuerdo a los Principios Interamericanos sobre Todas las Personas Migrantes, Refugiadas, Apátridas y las Víctimas de la Trata de Personas. || 43. Dejar sin efectos todas aquellas medidas que obstaculicen el derecho de todas las personas a salir del territorio venezolano, así como a solicitar y recibir asilo, protección complementaria u otra forma de protección. || 44. Asegurar los derechos a la personalidad jurídica e identidad mediante la emisión oportuna de documentos de identidad, como pasaportes, cédulas, actas del registro civil, así como certificados de antecedentes penales. || 45. Asegurar que el principio del interés superior del niño, niña o adolescente sea la consideración primordial en cualquier acción tomada en relación con los derechos de las niñas, niños y adolescentes, ya sea en la frontera, durante procedimientos migratorios, o de otra índole”[184].
Por su parte, a partir de la información brindada por Transparencia Venezuela, un capítulo de Transparencia Internacional, la Organización de los Estados Americanos ha resaltado las prácticas irregulares de las autoridades venezolanas en lo que tiene que ver con el trámite de las solicitudes de pasaportes para sus nacionales:
“En 2017, Transparencia Venezuela, un capítulo de Transparencia Internacional, presentó un informe a la Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería de Venezuela (SAIME), que detalla múltiples testimonios de prácticas irregulares relacionadas con el cumplimiento de las solicitudes de pasaportes de Venezuela. El testimonio recogido en los últimos dos años revela que la emisión de pasaportes puede demorar hasta un año y se les pide a los solicitantes tarifas que oscilan entre US$1.000 y US$6.000, cantidades fuera del alcance para la gran mayoría de los venezolanos”[185].
En segundo lugar, según precisó en su intervención el Ministerio de Justicia y del Derecho, como consecuencia de la “ruptura definitiva de relaciones consulares entre ambos países [Colombia y Venezuela], hasta la fecha actual no existe representación diplomática o consular en Caracas ni en Bogotá”[186]. A raíz de esta circunstancia, las personas venezolanas carecen de herramientas para registrar a sus hijas e hijos, nacidos en territorio colombiano como nacionales de su país de origen, de allí que la medida objeto de revisión constitucional sea necesaria para otorgar una solución suficiente y adecuada a esta problemática.
En su intervención, la Defensoría del Pueblo puso de presente que, si bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza en su art. 32 la posibilidad de que se reconozca la nacionalidad a favor de los hijos e hijas de sus nacionales, que nazcan en el exterior, este derecho no se ha podido materializar respecto de los hijos e hijas de migrantes o solicitantes de refugio nacidos en Colombia, por dos causas principales: la primera, debido a que las autoridades consulares venezolanas exigen la presentación de ciertos documentos, como el pasaporte y el acta de nacimiento de la madre o el padre, con los cuales estas personas no cuentan por haber emigrado de manera irregular a Colombia. La segunda, como consecuencia del rompimiento de las relaciones diplomáticas entre ambos países en febrero de 2019, lo que ha implicado para las personas venezolanas, entre otras, la imposibilidad de acudir a los servicios consulares de su país de origen y, por ende, de realizar el trámite para el reconocimiento de la nacionalidad de sus hijas e hijos.
En tercer lugar, al reconocer este tipo de restricciones, la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en la importancia de “remover obstáculos y garantizar una mejor movilidad de quienes provienen del país vecino y que, por distintas circunstancias a su vez generadas por la crisis, no cuentan con los documentos que generalmente se exigen para regularizar la permanencia en otro país”[188].
De manera consecuente con esta idea, ha puesto de presente la excesiva dificultad para este grupo nacional de acceder a documentos de identificación tradicionales –es el caso del pasaporte–, como consecuencia del “grave debilitamiento institucional” y, “en razón a los altos costos que los mismos tienen en el país expulsor, los cuales los hacen inaccesibles para los venezolanos que emigran, quienes, en su gran mayoría, se encuentran en situaciones de pobreza”[189].
