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Sentencia C-119/21

Referencia: Expediente D-13.926

Demanda de inconstitucionalidad en contra del art. 1 (parcial) de la Ley 1997 de 2019, “Por medio del cual se establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, para hijos e hijas de venezolanos en situación de migración regular o irregular, o de solicitantes de refugio, nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia”

Demandante: Juan Diego Motta Pérez

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021)

La Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, en especial de la prevista en el art. 241.4 de la Constitución, y cumplidos los trámites y requisitos dispuestos en el Decreto 2067 de 1991[1], decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, presentada por el ciudadano Juan Diego Motta Pérez en ejercicio de la acción pública regulada en el art. 40.6 de la Constitución.

DISPOSICIÓN DEMANDADA

La siguiente corresponde a la trascripción del art. 1 de la Ley 1997 de 2019, “Por medio del cual se establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, para hijos e hijas de venezolanos en situación de migración regular o irregular, o de solicitantes de refugio, nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia”, publicada en el Diario Oficial 51.078 de septiembre 16 de 2019, y se resalta la expresión demandada:

“Artículo 1°. Adiciónese un parágrafo al artículo 2° de la Ley 43 de 1993, así:

De la nacionalidad colombiana por nacimiento.

Artículo 2°. De los requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento.

Son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del territorio nacional tal como quedó señalado en el artículo 101 de la Constitución Política, o en aquellos lugares del exterior asimilados al territorio nacional, según lo dispuesto en tratados internacionales o la costumbre internacional.

Para los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana del padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad según el cual, 'la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad'.

Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional, de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil.

Parágrafo. Excepcionalmente se presumirá la residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1° de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”.

DEMANDA Y CARGO

El ciudadano solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión resaltada, al ser contraria a los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución. En defecto, solicita su exequibilidad condicionada, “señalando la debida interpretación y aplicación que deberá realizarse de la misma”[2], de tal manera que “no dé lugar a interpretaciones o restricciones a los derechos de la demás población”[3]. Para el demandante, la expresión desconoce el deber de trato igual que el Estado colombiano debe otorgar a las personas migrantes o solicitantes de refugio, ya que otorga un trato preferente a favor de los hijos e hijas de personas venezolanas, sin justificación alguna, con fundamento en un criterio discriminatorio, como lo es el origen nacional. El anterior razonamiento lo fundamenta en las siguientes premisas:

En primer lugar, resalta que de conformidad con el art. 2 de la Constitución, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia” (expresión que destaca el demandante). A partir de esta disposición explica que, si bien la medida legislativa tiene por finalidad proteger a la población venezolana, establece una diferencia inconstitucional, ya que limita el deber de protección que se debe garantizar por igual a la población extranjera, sin que sea relevante su origen nacional.

En segundo lugar, señala que el art. 5 de la Constitución impone al Estado el deber de reconocer “sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad” (expresión destacada por el accionante). Para el demandante, la medida que se adopta a favor de las hijas e hijos de personas de nacionalidad venezolana es discriminatoria, “por utilizar un término que no generaliza ni incluye a quienes se encuentran en la misma situación”[4], ya que otorga una “preferencia, por motivos de origen nacional”, al presumir la “permanencia en el territorio exclusivamente de los 'venezolanos'”.

Finalmente, indica que el aparte acusado da lugar a un tratamiento diferente a sujetos en igualdad de condiciones. Precisa que la disposición segrega a los hijos e hijas de personas que no sean de nacionalidad venezolana, a pesar de haber nacido en territorio colombiano. Aduce que,

“Venezuela no es el único país que se encuentra actualmente en situación que podría ser catalogada de emergencia, lo que ha hecho que gran parte de esa población quiera salir de dicho país, es reconocido que varios países de sur América como Chile y Ecuador se encuentran en situaciones de migración, el afán de familias por conservar sus vidas en condiciones dignas obligan [sic] a buscar nuevos hogares para centinar su normal desarrollo en la sociedad”[6].

Para el demandante, este trato desigual desconoce el valor, principio y derecho a la igualdad, ya que sujeta “a los demás extranjeros a la Ley 43 de 1993 y demás normas que regulan el tema” para efectos del reconocimiento de la nacionalidad colombiana[7]. Por tanto, si bien la disposición tiene la finalidad de proteger a los menores de edad y a sus familias en el sentido de “prevenir la apatridia” y, en esa medida, proteger a quienes han nacido en el territorio colombiano, con independencia de la situación legal en que se encuentran sus padres en el país, lo cierto es que desconoce la Constitución Política por la segregación a que da lugar.

INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

A continuación, se enuncia el sentido de las intervenciones y del concepto del Procurador General de la Nación. Luego, se describen las razones que fundamentan cada postura:

1. Autoridades que dictaron o participaron en la elaboración o expedición de las disposiciones demandadas[9]
1. Defensoría del Pueblo

Solicita declarar exequible la disposición demandada. La diferencia de trato está constitucionalmente justificada al superar las exigencias de un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia:

“si bien la norma demandada se basa en un criterio sospechoso como es la nacionalidad venezolana de los progenitores, el trato diferenciado está justificado en la propia interpretación que la Corte Constitucional ha dado al deber del Estado colombiano de adoptar medidas especiales 'encaminadas a enfrentar la crisis humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional y su tratamiento como sujetos de especial protección constitucional, debido a la situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja en que se encuentra”[10].

A partir de este estándar intermedio, señala lo siguiente:

La finalidad de la expresión “venezolanos” es legítima y constitucionalmente importante, en atención al marco nacional y a los compromisos internacionales, dado que busca prevenir el riesgo de apatridia en beneficio de esta población vulnerable; pretende garantizar el acceso a la nacionalidad y a todos los derechos y servicios públicos que se derivan de este, a favor de un sujeto de especial protección constitucional –los niños y niñas–; y da prevalencia al interés superior de las niñas y los niños, al derecho a la igualdad y a la no discriminación en contextos migratorios y al principio de solidaridad frente a la crisis humanitaria “marcada por la precariedad en la prestación de servicios básicos en materia de salud y alimentación que profundiza la vulnerabilidad de las madres gestantes y de la primera infancia”.

La medida es idónea y conducente por cuanto no deroga ni impone restricciones al procedimiento previsto para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana a favor de los hijos de personas extranjeras de otras nacionalidades, nacidas en el país, según dispone el art. 5 de la Ley 43 de 1993, y representa una solución a favor de quienes cumplan los requisitos previstos en la disposición, en consideración a las particulares condiciones de vulnerabilidad de la población venezolana. Además, la presunción de domicilio es un mecanismo excepcional y temporalmente limitado a la crisis, de allí que su alcance se hubiese fijado, “con arreglo a la proyección de que la emergencia migratoria duraría dos o tres años más contados desde la época del trámite legislativo”[12].

Finalmente, la medida no es desproporcionada, ya que, “en lugar de entrar en tensión con las normas constitucionales mencionadas, la Ley 1997 de 2019 contribuye a su realización”[13]. Para tales efectos, señala que su aplicación ha permitido “reconocer la nacionalidad colombiana a aproximadamente 29.000 hijos e hijas de personas venezolanas nacidas en Colombia entre el 1º de enero de 2015 y el 19 de agosto de 2019” y que “En el primer semestre de 2020, este número ascendió a alrededor de 45.000”.

2. Intervenciones ciudadanas[15]
1. Marco Romero Silva[16]

Solicita declarar la inexequibilidad de las expresiones “venezolanas” y “hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”, y que la presunción de domicilio contenida en el art. 2, parágrafo, de la Ley 1997 de 2019 se aplique a todos los hijos o hijas de migrantes en condición de vulnerabilidad que requieran protección internacional cuando exista riesgo de apatridia o similares. Para tales efectos, señala que la disposición no supere las exigencias de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta.

