SEPARACIÓN DE BIENES POR MUTUO CONSENTIMIENTO

La libertad de recurrir al juez para que la decrete, es consecuencia lógica de la igualdad jurídica de los cónyuges. - Exequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del artículo 2º  del Decreto 772 de 1975.

Corte Suprema de Justicia - Sala Plena.

(Magistrado ponente: doctor Guillermo González Charry).

Aprobada según acta número 34 de 23 de octubre de 1975.

Bogotá, D. E., 23 de octubre de 1975.

El ciudadano Leopoldo Uprimny R., en ejercicio de la acción que consagra el artículo 214 de la Constitución, ha pedido que se declare la inexequibilidad de los incisos 2º, 3º y 4º del Decreto extraordinario número 772 de 30 de abril de 1975, y de los incisos 2º y 3º del artículo 14 del Decreto 2820 del 30 de diciembre de 1974, antecedente de aquél.

El texto de las disposiciones sometidas a juicio constitucional es el siguiente, como las transcribe la demanda:

Decreto número 2820 de 1974, por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones.

"Artículo 14. El artículo 198 del Código Civil quedará así:

"Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir separación de bienes.

"Son causales de separación de bienes, respecto a cualquiera de los cónyuges: 1ª Las que autorizan el divorcio o la simple separación de cuerpos; 2ª La disipación y el juego habitual; 3ª La administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio, en forma que menoscabe gravemente los intereses del otro en la sociedad conyugal.

"También es causal de separación de bienes, el mutuo consenso de los cónyuges".

(Los últimos dos incisos son objeto de la acusación).

"DECRETO NÚMERO 772 DE 1975

"Artículo 2º  El artículo 198 del Código Civil quedará así:

"Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir separación de bienes.

"Son causales de separación de bienes, respecto a cualquiera de los cónyuges:

"1ª Las que autorizan el divorcio o la simple separación de cuerpos;

"2ª La disipación y el juego habitual;

"3ª La administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio, en forma que menoscabe gravemente los intereses del otro en la sociedad conyugal.

“También es causal de separación de bienes, el mutuo consenso de los cónyuges.

"En los anteriores términos se sustituye el artículo 14 del Decreto 2820 de 1974".

Considera la demanda que los incisos acusados de los dos artículos transcritos, infringen el artículo 76 de la Constitución en sus numerales 1º y 12, y concreta así las razones de su afirmación. Los dos decretos y, por lo mismo, los dos artículos, fueron dictados en ejercicio de las facultades extraordinarias que otorgó al Presidente de la República la Ley 24 de 1974, cuyo artículo 1º precisó, no solo las disposiciones del Código Civil que podían ser reformadas, incluyendo en ellas el artículo 198, sino el alcance y objeto de tal modificación, al decir que debía llevarse a cabo "con el fin de otorgar igualdad de derechos y obligaciones a las mujeres o a los varones". Que como el artículo 198 del Código Civil Iimitaba a la mujer la prohibición de renunciar en las capitulaciones matrimoniales, la facultad de pedir la separación de bienes, era lógico que el Gobierno, al modificar el texto, extendiera aquella prohibición al varón, pues en este punto se establecía la igualdad buscada por la ley. Pero los incisos 2° y 3° del Decreto 2820, y luego los numerales 2, 3, y 4 del 772, nada tienen que ver con aquella igualdad. Afirma la demanda que "se trata simplemente de la tentativa de corregir el error que cometió el Gobierno al suprimir, en el artículo 70 del Decreto 2820 los artículos 2º, 3° y 5° de la Ley 8ª de 1922, por descuido", que llevó a dejar la legislación nacional sin causales de separación de bienes dentro del matrimonio.

Sostiene que este error solo podría ser corregido por el Congreso y no por el Gobierno. Y termina afirmando que respecto de la causal contenida en el último inciso de cada uno de los dos artículos, la del mutuo consentimiento de los cónyuges como causal para disolver la sociedad conyugal, es contraria a la noción del orden público en el ámbito de la familia y según jurisprudencia de la Corte. No hace la afirmación categórica de que sea inconstitucional por este aspecto, y acepta que la noción de orden público puede ser variada por la ley. Pero afirma que dicha causal solo podía establecerla el Congreso, por lo cual el Gobierno asumió indebidamente sus funciones.

