DE LAS CONDUCTAS QUE PUEDEN ATENTAR AL EJERCICIO EN EL CARGO DE NOTARIO PUBLICO

Exequible, por no ser contrario a la Constitución, el ordinal 1º del artículo 198 del Decreto número 960 de 1970

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena.

Ref.: Expediente número 929.

Norma demandada: Artículo 198, Ord. 1º Decreto número 960 de 1970. Por el cual se adopta el Estatuto del Notariado.

Actora: María Félix Guzmán Palma.

Magistrado ponente: Ricardo Medina Moyano.

Sentencia número 35.

Aprobada según Acta número 43

Bogotá, D. E., junio 1º de 1982

I

La acción

La ciudadana María Félix Guzmán Palma, actuando en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 214 de la Constitución Nacional, solicita a la Corte "se declare la inexequibilidad del artículo 198, inciso primero del Decreto número 960 de 1970, Estatuto del Notariado ".

Admitida la demanda en la oportunidad procesal correspondiente y descorrido por la Procuraduría General de la Nación el traslado de rigor, cumple a la Corte en Sala Plena, tomar la decisión del caso.

II

Texto de la norma acusada

Incluido por la Corte el encabezamiento del decreto demandado, se transcribe a continuación el ordinal objeto del ataque de inconstitucionalidad, de conformidad con la publicación oficial:

DECRETO-LEY NÚMERO 960 DE 1970

(junio 20)

por el cual se expide el Estatuto del Notariado.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 8ª de 1969, y atendido el concepto de la Comisión Asesora en ella prevenida,

DECRETA:

Artículo 198. Son conductas del Notario, que atentan a la majestad, dignidad y eficacia del servicio Notarial, y que acarrean sanción disciplinaria:

1.- La embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar, y en general, un mal comportamiento social.

III

Normas de la Constitución que se consideran violadas.

La actora estima que a su juicio, la norma impugnada es violatoria del artículo 53 de la Carta Política, artículo éste según el cual: el Estado garantiza la libertad de conciencia.

Nadie será molestado por razón de sus opiniones religiosas ni compelido a profesar creencias ni a observar prácticas contrarias a su conciencia.

IV

Fundamentos de la demanda

La actora además de referirse a la competencia de la Corte y a algunos antecedentes de la norma constitucionalmente cuestionada, explica de la siguiente manera su tesis de inexequibilidad, a partir de lo dispuesto en el citado artículo 53 de la Carta Política (Fl.2):

"El artículo transcrito, de nuestra Carta Fundamental, consagra uno de los derechos de que gozan los colombianos y que la ley a través de diversas disposiciones ha reglamentado en su ejercicio. El artículo 198, inciso primero del decreto materia de esta acusación, ha violado en forma directa las disposiciones que protegen los derechos subsumidos en la norma transcrita. En efecto, si a todos los ciudadanos se les conceden los mismos derechos no se ve la razón para que, el artículo antes mencionado haya restringido dicho derecho a los Notarios: pues al manifestar dentro de sus faltas, el amancebamiento está interfiriendo en su ámbito interno que se refleja en su comportamiento externo, el fuero interior del hombre es su conciencia, propiedad del espíritu humano que muestra y hace reflexionar sobre lo que se debe o no hacer, aquí radica la libertad del hombre, porque él es quien decide, y sin quebrantar la armonía que debe existir siempre entre la ley positiva y la moral cristiana, el hombre puede escoger su modo de vida si él considera que no va en contra de su conciencia. No puede el legislador privarlo de un derecho que la Constitución le garantiza".

V

Concepto de la Procuraduría

La Procuraduría General de la Nación ha emitido el concepto ordenado por la Constitución y la ley (Fls. 5 y ss), solicitando a la Corte dos pronunciamientos alternativos, a saber: que se declare "inhibida para proferir fallo de mérito por ineptitud sustancial de la demanda", y en defecto de tal eventualidad: "decidir que es exequible la causal primera del artículo 198 del Decreto número 960 de 1970, por ser la inconstitucionalidad alegada totalmente inexistente".

a). En cuanto a lo primero, la Procuraduría empieza por advertir que "si bien la demandante inicia su libelo solicitando la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 198 del Decreto número 960 de 1970", sin embargo, más adelante "en desarrollo de esta solicitud pide que esa declaratoria abarque no solamente ese inciso, sino la causal primera del indicado artículo" (Fl. 5)

Mas al paso (Fl.11 ) la Procuraduría, aludiendo nuevamente a la petición de la actora, justifica su concepto sobre el fondo del asunto, toda vez que a su juicio fue "aclarada esa solicitud en parte posteriormente"; no empecé, lo cual insiste en pedir a la Corte se declare inhibida'' para proferir fallo de mérito por ineptitud sustancial de la demanda".

b). En segundo lugar y, en relación con la solicitud alternativa de exequibilidad de la norma acusada, la Procuraduría luego de precisar que en la doctrina actual del Derecho Administrativo "se considera a la administración pública como una gran empresa del Estado al servicio de la comunidad, que por ello tiene a su cargo la reglamentación de la función direccional y organizativa de los funcionarios y empleados a su servicio, que es distinta a la relacionada con la de imperio", y que dicha función direccional se expresa en la potestad disciplinaria, derivada en Colombia de los artículos 62 y 65 de la Carta Política, estima inaceptable que la norma acusada pugne con ésta, como quiera que:

“......... es de sus mismas normas de donde nace la facultad de imponer a los funcionarios y empleados los reglamentos que regulan la actividad de los servidores públicos y lo cual ocurre para que haya mejor servicio para el conglomerado social, así como una más alta estima para quienes ejercen esas funciones y una mayor reverencia hacia el Estado que así se preocupa por sus gobernados ".