En primer lugar, explica que se debe aplicar el citado nivel de intensidad debido a que la norma se fundamente en un criterio sospechoso, “la nacionalidad”, para fundamentar la presunción que regula. En segundo lugar, indica que los sujetos a comparar son los “niños y niñas que estarían en situación de vulnerabilidad ante la situación migratoria de sus padres, entrañando riesgos como la apatridia, la imposibilidad de acceso a derechos, entre otros”[17]. En tercer lugar, precisa que la norma implica “un trato desigual entre dos sujetos que tienen la misma necesidad: el acceso a la nacionalidad –que a su vez permite el acceso a otros derechos–”[18].  En cuarto lugar, razona que el trato diferente es inconstitucional por cuanto si bien es importante “proteger a los niños y niñas que se encontraban en riesgo de apatridia y la falta de acceso a derechos derivados de la falta de acceso a la nacionalidad colombiana como consecuencia de la crisis migratoria generada por la crisis en Venezuela”[19], no constituye un fin legítimo la exclusión de niños y niñas que podrían afrontar riesgos similares por crisis migratorias diferentes a la venezolana o hijos e hijas de otros migrantes con necesidad de protección internacional. La medida tampoco es necesaria ni adecuada ya que da lugar a “un sistema de discriminación de facto”[20] con fundamento en la nacionalidad, que se traduce en que los niños y niñas con padres venezolanos tienen un sistema de protección más amplio. Finalmente, precisa que la restricción temporal no está justificada y, en consecuencia, no es compatible con la Constitución.

2. Harold Eduardo Sua Montaña

Solicita declarar la inexequibilidad del título y del art. 1 de la Ley 1997 de 2019 al incurrir en un trato discriminatorio que desconoce los arts. 13 y 96 de la Constitución, y 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos[22] ya que excluye a los hijos de extranjeros en condiciones similares a los de la población venezolana y limita temporalmente esa alternativa sin tener certeza sobre si “se mantienen o no el riesgo de apatridia”.

3. Entidades públicas, organizaciones privadas y expertos invitados[24]
1. Ministerio de Relaciones Exteriores

Solicita declarar exequible la disposición demandada. El trato diferenciado es excepcional y está justificado por “las circunstancias particulares derivadas de la crisis migratoria venezolana”[25]. Según precisa, un estudio realizado en el año 2019 refleja la elevada cantidad de nacimientos de niñas y niños de padres y madres venezolanas en el territorio colombiano luego de su migración hacia Colombia, como consecuencia de la coyuntura económica, política y social que sufre el vecino país. A raíz de esta, aquellos se encuentran en riesgo de apatridia, por la imposibilidad que tienen estos para registrarlos como nacionales colombianos o de su país de origen.

Sobre lo primero, indica que las madres y padres de los menores no pueden acreditar el requisito de domicilio dada la “situación de irregularidad migratoria en Colombia o por cuanto no acreditan el tipo de visado que les permita”[26] acreditarlo. En cuanto a lo segundo, pone de presente que, en favor de aquellos, la Circular Única de Registro Civil e Identificación de 2018[27] indica que “no se les exigirá prueba de domicilio” y que “la prueba de la nacionalidad colombiana será el registro civil de nacimiento”[28]. En todo caso, precisa que en el caso de los nacionales venezolanos no es posible llevar a cabo este proceso, “debido a que desde el 23 de enero de 2019 y hasta la fecha, la República Bolivariana de Venezuela no presta servicios consulares en Colombia” [29]. Por tanto,

“Al no existir servicio consular venezolano, los padres venezolanos están en la imposibilidad de realizar la inscripción en el registro consular de sus hijos menores nacidos en territorio colombiano para obtener la nacionalidad venezolana y no pueden acreditar las gestiones realizadas ante el Estado venezolano para demostrar que los menores no son reconocidos como nacionales venezolanos”[30].

Incluso, según indica, antes del cierre de las oficinas consulares existían dificultades para el reconocimiento de la nacionalidad venezolana porque los documentos solicitados “apuntaban a una situación migratoria regular de los padres de los menores dentro del territorio colombiano”[31], así como a presentar documentos que solo podían obtenerse en aquel país.

Finalmente, resalta que la diferencia de trato se encuentra constitucionalmente justificada dado que los hijos e hijas de personas venezolanas no están en las mismas condiciones que los hijos e hijas de personas de nacionalidad diferente ya que, “actualmente las misiones diplomáticas y consulares de los demás países que tienen representación en Colombia se encuentran prestando atención al público normalmente”; por tanto, “los nacionales de esos países podrían adelantar el registro de los menores en las oficinas consulares de su país de origen o tramitar la certificación en la que conste que dicho Estado no le concede la nacionalidad al niño por consanguinidad”[32].

2. Ministerio de Justicia y del Derecho

Solicita que se declare exequible la norma demandada. El trato diferente está justificado constitucionalmente. Se trata de una medida excepcional que responde a una situación de naturaleza similar, atinente a los “flujos migratorios de familias venezolanas llegadas a Colombia desde 2015”[33], que tienden a prolongarse al menos hasta el año 2021, como consecuencia de la crisis humanitaria del vecino país, la cual “no se puede comparar con la de otros países de nuestro entorno”[34]. En relación con este último aspecto, indica que la demanda no justifica que “los inmigrantes de países como Ecuador y Chile y de otros países se encuentren en la misma situación que los inmigrantes venezolanos”; por tanto, queda sin fundamento el argumento consistente en que “se esté tratando de manera diferente a iguales en situación migratoria de emergencia”.

Indica que la medida tiene como causa la “ruptura definitiva de relaciones consulares entre ambos países [Colombia y Venezuela], hasta la fecha actual no existe representación diplomática o consular en Caracas ni en Bogotá”[36]. Ante esta situación, los padres y madres venezolanas carecen de herramientas para registrar a sus hijos e hijas nacidas en territorio colombiano como nacionales de su país de origen o como colombianos por nacimiento, esto último debido a que no cumplen el requisito de domicilio de que trata el art. 96 de la Constitución[37]. Así las cosas, la medida da solución a esta problemática, además de que es acorde con los deberes internacionales del Estado colombiano[38], al presumir de manera transitoria el domicilio para facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento.

3. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia[39]

Solicita declarar la constitucionalidad condicionada de la norma “bajo el entendido en que esta protección jurídica ante la apatridia debe ser extendida a todas las personas nacidas en territorio colombiano hijos de migrantes regulares o irregulares y solicitantes de refugio de cualquier origen nacional”[40].

Precisa que la finalidad de la medida es constitucional; sin embargo, discrimina a migrantes o solicitantes de refugio no venezolanos que tengan temor o no puedan acudir a la representación consular de sus países. Además, indica que la restricción desconoce los estándares internacionales sobre no discriminación y agudiza la vulnerabilidad de las personas afectadas, quienes no deben soportar esa carga. Precisa, igualmente, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “el estatus migratorio de los padres no se transmite a los hijos”[41]; y que, por tanto, el Estado no debe establecer mecanismos con efectos discriminatorios entre menores de edad, menos cuando se trata de reconocer un derecho que es la base para el goce de otros.

Finalmente, señala que en el juicio de igualdad y de no discriminación se deber dar plena validez al principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que exige acoger la decisión más favorable en beneficio de esta población, la cual goza de protección constitucional reforzada, dada su vulnerabilidad “interseccional”, por estar comprometidos los derechos a la “personalidad jurídica, identidad, nombre, nacionalidad lo cual conduce a una vulneración consecuencial de sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales”[42].

4. Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia[43]

La disposición debe ser declarada exequible y, de conformidad con el principio pro homine, la medida debe extenderse “a todos los demás migrantes que, por diversos motivos como la ausencia de representación diplomática o por estar huyendo en busca de asilo, también se enfrentan a obstáculos insuperables para que sus hijos nacidos en Colombia obtengan la nacionalidad de su país de origen”[44]. Así las cosas, no existe razón constitucional válida para justificar el trato diferente entre iguales a que da lugar la disposición demandada. Según precisa, la norma condiciona la protección de menores de edad a la nacionalidad de sus progenitores, a pesar de que “compartan rasgos comunes (ser menores de edad nacidos en Colombia) y se encuentren en situaciones similares (estar en riesgo de apatridia)”[45]. Si bien la medida persigue un fin legítimo, excluye a niños y niñas expuestos también a “obstáculos insuperables para adquirir una nacionalidad”[46]. Finalmente, indica que el trato diferenciado desconoce el interés superior del niño consagrado en la Constitución, en la Convención de los Derechos del Niño de 1989[47], la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969[48]; la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954[49] y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961.

5. Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes[51]

Señala que la expresión demandada no supera las exigencias del juicio integrado de igualdad de intensidad estricta[52].

En primer lugar, señalan que opera el nivel de intensidad estricto debido a que niños y niñas, sujetos de especial protección constitucional, son discriminados por el origen nacional de sus padres, este último, un criterio sospechoso. En segundo lugar, precisan que los sujetos comparables son los hijos de personas migrantes venezolanas nacidos en Colombia y los hijos nacidos en Colombia de personas migrantes no venezolanas y “en situación irregular o (…) solicitantes de refugio y (…) no pueden –por diversas circunstancias– acudir al consulado de su país de origen para solicitar la nacionalidad para sus hijos”[53]. En tercer lugar, precisan que la condición de igualdad es la exposición al riesgo de apatridia, por la imposibilidad de acceder a la nacionalidad de los padres o a la colombiana. En cuarto lugar, indican que por disposición del art. 1 de la Ley 1997 de 2019, los primeros pueden acceder a la nacionalidad colombiana de manera expedita, los segundos no, a pesar de que son menores de edad que requieren la nacionalidad colombiana “por no tener otra y no poder acceder ni a la de su país de origen”[54].  En quinto lugar, argumentan que el trato diferenciado no tiene justificación constitucional por las siguientes razones:

El fin perseguido por la norma, “prevenir la apatridia”, es legítimo e imperioso. La ley es una medida que garantiza el acceso al derecho fundamental a la nacionalidad, cuya ausencia expone a una persona a una grave condición de vulnerabilidad por impedir el acceso a múltiples derechos. En adición, favorece a los hijos e hijas de la población venezolana en consideración a la grave situación del vecino país, que ha provocado la migración irregular de gran cantidad de personas, cuyos hijos e hijas han nacido en territorio colombiano sin posibilidad de acceder a la nacionalidad. El medio no es adecuado ni idóneo o, al menos, solo lo es de manera parcial ya que deja sin protección a un grupo de niños y niñas expuestos al mismo riesgo de apatridia[55], esto es, a aquellos que no son hijos e hijas de personas venezolanas.

Como consecuencia de lo anterior, precisan que la medida menos lesiva del derecho a la igualdad supone ampliar el alcance de la garantía a favor del grupo excluido, es decir, de “aquellos hijos e hijas de personas migrantes no venezolanas con situación migratoria irregular o solicitantes de refugio, cuyos padres no puedan acudir al consulado de su país de origen para solicitar la nacionalidad de sus hijos”[57].

4. Concepto del Procurador General de la Nación[58]

Indica que a pesar de que la medida que adopta la disposición demandada es idónea, no es imperiosa, ni supera las exigencias de necesidad y proporcionalidad de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta. En primer lugar, precisa que la intensidad del test debe ser “estricta” ya que el trato diferente obedece al “origen nacional” –categoría “sospechosa”, en los términos del art. 13 de la Constitución–, al privilegiar a personas de nacionalidad venezolana y relacionarse con el goce del derecho a la nacionalidad.

En segundo lugar, indica que le medida es idónea, ya que la finalidad de prevenir la apatridia es constitucionalmente válida[59]. Sin embargo, no es imperiosa y, por tanto, no requiere de una medida “excepcional”, dado que “su cumplimiento debe corresponder a la articulación de políticas públicas de mediano y de largo plazo, que no fueron formuladas en la ley demandada”.

En tercer lugar, indica que, a pesar de que el mecanismo escogido para lograr el fin es adecuado y conducente[61], el privilegio y exclusividad en favor de la población venezolana lesiona los derechos de personas de otras nacionalidades en igual situación, “quienes en los términos de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas y de la Convención para reducir los casos de Apatridia (…) tendrían derecho a la misma presunción”[62]. Para lograr ese fin, “bien pudo el legislador flexibilizar integralmente los requisitos para todas las personas de distintas nacionalidades”[63]. Por tanto, no se trata de una medida necesaria.

En cuarto lugar, indica que la medida no es proporcional ya que son mayores sus desventajas. El aspecto positivo radica en la flexibilidad para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana a favor de la población venezolana. En contraste, genera la exclusión de personas de otras nacionalidades sin justificación, ya que la cantidad de personas venezolanas en tal situación de riesgo de apatridia no es una justificación suficiente, máxime que en el trámite del proyecto de ley no se fundamentó la importancia de regular de manera especial, particular y temporal esta medida. Igualmente, tiene un impacto negativo sobre los derechos de los niños y niñas que nacieron antes y nacerán después de la vigencia de la medida, tanto de padres y madres venezolanas, como de otras nacionalidades[64].

CONSIDERACIONES

5. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 241.4 de la Constitución Política.

A partir del cargo de inconstitucionalidad propuesto –título 2 infra–, la Sala formulará el problema jurídico del caso –título 3 infra–, definirá el estándar de control constitucional aplicable –título 4 infra– y, con fundamento en este, resolverá el problema jurídico formulado –título 5 infra–.

6. El cargo de inconstitucionalidad

Según se deriva de la demanda, la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, desconoce el deber de trato igual que el Estado debe otorgar a las personas extranjeras, con independencia de su origen nacional, en los términos dispuestos por los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución. De un lado, el demandante propone la comparación entre las hijas e hijos de migrantes regulares, irregulares o solicitantes de refugio de nacionalidad venezolana y aquellos de cualquier otra nacionalidad, ya que, respecto de todos ellos, de conformidad con las citadas disposiciones, el Estado tiene el deber de otorgar un trato igual en lo que tiene que ver con las condiciones para acceder a la nacionalidad colombiana por nacimiento. De otro lado, según precisa, la expresión demandada otorga un trato desigual a favor de las hijas e hijos de personas de nacionalidades diferentes a la venezolana, ya que presume solo a favor de las madres y padres de personas de esta nacionalidad, la residencia y el ánimo de permanencia en Colombia, para efectos de facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento de aquellos nacidos en el país entre el 1 de enero de 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019.

7. Problema jurídico y metodología de resolución

En atención al cargo propuesto, le corresponde a la Sala decidir si la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, es contraria a los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución, al otorgar a favor de las hijas e hijos de personas venezolanas, migrantes o solicitantes de refugio, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y el término de su vigencia, un tratamiento preferente respecto de aquellas otras cuyos padres y madres no comparten este origen nacional, para efectos del reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, como medida para precaver el riesgo de apatridia que enfrentan.