El Procurador General de la Nación, en su concepto de fondo, considera que los incisos de las dos disposiciones, en cuanto se limitan a reproducir las causales de disolución de la sociedad conyugal establecidas por la Ley 8ª de 1922, son exequibles, y no han hecho cosa distinta de someterse a la precisión conceptual y material de la ley de facultades. Y que del mismo modo lo es el último inciso, porque, aunque es disposición nueva, está colocada dentro del ámbito de la ley de facultades, sin discusión ninguna. Concluye diciendo que "volviendo a la ley de facultades extraordinarias, considero que es suficientemente amplia, y la amplitud no se opone a la precisión, para autorizar normas como éstas, que no contrarían su finalidad de consagrar la igualdad de derechos y obligaciones -en este caso entre cónyuges- y no es extraña a la materia de la separación de bienes regulada por el artículo 198”.

Consideraciones.

1. Se hace preciso una consideración inicial. La demanda transcribe el artículo 14 del Decreto 2820 de 1974 como si contuviera tres incisos, cuando en realidad solo trae uno, cuyo texto dice así: "Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir separación de bienes".

Pero el error no es del demandante, el cual se limitó a transcribir el texto que de dicho artículo aparece en el "Diario Oficial" adjunto, correspondiente al lunes 2 de junio de 1975, señalado con el número 34327, y que trae los mismos incisos. En realidad este ejemplar del "Diario Oficial" lo que consigna en el artículo 14 es el texto primitivo de la disposición, como se ha transcrito, más el contenido adicional del artículo 2° del Decreto 772 de 1975, que lo modificó, y que contiene los incisos a que se refiere la demanda. De donde resulta que en realidad de verdad, como se verá adelante, la demanda se dirige contra los incisos que en ella se señalan del Decreto 772, y no contra el Decreto 2820. Pero, se repite, este yerro, cuyo origen se encuentra en el "Diario Oficial" no afecta en modo alguno la demanda, y solo se explica por la circunstancia de haber sido publicado el citado diario con fecha posterior a la en que se dictó el Decreto 772 de 1975.

2. Como el cargo consiste en afirmar la violación del artículo 76-1 y 12 de la Carta, por haber reglamentado el primero, so pretexto de modificar el texto 198 del Código Civil, una materia que nada tiene que ver con la igualdad jurídica de los cónyuges apartándose así de la condición impuesta por la ley de facultades extraordinarias se hará un recuento del régimen de la sociedad conyugal y de la situación patrimonial dentro de ella de los casados:

De acuerdo con el artículo 180 del Código Civil, "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges", lo cual significa que simultáneamente surgen dos situaciones jurídicas: a) La de matrimonio, con los consiguientes derechos y obligaciones que de él emanan respecto a las personas contrayentes, y que reglamentan los capítulos 1º y 2º  del Título IX del Libro Primero del Código Civil, y a los hijos que del mismo resulten, que reglamenta el Título XII del mencionado Libro; b) La de una sociedad de bienes, que reglamenta el Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil. Además, el artículo 1774 y el inciso 2º del artículo 1777 confirman lo dispuesto por el 180.