En la sentencia en cita se realiza, además, una descripción bastante diciente de la situación de vulnerabilidad social en que se encuentra este grupo poblacional y las restricciones desproporcionadas que enfrentan para garantizar su movilización regular, que, por su relevancia, se reitera:
“Según Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la población en situación de pobreza en Venezuela aumentó de manera alarmante sobre todo a partir del 2015, cuando se pasó del 48% al 73% de hogares en condición de pobreza. En el 2016, alcanzó el 81,8% de hogares, de los cuales el 51,51% estaba en situación de extrema pobreza. Y ya 'en 2017 el 87% de los hogares en Venezuela se encontraban en condición de pobreza, de los cuales 61% estaban en pobreza extrema'. || Según declaraciones de los mismos ciudadanos, un pasaporte podía llegar a costar 10 millones de bolívares. Teniendo en cuenta que un salario mínimo mensual está entre los 400.000 y 500.000 Bs. (bolívares); para adquirir un pasaporte, un ciudadano venezolano necesitaba, entonces, los salarios mínimos de más de un año. || Según información aportada por Dejusticia, actualmente, 'un pasaporte vale al menos Bs. 393.000, lo que equivale al 30% del salario mínimo integral y bono de alimentación. Además, en caso de que se logre ahorrar ese monto, los venezolanos deben esperar hasta un año para sacar su pasaporte, por lo que el Gobierno creó la modalidad exprés por un valor de Bs. 390.000, con un precio total mínimo de Bs. 787.000 (pasaporte normal más monto por ser exprés), lo que es el 59,9 de un salario mínimo”[190].
En cuarto lugar, según se dejó consignado en el trámite legislativo que dio lugar a la expedición de la ley demandada, los parámetros establecidos para adquirir la nacionalidad venezolana, conforme con el art. 32 de la Constitución de la República de Venezuela y el art. 31 de la Ley Orgánica de Registro Civil del citado país, implican las siguientes barreras, a las que se suma el hecho de que desde el año 2019 no se ejercen funciones consulares por parte del Estado venezolano en territorio colombiano, ni por parte de los consulados colombianos en Caracas:
“1. Solamente podría tramitarse su solicitud para aquellos niños y niñas cuyo padre y madre sean venezolanos por nacimiento ante las autoridades consulares correspondientes, sin necesidad de residir en Venezuela un tiempo determinado. De tratarse de progenitores que no tienen la nacionalidad venezolana por nacimiento, es indispensable que retornen en algún momento a dicho país. || 2. Es necesario que sus progenitores cuenten con ciertos documentos de identidad como el pasaporte, la visa o la cédula de ciudadanía, lo que supone contar con una situación migratoria regular, acreditar los requisitos para que estos les sean expedidos y además, tener los recursos económicos para su obtención. || 3. Desde el 23 de enero de este año no se están ejerciendo funciones consulares por parte del Estado venezolano dentro del territorio colombiano, ni de los consulados colombianos en Caracas”.
Para la Sala, esta conjunción de circunstancias fácticas y jurídicas imponen barreras desproporcionadas para que las personas venezolanas logren el reconocimiento del derecho a la nacionalidad de sus hijas e hijos, nacidos en Colombia, a partir del año en que se agudiza la crisis migratoria hacia el país. A la par, evidencia la necesidad de la medida demandada, para precaver el riesgo de apatridia al que se encuentran expuestas estas niñas y niños.
Una segunda razón que justifica la necesidad de la medida tiene que ver con la menor eficacia de los mecanismos previos a la promulgación de la ley demandada para regularizar la situación migratoria de los sujetos de especial protección destinatarios y para prevenir el riesgo de apatridia que enfrentan. A esta circunstancia hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia T-006 de 2020 y fue fundamental para el trámite de aprobación de la Ley 1997 de 2019.
En primer lugar, en la Sentencia T-006 de 2020 la jurisprudencia constitucional reconoció la insuficiencia de los mecanismos existentes y, contrario sensu, la necesidad de la medida que adopta la disposición demandada. En esta sentencia, la Corte Constitucional conoció de un caso en el cual para demostrar el domicilio en Colombia de dos padres de nacionalidad venezolana que pretendían el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento de sus hijas e hijos, nacidos en Colombia, la Registraduría Nacional del Estado Civil les exigió aportar una visa[192]. La Sala de Revisión consideró que se trataba de una exigencia desproporcionada; indicó:
“ante una situación inminente de riesgo de apatridia como la que se identifica en los casos que se estudian, la aplicación de la Resolución 168 de 2017, es decir, la exigencia de una visa específica para acreditar el domicilio de los padres extranjeros con el fin de obtener la nacionalidad de sus hijos, es incompatible con los postulados constitucionales expuestos en la parte considerativa de esta providencia. No responde a la obligación del Estado de conceder la nacionalidad a los niños y niñas nacidos dentro del territorio que de otro modo serían apátridas”.
Seguidamente, la Sala de Revisión precisó:
“cuando un ciudadano venezolano migrante cuenta con una vivienda, un trabajo habitual (como era el caso del señor Pedro) e incluso un permiso especial de permanencia (PEP), como era el caso del señor Aron, se configura de forma manifiesta los requisitos para acreditar la residencia y el ánimo de permanecer en el territorio nacional en los términos del Código Civil”.