Dado que el caso supone valorar un presunto trato incompatible con el principio de igualdad constitucional, la solución del problema jurídico exige, en primer lugar, definir el estándar de control aplicable, a partir de la metodología del juicio integrado de igualdad, decantada por la jurisprudencia –título 4 infra–, y, a partir de este, valorar su compatibilidad con la citada garantía constitucional –título 5 infra–.

8. El estándar de control aplicable para fundamentar la compatibilidad de la medida con la Constitución

En el presente apartado se hace referencia al estándar de control que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional para valorar medidas legislativas presuntamente incompatibles con el principio de igualdad constitucional –título 4.1 infra–. Además, se justifica por qué el estándar aplicable en el presente asunto debe ser el juicio integrado de igualdad de intensidad estricta –título 4.2 infra–.

1. El juicio integrado de igualdad

A partir de la sentencia C-093 de 2001[65], para valorar presuntos tratamientos legislativos incompatibles con el principio de igualdad constitucional, respecto de un cargo apto[66], la jurisprudencia constitucional ha aplicado “el juicio integrado de igualdad”.

Se trata de un proceso argumentativo que consta de dos pasos: en el primero, a partir de la mayor o menor libertad de configuración que reconoce el ordenamiento constitucional al Legislador en la materia específica de que se trate[68] o del tipo de trato que se otorgue[69], se define la intensidad del juicio: débil, intermedio o estricto. En el segundo, según las exigencias de cada nivel de intensidad, se valora la relevancia constitucional de la medida, su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Por regla general, el estándar de control constitucional es el juicio de intensidad débil[70], aplicable a aquellas materias en las que el Legislador tiene un amplio margen de configuración y, por tanto, el principio democrático se garantiza en un mayor grado[71]. La medida legislativa es compatible con la Carta si: (i) persigue una finalidad que no está prohibida por la Constitución[72] y (ii) es idónea en algún grado –esto es, potencialmente adecuada–[73], para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue.

El juicio de intensidad intermedia ha sido aplicado para valorar medidas legislativas que se fundamentan especialmente en alguno de los criterios o categorías “sospechosas” de que trata el inciso 1° del art. 13 de la Constitución[74] con un fin promocional, preferente, afirmativo o de discriminación positiva[75], “para que la igualdad sea real y efectiva” (inciso 2° del art. 13 de la Constitución) o para proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta” (inciso 3° del art. 13 de la Constitución[76])[77]. Igualmente, se ha utilizado para valorar otro tipo de afectaciones, como “cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o […] cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”[78], o “para valorar medidas legislativas relacionadas con el diseño legal de los procesos judiciales, en aquellos eventos en los que aquellas entran en fuerte tensión con ciertos derechos constitucionales fundamentales”[79]. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional importante[80],  es decir, “un fin deseable, que hay buenas razones para perseguirlo y que, por tanto, debería buscarse”[81], (ii) es idónea –efectivamente conducente[82]–, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue[83]; y (iii) no es evidentemente desproporcionada[84], esto es, si “la norma demandada genera mayores ventajas frente a los eventuales perjuicios”.

Por excepción, el estándar de control constitucional es el juicio de intensidad estricta, que tiene por objeto “hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad”[86]; de allí que la Sala lo haya aplicado, “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio”[87]. La medida legislativa es compatible con la Constitución si:  (i) persigue una finalidad constitucional imperiosa[88]; (ii) es idónea –efectivamente conducente[89]–, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue[90]; (iii) es necesaria, “esto es, si no puede ser reemplazad[a] por otr[a]s menos lesiv[a]s para los derechos de los sujetos pasivos de la norma”[91]; por tanto, debe ser la más benigna con los derechos intervenidos entre todas aquellas otras medidas que revistan igual idoneidad[92], y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto “si los beneficios de adoptar la medida exceden […] las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales”.

2. El nivel de intensidad del juicio integrado de igualdad a aplicar en el presente asunto debe ser el estricto

La mayoría de los intervinientes no presenta sus argumentos para justificar la exequibilidad, exequibilidad condicionada o inexequibilidad de la medida legislativa en los términos de la metodología del juicio integrado de igualdad, de que trata el apartado anterior[94]. Solo algunos la fundamentan a partir de esta: unos indican que el estándar aplicable debe ser el estricto[95] y otro que debe ser el intermedio[96]. Para los primeros, es una razón suficiente el uso de un criterio “sospechoso”, relacionado con el origen nacional. Para el otro, si bien, se trata de una exigencia necesaria, no es suficiente, dado que el tratamiento busca otorgar un trato preferente a favor de “sujetos de especial protección constitucional, debido a la situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja en que se encuentra”.

Como se precisó en el título anterior, el juicio integrado de igualdad de intensidad estricta ha sido aplicado por la Corte “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio”[98].

En el presente asunto, la valoración acerca de la compatibilidad de la disposición demandada con los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución debe hacerse a partir de la superación de las exigencias de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta ya que la medida se fundamenta en una categoría “sospechosa” de discriminación –en los términos no taxativos del inciso 1° del art. 13 de la Constitución–, como es el “origen nacional”, y, a partir de esta, crea un privilegio para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento.

En efecto, para precaver el riesgo de apatridia que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas –en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio–, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de la Ley 1997 de 2019, la disposición demanda les facilita el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, al presumir a favor de sus madres y padres la residencia y ánimo de permanencia en el país. Así las cosas, en consideración al origen nacional, se otorga una preferencia a favor de un grupo nacional que no se garantiza a las demás personas extranjeras.

9. Solución del problema jurídico

Para la Sala, la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, es compatible con los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución al superar las exigencias de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta. Para tales efectos, en los títulos que siguen, se señalan las razones por las cuales la medida legislativa (i) persigue una finalidad constitucional imperiosa, relacionada con prevenir el riesgo de apatridia que enfrentan las niñas y niños destinatarios de la medida, y, por tanto, proteger su derecho a la nacionalidad –título 5.1. infra–; (ii) es idónea –efectivamente conducente–, al ser adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue, al facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento a favor de aquellas niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional, al presumir la residencia y ánimo de permanencia en el territorio colombiano de sus madres y padres, de nacionalidad venezolana, de manera compatible con el art. 96.1.a de la Constitución –título 5.2. infra–; (iii) es necesaria, ante las restricciones desproporcionadas, no comparables a la de otros grupos nacionales, que enfrentan las madres y padres de estas niñas y niños, nacidos en Colombia, lograr el reconocimiento del derecho a la nacionalidad de sus hijas e hijos, y la menor eficacia de los mecanismos previos a la adopción de la medida afirmativa para precaver de manera eficaz el riesgo de apatridia que enfrenta este grupo nacional –título 5.3. infra– y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto, ya que los beneficios de su adopción exceden las restricciones que se derivan para otros valores o principios constitucionales, si se tiene en cuenta el carácter excepcional y temporal de la acción afirmativa, que no es el único medio para que las hijas e hijos de extranjeros accedan a la nacionalidad colombiana y que la legislación interna cuenta con un mecanismo adecuado para prevenir la apatridia de otros grupos nacionales que no enfrentan las restricciones que padecen las niñas y niños destinatarios de la medida –título 5.4. infra–.

1. La medida persigue una finalidad constitucional imperiosa

El art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, persigue una finalidad constitucional imperiosa al precaver el riesgo cierto de apatridia que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas solicitantes de refugio o en situación migratoria regular o irregular, que han nacido en territorio colombiano entre el año 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019, y, por tanto, proteger el derecho a la nacionalidad de estas niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional. Para tales efectos, seguidamente, se señalan las razones por las cuales estos enfrentan un riesgo cierto de apatridia y cómo la medida pretende prevenirlo y, a la par, garantizar la protección del derecho fundamental a la nacionalidad.