Cita en abono de su tesis la Procuraduría, diversos estatutos disciplinarios, en los cuales se tipifican conductas atentatorias de la dignidad y buen funcionamiento de los servicios respectivos, tales como los Decretos 2400 de 1968, 3074 de 1968 y 1950 de 1973, relativos al servicio civil; los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978, relativos a la Rama Jurisdiccional y al Ministerio Público; los Decretos 1776 y 1835, Fuerzas Militares y Policía Nacional; Decreto 196 de 1971, sobre el ejercicio de la abogacía y la Ley 23 de 1981 sobre el ejercicio de la medicina.

Después de insistir en que, si no se hubiera admitido la demanda, por supuesto no habría existido necesidad de entrar a estudiar el fondo del asunto, termina su discurso la Procuraduría reafirmándose en que el problema estudiado:

"... demuestra la sana conducta del Ejecutivo al producir la norma contenida en la causal del artículo 198 del Estatuto del Notariado, la cual en absolutamente nada menoscaba el artículo 53 de la Constitución Nacional, ya que aquél en ningún momento está compeliendo a los Notarios 'a observar prácticas contrarias a su conciencia', ya que la palabra 'prácticas' se refiere a las que se relacionan con creencias u opiniones religiosas por una parte, y, porque, por otra, lo preceptuado por el artículo atacado mira simplemente a la organización funcional de un sector de la organización estatal, sin atacar ninguno de los derechos del ciudadano que la misma Constitución ampara".

VI

Consideraciones de la Corte

a). Competencia de la Sala Plena de la Corte.

El conocimiento del presente juicio de constitucionalidad adelantado contra el ordinal primero del artículo 198 del Decreto-ley número 960 de 1970, Estatuto Notarial, corresponde según lo dispuesto por el artículo 214 de la Carta Política del Estado, a la Sala Plena de la Corte Suprema, previo estudio de la Sala Constitucional.

b). Temporalidad del Decreto-ley acusado.

Conviene advertir que, al mentado Decreto-ley 960, del cual forma parte el texto acusado fue expedido el día veinte del mes de junio del año de mil novecientos setenta, lo que significa que lo fue acomodándose al plazo determinado en la ley de facultades trasladadas por el Congreso al Presidente de la República, para los efectos allí previstos y que lo fue la Ley 8ª de 1979.

c) Inhibición de la Corte.

Como se ha dejado oportunamente señalado, la Procuraduría General de la Nación solicita a la Corte en primer término que se "declare inhibida para proferir fallo de mérito".

Se basa para ello, en que la actora solicitó la declaratoria de inexequibilidad "del artículo 198, inciso primero del Decreto número 960 de 1970", lo que a su juicio significa que el numeral primero del citado inciso no fue expresamente incluido por la demanda dentro de la materia de la misma.

Al respecto no resulta ocioso precisar que el "inciso" de un artículo no se encuentra integrado solamente por la parte introductora de la norma, sino obviamente por ésta y además por los numerales que la desarrollan. De otro lado, como lo reconoce el propio representante de la sociedad, la actora al transcribir la cláusula acusada, no solamente comprendió la citada parte introductora, sino que también el numeral respectivo, determinándose así diáfanamente, la materia de la demanda. Lo anterior se ajusta además a lo dispuesto por el artículo 43 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual: “Los aportes de un mismo artículo se llamarán incisos, menos los que estén numerados, los cuales se distinguen por su número, y hacen parte del inciso que les precede".

Cabe señalar así mismo que los errores de puntuación y la omisión de la conjunción "y'' en que se incurrió en el último renglón del numeral constitucionalmente cuestionado, carecen en absoluto de relievancia y no permiten consiguientemente concluir que la transcripción sea incorrecta. No cabe de contera por el aspecto aludido, predicar la ineptitud sustancial de la demanda, ni la inhibición de la Corte, corolario de la misma.

d). Constitucionalidad de la norma acusada.

1.- De antiguo se ha sostenido por la jurisprudencia y la doctrina, que en virtud de la libertad de conciencia, facultad garantizada por el Estado colombiano en el artículo 53 de la Constitución, ninguna persona puede ser obligada a profesar una religión, ni a tomar parte en los ritos de la misma, ni en general a realizar actos de cualquier modo inspirados en dicha religión. Así mismo, y en diversas oportunidades la Corte ha reconocido que históricamente, la libertad de conciencia se ha confundido con la libertad de cultos.

Así, en providencia del 26 de abril de 1971, con ponencia del Magistrado José Gabriel de la Vega, la Corte reiteró su pensamiento al respecto, expresando que:

"Sobre la libertad de conciencia, esta Corporación, en sentencia del 11 de diciembre de 1969, dijo: 'En virtud de tal facultad, garantizada por el Estado, nadie puede ser constreñido a profesar una religión en la cual no cree, ni a participar en sus ritos, ni a ejecutar acto alguno inspirado en una fe que no se profesa. Por esta razón el mismo artículo 53 precisa más la orientación que acaba de señalarse en los siguientes términos: Nadie será molestado por razón de sus opiniones religiosas, ni compelido a profesar creencias ni a observar prácticas contrarias a su conciencia' ".

Naturalmente, dentro de dicho contexto histórico-jurídico, el literal 1º del artículo 198 del Decreto número 960 de 1970 carece de toda relación con el mentado artículo 53 de la Constitución como violatorio del mismo.

2.- Pero si en gracia de discusión se aceptara, como se ha hecho en algunas oportunidades que la dicha norma constitucional, interpretada en forma ciertamente amplísima, al aludir a la libertad de conciencia se refiere también a la libertad de opinión: tampoco se estaría lesionando tal canon de la Carta Política, toda vez que la disposición acusada de ninguna manera implica que se obligue o constriña a quienes ejercen la función notarial, como no se constriñe o se obliga a ningún empleado o funcionario, ni en general a ninguna persona sometida en razón de sus actividades a un determinado régimen disciplinario, a observar una conducta derivada de una relación jurídica, libremente aceptada por él.

En otras palabras, tratándose de un cargo de libre aceptación, se supone que quien lo ejerce ha aceptado plenamente todas aquellas limitaciones y responsabilidades vinculadas por la ley a dicho ejercicio, se trata por lo tanto de una voluntaria autolimitación, acabada expresión de la libertad individual.