En atención a lo dicho, la Sala de Revisión consideró que la Registraduría Nacional del Estado Civil debió “reconocer los registros civiles de nacimiento de la niña Sara y el niño Yoel, como documentos válidos para acreditar la nacionalidad colombiana por nacimiento”[193]. Como bien se precisó en esta oportunidad,
“el ordenamiento jurídico colombiano estableció mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 1997 de 2019, mecanismos para que los hijos de extranjeros nacidos en Colombia pudieran adquirir la nacionalidad tanto por nacimiento como por adopción. Sin embargo, esas normas fueron, sin una razón justificada, inaplicadas por las autoridades, quienes en lugar de hacer una lectura constitucional y ajustada a las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos para tramitar las solicitudes ciudadanas, hicieron una interpretación restrictiva de las mismas y se limitaron a concluir que no era posible acreditar el domicilio de los ciudadanos venezolanos en el territorio colombiano y por ende, consideraron que era imposible reconocer la nacionalidad por nacimiento, sin tener en cuenta la posibilidad de otorgar la nacionalidad por adopción, como mecanismo de prevención del riesgo de apatridia”[194].
En segundo lugar, el Legislador, al abordar la discusión acerca de la necesidad de que la medida objeto de control constitucional se extendiera a los migrantes regulares y solicitantes de refugio, a diferencia de la iniciativa legislativa propuesta por la Defensoría del Pueblo que la circunscribía a los migrantes irregulares, señaló:
“Estas dos poblaciones [migrantes regulares y solicitantes de refugio] aunque no presentan una situación migratoria irregular, en su mayoría, no están facultadas para probar el domicilio en nuestro país”[195]. Por tanto, no protegerlas implicaría “promover una desigualdad que se encontraría injustificada y que afectaría a los hijos e hijas de las personas venezolanas que cuentan con permisos y visas para su permanencia en Colombia, así como de aquellas que adelantan el trámite de solicitud de refugio”.
Particularmente, sobre la población migrante regular se resaltó que su permanencia en el país podía obedecer a que contaban con “alguna de las modalidades de documentación útiles para permanecer en Colombia como lo son los permisos o visas, etc., sin que necesariamente con todas estos se les permita probar el domicilio requerido para reclamar la nacionalidad colombiana por nacimiento de sus hijos e hijas”[197].
Igualmente, en relación con esta población, se hizo referencia a que el Gobierno Nacional había expedido diferentes documentos para permanecer en el territorio colombiano[198], en vista de ello y “Teniendo en cuenta que de acuerdo con la normatividad interna, para que los hijos o hijas de extranjeros sean nacionales colombianos por nacimiento es indispensable que estos prueben el domicilio, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Circular 168 de 2017 en la que especifica los tipos de visas que son aceptados para ello”[199]. Sin embargo, según indicaron, en atención a lo dispuesto por la citada circular, cuando las personas no cuentan con estos documentos, “los niños y niñas deberán ser registrados con una nota que indique que su inscripción no es válida para demostrar nacionalidad”.
Respecto a los solicitantes de refugio, se indicó: “al igual que los migrantes venezolanos, sus hijos e hijas también estarían en riesgo de apatridia por la imposibilidad de sus padres de probar el domicilio durante el tiempo que en la práctica requiere la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado para reconocer la calidad de refugiado”[201]. En el debate legislativo también se resaltó lo siguiente:
“si bien la visa TP-9 en favor de los solicitantes de asilo en Colombia es válida para probar el domicilio en los términos de la Resolución 059 de 2015 de la Registraduría Nacional del Estado Civil (modificada por la Circular 168 de 2017), (…) el proceso para su otorgamiento puede llegar a tardar inclusive dos años, sin que exista una garantía de que la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado va a resolver la solicitud de manera favorable”[202].
En adición a lo anterior, se hizo referencia a que, según el art. 5 de la Ley 43 de 1993, mediante el cual se regulan los requisitos para el acceso a la nacionalidad colombiana por adopción, para “Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio”. En estos casos, según se refirió en el debate, resultaba necesario que “los padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad”. No obstante, según se precisó en el trámite legislativo, el cumplimento de tal deber era “imposible”, ya que no era viable que las personas de nacionalidad venezolana,
“puedan aportar la certificación a la que hace referencia esta disposición, ya que no cuentan con los requisitos para hacer la solicitud de inscripción de la nacionalidad venezolana de sus hijos e hijas nacidos en territorio extranjero por no contar con pasaporte, visa y cédula de extranjería colombiana; y porque las oficinas consulares de Venezuela no se encuentran en funcionamiento”[203].
Así las cosas, ante la menor eficacia de los instrumentos existentes para precaver el riesgo de apatridia de las niñas y niños de un grupo nacional en condiciones fácticas marcadamente distintas de otros, y en situación de especial vulnerabilidad a partir del año 2015, como consecuencia del éxodo a que ha estado sometido, era necesaria la adopción de una medida como la que es objeto de control constitucional, pretendidamente más eficaces para lograr tal finalidad constitucional imperiosa.