En relación con lo primero, se precisa cómo tal riesgo tiene sus orígenes en el éxodo o migración masiva de población venezolana a Colombia en un corto periodo –título 5.1.1 infra–; se hace referencia a la insuficiencia de las medidas previas adoptadas para la protección de los derechos humanos comprometidos, en especial aquellas relacionadas con la nacionalidad –título 5.1.1.1 infra[99]– y, finalmente, cómo tal finalidad fue explícitamente perseguida en el trámite de aprobación de la ley demandada –título 5.1.1.2 infra–. Este primer apartado da cuenta, en suma, de que la medida legislativa objeto de escrutinio constitucional tiene entre sus motivaciones principales brindar una respuesta a la grave situación humanitaria que padece la población venezolana, uno de cuyos grupos especialmente afectados son las niñas y niños, hijas e hijos de personas de dicha nacionalidad, nacidas en Colombia a partir del año 2015, momento en que se acentúa la migración forzada de este grupo poblacional.

En relación con lo segundo, se hace referencia, de un lado, a las disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales que garantizan el derecho a la nacionalidad y, por tanto, el deber del Estado colombiano de prevenir el riesgo de apatridia, en especial de las niñas y niños, sujetos de especial protección: arts. 14, 44 y 96 de la Constitución, 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –aprobada mediante la Ley 74 de 1968–, 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada mediante la Ley 16 de 1972– y 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña –aprobada mediante la Ley 12 de 1991–, así como las convenciones sobre el Estatuto de los Apátridas y para Reducir los Casos de Apatridia, aprobadas mediante la Ley 1588 de 2012 y declaradas exequibles en la Sentencia C-622 de 2013 –título 5.1.2 infra–. De otro lado, se hace referencia a cómo aquella finalidad constitucional de prevenir el riesgo de apatridia y proteger el derecho fundamental a la nacionalidad de las niñas y niños de madres y padres venezolanas ha sido reconocida como imperiosa por la jurisprudencia, la comunidad internacional y fue puesta de presente por los intervinientes en el proceso de constitucionalidad –título 5.1.3 infra–.

1. Las niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional, destinatarios de la medida, enfrentan un riesgo cierto de apatridia

El riesgo de apatridia de los sujetos destinatarios de la medida tiene sus orígenes en el éxodo o migración masiva de población venezolana, mucha de ella en condiciones de vulnerabilidad, a Colombia, en un corto periodo. Se trata, por tanto, de un fenómeno disruptivo, no solo por el alto número de personas desplazadas hacia Colombia –como se precisa más adelante–, sino porque se trata de un flujo migratorio contrario a la situación histórica de migración colombiana hacia el vecino país.

La movilización masiva de personas venezolanas hacia diferentes países, en especial hacia Colombia, inicia en agosto de 2015, cuando el gobierno del vecino país adopta diferentes medidas por razones de seguridad: declara un estado de excepción, ordena el cierre de fronteras y la deportación, repatriación y expulsión de ciudadanos colombianos[101].

Como lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH–, este fenómeno ha dado lugar a una de las más graves crisis humanitarias, sociales y económicas contemporáneas, que ha exigido de los diferentes países de la región, pero en especial de Colombia, la implementación medidas diferenciales para contrarrestar las amenazas y vulneraciones a las que se enfrenta este grupo poblacional[102]. En un sentido análogo, según señala el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, actualmente el pueblo venezolano es “uno de los grupos de poblaciones desplazadas más grandes del mundo”[103]. En relación con este aspecto, como lo ha precisado la Organización de Estados Americanos, “A nivel mundial, solo Siria, que ha padecido una guerra por más de 8 años, supera a Venezuela en el flujo de migrantes y refugiados”[104], de allí que se trate de una crisis “sin precedentes en la región”[105], en la que Colombia ha recibido a “la mayoría de los migrantes y refugiados venezolanos”.

Como lo han reconocido estos organismos, la situación de Colombia es especial entre los vecinos de Venezuela debido a la amplia frontera que comparten[107] y a su centenaria historia política, social, cultural y económica común[108], que hace de Colombia un destino natural para la migración forzada proveniente del vecino país.

A raíz de estas preocupaciones de la comunidad internacional, en el año 2018 fue lanzado el Plan Regional de Respuesta para Refugiados y Migrantes (“RMRP” por sus siglas en inglés[109]), para atender las necesidades de las personas venezolanos en movimiento[110]. De manera reciente, fue emitido el RMRP 2021, cuyo objetivo es complementar “los esfuerzos e intervenciones de las autoridades gubernamentales nacionales y locales en la respuesta al flujo de salida sin precedentes de más de 5,4 millones de personas refugiadas y migrantes de Venezuela (…), en particular prestando apoyo en áreas en las que se requiere asistencia y conocimientos especializados o en las que la propia capacidad de respuesta de los gobiernos está desbordada”.

Para elaborar el citado documento, la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela (Inter-Agency Coordination Platform for Refugees and Migrants from Venezuela) tuvo en consideración que, “A noviembre de 2020, más de 5,4 millones de refugiados y migrantes de Venezuela se encuentran fuera de su país de origen, con 4,6 millones solo en la región” [112]. El citado documento da cuenta de que Colombia es el principal destino de la migración venezolana ya que, para dicha fecha, había recibido a 1'764.883 personas. Además, señala:

“En 2020, Colombia continuó siendo el país que acoge el mayor número de personas refugiadas y migrantes de Venezuela (más de 1,72 millones en diciembre de 2020), además de las que están en tránsito y las que realizan movimientos pendulares. Además, el país acoge a casi 845,000 personas repatriadas colombianas y con doble nacionalidad. A pesar del compromiso del Gobierno de apoyar la regularización, se estima que más del 56 % (casi un millón) de las personas venezolanas que se encuentran en el país permanecen en situación irregular. Esa irregularidad y la presencia de grupos armados irregulares aumentan la exposición de las personas refugiadas y migrantes a riesgos de protección durante los cruces de fronteras y el tránsito, mientras que para quienes tienen la intención de quedarse, plantean barreras y limitaciones adicionales en el acceso a los derechos, servicios y oportunidades. Las condiciones de vida de las personas refugiadas y migrantes de Venezuela y sus comunidades de acogida se han visto considerablemente afectadas por las medidas de prevención de la COVID-19. La pérdida generalizada de ingresos ha disminuido el acceso a los bienes y servicios básicos como alimentos, agua, saneamiento y alojamiento. Las personas refugiadas y migrantes también se han visto afectadas por los desalojos, mientras que los alojamientos colectivos han llegado al límite de su capacidad. El impacto socioeconómico de la pandemia dio lugar inicialmente a un número creciente de retornos a Venezuela (que se estima en 135,000 personas). Sin embargo, a pesar del cierre de fronteras, desde el tercer trimestre de 2020 se ha observado un flujo creciente de reingresos y nuevos ingresos a Colombia de personas refugiadas y migrantes con necesidades agravadas”[113].

En octubre de 2019, la CIDH instaló el Mecanismo Especial de Seguimiento para Venezuela (MESEVE)[114] con el objetivo de fortalecer su actividad de monitoreo[115]. En el marco de este seguimiento, para el mes de febrero de 2020 se tenía prevista una visita in loco. A pesar de que no le fue permitido el ingreso a Venezuela[116], evidenció “la profundización de la crisis política y social del país, en el marco de la represión generalizada”, la que, “ha derivado en la ausencia del Estado de Derecho en Venezuela” y ha repercutido, entre otros, en “una crisis humanitaria generalizada (…) que ha conducido a la migración forzada de millones de venezolanas y venezolanos”.