No obstante que la sociedad de bienes es efecto o consecuencia del matrimonio, tanto el Código Civil como la Ley 28 de 1932, que lo reformó parcialmente en lo que se refiere a la primera, distinguen reiterada y claramente la una del otro y les otorgan entidad jurídica propia, independiente en cuanto a sus efectos y duración, como se concluye de las siguientes normas: a) Antes del matrimonio, los futuros cónyuges pueden celebrar válidamente pactos conocidos como capitulaciones matrimoniales, referentes tanto a los bienes que les pertenezcan en ese momento, y a los futuros, como en cuanto a su propiedad y a su administración (artículos 1771 a 1780 del C. C.), mediante los cuales se pueden modificar algunos aspectos de la sociedad conyugal patrimonial; al paso que cualquier pacto que pretenda modificar las obligaciones y derechos no patrimoniales que les matrimonio surgen por ministerio de la ley,  entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, es absolutamente nulo por tratarse de relaciones jurídicas de interés público (artículos 1519 y 1523 ibídem); b) El artículo 1773 del Código Civil hace claramente la anterior distinción, al decir que las capitulaciones matrimoniales no podrán ser "en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes", con lo cual se hace una terminante distinción entre el régimen del matrimonio en sí mismo considerado y el de la sociedad conyugal; c) La sociedad conyugal puede terminar antes que el matrimonio (y a pesar de que éste subsista durante años) como cuando se decreta judicialmente al divorcio o la simple separación de bienes (C. C. artículos 197 a 208; Ley 28 de 1932, artículo 3º; Código de Procedimiento Civil, artículo 625); d) Cuando el matrimonio se celebra por los ritos canónicos de la Iglesia Católica, es, además, de un contrato, un sacramento; y la sociedad conyugal es un simple contrato civil que implícitamente se celebra en el acto de contraer matrimonio católico o meramente civil. De lo anterior se concluye que es imposible confundir o identificar el régimen legal del matrimonio propiamente dicho y el de la sociedad de bienes, y que mientras las normas que regulan el primero son de orden público, las que rigen la segunda no lo son, por regla general.

El artículo 1776 del Código Civil autoriza a los futuros cónyuges para pactar una "separación parcial de bienes", estipulando en las capitulaciones matrimoniales que la mujer administrará una parte de sus bienes propios con independencia del marido. Autorización que el legislador quiso dar, no obstante que incapacitó a la mujer casada, aun cuando aquélla, al momento de celebrar el matrimonio, fuera mayor de edad y tuviera dotes especiales de inteligencia y habilidad para la administración de su patrimonio y hubiera dado pruebas abundantes de ella durante años; situación que fue suprimida por la Ley 28 de 1932 mediante la cual se eliminó la incapacidad de la mujer casada mayor de edad por el hecho de su matrimonio. Pero es muy importante observar que, aún en el criterio del legislador del Código Civil, no obstante esa consideración de la incapacidad jurídica de la mujer casada mayor de edad y con el pleno goce de sus facultades mentales, la separación parcial de bienes durante el matrimonio podía ser el resultado de un pacto libremente celebrado e inclusive cuando una de las partes era incapaz pero obraba con la autorización de la persona cuyo consentimiento fuere necesario para el matrimonio (inc. Del artículo 1777).

Igualmente, al consagrar el Código Civil, en sus artículos 197 a 212, el derecho de la mujer casada a pedir la separación judicial reconoció expresamente que ésta no atentaba en absoluto contra la integridad del matrimonio o de la familia, sino que, por el contrario, en determinadas circunstancias, podía representar una importante protección para ésta, frente a la insolvencia, la administración fraudulenta o las especulaciones aventuradas del marido. Y la Ley 8ª de 1922 amplió las causales de separación de bienes, dándole aplicación a este efecto a las que el artículo 154 consagraba para el llamado divorcio no vincular por hechos imputables al marido y la disipación y el juego habitual de que trata el artículo 534 del mismo Código. (Aplicables a la conducta similar de la mujer, cuando el marido sea quien solicite la medida judicial, a partir de la vigencia de la Ley 28 de 1932). Obviamente, solo se contemplaba la protección de la mujer y simultáneamente de la familia, por la conducta incorrecta del marido, porque éste era "el jefe de la sociedad conyugal y como tal administraba libremente los bienes sociales y los de su mujer", y respecto de terceros, era "dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio" (artículo 1805 y 1806; y la mujer, por si sola, no tenía derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad (artículo 1808).

Pero a partir de la vigencia de la Ley 28 de 1932 que otorgó igualdad jurídica a marido y mujer, tanto a aquél como a ésta, en cuanto al manejo y disposición de los bienes propios de cada uno y de los que (a pesar de pertenecer a la sociedad conyugal) adquirieran durante la vigencia de ésta la protección legal del patrimonio de la mujer, incluyendo sus bienes propios y sus derechos en los que pertenecían al haber de la sociedad conyugal, dejó de tener justificación y cesó de regir por derogación expresa o tácita de las normas que la consagraban, excepto la separación judicial de bienes.  Se mantuvo la institución de las capitulaciones matrimoniales en cuanto a que en ellas se podían declarar propios los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de otra naturaleza que provengan de los bienes sociales o propios de cada cónyuge, lo mismo que al no ingreso a la sociedad conyugal de las especies muebles que se tuviesen al momento de celebrarse el matrimonio (artículo 1781).