En suma, como da cuenta el presente apartado, no solo las madres y padres de las niñas y niños destinatarios de la medida enfrentan barreras desproporcionadas para que en Venezuela se les reconozca la nacionalidad, sino que, por medio de los mecanismos existentes antes de su adopción no era posible lograr, con igual eficacia, la finalidad constitucional de precaver el riesgo de apatridia que sufren tales menores, al facilitarles el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento mediante la presunción de residencia y ánimo de permanencia en el territorio colombiano de sus madres y padres, de nacionalidad venezolana.
La medida es ponderada o proporcional en sentido estricto dado que la preferencia es estrictamente excepcional y temporalmente delimitada a las circunstancias que pretende conjurar, relacionadas con la grave crisis humanitaria que padece la población venezolana –título 5.4.1 infra–; no es la única alternativa para que las hijas e hijos de extranjeros accedan a la nacionalidad colombiana –título 5.4.2 infra– y, por último, la legislación interna cuenta con un mecanismo adecuado para prevenir la apatridia de otros grupos nacionales que no enfrentan las restricciones de aquellos destinatarios de la medida –título 5.4.3 infra–. Por tanto, en atención a estas tres razones, los beneficios de su adopción exceden el no otorgamiento de un trato idéntico a favor de otros grupos nacionales.
- La medida es estrictamente excepcional y temporalmente delimitada a las circunstancias que pretende conjurar, relacionadas con la grave crisis humanitaria que padece la población venezolana
- La medida que se demanda no es la única alternativa para que las hijas e hijos de extranjeros accedan a la nacionalidad colombiana
- La legislación interna cuenta con un mecanismo adecuado para prevenir la apatridia de otros grupos nacionales que no enfrentan las restricciones desproporcionadas de aquellos que son objeto de la medida que se demanda
Como lo precisa la Defensoría del Pueblo en su intervención, la presunción de domicilio es un mecanismo excepcional y temporalmente limitado a la crisis que afrontan los migrantes venezolanos, de allí que su alcance se hubiese fijado, “con arreglo a la proyección de que la emergencia migratoria duraría dos o tres años más contados desde la época del trámite legislativo”[204]. También resalta que su aplicación ha permitido “reconocer la nacionalidad colombiana a aproximadamente 29.000 hijos e hijas de personas venezolanas nacidas en Colombia entre el 1º de enero de 2015 y el 19 de agosto de 2019” y que en el primer semestre del año 2020 el total “ascendió a alrededor de 45.000”.
En relación con el carácter excepcional de la medida, esta se adopta como consecuencia de la movilización humana masiva que ha ocasionado la grave crisis de derechos humanos en Venezuela a partir del año 2015. Así las cosas, no es posible afirmar que, en abstracto, las personas provenientes de otros países se encuentren expuestas a las mismas condiciones que la población venezolana, a partir de tal momento histórico[206], como parecieran proponerlo en sus intervenciones el ciudadano Marco Romero Silva, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes. De hecho, esta fue una de las razones principales que consideró el Congreso de la República para aprobar la iniciativa legislativa que culminó con la expedición de la ley demandada, tal como se propuso en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, en la que se indicó que la medida, “no pretende modificar la normatividad civil sobre la constitución del domicilio, sino reconocer una situación de crisis humanitaria, por lo cual tiene un carácter temporal y excepcional”.
El carácter excepcional de la medida es, además, explícitamente considerado en el título de la ley demandada, según el cual, “establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, para hijos e hijas de venezolanos en situación de migración regular o irregular, o de solicitantes de refugio, nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia” (subraya la Sala). Se trata de una calificación relevante, en la medida en que la iniciativa legislativa propuesta por la Defensoría del Pueblo no le otorgaba tal connotación, sino únicamente la de “un régimen especial”, pero no excepcional[208].
En relación con este calificativo, de un lado, la grave crisis de derechos humanos que surgió a partir del 2015, y que aún se mantiene, es un “hecho notorio”, en los términos en que se ha planteado en las consideraciones de los títulos que anteceden, lo cual no se predica de otras circunstancias de migración de grupos poblacionales hacia Colombia, como aquellos referidos a título de ejemplo en la intervención del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia o los referidos por el demandante. En efecto, como se precisó en la Sentencia T-241 de 2018, antes citada, “es un hecho notorio reiterado en esta providencia la situación humanitaria y socio-económica por la que atraviesa Venezuela”.