"Vale advertir que si bien la actora únicamente se refiere en forma expresa al "amancebamiento", lo expresado resulta igualmente aplicable a las demás conductas mencionadas en la norma acusada; esto es la embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar y en general el mal comportamiento social.

Y, por supuesto cualquiera que sean las acepciones que se acepten de los derechos individuales, ninguna de ellas permite concluir que el hombre tiene derecho a cometer delitos, o en general que tiene derecho a realizar conductas a las cuales de alguna manera el Estado haya vinculado la imposición de una sanción, sea ella criminal, administrativa o disciplinaria. En suma, entre los derechos del hombre, no se encuentra el de violar la ley.

3.- Independientemente de la forma de relación de los Notarios con el Estado, es indudable, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte, que ellos "ejercen una función delegada del Estado, cual es la de dar fe pública de los hechos y actos de que conocen por razón de sus atribuciones" (febrero 20 de 1975), y que en uso de la llamada potestad disciplinaria, y en procura de los fines que le son propios, el Estado puede y debe determinar el régimen disciplinario aplicable al ejercicio de tal actividad.

4.- Por lo demás y en relación con el ejercicio de las facultades por parte del Ejecutivo, es oportuno señalar que la Ley 8ª de 1969, por la cual el Congreso concede al Presidente de la República "facultades extraordinarias para reformar los sistemas de Notariado, Registro de Instrumentos, Catastro, Registro del Estado Civil de las personas y de Constitución, transmisión y registro de derechos reales y trabas sobre vehículos automotores, reglamentos de Policía Vial y de Circulación para cumplir lo estatuido hoy en el artículo 92 de la Codificación Constitucional vigente", precisa entre otras cosas que tales facultades comprenden la de revisar el sistema de Notariado y la de expedir consiguientemente:

"El Estatuto del Notariado, con las normas atinentes a la función notarial; a la reglamentación del ejercicio de la misma, a la validez y subsanación de los actos notariales; a los libros y archivos que deben llevar los Notarios; a la organización del Notariado; para lo cual podrá crear, suprimir, refundir y redistribuir círculos notariales, establecer categorías, disponer los requisitos y los medios de provisión, permanencia y relevo de los Notarios, y proveer a la reglamentación del Colegio de Notarios; a la vigilancia notarial; el arancel y al sostenimiento del servicio".

5.. Si bien la actora no considera violado el artículo 26 de la Constitución Nacional, en razón de las atribuciones de la Corte, resulta conveniente estudiar, si la forma en que se encuentran descritas las conductas disciplinarias en el artículo acusado, atenta contra el llamado principio de legalidad o de reserva, referido a la tipificación de las transgresiones de la ley.

a). En primer término la Corte reitera la posición jurisprudencial determinada en la providencia del 5 de junio de 1975, en la cual, entre otras cosas se expresó que:

"Las acciones delictuosas requieren ser descritas puntualmente, con indicación de sus elementos compositivos, en la ley que las consagra. Relativamente a funcionarios son típicos, por ejemplo, los llamados 'Delitos contra la administración de Justicia', de que tratan los Títulos III y IV, Libro Segundo parte especial del Código Penal, disposiciones que también rozan con particulares, en ciertas circunstancias. Y en cuanto a las penas condignas, el mismo Código las determina y les fija escalas a efecto de graduarlas, imprimiéndoles las consecuencias que tienen para las personas de los delincuentes, en particular para la libertad de ellos, y a veces en su hacienda.

"Las faltas disciplinarias, en cambio, no son diseñadas con el mismo pormenor, y de ordinario se las señala en diversos ordenamientos por vía genérica, que dan margen de apreciación a quien haya de calificarlas, pudiendo éste, para bien de la función pública, decidir en algunas circunstancias si un hecho ofrece aspectos suficientemente reprensibles para justificar o no un correctivo disciplinario. Este proceder se aleja del principio sobre la legalidad de los delitos. Y las represiones disciplinarias, además de latas e individualizables según la sana crítica del juzgador, se refieren siempre a la situación del inculpado en calidad de funcionario, de modo que apenas le afectan en relación con el servicio público, o sea con la actividad que atienda (amonestación, anotación en la hoja de vida, multa deducible del sueldo, suspensión, destitución, etc.). Obsérvese, en fin, que la represión disciplinaria es independiente de la penal, de modo que si el acto de un funcionario es a la vez de naturaleza penal y de carácter disciplinario, el sujeto infractor puede ser sancionado tanto por el delito como por la falta disciplinaria, con cada uno de los correctivos previstos en las mandatos pertinentes" (Gaceta Judicial, Tomos CLII y CLIII, números 2393 y 2394, Págs. 86 y 87).

b). En segundo término vale observar que, el citado principio de reserva, el cual como ya se indicó encuentra su fundamento constitucional en el artículo 26 de la Carta Política, relacionado así mismo para estos efectos con los artículos 23 y 28 de la misma, si bien no puede ser ignorado en materia disciplinaria, sin embargo, adquiere en esta materia una mayor amplitud, en atención entre otras razones a los fines perseguidos por el legislador a través de las sanciones disciplinarias, muy distinto por supuesto a los fines perseguidos con la sanción penal propiamente dicha.

Ciertamente, apuntando el proceso disciplinario a garantizar la eficacia y dignidad, entre otras cosas del servicio correspondiente, el juez disciplinario debe contar con tipos de conducta cuya amplitud le permita el logro adecuado de tales propósitos, sin desmedro naturalmente de los derechos del imputado.

Por otra parte, no debe olvidarse que el propio Derecho Penal ha evolucionado en los últimos tiempos permitiendo que los nuevos Códigos Penales a diferencia de muchos anteriores, describan los elementos de los diversos tipos o figuras de ilicitud, en lugar de hacer realizar enumeraciones de orden casuístico.

c). "También debe tenerse en cuenta para efectos de, fijar el alcance del principio de reserva en materia disciplinaria, que el destinatario de la norma es completamente distinto en el marco del Derecho Penal común, al destinatario de la norma en materia disciplinaria.