La acción de simple separación de bienes quedó desde entonces como una medida tutelar de los derechos de cualquiera de los cónyuges, contra la conducta incorrecta del otro.

Es cierto que la Ley 28 de 1932 no consagró la separación de bienes por el simple mutuo consenso de los cónyuges, lo cual no significa que se hubiera considerado que la separación de bienes por mutuo consentimiento atentara contra la integridad de la familia y el matrimonio o contra la seguridad y la protección de los hijos. Sencillamente ese aspecto de la sociedad conyugal de bienes, no fue materia de regulación por parte de esa ley, por lo cual ni siguiera se dispuso que el marido podía instaurar la demanda judicial imputándole a la esposa alguna de las causales vigentes entonces, por lo que fue necesario que la jurisprudencia aclarara el punto diciendo que implícitamente habían quedado reformados, en ese sentido, por virtud de la Ley 28 de 1932, los artículos 198, 199, 200 y 201 del Código Civil y el artículo 2º de la Ley 8ª  de 1922.

El no permitir a los cónyuges separarse de bienes por mutuo consenso, era un aspecto de la discriminación jurídica que subsistía en el Código Civil en contra de la mujer, pues equivalía a considerar a ésta subordinada al marido y, por lo tanto, incapaz de pactar libremente lo que considerara útil para ella, sus hijos y su familia, en cuanto el régimen de sociedad conyugal de bienes o de separación de éstos; con lo cual se contradecía claramente el criterio de igualdad jurídica que para la disposición de sus bienes, la Ley 28 de 1932 consagraba entre los cónyuges. Es decir: esa libertad de pactar la separación de bienes y ponerle fin a la sociedad conyugal patrimonial, sin que el vínculo matrimonial se hubiere extinguido o disuelto, venía a ser consecuencia lógica de la igualdad jurídica en el manejo y disposición de los bienes de cada cónyuge, consagrada en la Ley 28 de 1932. Por lo tanto, y con mayor razón, aquella libertad es consecuencia lógica de la igualdad jurídica de marido y mujer que consagró el Decreto 2820 de 1974, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las expresas facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 24 del mismo año; pues si de común acuerdo deben aquéllos convenir todo lo referente a la organización del hogar y la familia, a la conveniencia o inconveniencia de los actos relacionados con aquél y con ésta, al manejo de los bienes propios de sus hijos comunes menores de edad, y a su disposición con o sin licencia judicial, no se entendería porqué, mediante el mismo acuerdo, no puedan convenir el sistema patrimonial que consideren conveniente para ellos mismos y para su familia en general, y es esto lo que consagra y permite el artículo 2º, inciso 3º de los decretos objeto de esta acción.

Si cuando nuestro legislador (en el C. C.) consideraba a la mujer casada mayor de edad, jurídicamente inferior al hombre, permitía, no obstante, que se pactara entre ellos libremente una separación parcial de bienes en el matrimonio, mediante el sistema de las capitulaciones matrimoniales, no se entendería por qué ahora, en plena vigencia del criterio de la igualdad jurídica de las personas de ambos sexos, no se permitiera pactar libremente una separación total de bienes para ponerle fin a una sociedad patrimonial que marido y mujer consideraran inconveniente para ellos y su familia. Bajo aquella situación jurídica, empero, y no obstante la Ley 28 de 1932, la jurisprudencia quiso protegerla, igual que a los hijos, impidiendo que una manifestación unilateral del cónyuge, o una bilateral, fuera suficiente para disolver la sociedad conyugal y dejarlos por este camino, económicamente indefensos. Esto explica la jurisprudencia de la Corte a que la demanda se refiere. Pero hoy, con la nueva disposición legal, y por lo que se ha dicho, el mutuo consentimiento en nada pueden afectar la familia, ni el matrimonio, ni el orden público o las buenas costumbres, porque se trata de una cuestión exclusivamente patrimonial y porque el legislador colombiano siempre ha considerado que, en determinadas circunstancias, la separación de bienes resulta conveniente e incluye necesaria; esas circunstancias deben ser apreciadas por los cónyuges, si son capaces y tienen la libre administración de su patrimonio y si se reconoce a ambos suficiente discernimiento para conocer y apreciar la conveniencia o inconveniencia del acto.