De otro lado, dada la amplitud de la frontera que comparten Colombia y Venezuela, el primero se ha convertido en un receptor natural de la migración masiva de este último, de allí que, por fuerza de las circunstancias, le corresponda realizar especiales esfuerzos para mitigar la amenaza y vulneración de los derechos humanos de los sujetos de especial protección más vulnerables de esta población migrante –las niñas y niños–, incluso mayores a los esfuerzos mancomunados que ha asumido la comunidad internacional[209].
En relación con lo segundo, esto es, el carácter temporal de la medida, esta beneficia a las hijas e hijos de nacionales venezolanos migrantes o solicitantes de refugio, que nazcan en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y el 16 de septiembre de 2021. Por tanto, no se trata de una medida permanente sino, evidentemente, de carácter temporal, para hacer frente a la actual crisis humanitaria que padece esta población, y, por tanto, coherente con una visión que supone afrontar la garantía de los derechos que el reconocimiento de la nacionalidad supone para un Estado.
Esta consideración fue explícita tanto en la iniciativa legislativa, como en el trámite del proyecto de ley que culminó con la expedición de la norma demandada. En la iniciativa que presentó la Defensoría del Pueblo, la medida se pretendió adoptar a partir del 1 de enero de 2015 y hasta un año después de la promulgación de la ley; este límite tuvo por objeto,
“no dejar por fuera de su amparo a ninguna mujer que se encuentre en estado de gestación y ya esté en Colombia, pero sin que la norma represente un incentivo para que más personas migren al país con la expectativa de mejorar sus condiciones de vida y la de sus futuros hijos o hijas, pues no se cuenta con condiciones adecuadas para satisfacer dicha expectativa. Además, sugiere que ella debería partir desde el año que se ha identificado el agravamiento de la crisis migratoria desde Venezuela, es decir desde 2015”[210].
A diferencia del punto de partida de la iniciativa de la Defensoría del Pueblo, que no solo pretendía el reconocimiento la nacionalidad colombiana por “adopción”, sino que la medida se extendiera hasta por un año después de la promulgación de la ley, en el informe de ponencia para primer debate ante la Comisión Constitucional Segunda permanente del Senado de la República se propuso el reconocimiento de la nacionalidad por “nacimiento” y que la medida tuviera efectos hasta por “dos” años después de su promulgación. Este cambio se fundamentó en el siguiente razonamiento:
“Es preciso indicar que esta situación no pretende modificar la normatividad civil sobre la constitución del domicilio, sino reconocer una situación de crisis humanitaria, por lo cual tiene un carácter temporal y excepcional. En este orden, solamente se presume la residencia y el ánimo de permanencia de las mujeres venezolanas en situación de migración irregular cuyo hijo o hija nazca en el territorio colombiano entre el primero (1°) de enero del año 2015, cuando se agravó la crisis humanitaria en el país fronterizo, y hasta dos (2) años después de la promulgación de la presente ley, término estimado que durará la crisis migratoria hacia Colombia”[211].
Así las cosas, la disposición demandada contiene una medida afirmativa excepcional y temporal, que encuentra como causa la grave crisis de derechos humanos que ha padecido la población venezolana, no comparable a la de ningún otro grupo poblacional, en la actualidad.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 100, inciso 1°, de la Constitución, el Legislador cuenta con una libertad de configuración delimitada para regular los derechos civiles que se reconocen a los extranjeros y, que, por regla general, deben ser análogos a los que se conceden a los colombianos. El citado inciso dispone:
“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”[212]
En materia de nacionalidad, uno de los principales derechos civiles, el Constituyente fue particularmente celoso en su regulación y reconocimiento a favor de los extranjeros. El art. 96 de la Constitución dispone que a la nacionalidad colombiana se puede acceder por nacimiento –numeral 1– o por adopción –numeral 2–. En el numeral 1 se indica que son nacionales por nacimiento,
“a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República”.
En el numeral 2 se indica que son nacionales por adopción,
“a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley (…)
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y;
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos”.
Como se precisó supra, la disposición demandada supone un desarrollo particular del art. 96.1.a de la Constitución –nacionales por nacimiento–. Sin embargo, no es la única alternativa para que los extranjeros puedan acceder a la nacionalidad colombiana, ni tampoco ha sido la única medida que, en esta materia, ha otorgado un tratamiento preferente a favor de la población venezolana.
La alternativa que regula el art. 96.1.b de la Constitución beneficia a las personas que hubieren nacido en el extranjero, siempre y cuando su padre o madre sea de nacionalidad colombiana. Estos extranjeros pueden acceder al reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento si se domicilian en Colombia o solicitan su registro en una oficina consular colombiana. Esta disposición fue objeto de reglamentación en el art. 50 del Decreto Ley 1260 de 1970, “por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas”[213] y se reconoció su carácter “excepcional” en el Decreto 356 de 2017[214]. Como se deriva de la disposición constitucional, no se trata de una medida exclusiva para las hijas e hijos personas colombianas que hubieren nacido en Venezuela. Para estos, en todo caso, tanto la jurisprudencia como la normativa colombiana han flexibilizado tal carácter “excepcional”, en atención a la crisis migratoria que afecta al vecino país.