En el mismo documento, la CIDH resaltó que la crisis humanitaria que enfrenta Venezuela tiene origen en múltiples factores y variables, entre estas, la situación precaria en que se encuentran grupos de personas en situación de discriminación y exclusión histórica, como es el caso de las niñas, niños y adolescentes y las mujeres embarazadas. La Comisión puso de presente que UNICEF, “incluyó por primera vez, en 2019, a Venezuela en la lista de emergencias para la infancia”[118]. Igualmente señaló que en el informe de Save the Children sobre la niñez en el mundo, en el año 2019 se “clasificó a Venezuela en la posición 131 (de 176 países evaluados) en el Índice de Peligros para la Niñez”. Entre muchos otros factores de riesgo, en relación con las mujeres indicó lo siguiente:

“muchas mujeres jóvenes embarazadas migran solas o en compañía de sus hijos u otras mujeres (…), dicho comportamiento migratorio se diferencia de la migración pendular por la búsqueda de tratamientos de salud, por la duración de su estadía y por la búsqueda de servicios duraderos de atención y oportunidades laborales. Esto sugiere, además, que muchas mujeres perciben que la crisis humanitaria no va a tener una solución en el corto plazo, e indica que ya no cuentan con redes de protección y apoyo en su país de origen, forzándolas a recomenzar sus vidas en circunstancias adversas”[119].

La medida legislativa objeto de escrutinio constitucional tiene entre sus causas principales brindar una medida adecuada para hacer frente a la grave situación humanitaria que padece la población venezolana, uno de cuyos grupos especialmente afectados son las niñas y niños, hijas e hijos de personas de esta nacionalidad, nacidas en Colombia a partir del fenómeno disruptivo de que da cuenta el presente apartado.

1. Las medidas adoptadas por Colombia en el marco de la crisis humanitaria que enfrenta Venezuela para resguardar los derechos humanos comprometidos, en especial aquellos relacionados con la nacionalidad

Por medio del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, el Gobierno colombiano declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en diferentes municipios fronterizos con Venezuela[120]. Entre sus motivaciones, se indicó que, “el tamaño de la crisis, la extensión de sus efectos, las implicaciones económicas y sociales de la migración masiva, etc., son circunstancias que requieren la adopción de medidas de impacto general mucho más profundas que las que podrían adoptarse en desarrollo de [las competencias ordinarias]”.

Entre las consideraciones del decreto, además de hacer referencia al presupuesto fáctico, referido previamente, y al énfasis principal en las deportaciones, repatriaciones, retornos y expulsiones de ciudadanos colombianos, se explicó la necesidad de adoptar medidas en relación con: (i) la reunificación de familias integradas por nacionales colombianos y venezolanos[122];  (ii) la atención social de quienes “regresaron” al país[123]; (iii) el mercado laboral, dado que “en función de las dinámicas económicas propias de los municipios de la frontera, el cierre de los puntos de paso se traduce en un aumento de la presión del mercado laboral”[124]; (iv) la definición de la situación militar[125]; (v) el comercio y la industria, dado que “Colombia tiene un mercado natural con Venezuela”[126]; (vi) el transporte de carbón y el intercambio comercial de este mineral; (vii) los convenios interadministrativos y de reparación directa, ya que la crisis evidenció la necesidad de colaboración entre “las entidades estatales, tanto las del Gobierno nacional central como descentralizado, y los departamentos fronterizos con Venezuela”, en procura de conjurar la crisis; y (viii) las industrias y empresas de colombianos ubicadas en territorio venezolano, para facilitar su relocalización.

Esta medida extraordinaria fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-670 de 2015. En el presupuesto fáctico, la Sala Plena realizó tres juicios. En el “juicio de realidad”, señaló que los elementos fácticos eran hechos notorios y públicos. En el “juicio de identidad de los hechos”, consideró que estos, efectivamente, eran propios de un estado de emergencia económica, social y ecológica. Respecto al “juicio de sobrevivencia”, señaló que la crisis carecía de “cualquier precedente en la historia de las relaciones binacionales”.

En relación con el presupuesto valorativo, la Corte realizó, igualmente, tres juicios. En el “juicio de gravedad” hizo referencia al “nivel de profundidad en la afectación masiva de derechos constitucionales” de “los colombianos que debieron retornar”[128]. En el “juicio de necesidad” explicó que “el tamaño de la crisis, la extensión de sus efectos, las implicaciones económicas y sociales de la migración masiva, etc., son circunstancias que requieren la adopción de medidas de impacto general mucho más profundas que las que podrían adoptarse en desarrollo de la facultad reglamentaria o en despliegue de las funciones regulares administrativas”. Finalmente, al hacer referencia al juicio relacionado con las “prohibiciones constitucionales”, la Sala indicó que lejos de incurrir en estas, la declaratoria del estado de emergencia “se orienta a garantizar los derechos humanos de miles de personas que han sido afectadas”.

Desde entonces, se han adoptado un conjunto de medidas para lograr la protección, garantía y respeto de los derechos humanos comprometidos, tanto de los nacionales colombianos que debieron regresar al país, como de aquellos de nacionalidad venezolana que fueron sometidos a este éxodo.

Particularmente, para atender la situación de movilidad humana se han establecido diferentes medidas, entre estas, la emisión de documentos como las Tarjetas de Movilidad Fronteriza[129] y los Permisos Especiales de Permanencia para las personas venezolanas[130], al igual que un registro especial, el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos –RAMV–[131], que permite, entre otras, consolidar la información sobre esta población.

El instrumento más reciente se adoptó en el Decreto 216 de 2021 “Por medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y se dictan otras disposiciones en materia migratoria”[133], el cual constituye un mecanismo jurídico de protección que pretende registrar la información de estos migrantes, con el fin de formular políticas públicas[134] y otorgar un beneficio temporal de regularización en el país por un periodo de 10 años[135]. El Estatuto aplica para los migrantes venezolanos que deseen permanecer de manera temporal en el territorio nacional y que cumplan las condiciones señaladas en dicho instrumento[136]. Mediante este se regula un Permiso por Protección Temporal[137], la transición entre este y el Permiso Especial de Permanencia[138], algunas disposiciones respecto al salvoconducto del extranjero venezolano solicitante de la condición de refugiado en el país[139] y ciertos deberes del migrante venezolano.

La ley demandada es uno de los instrumentos adicionales a favor de este grupo poblacional, que pretende precaver el riesgo de apatridia y, por tanto, garantizar el derecho a la nacionalidad de las niñas y niños destinatarios de la medida –sujetos de especial protección–, tal como se consideró en el trámite legislativo para su adopción, aspecto al que se hace referencia en el título siguiente.

2. El trámite legislativo y la finalidad explícita de prevenir el riesgo de apatridia y garantizar el derecho a la nacionalidad de los sujetos de especial protección, destinatarios de la medida demandada

El trámite legislativo que dio origen a la Ley 1997 de 2019 permite evidenciar su finalidad de prevenir el riesgo de apatridia de las niñas y niños, hijas e hijos de nacionales venezolanos que han ingresado al país como consecuencia de la crisis desatada en la República Bolivariana de Venezuela desde el año 2015, y, por tanto, mecanismo adecuado para prevenir la amenaza al derecho fundamental a la nacionalidad que los afecta.