Por otra parte, el artículo 197 del Código Civil disponía (antes de la reforma del Decreto 2820 de 1974) y dispone hoy, que la separación de bienes puede ocurrir en virtud de decreto judicial "o por disposición de la ley", lo cual significa que ésta puede consagrar otras causas (no solamente la muerte de uno de los cónyuges o de ambos) para que esa separación se produzca; una de ellas es precisamente, el acuerdo de los cónyuges con capacidad jurídicamente igual. Y bien podría así el legislador establecer esa separación sin decreto judicial, por ejemplo, mediante un simple acto notarial antecedido de una manifestación afirmativa y conjunta. El Decreto-ley número 772 de 1975, que reformó y modificó el 2820 de 1974, también en ejercicio de las facultades extraordinarias antes mencionadas, mantuvo, sin embargo, el procedimiento judicial para la separación de bienes, inclusive cuando se quisiera hacer por el mutuo consenso de los cónyuges, para dar mayor seguridad social al acto.

Es importante observar, que como los artículos 200 del Código Civil y 2º de la Ley 8ª de 1922 (que adicionó aquél), en los cuales se consagraban las causales para la separación judicial de bienes, habían sido derogados, el primero por el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil y el segundo por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974, se hacía necesario no solo restablecer esas causales, sino hacerlo de acuerdo con el criterio de la igualdad los derechos que según la ley de autorizaciones debía orientar la reforma de los textos civiles en ella mencionados; y que como el artículo 198 del Código Civil, cuya reforma, en el sentido mencionado se autorizó, es la norma que consagra el derecho a pedir la separación de bienes, era en la reforma de ese texto donde correspondía hacer dicha regulación. Así, la recreación y adición de las causales de separación de bienes era no solo necesaria sino constitucionalmente lícita, pues se hizo de modo lógico mediante el cambio de una norma expresamente señalada por la ley de autorizaciones para ser alterada en orden a reafirmar la igualdad de los cónyuges desde el punto de vista patrimonial. Como antes se expuso, la libertad de recurrir al juez para que decrete la separación de bienes, por mutuo consentimiento, es consecuencia lógica de la igualdad jurídica de los cónyuges que el legislador consagró y autorizó desarrollar en la Ley 24 de 1974.

Se concluye, de lo expuesto, que al establecer el Decreto número 772 de 1975 las causales de separación de bienes, en general, y en especial la del mutuo consenso de los cónyuges, y al reformar el artículo 198 del Código Civil para adaptarlo al criterio de la igualdad jurídica de los cónyuges, lejos de violar la ley de autorizaciones, tuvo en cuenta precisamente el criterio que inspiró la expedición de ésta y que expresamente se consagró en su artículo 1º.

No aparece, pues, violación del artículo 76-1 y 12 de la Carta, pues, por todo lo dicho, el Gobierno actuó dentro de los límites temporales y conceptuales de la ley de facultades extraordinarias. Por el contrario, las disposiciones demandadas tienen el apoyo en los artículos 76-2; 118-8, en concordancia con el 76-12 de la Carta.  Tampoco aparece quebrantando otro precepto de la Constitución.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación, DECLARA SON EXEQUIBLES los incisos 2, 3 y 4 del artículo 2º del Decreto número 772 de 1975, que dicen:

"Son causales de separación de bienes, respecto a cualquiera de los cónyuges:

"1ª  Las que autorizan el divorcio o la simple separación de cuerpos.

“2ª La disipación y el juego habitual.

"3ª La administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio, en forma que menoscabe gravemente los intereses del otro en la sociedad conyugal.

"También es causal de separación de bienes, el mutuo consenso de los cónyuges.

"En los anteriores términos se sustituye el artículo 14 del Decreto 2820 de 1974".

Cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta Judicial, comuníquese al Gobierno Nacional y archívese el expediente.