Efectivamente, al paso que en el Derecho Penal común los destinatarios son todos los miembros de la comunidad social sin discriminación de ninguna naturaleza, y por el solo hecho de encontrarse en el territorio del Estado, en cambio desde el punto de vista disciplinario los destinatarios son únicamente aquellos que se encuentran dentro de una determinada relación laboral, de acceso y retiro voluntarios, cuyo adecuado cumplimiento, constituye por lo tanto la razón de ser de las sanciones correspondientes.

d). La propia Constitución Nacional suministra un interesante ejemplo de lo anterior en el artículo 27 de la misma, en el cual se determina en un ámbito jurídico de naturaleza similar que los funcionarios que ejercen autoridad o jurisdicción, pueden reprimir con multas y arrestos a cualquiera que los injurie o les falte al respeto en el acto en que estén desempeñando las funciones de su cargo, sin que se haya procedido por el constituyente a describir las múltiples y variadas conductas que puedan configurar tal falta de respeto.

e). Finalmente, es conducente señalar que de conformidad con la estructura integral del artículo demandado, las conductas descritas en el numeral 1º materia del estudio constitucional de la Corte, para que puedan estimarse como sujetas a la respuesta correctiva correspondiente, deben atentar necesariamente contra 'la majestad, dignidad y eficacia del servicio notarial', sin que sea suficiente por lo tanto, su mera realización fáctica, trascendiendo de contera su cumplimiento el ámbito de la privacidad de los individuos".

De todo lo anterior se concluye, como lo afirma por su parte la Procuraduría General de la Nación, que la norma acusada no es violatoria ni del artículo 53, ni de ninguno otro de la Carta Fundamental de la República.

VII

Decisión

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-, con base en el estudio de la Sala Constitucional, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 214 de la Constitución Política de Colombia y escuchada la Procuraduría General de la Nación,

Resuelve:

DECLÁRASE EXEQUIBLE por no ser contrario a la Constitución Nacional, el ordinal 1º del artículo 198 del Decreto-ley número 960 de 1970, por el cual se adopta el Estatuto del Notariado.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Luis Carlos Sáchica

Presidente.

Jerónimo Argáez Castello, César Ayerbe Chaux, Fabio Calderón Botero, Manuel E. Daza Alvarez, José María Esguerra Saneper, Dante Luis Fiorillo Porras ( con salvedad de voto), Manuel Gaona Cruz, José Eduardo Gnecco Correa, Germán Giraldo Zuluaga, Héctor Gómez. Uribe, Gustavo Gómez Velásquez (salvedad parcial de voto}, Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez (salvedad de voto), Carlos Medellín Forero, Ricardo Medina Moyano, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Alfonso Reyes Echandía (salvó el voto), Luis E. Romero Soto, Jorge Salcedo Segura (con salvamento de voto), Pedro E. Serrano Abadía, Fernando Uribe Restrepo, Darío Velásquez Gaviria (con salvamento parcial de voto).

Rafael Reyes Negrelli

Secretario General.

Salvamento de Voto

En salvamento de voto a la sentencia que reconoció la exequibilidad de la Ley 23 de 1981 (marzo 31 de 1982), expresé lo que a continuación reproduzco, porque se refiere a la misma materia que ha dado lugar a este nuevo disentimiento de la determinación mayoritaria de la Sala:

1.- "De la letra y del espíritu de los artículos 23 y 26 de la Constitución Nacional despréndese la consagración del principio de legalidad, que la teoría penal contemporánea ha desarrollado y precisado con el nombre de principio de tipicidad, conforme al cual en un estado de derecho nadie será juzgado ni condenado a pena alguna mientras no haya realizado conducta que se adecue a una previa descripción legal en la que clara e inequívocamente se consigne el modelo de comportamiento normativamente considerado como reprochable y punible. Este principio es garantía de libertad ciudadana, porque permite a los destinatarios de la ley penal saber que clase de acciones u omisiones suscitan la reacción punitiva del Estado y percatarse, entonces, de que pueden realizar libremente sin temor a represalias oficiales todas aquellas formas de conducta que la ley no haya descrito como delictivas o contravencionales.

2.- "Esta garantía constitucional -desarrollada legalmente en los Códigos Penal (Arts. 1º y 3º) y  de Procedimiento Penal (Art. 3º) se refiere al ordenamiento punitivo en general, es decir, a todo sistema de normas que describe esquemas o modelos de conducta y señale sanciones para quienes de tales acciones u omisiones resulten responsables; no se predica, entonces, solamente del derecho penal común u ordinario, sino también de todos aquellos ordenamientos punitivos que de él se desprenden, entre otros, los llamados Derecho Penal Militar, Financiero, Aduanero, y por supuesto, el Derecho Penal Disciplinario.

3.- "El principio de tipicidad a que hemos venido haciendo referencia no apunta meramente a la previa definición legal de que habla el artículo 23 de la Carta, sino esencialmente a que la descripción legislativa de las conductas delictivas o contravencionales sea de una claridad e inequivocidad, tales que el juzgador ( judicial o administrativo) pueda aprehender su real alcance y significado al realizar el respectivo proceso mental de adecuación típica, sin necesidad de recurrir a caprichosas complementaciones que lo sacarían del terreno de la interpretación en que ha de moverse, y lo colocarían en el de la abusiva y peligrosa creación legal. Por eso el nuevo Código Penal -posterior a la ley- ahora demandaría- al fijar el alcance del principio de tipicidad en desarrollo de la norma constitucional que se comenta, consignó en su artículo 3º que "la ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca". Así lo reconoció también esta misma Corporación, aún antes de la vigencia del actual estatuto punitivo, cuando declaró parcialmente inconstitucional los literales a), d) y f) del artículo 7º del Decreto Legislativo 1923 de 1978; dijo entonces la Sala:

"En el literal a) del artículo 7º, la Corte considera que la parte que dice 'o de distribuir en ellas propaganda subversiva o de fijar en tales lugares escritos o dibujos ultrajantes o subversivos', adolece de imprecisión en cuanto a la tipificación de las conductas que pretende describir para darles carácter contravencional, pues expresiones como 'propaganda subversiva' o dibujos ultrajantes o subversivos, no tienen una definición objetiva, que es lo prescrito por el artículo 23 de la Constitución, cuando estatuye que a nadie se puede arrestar, entre otras exigencias, sino por motivo 'previamente definido en las leyes'. Precisión y certeza en tal definición, sin la cual desaparece esa garantía de la libertad personal; por iguales consideraciones, la Corte encontró inexequible totalmente el literal d) del mismo artículo 7º, ya que su vaguedad se presta a sanciones arbitrarias, no estando concretados los conceptos de 'prestar los servicios públicos a que están obligados', ni el de auxilio solicitado por la autoridad o por persona amenazada en su vida o bienes, lo cual implica incumplimiento del requisito que se acaba de reseñar en el artículo 23; así mismo, la Corte estima que es inconstitucional el literal f) del referido artículo 7º que contiene el elemento indefinido, y por tanto, librado el criterio subjetivo del juez, `propaganda subversiva', noción vaga que permitiría aplicaciones abusivas, lo cual contraría la precisión exigida por el artículo 23 para la tipificación de las conductas sancionables y que, también podría autorizar violaciones de la garantía de la libertad de opinión y de prensa establecida en el artículo 42" (doctor Luis Carlos Sáchica A., Oct. 30/78).

4.- Quisiera ahora enfatizar que las molestias a que se refiere el artículo 23 de la Constitución, el juzgamiento indicado en el 26 ibídem, y la pena mencionada en el 28 de la misma codificación -disposiciones todas ellas que recogen y reiteran el llamado principio de legalidad, reserva o tipicidad-, han de entenderse en el sentido de que tal apotegma jurídico no está limitado a la esfera del derecho penal común, de los hechos humanos descritos en el Código como delictivos, sino que apunta a todos aquellos comportamientos del hombre que el legislador ordinario o extraordinario ha plasmado en normas positivas como capaces de vulnerar intereses estatales, sociales o individuales dignos de tutela y susceptibles de reproche jurídico concretable en la imposición de pena de cualquier naturaleza. Que el hecho punible se ubique, por razones de política criminal o social, en el Código Penal, en los estatutos de policía, en legislaciones especializadas como la aduanera, la fiscal o la de estupefacientes, o en marcos normativos de carácter disciplinario, es algo que siendo de naturaleza instrumental no hace desaparecer el principio de tipicidad que reclama en todas estas situaciones conducta previa y claramente descrita en la norma, procedimiento juzgador y sanción determinada e igualmente anterior a la conducta. El legislador puede, a su arbitrio, transformar un delito en contravención o en mera falta disciplinaria, lo mismo que variar la naturaleza, intensidad o duración de la pena, pero mientras el fenómeno consista en imponer sanción como respuesta jurídica a una conducta, allí estará el principio de tipicidad para reclamar su insoslayable cumplimiento; toda la estructura del Estado de Derecho descansa sobre él.

5.- La tesis conforme a la cual este apotegma constitucional se impone frente a comportamientos delictivos, pero es inaplicable respecto de contravenciones o faltas disciplinarias, no solamente carece de respaldo en los artículos 23, 26 y 28 de la Carta, sino que rompe arbitrariamente la unidad sustancial del derecho punitivo y abre peligrosa compuerta para que sea burlado, pues bastaría trasladar una conducta punible de la esfera del delito a aquella de la contravención policial o de la falta disciplinaría, ya que vestida con tales ropajes no quedaría protegida por el control constitucional de legalidad. No sobra recordar, por lo demás, que hay delitos con penas más leves (multas), que las señaladas para no pocas faltas disciplinarias (destitución, suspensión del ejercicio de una profesión).

6. En el presente caso la norma demandada permite imponer sanción disciplinaria (multas, suspensión o destitución), por hechos tales como "concurrencia a lugares indecorosos" y "en general por mal comportamiento social", expresiones éstas de una tal ambigüedad e imprecisión que prácticamente le entregan al funcionario juzgador el poder de decidir en cada caso lo que entiende por "lugar indecoroso" y por "mal comportamiento social", sin marco referencial distinto al de su propio arbitrio; de tal manera que solamente entonces el Notario sabrá cuál es realmente la conducta por la cual se le sanciona, con ostensible violación del principio tantas veces mencionado.

Tales son las razones que me llevan a concluir que dichas expresiones han debido ser declaradas inconstitucionales.

.

Alfonso Reyes Echandía, Alvaro Luna Gómez.

Fecha ut supra.

Salvamento de voto

1.-Nadie discute, por supuesto, la facultad de establecer conductas incompatibles con la majestad, la dignidad y la eficacia de la función pública, no importa cuán numerosas sean las que se indiquen, o cuál su naturaleza, pues, del mismo modo que la ley puede señalar requisitos, los más exigentes que quiera, para que puedan ejercerse cierto, destinos oficiales, puede establecer condiciones personales y normas de conducta, aun las más estrictas, de obligado cumplimiento por quienes aspiran a desempeñarlo.

2.- Lo que no está conforme con la Constitución es que se obligue a los funcionarios a observar un "comportamiento social" que éstos ignoran hasta qué punto ha de resaltar reglamentario y, porque la ley no lo indica previamente, al suplicio de estar conjeturando, a cada paso, si al actuar de cierto modo han de contar con el respaldo de quien ha de juzgar discrecionalmente su conducta y, por tanto, según el propio criterio intelectual, moral o social del juzgador, con el resultado de que la actuación del funcionario, así sea y éste la haya considerado socialmente aceptable, puede terminar siendo pésima o mala o regular, según quien sea el encargado de calificarla, lo que significa, en suma, que la infracción disciplinaria sólo viene a establecerse luego de realizada la conducta, con violación, por tanto, de los requisitos exigidos en el artículo 28 de la Constitución Política para la imposición de las sanciones.