La iniciativa del proyecto de ley fue de la Defensoría del Pueblo, que propuso un “régimen especial” para reconocer la nacionalidad por adopción a favor de las hijas e hijos de padres o madres venezolanas en situación de migración irregular, siempre que hubieren nacido en Colombia a partir del 1 de enero de 2015 y hasta un año después de la promulgación de la ley. A diferencia de la normativa finalmente aprobada, la iniciativa de la Defensoría partió de tres presupuestos distintos: (i) pretendió reconocer la nacionalidad por adopción, no por nacimiento; (ii) su ámbito de aplicación se restringió a las hijas e hijos de personas venezolanas en situación de migración irregular, y, por tanto, no amparaba la situación de los migrantes regulares y de los solicitantes de refugio; (iii) finalmente, a pesar de considerar como punto de partida para la vigencia de esta medida diferencial el año 2015, la restringió hasta por un año adicional al de su promulgación, y no por dos años, como finalmente se aprobó.

El Congreso de la República refinó la iniciativa al regular un “régimen especial y excepcional” para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento; amplió su ámbito subjetivo, al beneficiar también a las hijas e hijos de personas venezolanas en condición de migración regular y a quienes fueran solicitantes de refugio; y, por último, extendió su vigencia hasta por dos años posteriores a la promulgación de la ley. De las causas de estas modificaciones y de su especial importancia para precaver el riesgo de apatridia y de proteger el derecho a la nacionalidad de las niñas y niños destinatarios de la medida afirmativa da cuenta el siguiente recuento del trámite legislativo.

El 8 de abril de 2019, la Defensoría del Pueblo radicó el Proyecto de Ley 251 de 2019 (Senado) y 402 de 2019 (Cámara) “por medio del cual se establece un régimen especial para adquirir la nacionalidad colombiana por adopción, para hijos e hijas de venezolanos en situación de inmigración irregular nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia”[141]. Propuso adicionar el siguiente inciso al art. 5 de la Ley 43 de 1993, “por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida, y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, referente a la nacionalidad por adopción:

“Solo se podrá expedir Carta de Naturaleza o Resolución de Inscripción: (…) A los hijos e hijas de extranjeros venezolanos en situación de inmigración irregular nacidos en el territorio colombiano desde 2015 y hasta un año posterior a la promulgación de esta ley. La prueba de nacionalidad es el registro civil de nacimiento o en su defecto el certificado de nacido vivo en Colombia sin exigencia del domicilio”[142].

En la justificación de la iniciativa, la entidad hizo referencia al riesgo de apatridia al cual se encuentran expuestos los niños y niñas de padres y madres venezolanas en situación de migración irregular:

“debido a que nuestro ordenamiento constitucional no contempla el ius soli como opción para la adquisición del derecho a la nacionalidad, sino que determinó unos criterios para su titularidad, como el hecho de contar con un domicilio en Colombia, que para el caso de estas familias que han ingresado de manera irregular al país huyendo de la crisis de Venezuela resulta imposible de probar (…). [Por el mismo motivo,] se considera que es viable modificar la Ley 43 de 1993 (…) con el fin de incluir un inciso que contemple la posibilidad de que se otorgue la nacionalidad por adopción a los hijos e hijas de extranjeros venezolanos en situación de inmigración irregular nacidos en el territorio colombiano, sin que aquellos deban probar el domicilio en los términos que lo estipula el Código Civil”[143].

En el informe de ponencia para primer debate ante la Comisión Constitucional Segunda permanente del Senado de la República se hizo énfasis en la necesidad e imperatividad de la medida, ante la grave situación humanitaria del vecino país y el riesgo de apatridia que enfrentaban las hijas e hijos de personas venezolanas nacidas en Colombia, como consecuencia de las restricciones insalvables para que estos contaran con la nacionalidad venezolana, así:

“A mediados del año pasado, por lo menos 8.000 mujeres venezolanas habrían dado a luz en la red hospitalaria de Colombia.  Ahora bien, aunque el   Gobierno   nacional ha realizado esfuerzos importantes para que ellas y sus recién nacidos reciban la atención básica de urgencias, la situación migratoria irregular de la mayoría de estas madres, así como el hecho de que sus hijos e hijas, pese a haber nacido en nuestro país, no cuenten con la nacionalidad colombiana, impide que tanto ellas, como las y los menores de edad, puedan ejercer sus derechos y, por ejemplo, ingresar al sistema de seguridad social en salud. Lo anterior tiene graves consecuencias, pues es indispensable que puedan asistir a controles médicos periódicos con el objeto de garantizar el adecuado desarrollo del menor de edad y la recuperación de las mujeres.

Adicionalmente, estos niños y niñas se encuentran en riesgo de apatridia ya que el registro de su nacimiento que se hace en Colombia no sirve para probar su nacionalidad –pues de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico esta no es adquirida por el sólo hecho de nacer en el territorio del país–, ya que para ello también se requiere que el padre o madre de nacionalidad extrajera prueben su domicilio en el país. Además, en muchos casos, al solicitar la nacionalidad ante las autoridades venezolanas, se registran múltiples obstáculos para que esta les sea otorgada; incluso, dadas las condiciones políticas de Venezuela, los consulados de este país no se encuentran en funcionamiento”.

En todo caso, a diferencia del punto de partida de la iniciativa legislativa, y ante la gravedad de estas circunstancias, en el citado informe de ponencia se propuso el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento –y no por adopción– y que la medida tuviese una vigencia de dos años luego de su promulgación –no de uno, como se propuso inicialmente–. Para estos efectos, se consideró adecuado adicionar el siguiente parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993:

“Excepcionalmente se presumirá la residencia y ánimo de permanencia de los hombres o las mujeres venezolanas en situación irregular, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1° de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”[145].

Esta propuesta fue aprobada en primer debate por la Comisión Constitucional Segunda permanente del Senado de la República[146].

En el informe de ponencia para segundo debate en la plenaria del Senado de la República se propuso ampliar el alcance de la medida a favor de las hijas e hijos de los migrantes regulares y solicitantes de refugio de nacionalidad venezolana[147]. El texto propuesto fue el siguiente:

“Parágrafo. Excepcionalmente se presumirá la residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1º de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”.

Este texto fue aprobado en la sesión plenaria del Senado de la República[148] y acogido por la Cámara de Representantes.

2. La medida legislativa protege el derecho fundamental a la nacionalidad de las niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional, destinatarios de la medida

El mecanismo adoptado por el Legislador para precaver el riesgo de apatridia tiene por finalidad última garantizar el derecho a la nacionalidad de los sujetos de especial protección destinatarios. En efecto, para precaver este riesgo cierto que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas –en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio–, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de la Ley 1997 de 2019, la disposición demanda les facilita el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, al presumir a favor de sus madres y padres la residencia y ánimo de permanencia en el país.

La garantía del derecho a la nacionalidad encuentra un reconocimiento especial en la Constitución Política de 1991, al prescribir que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 14) y al regular en su art. 96 las formas de acceso a la nacionalidad, por nacimiento o por adopción. De manera especial, en relación con los derechos de las niñas y niños, su art. 44 dispone que uno de sus derechos fundamentales es a “su nombre y nacionalidad”, correlato propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.

En el ámbito internacional, los principales instrumentos en que se ha reconocido el deber de garantizar el derecho a la nacionalidad son los siguientes[150]:

El art. 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que, “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. || 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”

El art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –aprobada mediante la Ley 74 de 1968– prescribe lo siguiente:

“1.  Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.

El art. 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada mediante la Ley 16 de 1972– señala: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. || 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. || 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.

Los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña –aprobada mediante la Ley 12 de 1991– disponen:

“Artículo 7. || 1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. || 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. || Artículo 8. || 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. || 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.