Aurelio Camacho Rueda, Mario Alario D'Filippo, José Enrique Arboleda Valencia,, Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Jesús Bernal Pinzón, Alejandro Córdoba Medina, Ernesto Escallón Vargas, José María Esguerra Samper, Federico Estrada Vélez, José Gabriel de la Vega, Juan Hernández Sáenz, Luis B. Flórez, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C,., Guillermo González Charry, Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago, Gustavo Gómez Velásquez, José María Velasco Guerrero.

Alfonso Guarín Ariza, Secretario General.

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Salvamento de voto.

Juzgué y sido estimando que el recurrente tuvo plena razón al demandar la inconstitucionalidad de las normas acusadas, pues la Ley 24 de 1974 no concedió al Gobierno facultades extraordinarias para derogar los textos que consagraban causales de separación de bienes, ni para recrearlas, y mucho menos para establecer causas nuevas. La ley de facultades, en el puerto, solamente expresa:

"Artículo 1º  Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias hasta el 19

de julio de 1975 para que con el fin de otorgar igualdad de derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones haga las reformas pertinentes a los artículos 62, 116, 119, 154, 169, 170, 171, 172, 176, 177, 178, 179, 180, 198, 199, 203, 226, 250, 257, 261, 262, 263, 264, 288, 289, 291, 292 293, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 304, 305, 306, 307, 308, 310, 313, 314, 315, 340, 341, 334, 448, 449, 457, 537, 546, 550, 573, 582, 1026, 1027, 1068, 1504, 1775, 1796, 1800, 1837, 1838, 1840, 1841, 2347, 2368, 2505, 2530, del Código Civil Colombiano y derogue las normas que sean incompatibles con la nueva legislación".

Estudiada la Ley 24 de 1974 y fijado su alcance, forzoso es concluir que la facultad extraordinaria que mediante ella se confirió al Gobierno relativamente a la reforma de los artículos del Código Civil que en su artículo primero se enlistan, no le autorizaba a aquél para modificar esos textos o su talante, sino, como en la ley de facultades está precisado, "con el fin de otorgar igualdad de derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones". La potestad, pues, no se encaminaba a que el Gobierno pudiera conceder nuevos derechos a los asociados, con la simple condición de que fueran los mismos para hombres y mujeres; esa potestad extraordinaria certeramente apuntaba a que derechos que el Código Civil concedía, por separado, unos a los varones y otros a las mujeres, se otorgaran, mediante la reforma de los artículos indicados por el primero de la ley de facultades, a varones y a mujeres de manera simultánea; es decir, que derechos que el Código solo concedía expresamente a las mujeres, como el de demandar la simple separación de bienes, por medio de la reforma fueran dados explícitamente también a los hombres, y los que solo a éstos se otorgaban en el derecho positivo, como el atribuido al padre legítimo para el goce del usufructo de ciertos bienes del hijo de familia, fueran concedidos también simultáneamente a las mujeres. Tal era la clara finalidad de la ley de facultades extraordinarias, como brilla en su simple texto y como se confirma conocidos sus antecedentes y la historia fidedigna de su establecimiento.

El Congreso, entrando en la corriente de los nuevos tiempos que propicia la consagración legislativa de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, otorgó las facultades del artículo 1º de la Ley 24 de 1974, para que el Gobierno modificara los textos del Código Civil precisados por ese artículo, normas que, como se advierte con su simple lectura, otorgaban derechos separados a hombres o a mujeres, mas nunca simultáneamente a unos y a otros.

El Gobierno, pues, en ejercicio de esa potestad delegada tenía solo facultad para extender también a los hombres los derechos que en esas disposiciones se concedían solo a las mujeres y para otorgar a éstas los que allí se daban únicamente a los varones. El Congreso no facultó al Gobierno para conceder nuevos derechos a hombres y mujeres, sino para entender a unos y otras los que el Código solo había erigido en pro de aquéllos o de éstas.

Es claro que antes de la reforma, ni los hombres ni las mujeres, ni conjuntamente marido y mujer, podían demandar la simple separación de bienes fundados en su mutuo acuerdo, ni con esta misma base podían declarar disuelta la sociedad conyugal, pues, como lo establecía a la sazón el artículo 197 del C. Civil, la simple separación de bienes solamente podía efectuarse en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley, y entre las causas de disolución de la sociedad conyugal no se contaba el mutuo acuerdo de los consortes (artículo 1820 del C- Civil). Nulidad absoluta padecía, entonces, la declaración de disolución de la sociedad por mutuo acuerdo, porque en el sistema civil colombiano no pueden derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres (artículo 16 del C. C.).