La Corte, es cierto, ha venido marginando las sanciones disciplinarias del rigor que exige esa norma constitucional, distinguiendo, como intérprete, donde el propio constituyente no hizo distinción alguna.

La norma citada no se contrae, en efecto, a un cierto tipo de penas, las privativas de la libertad, por ejemplo, ni a la naturaleza de los procesos en los cuales se impone (criminales, policivos, administrativos, disciplinarios, etc.), sino a todas ellas, sin excepción alguna, lo que, además, está conforme con el contenido semántico de las palabras que la Constitución emplea.

Pena no es sólo la impuesta por la comisión de delitos, sino todo tipo de sanción, esto es, tanto las que se refieren a infracciones a la ley penal, como a simples faltas, según definición de la Real Academia de la Lengua:

“.......... Pena. Castigo impuesto por autoridad legítima al que ha cometido un delito o falta (resalto) .. .".

(Diccionario, Ed., Pág. 1.002).

El artículo 28, de otra parte, refiere su observancia no sólo a la ley que define los delitos, sino, también, al decreto y a las simples órdenes, esto es, también a las faltas, como acaba de verse y lo enseña igualmente la Academia de la Lengua:

“……………Falta 7). For. Infracción voluntaria de la ley, ordenanza, reglamento o bando, a la cual está señalada sanción leve .. ...” (resalto).

Ob. cit., Pág. 608).

No veo, pues, con qué fundamento la Corte debilita y menosprecia los principios de legalidad y de reserva en tratándose de penas disciplinarias, ni cómo algunos hechos puedan sancionarse aunque no se hayan prohibido previamente sin que, no obstante, sufran con ello desmedro alguno los derechos de los condenados.

3.- No comparto, finalmente, la a mi juicio desafortunada cita que la Corte hace de las tres únicas excepciones que el constituyente estableció en el artículo 27, en chanto a la exigencia del juicio previo consagrado en el artículo 26, aplicación analógica e interpretación extensiva que aparte de inconducente como fundamento de la sentencia, a mí me parece doctrina ostensiblemente inaceptable.

Por la vaguedad e imprecisión del hecho, que no se determina previamente y porque, de este modo, el "mal comportamiento social" del Notario, será lo que, en suma, quiera quien ha de juzgarlo, salvo mi voto.

Dante L. Fiorillo Porras.

7 de junio de 1982.

Salvamento de voto

Disiento, en parte, del pensamiento mayoritario de la Corte, en cuanto estimó constitucional en su integridad el numeral 1º del artículo 198 del Decreto-ley 960 de 1970, objeto de la demanda.

Estimo que los comportamientos que de manera expresa se enuncian en dicho texto como constitutivos de conductas que atentan contra la majestad, dignidad y eficacia, del servicio notarial tienen una connotación objetiva y jurídica que no se presta a equívocos, y, por tanto, bien se puede afirmar que estructuran en forma clara faltas que la norma legal quiso prohibir y sancionar.

Tanto para el infractor como para el funcionario que habrá de valorar la conducta y aplicar la sanción no será difícil precisar qué se entiende por entregarse a la "embriaguez habitual", o a la "práctica de juegos prohibidos”, o concurrir a "lugares indecorosos", o realizar actos homosexuales o incurrir en "abandono del hogar", como también usar estupefacientes o vivir en amancebamiento.

Pero, en cambio, cuando la norma en su parte final dice que también se realiza conducta reprochable y, por lo mismo, se es acreedor a sanción, por incurrir en cualquier otro "mal comportamiento social", se está dejando librada la valoración de la conducta a la entera apreciación subjetiva del juez, con desmedro del principio de tipicidad que exige que el hecho punible esté definido de manera inequívoca en la respectiva norma.

La imprecisión de la descripción legal de la falta puede conducir a la arbitrariedad en la aplicación de la sanción y a la imposibilidad del derecho de defensa.

No sólo es garantía ciudadana, sino expresión del Estado de Derecho, el que la persona sepa de manera concreta e inequívoca qué es lo que le prohíbe la ley, para poder regular frente a ere mandato su conducta y asumir la calidad de destinatario de la sanción, si es que la infringe.

Estas consideraciones, valen, a mi juicio, no solamente cuando se trata del campo estrictamente penal, sino también respecto de la órbita disciplinaria, pues también en ella se aplican sanciones y, en veces, de mayor drasticidad y peores consecuencias que las de índole puramente penal.

Estimo pues, que esa amplísima expresión final de la norma demandada: y en general, un mal comportamiento social, conculca garantías que la Constitución otorga al ciudadano y debió, por tanto, haber sido declarada inexequible.

Como no lo fue, con todo respeto me aparto, en ese punto, del pensamiento mayoritario de la Corte.

Darío Velásquez Gaviria.

Fecha ut supra.

Salvamento parcial de voto

No terminan por convencerme las razones apuntadas por la mayoría para mantener la exequibilidad del artículo 198 del Decreto-ley número 960 de 1970, en cuanto a los comportamientos descritos vagamente como "concurrencia a lugares indecorosos ... y en general, un mal comportamiento social".

Estimo que acciones tan fundamentales, las cuales pueden llevar a la separación del servicio público del Notariado y a establecer un grave impedimento para ejercer funciones oficiales, no están tratadas con la debida precisión en ese estatuto y contravienen, por tanto, el principio de legalidad (o de reserva o tipicidad). El análisis que al respecto se ofrece, empezando por la cita de la decisión de la Corte de 5 de junio de 1975, que no comparto en lo más mínimo, no dilucida suficientemente la cuestión. Señalar que, en tema de régimen disciplinario, se puede legislar "por vía genérica", o tener una "mayor amplitud" su diseño, porque exhibe, en contraste con el ámbito delictivo, una distinta finalidad y es más restringido el núcleo de sus destinatarios, es afirmación caprichosa y desasistida de toda lógica.