En el caso de la jurisprudencia, en la Sentencia T-241 de 2018, la Corte Constitucional conoció de un caso en el cual, para la expedición extemporánea del registro civil de nacimiento de personas nacidas en Venezuela con padres colombianos, la Registraduría Nacional del Estado Civil no permitió la declaración de dos testigos y exigió el requisito ordinario: la apostilla de las actas de nacimiento. En las consideraciones de la providencia, la Sala de Revisión indicó lo siguiente: “la exigencia de este requisito, en estos casos, es excesivo y desproporcionado, dado el contexto presentado por los solicitantes, en donde es imposible realizar los trámites de apostille en el vecino país, debido a la situación política y humanitaria”.
Para la Sala de Revisión, se trataba de “un hecho notorio” que impedía “satisfacer este requerimiento consular por parte de venezolanos con padres colombianos”. En consecuencia, ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil aceptar “como prueba los dos (2) testigos para suplir el requisito de apostilla, y una vez cumplidos todos los requisitos garantice de manera preferente en un término no mayor a 48 horas (…) la inscripción extemporánea del registro de nacimiento”.
En atención a este tipo de pronunciamientos por parte de los jueces constitucionales, la Registraduría Nacional del Estado Civil ha resaltado la posibilidad de realizar el registro extemporáneo y acreditar el nacimiento mediante dos testigos, para evitar la exigencia de documentos apostillados, siempre y cuando se trate de casos en los que esté de por medio el reconocimiento de la nacionalidad colombiana a favor de los hijos e hijas de padres o madres colombianos nacidos en Venezuela[215]. Según precisa la citada entidad, en la “Modificación de la Circular Única de Registro Civil e Identificación – Versión 3”,
“La Registraduría Nacional del Estado Civil, por razones humanitarias y para facilitar la inscripción de menores nacidos en Venezuela hijos de padres colombianos expidió la Circular 121 de 2016, prorrogada por las Circulares 216 de 2016 y 025 de 2017; mediante la Circular No. 064 de 2017, se estableció un procedimiento especial para la inscripción en el registro civil de quienes siendo hijos de nacionales colombianos nacieron en la República de Venezuela, teniendo en cuenta las dificultades para la obtención de los documentos antecedentes apostillados en dicha República, disposición que fue ampliada hasta el 16 de mayo de 2018 mediante la Circular No. 145 del 17 de noviembre de 2017 y prorrogada mediante circular 087 del 17 de mayo de 2018 y acogida en la Circular Única. || Lo anterior, en razón a que la jurisprudencia constitucional, ha sido reiterativa acerca de la necesidad de dar prelación a los derechos fundamentales de nacionalidad e identificación sobre aquellos requisitos formales”[216].
En relación con el art. 96.2.a de la Constitución –nacionales por adopción– vale la pena destacar que mediante el art. 2 del Decreto 1772 de 2015, “por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”, se dispuso eximir “del requisito de apostilla y legalización a los documentos públicos expedidos en el extranjero que sean presentados para el trámite de solicitud de la nacionalidad colombiana por adopción por los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados”[217]. Entre otras razones, el Gobierno nacional justificó la adopción de la medida en el siguiente razonamiento:
“ante la necesidad de adoptar medidas excepcionales para conjurar la crisis en relación con los casos de desintegración del núcleo familiar, se hace necesario prescindir del requisito de apostilla o legalización de los documentos públicos expedidos en el extranjero presentados para (…) las solicitudes de la nacionalidad colombiana por adopción, en consideración a la dificultad que el cumplimiento de este requisito representa”[218].
En el estudio de constitucionalidad de esta disposición, la Corte Constitucional señaló que esta medida no implicaba, “discriminación alguna fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, puesto que no establecen restricción de derechos, sino que establecen una diferenciación positiva, fundada en una condición objetiva y con una finalidad legítima frente a los ciudadanos venezolanos que son cónyuges o compañeros permanentes de ciudadanos colombianos objeto de deportación a fin de facilitar su reunificación familiar en Colombia”[219] (resalta la Sala).
En lo que tiene que ver con la garantía que regula el art. 96.2.b de la Constitución, esta facilita el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por adopción a favor de los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento, con sujeción a las siguientes dos exigencias: de un lado, que se hallen domiciliados en Colombia y, de otro, que cuenten con autorización del Gobierno y que de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad en la que se establecieren. Esta garantía especial es consecuente con el Preámbulo, el art. 9, inciso 2°, y el art. 227 de la Constitución, que buscan la integración de la comunidad latinoamericana[220].