No discuto y, por el contrario, acepto que el Congreso pudiera establecer como causa de disolución de esa sociedad el mutuo acuerdo de marido y mujer. Y el recurrente así lo acepta también, pues es al Órgano Legislativo al que la Constitución le atribuye la facultad para demarcar, por medio de leyes, la órbita del orden público, y la potestad de ampliarla o restringirla.

En la demanda de inexequibilidad, empero, se pone en duda, y con toda razón a mi entender, que el Gobierno, legislador extraordinario, en virtud de las facultades que se le confirieron por la Ley 24 de 1974, pudiera suprimir, restablecer o crear causas de separación de bienes o de disolución de la sociedad conyugal, apoyándose en la facultad precisa que se le otorgó para modificar determinados artículos del Código Civil, pero exclusivamente "con el fin de otorgar igualdad de derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones".

Con este poder delegado, el Gobierno, primeramente, arrasó con la disposición que consagraba las causas de simple separación de bienes, pues por medio del artículo 70 del Decreto 2820 de 1974 derogó expresamente el 2º de la Ley 8ª de 1922, norma que contemplaba las únicas causas de separación preexistentes por entonces. Derogada esta norma, la simple separación de bienes quedó como un instituto civil de mera referencia, pues desaparecieron los motivos legales que permitían fundar su demanda. Cuando el Gobierno advirtió el yerro por él cometido, mediante el Decreto 772 de 1975 recreó las causas de separación, ampliándolas notoriamente, y estableció una que antes no existía: el mutuo acuerdo conyugal.

Según la ley de facultades, el Gobierno podía, de un lado, modificar las precisas disposiciones señaladas por ella, exclusivamente "con el fin de otorgar igualdad de derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones", y, de otra parte, podía derogar las disposiciones que fueran incompatibles con esa igualdad ahincadamente perseguida.

Precisado, pues, el ámbito de las atribuciones extraordinarias, demarcado muy bien por la ley de facultades, es necesario hacer el siguiente planteamiento:

¿Atenta, sí o no, contra el establecimiento de la igualdad jurídica entre los sexos el consagrar causas de simple separación de bienes o el conservar las preexistentes a la expedición del Decreto 2820?

Si las causales de separación erigidas en el artículo 2º de la Ley 8ª de 1922, no atentaban contra el principio de la igualdad de los cónyuges en el matrimonio, como en verdad ocurría, el Gobierno, sin desbordar el campo de sus facultades, no podía derogar ese artículo 2º. Y sí, por el contrario, esas causas de separación generaban menoscabo del principio de la igualdad de derechos, entonces el Gobierno, después de derogado el dicho artículo 2º, no podía restablecer las causales apuntadas y mucho menos consagrar otras nuevas, como la del mutuo consenso.

Por el lado que se mire, la actividad del legislador extraordinario en el punto, resulta, de todas maneras, inconstitucional. Su obrar está fuera del campo de la competencia delegada por el Congreso.

Finalmente, quiero dejar expresa constancia de que no puedo compartir algunos conceptos de la parte motiva de la sentencia, ni menos acoger la afirmación de que "el no permitir a los cónyuges separarse de bienes por mutuo consenso, era un aspecto de la discriminación jurídica que subsistía en el Código Civil en contra de la mujer, pues equivalía a considerar a ésta subordinada al marido y, por tanto, incapaz de pactar libremente lo que considerara útil para ella, sus hijos v su familia en cuanto al régimen de sociedad conyugal de bienes o de separación de éstos, con lo cual se contradecía claramente el criterio de igualdad jurídica que para la disposición de sus bienes la Ley 28 de 1932 consagraba entre los cónyuges ".

Como al recurrente, ciudadano Leopoldo Uprimny, asistía plena razón en sus planteamientos de inconstitucionalidad de las normas acusadas, debía haberse declarado la inexequibilidad pedida.

Bogotá, noviembre 1º de 1975.

Germán Giraldo Zuluaga.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
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