En efecto, hoy es verdad de a puño, que el principio de reserva rige, con sus benéficas exigencias, tanto para el punto de los delitos como para el de las faltas disciplinarias. Y la aseveración resulta más procedente cuando se mira la dilatación que el aspecto contravencional gana en los tiempos actuales y la clase de sanciones que se están disponiendo como sanción de las mismas. Hoy por hoy hay hechos delictuosos penados en forma más benigna que el castigo dispuesto para no pocas contravenciones. No se ve, entonces, por qué tan saludable resguardo se deba desconocer y menoscabar. Su razón de ser, tan innegable como esencial, abarca todos esos campos de la actividad jurídica, que pueden afectar al particular o al empleado oficial.

Tan importante principio no puede combatirse con alegaciones como las mencionadas y menos con la invocación del artículo 27 de la Constitución racional, o destacando la reducida órbita del grupo de los destinatarios de la norma. Lo primero, porque algo va de constituyente a legislador ordinario, de actuar, por excepción, al expedir la Carta, y proferir un decreto-ley. Lo que puede serle permitido al primero, no lo es para el segundo. Además, ¡qué podría decirse de normas punitivas como el peculado o la falsedad documental referida a notarios, teniendo como tienen unas y otras un núcleo restringido de aplicación, vale señalar, los empleados con facultades de administrador o de custodio, o los específicamente encargados de la fe pública! ¡No se tratará, igualmente de un reducido grupo de destinatarios! Con razones de esta índole no es posible disminuir la eficacia del principio de legalidad.

Creo que las dos figuras censuradas, tan propias de las vías genéricas que preconiza la mayoría de la Corte, dan paso a criticables analogías, a extensión indebida de los poderes discrecionales, y a muy laxas y aleatorias interpretaciones, dada la relatividad de los términos "lugar indecoroso" o "mal comportamiento social", locución esta última que puede tener nexos con secundarios preceptos de urbanidad. Más aún, el acto aislado, no repetido, puede ser objeto de sanción, porque la habitualidad no aparece como distingo propio de esta clase de acciones. Un estatuto, si se precia de tal, debe afrontar al menos el esfuerzo de escrutar mejores formas legales para fijar conductas merecedoras de sanción, por afectar la dignidad y eficacia del servicio (para no aludir al exagerado concepto de "majestad", que allí se inserta), protegiendo simultáneamente a la función, a sus destinatarios y a sus ejecutores.

Lo anterior respecto del salvamento. Ahora quiero agregar la siguiente glosa.

Los temas del abandono de hogar y la homosexualidad, son, ciertamente, escabrosos. La tendencia fácil suele consistir en demostrar, hacia en los mismos, un rigor e intransigencia extremos. Toda manifestación tolerante o que busca su análisis, así sea en su plano exclusivamente jurídico, puede mirarse como afán de amparo hacia comportamientos censurables, que descomponen las costumbres honorables o corroen el buen orden que debe imperar en la sociedad. Mejor es ignorarlos a darles un tratamiento sibilino. Para lograr una aproximación decorosa hacia asuntos tan espinosos, se requiere contar con una sólida reputación, en sentido contrario, que impida el cotilleo, la chanza burda o el escarnio. En éstos y similares casos, sobre todo para el profesional dedicado a la disciplina penal, son funestos los prejuicios, las discriminaciones o el intento de aparentar desaconsejables puritanismos. El jurista, como el médico al enfrentar los enfermos y las enfermedades, no puede aterrarse de los males sociales so pena de no acertar ni en el diagnóstico ni en las soluciones. Con razón se ha enseñado de siempre, que el interés, el temor o la ignorancia, obstaculizan la decisión justa y científica.

Cuando el decreto tenía por referencia una legislación penal que sancionaba, por sí, la actividad homosexual, o, el abandono de hogar en su simple forma de alejamiento físico de éste y que implicaba la inasistencia moral, estaba bien, porque correspondía a un contexto legislativo, que se erigieran esos comportamientos como causales de mala conducta, que imponían para el notario (y para todos los empleados oficiales) y aun para los trabajadores privados (reglamentos de trabajo), el alejamiento del cargo. No era factible sostener en el mismo a quien incurría en estos hechos delictuosos o contravencionales. La acusación, a este respecto, permitía su demostración, aspecto fundamental para una conducta constituida en motivo de sanción (apercibimientos, multas, suspensiones, despidos). Pero, al variar el sistema comentado, al extremo de no implicar un efecto punitivo, el tratamiento disciplinario también resiente modificaciones perceptibles. Cuando la acción, así desacriminalizada, confina su entidad a problema meramente privado, individual, sin irradiaciones externas, sin vulnerar los derechos fundamentales que la ley reconoce a otros o a la sociedad, ajena a violencias, escándalos, proselitismos, etc., no hay por qué mantener la severa represión, tanto que impida la labor oficial o particular, así sea reclamando como título el perfeccionamiento ético.

La razón para pensar de este modo es bien sencilla. Como constituyen facetas de la individualidad, del modo de ser, suelen tener una órbita de acción muy personal, cubierta por la Constitución, que no auspicia que esa intimidad o privacidad se quebrante, cualquiera sea la opinión que ese comportamiento suscite. Conservar esa superintendencia moral puede afectar el resguardo a la intimidad que la Constitución garantiza y devenir en un imposible probatorio, porque si la Carta no autoriza su investigación, no alcanzo a entender sobre qué demostración va a levantarse la sanción. De sobra se conoce que todo intento de infiltrarse en los estadios de la vida privada, tutelados por la Constitución, cuando no se trata de hechos ilícitos, puede comportar a su vez, la comisión de un hecho criminoso. De donde al decreto comentado, muy seguramente, esté reglamentando conductas que no pueden demostrarse, bien por tratarse de cuestiones propina al artículo 317, letra b, del Código Penal, bien por no relacionarse con conflictos entre esposos o entre padres e hijos.