En consideración de lo anterior, la medida objeto de control constitucional no es la única alternativa para que los extranjeros puedan acceder a la nacionalidad colombiana, ni tampoco ha sido la única medida que, en esta materia, ha otorgado un tratamiento preferente a favor de la población venezolana, las cuales se han adoptado en consideración a la grave crisis humanitaria que afrontan, no comparable a la de otros grupos nacionales en la actualidad.
En desarrollo del art. 93 de la Constitución, del art. 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño, el art. 39 de la Ley 962 de 2005, que adiciona el parágrafo 3° al art. 5 de la Ley 43 de 1993, dispone lo siguiente: “los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de la Misión Diplomática o consular del Estado de la nacionalidad de los padres”[221].
Para enfrentar el riesgo de apatridia, objeto específico de la disposición en cita, mediante la Circular Única de Registro Civil e Identificación de 2017 (reiterada en las siguientes, y actualmente vigente), la Registraduría Nacional del Estado Civil detalló el procedimiento para obtener la declaración a la que hace referencia la norma trascrita[222].
Como lo precisa el Ministerio de Relaciones Exteriores en su intervención, esta exigencia es de imposible acreditación en el caso de las personas venezolanas –lo que evidencia los mayores beneficios que supone la medida demandada a favor de este grupo poblacional, en comparación con su no otorgamiento a favor de otros grupos nacionales[223]–:
“los padres de los menores deben acreditar que su hijo se encuentra en condición de persona apátrida, demostrando que han realizado gestiones tendientes a obtener la nacionalidad de su país de origen y que éste no lo reconoce como nacional de acuerdo con su legislación, lo cual debe ser verificado por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores con la Misión Diplomática o Consular del Estado de la nacionalidad de los padres, proceso que en el caso de los nacionales venezolanos no es posible llevar a cabo debido a que desde el 23 de enero de 2019 y hasta la fecha, la República Bolivariana de Venezuela no presta servicios consulares en Colombia. Al no existir servicio consular venezolano, los padres venezolanos están en la imposibilidad de realizar la inscripción en el registro consular de sus hijos menores nacidos en territorio colombiano para obtener la nacionalidad venezolana y no pueden acreditar las gestiones realizadas ante el Estado venezolano para demostrar que los menores no son reconocidos como nacionales venezolanos”[224].
La misma autoridad pública interviniente señala que esta restricción no se presenta respecto de migrantes o solicitantes de refugio de otras nacionalidades ya que, “actualmente las misiones diplomáticas y consulares de los demás países que tienen representación en Colombia se encuentran prestando atención al público normalmente”[225]. Por tanto, “los nacionales de esos países podrían adelantar el registro de los menores en las oficinas consulares de su país de origen o tramitar la certificación en la que conste que dicho Estado no le concede la nacionalidad al niño por consanguinidad”[226]. En tales casos, además, el Ministerio de Relaciones Exteriores “tendría la posibilidad de consultar con el Estado de la nacionalidad de los padres si dicho país reconoce o no la nacionalidad al niño por consanguinidad”.
Finalmente, en este tipo de asuntos, la jurisprudencia de revisión de la Corte Constitucional ha precisado que, si bien, por regla general es exigible la certificación consular,
“cuando por las circunstancias políticas y de orden público del país de origen de los padres extranjeros, sea materialmente imposible certificar la negativa de acceder al derecho a la nacionalidad en dicho país en el momento del nacimiento, la autoridad administrativa que reciba la solicitud o el operador judicial en sede de tutela debe proceder inmediatamente a reconocer la nacionalidad colombiana por adopción al niño o niña nacido en Colombia en los términos establecidos en la Ley 43 de 1993 para prevención del riesgo de apátrida, sin exigir la certificación de la misión consular”[228].
Así las cosas, si bien el mecanismo de que trata el art. 39 de la Ley 962 de 2005, que adiciona un parágrafo 3° al art. 5 de la Ley 43 de 1993, no es eficaz para el reconocimiento de la nacionalidad por adopción a favor de las hijas e hijos de personas venezolanas, sí lo es respecto de las demás personas extranjeras, razón por la cual este último es un medio adecuado para prevenir la apatridia de estos otros grupos nacionales, que no enfrentan las restricciones desproporcionadas de aquellos que son objeto de la medida que se demanda.
Como conclusión del presente estudio de constitucionalidad, la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, es compatible con los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución, ya que la medida legislativa de que hace parte persigue una finalidad constitucional imperiosa, es idónea y necesaria para su consecución, además de que es ponderada o proporcional en sentido estricto.