Por su parte, en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas y en la Convención para Reducir los Casos de Apatridia –estas dos últimas, aprobadas mediante la Ley 1588 de 2012–, los Estados se han comprometido a “regularizar y mejorar la condición de los apátridas”, de tal forma que sea posible, “asegurarles el ejercicio más amplio posible de los derechos y libertades fundamentales”[151] y a “reducir la apatridia”[152]. Del primer instrumento, son especialmente relevantes las garantías de que tratan sus arts. 7.1 y 32. El primero dispone que “todo Estado Contratante otorgará a los apátridas el mismo trato que otorgue a los extranjeros en general”; el segundo, que, “Los Estados Contratantes facilitarán en todo lo posible la asimilación y la naturalización de los apátridas. Se esforzarán, en especial, por acelerar los trámites de naturalización y por reducir en todo lo posible los derechos y gastos de los trámites”. Del segundo instrumento internacional es especialmente relevante su art. 1, según el cual,

“1. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida. Esta nacionalidad se concederá: || a) De pleno derecho en el momento del nacimiento, o || b) Mediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o en su nombre, en la forma prescrita por la legislación del Estado de que se trate. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículo, la solicitud no podrá ser rechazada. || Todo Estado contratante cuya legislación prevea la concesión de su nacionalidad mediante solicitud, según el apartado b del presente párrafo, podrá asimismo conceder su nacionalidad de pleno derecho a la edad y en las condiciones que prescriba su legislación nacional. || 2. Todo Estado contratante podrá subordinar la concesión de su nacionalidad según el apartado b del párrafo 1 del presente artículo a una o más de las condiciones siguientes: || a) Que la solicitud se presente dentro de un período fijado por el Estado contratante, que deberá comenzar a más tardar a la edad de 18 años y que no podrá terminar antes de la edad de 21 años, entendiéndose que el interesado deberá disponer de un plazo de un año, por los menos, para suscribir la solicitud personalmente y sin habilitación; || b) Que el interesado haya residido habitualmente en el territorio nacional por un período fijado por el Estado contratante, sin que pueda exigirse una residencia de más de 10 años en total ni que el período inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud exceda de cinco años; || c) Que el interesado no haya sido condenado por un delito contra la seguridad nacional ni a una pena de cinco o más años de prisión por un hecho criminal; || d) Que el interesado no haya adquirido una nacionalidad al nacer o posteriormente. || 3. No obstante lo dispuesto en el apartado b del párrafo 1 y en el párrafo 2 del presente artículo, todo hijo nacido dentro del matrimonio en el territorio de un Estado contratante cuya madre sea nacional de ese Estado, adquirirá en el momento del nacimiento la nacionalidad de dicho Estado si de otro modo sería apátrida. || 4. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona que de otro modo sería apátrida y que no ha podido adquirir la nacionalidad del Estado contratante en cuyo territorio ha nacido por haber pasado la edad fijada para la presentación de su solicitud o por no reunir los requisitos de residencia exigidos, si en el momento del nacimiento del interesado uno de los padres tenía la nacionalidad del Estado contratante mencionado en primer término. Si los padres no tenían la misma nacionalidad en el momento del nacimiento de la persona, la legislación del Estado contratante cuya nacionalidad se solicita determinará si esa persona sigue la condición del padre o la de la madre. Si la nacionalidad así determinada se concede mediante la presentación de una solicitud, tal solicitud deberá ser presentada por la persona interesada o en su nombre ante la autoridad competente y en la forma prescrita por la legislación del Estado contratante. || 5. Todo Estado contratante podrá subordinar la concesión de su nacionalidad según el párrafo 4 del presente artículo a una o varias de las condiciones siguientes: || a) Que la solicitud se presente antes de que el interesado alcance la edad determinada por el Estado contratante, la que no podrá ser inferior a 23 años; || b) Que el interesado haya residido habitualmente en el territorio del Estado contratante durante un período inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud determinado por ese Estado, sin que pueda exigirse que dicho período exceda de tres años; || c) Que el interesado no haya adquirido una nacionalidad al nacer o posteriormente”.

En la sentencia C-622 de 2013, la Corte Constitucional encontró ajustados estos dos instrumentos y su ley aprobatoria a la Constitución[153].

Son, pues, aquellos y estas las disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales que preferentemente pretende amparar el mecanismo adoptado por el Legislador para precaver el riesgo de apatridia de las niñas y niños, sujetos de especial protección, destinatarios de la medida.

3. La finalidad constitucional imperiosa de la medida es reconocida por la jurisprudencia constitucional, la comunidad internacional y los intervinientes en el proceso de constitucionalidad

Esta finalidad constitucional imperiosa de precaver el riesgo de apatridia y proteger el derecho fundamental a la nacionalidad de las niñas y niños de madres y padres venezolanas ha sido reconocida por la jurisprudencia, la comunidad internacional y fue puesta de presente por los intervinientes en el proceso de constitucionalidad.

La jurisprudencia constitucional de revisión de la Corte Constitucional ha sido especialmente sensible a la situación de “vulnerabilidad, exclusión y desventaja” en que se encuentra la población venezolana, a raíz de las causas de la migración forzada masiva que padece. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia T-351 de 2019, en la que se hizo referencia a,

“la obligación en cabeza del Estado y de todas las personas que integran la sociedad de adoptar medidas especiales encaminadas a enfrentar la crisis humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional y su tratamiento como sujetos de especial protección constitucional, debido a su situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja en que se encuentran”.

Igualmente, en la sentencia T-074 de 2019, en atención a la importancia que reviste regular la permanencia en Colombia para el acceso a diferentes derechos, no solo los relacionados con la nacionalidad y la personalidad jurídica, sino también, entre otros, con la salud[154] y con la educación[155], una de las salas de revisión hizo un llamado al Gobierno Nacional para que adoptara medidas especiales para la población venezolana, así:

“Teniendo en cuenta a su vez que, según datos de Migración Colombia, en agosto de 2018 se encontraban en territorio colombiano 935.593 venezolanos, de los cuales 468.428 tenían permanencia regular y 361.399 se encontraban en proceso de regularización. También, se indicó que los lugares donde hay más presencia de nacionales del vecino país son Bogotá, La Guajira, Norte de Santander, Atlántico y Antioquia. || Bajo esa línea, se considera de gran importancia que el Gobierno Nacional evalúe la posibilidad de otorgar un estatus especial a los migrantes venezolanos que les permita regularizar su permanencia en territorio colombiano o su tránsito hacia terceros países, y satisfacer sus derechos fundamentales a la salud, a la educación y al trabajo”.

En atención a la crisis humanitaria en Venezuela, los países de la región adoptaron la “Declaración de Quito sobre movilidad humana de ciudadanos venezolanos en la región”[156] y han continuado en sus esfuerzos por hacer seguimiento a la situación[157]. Desde su primera declaración, los países se comprometieron a:

“Seguir trabajando de manera individual y cooperar según cada país lo estime adecuado y oportuno, con la provisión de asistencia humanitaria; acceso a mecanismos de permanencia regular, incluyendo la consideración de procesos de regularización migratoria; combate a la trata de personas y al tráfico ilícito de migrantes; lucha contra la violencia sexual y de género; protección infantil; rechazo a la discriminación y la xenofobia; acceso a los procedimientos para la determinación de la condición de refugiado; y, en general, continuar trabajando en la implementación de políticas públicas destinadas a proteger los derechos humanos de todos los migrantes en sus respectivos países”[158] (resalta la Sala).

La regulación de la migración y la forma en que la población venezolana puede identificarse ha sido una de las preocupaciones centrales de la comunidad internacional. Tanto así que desde la primera declaración en cita se indicó que los países de la región podrían “acoger los documentos de viaje vencidos como documentos de identidad de los ciudadanos venezolanos para fines migratorios”[159]. Además, según se indica en el RMRP 2021 –citado supra–, de la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela (Inter-Agency Coordination Platform for Refugees and Migrants from Venezuela):



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"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)


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