Las locuciones, contra su aparente fuerza de valor entendido, resultan de una inconveniente extensión. La presión social dominante conjugará fácilmente la acción inocente y la culpable, el comportamiento cierto y el equívoco, la tendencia grave e imperdonable con la indiferente, secundaria o leve. Es probable que la buena intención de la norma, tan deficientemente presentada, que busca asegurar la eficacia y dignidad de una función pública, se trueque en pesquisa de alcoba, auspicie en forma indirecta procesos extorsivos, profundice los conflictos sociales sin aportar las soluciones plausibles que remotamente insinúa, tonifique la dureza del tratamiento para problemas muy complejos deteriorando las todavía débiles e incipientes estructuras de una sociedad permisiva (ni libertina ni puritana, ni insensible ni asustadiza), que apenas empieza a comprender situaciones, conceptos o formas de vida íntima o privada, a las cuales resulta un tanto extraño el dictado punitivo o expiatorio.

Juzgo que la Corte ha desaprovechado una oportunidad para cuestionar, analizar y definir aspectos tan importantes como las limitaciones de carácter constitucional que inciden sobre las sanciones discernibles a título de régimen disciplinario o de violación de reglamentos de trabajo, que se desbordan hacia comportamientos íntimos, privados o secretos. Algo, aunque muy poco, se alcanzó a decir en la decisión de mayoría, cuando muy al desgaire se anotó que no interesaba, únicamente, la realización fáctica del comportamiento, sino que era necesario que trascendiera su cumplimiento al "ámbito de la privacidad de los individuos".

Gustavo Gómez Velásquez

Magistrado.

Salvamento de voto del Magistrado Salcedo Segura a la sentencia en que se decidió sobre la constitucionalidad del artículo 198, ordinal primero, del Decreto 960 de 1970 (Estatuto del Notariado). Expediente 929.

El siglo XIII es quizás el más representativo de la cultura medieval. Y como dentro de ese concepto queda involucrado el del derecho, fuerza es concluir que las manifestaciones jurídicas más representativas de las instituciones de entonces fueron las del mencionado siglo, y entre ellas Las Siete Partidas del Rey don Alfonso, apellidado El Sabio. Es esa la manifestación legislativa que se encuentra primero en el tiempo con posterioridad a la reintegración del Derecho Romano a Europa y por tanto, basada como está en esas materias en el Corpus Juris Civilae de Justiniano, representa prácticamente la resurrección de ese sistema jurídico. Junto con el sistema romano y formando con él una mezcla inseparable, la religión y el concepto ético integraban la materia de las Partidas, de suerte tal que su lectura actual nos da una certera visión de la forma de pensar de los hombres del medievo no sólo en cuestiones jurídicas, sino también en las preanotadas.

Dicho lo anterior, veamos cómo enfocaban en la edad media el fenómeno del amancebamiento. En la Partida Cuarta Título XIV se reglamenta lo concerniente con "De las otras mujeres que tienen los homes que non(sic) son de bendiciones" y dice: "Barraganas defiende santa iglesia que nos tenga ningún cristiano, porque viven con ellas en pecado mortal, pero los antiguos que fecieron(sic) las leyes consintieron que algunos las pudiesen haber sin pena corporal, porque tuvieron que era menos mal de haber una que muchas, el porque los fijos que naciesen dellas(sic) fuesen mas ciertos". Y en la Ley II del mismo Título se dispone: "Comunalmiente, según las leyes seglares mandan, todo honre que non fuese embargado o de orden de casamiento, puede haber barragana sin miedo de pena temporal...". Siete siglos después, los notarios deben tener miedo a la pena temporal por estar amancebados, y qué pena, hasta la pérdida de empleo.

La forma como los legisladores medievales enfocaron el fenómeno del amancebamiento, en épocas que se consideran retardatarias y en donde lo religioso, lo ético y lo jurídico se confunden, es ciertamente mucho más civilizada que la regulación sobre el tema en el artículo acusado de inconstitucional.

¿Qué es el amancebamiento? El trato ilícito y habitual entre un hombre y una mujer. Es decir, toda relación heterosexual por fuera del matrimonio, ora civil ora religioso, en la medida en que de ella pueda predicarse habitualidad, constituye amancebamiento y, por ende, quien incurra en ella quedará sujeto a las penas respectivas, más concretamente, a las sanciones disciplinarias. En las condiciones genéricas a que se refiere al amancebamiento la norma acusada, como causal de sanciones, sin que haya una descripción de la conducta que la tipifique, es violatoria de la Constitución. Y lo mismo habría que aplicarla a un soltero, a un casado, a un separado de hecho, así tal conducta sea por demás discreta y atemperada o socialmente aceptable y aceptada, como simplemente ocurre hoy en día en relación con multitud de parejas que no pudiendo contraer matrimonio por existir vínculo indisoluble anterior, resuelven hacer vida común pública que jurídicamente, no es cosa distinta que un amancebamiento. Como es evidente que tales conductas en muchos casos en nada afectan la adecuada y decorosa prestación del servicio público, la falta de descripción de las mismas, es decir, por no estar tipificada, convierte la norma acusada en un peligroso instrumento en manos de quien lo aplique, pues en el fondo va a ser él quien a través de su particular criterio entre a decidir cuándo un amancebamiento es punible y cuando inocuo desde el punto de vista disciplinario.

Considera el suscrito Magistrado que al fenómeno del amancebamiento no hay que darle connotación jurídica punitiva, dejando esa conducta a la sanción religiosa, que le tiene erigida en pecado, como lo hicieron los juristas de la Edad Media. Pero en el evento de que algunos amancebamientos se consideren como causales de sanción disciplinaria sería preciso que se definieran previamente por el legislador, mediante una precisa y adecuada descripción de aquellos.

Como el legislador no describió cuál sería el amancebamiento que daría lugar a sanción, en concepto del suscrito Magistrado se violaron los artículos 26 y 28 de la Constitución y, en consecuencia, ha debido ser declarado inexequible.

Desde luego comparto los muy valiosos conceptos expresados por los señores Magistrados que saltaron el voto en relación con el mismo artículo, en referencia a otros conceptos que tampoco fueron tipificados adecuadamente por el legislador.

Jorge Salcedo Segura.

Fecha, la del fallo.

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Última actualización: 27 de marzo de 2024 - (Diario Oficial No. 52.694 - 10 de marzo de 2024)

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