El problema jurídico planteado es si la expresión demandada es contraria a las citadas disposiciones constitucionales, al otorgar a favor de las hijas e hijos de personas venezolanas, migrantes o solicitantes de refugio, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019, un tratamiento preferente respecto de aquellas otras cuyos padres y madres no comparten este origen nacional, para efectos del reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, como medida para precaver el riesgo de apatridia.
Para la Sala Plena, la medida legislativa es compatible con los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución[229], por las siguientes razones:
Persigue una finalidad constitucional imperiosa al precaver el riesgo de apatridia que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas solicitantes de refugio o en situación migratoria regular o irregular, que han nacido en territorio colombiano entre el año 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019. Por tanto, protege el derecho a la nacionalidad de los niños y niñas destinatarios de la medida –sujetos de especial protección–, que garantizan los arts. 14, 44 y 96 de la Constitución, 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –aprobada mediante la Ley 74 de 1968–, 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada mediante la Ley 16 de 1972– y 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña –aprobada mediante la Ley 12 de 1991– y da cumplimiento a las obligaciones derivadas de las convenciones sobre el Estatuto de los Apátridas y para Reducir los Casos de Apatridia, aprobadas mediante la Ley 1588 de 2012 y declaradas exequibles mediante la Sentencia C-622 de 2013.
Es idónea o efectivamente conducente ya que al presumir la residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas de nacionalidad venezolana –migrantes o solicitantes de refugio–, cuyos hijos e hijas hubiesen nacido en territorio colombiano en el término de vigencia de la ley demandada[230], facilita el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento a favor de estas niñas y niños, de manera compatible con el art. 96.1.a de la Constitución, lo cual constituye una medida adecuada para precaver el riesgo de apatridia que enfrentan.
Es necesaria, no solo ante las restricciones desproporcionadas que enfrentan los padres y madres de estas niñas y niños –destinatarios de la medida– para que en Venezuela se les reconozca la nacionalidad, sino ante la menor eficacia de los mecanismos previos a su adopción para regularizar la situación migratoria de los sujetos de especial protección destinatarios de la medida y para prevenir el riesgo de apatridia que enfrentan.
Finalmente, es ponderada o proporcional en sentido estricto dado que la medida preferente es estrictamente excepcional y temporalmente delimitada a las circunstancias que pretende conjurar, relacionadas con la grave crisis humanitaria que padece la población venezolana; no es la única alternativa para que las hijas e hijos de extranjeros accedan a la nacionalidad colombiana y, por último, la legislación interna cuenta con un mecanismo adecuado para prevenir la apatridia de otros grupos nacionales que no enfrentan las restricciones de aquellos destinatarios de la medida. Por tanto, los beneficios de su adopción exceden el no otorgamiento de un trato idéntico a favor de otros grupos nacionales.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adicionó un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, por los cargos analizados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase,
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Mediante auto de octubre 5 de 2020, el magistrado sustanciador admitió la demanda, "por la presunta vulneración de los artículos 2, 5 y 13 Superiores", y ordenó comunicar el inicio del proceso a los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes, a los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores. Igualmente, invitó a participar al Defensor del Pueblo, al Registrador Nacional del Estado Civil, a la Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, a la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) - Misión Colombia, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Centro de Estudios en Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia–, a las Facultades de Derecho de las Universidades Externado, Andes, Libre –Seccional Cúcuta–, El Bosque y Javeriana; al Instituto de Estudios Políticos y de Relaciones Internacionales (IEPRI) de la Universidad Nacional de Colombia y al Programa de Protección Internacional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Por último, dio traslado al Procurador General de la Nación y ordenó fijar en lista el proceso para que los ciudadanos intervinieran.
[2] Demanda, folio 9.
[3] Demanda, folio 8.
[4] Demanda, folio 5. Esta afirmación la fundamenta en la Sentencia T-691 de 2012.
[5] Ibid. Además, señala que la expresión es contraria al deber de protección del "vínculo familiar", pues la medida beneficia únicamente "al menor que nació en el territorio colombiano, quien nacerá jurídicamente en nuestro país" (folio 4).
[6] Demanda, folio 8.
[7] Demanda, folio 7.
| Indica actuar en calidad de director de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES). |
[9] Cfr., los arts. 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067 de 1991.
[10] Intervención de la Defensoría del Pueblo, folios 10 y 11. Según precisa, el alcance de la disposición está restringido a unas circunstancias particulares que, de conformidad con "el Comité de Derechos Humanos: 'El goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia". Intervención de la Defensoría del Pueblo, folio 11.
[11] Ibid., folio 12.
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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