PODER DE POLICÍA, FUNCIÓN DE POLICÍA, ACTIVIDAD POLICIAL

Exequibles, por no ser contrarios a la Constitución, los apartes que fueron demandados de los artículos 13, 20, 57 y 180 del Decreto extraordinario número 1355 de 1970.

Inexequible, por ser contrario a la Constitución, el inciso primero del artículo 100 del Decreto número 1355 de 1970.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Ref. Expediente número 893.

Disposiciones acusadas: literal a) del artículo 12; artículos 20 y 57, en parte; 100, inciso primero, y 180, en parte, del Decreto extraordinario número 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía).

Actor: Carlos Fernando Osorio Bustos.

Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz.

Sentencia número 9.

Aprobado según Acta número 10.

Sesión de 21 de abril de 1982.

Bogotá, D. E., 21 de abril de 1982.

En escrito que reúne las condiciones formales para su admisión y consideración, el ciudadano Carlos Fernando Osorio Bustos demanda ante la Corte Suprema de Justicia la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones referidas del Código Nacional de Policía.

I

Texto de los preceptos acusados

Las mentadas disposiciones se transcriben, previo el encabezamiento del Decreto a que pertenecen, no obstante, adviértese, como lo hace el actor, que la acusación sólo apunta a los apartes subrayados de ellas.

"Decreto número 1355 de 1970

"por el cual se dictan normas sobre policía.

"El Presidente de la República,

En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 16 de 1968 y atendido el concepto de la Comisión Asesora establecida en ella,

"Decreta:

“...................

"Artículo 13. El reglamento de policía se subordinará a los siguientes principios:

"a). La regulación del ejercicio de ciertas actividades ciudadanas no reservadas por la Constitución y la ley, corresponde al reglamento de policía mientras el legislador no lo haga;

"Artículo 20. La orden debe fundarse en ley o reglamento.

"Artículo 57. Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en reglamento de policía.

" Artículo 100. La regulación del tránsito aéreo, marítimo y fluvial, de no figurar en la ley, sólo podrá adoptarse por cl Gobierno Nacional.

“.................

"Artículo 180. Las Asambleas Departamentales o los Concejos podrán reglamentar lo relativo a la prostitución, sujetándose a los preceptos de este estatuto y a los reglamentos que dicte el Gobierno Nacional".

II

Normas constitucionales violadas y razones de su violación.

El demandante invoca como infringidos por parte de los preceptos que acusa, los artículos 2, 55, 76-24, 120-7 y 187-9 de la Constitución, con fundamento en los siguientes razonamientos esenciales:

1.- El literal a) del artículo 13 del Decreto número 1355 de 1970 es contrario a lo dispuesto en los artículos 55 y 120-7 de la Carta, porque otorga al Ejecutivo por vía de reglamentación constitucional autónoma, funciones de regulación de las libertades ciudadanas, siendo que dicha competencia es exclusiva del Congreso mediante ley o acaso del Gobierno como legislador extraordinario (arts. 76-12 y 118-8), o aún del Presidente, pero como reglamentador de la ley (Art. 120-3).

El referido literal infringe, además, el artículo 187-3 de la Carta, que dispone que es función de las Asambleas Departamentales reglamentar lo relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal, en cuanto entrega al reglamento constitucional dicha competencia.

2.- La parte acusada y subrayada del artículo 20 del Decreto numero 1355 de 1970, que dice: "o reglamento", en que ha de fundarse la orden de policía cuando no sea en ley, es violatoria de los artículos 2, 55, 120-7 y 187-9 de la Carta, porque no es concebible que el reglamento regule la libertad en ámbitos donde no lo haya hecho el legislador, y que lo haga de manera autónoma o alternativa, elevándose a la categoría de la ley. Además, el Gobierno no tiene facultades implícitas, según la Carta.

3. Es también inconstitucional el artículo 57 en los apartes que se acusan y subrayan, que expresan: "o en reglamento de policía", en que debe apoyarse el mandamiento de captura cuando no sea en la ley, por iguales razones y frente a las mismas disposiciones constitucionales precedentemente enunciadas.

4.- Con similares razonamientos es inconstitucional el inciso primero del artículo 100, que otorga al Gobierno en todo aquello que no figure en la ley la regulación del tránsito aéreo, marítimo y fluvial, en todo el territorio de la República, que es competencia primaria del legislador y no del Ejecutivo (Arts. 55 y 76-24).

5. Hay así mismo infracción a la Carta por parte del artículo 180, al disponer que los Concejos y el Gobierno podrán reglamentar lo relativo a la prostitución, pues frente al artículo 187-9 de la Carta, son las Asambleas y no los Concejos los que pueden hacerlo en el plano local en relación con la libertad, y es el Congreso por ley, y no el Gobierno por decreto autónomo, el que puede hacerlo en lo nacional.

6. Apóyase además el demandante en la sentencia de la Corte de enero 27 de 1977, conforme a la cual fueron declarados inexequibles algunos apartes de los artículos 8, 9, 10 y 108 del mismo Código, que otorgaban al reglamento la facultad supletiva de revelar asuntos de policía en defecto de la ley.

Transcribe parcialmente y comenta también el fallo de la misma Corporación, de octubre 7 de 1936, con fundamento en el cual infiere que el reglamento policivo debe siempre estar subordinado a la ley.

III

La vista fiscal

Mediante oficio de julio 16 de 1981, el señor Procurador General de la Nación manifestó ante la Sala Constitucional, su impedimento para emitir concepto sobre el negocio en referencia por haber formado parte de la Comisión Asesora del Código Nacional de Policía, como miembro de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, y haber participado en su elaboración. La Sala, mediante auto de julio 17, aceptó como causal de impedimento la manifestada por el Procurador con fundamento en lo previsto en los artículos 22 y 23 del Decreto número 432 de 1969 y, por lo tanto, lo declaró separado del conocimiento en este proceso.

La vista fiscal correspondió a la Viceprocuradora General de la Nación.

En exhaustivo concepto, la Viceprocuraduría concluye en la exequibilidad de las disposiciones acusadas, salvo la del artículo 100, conforme a los siguientes planteamientos:

1.- La doctrina extranjera, sobre derecho policivo, en muchos países constituyó una reacción contra el autoritarismo y el excesivo centralismo, que explica la firme insistencia en el monopolio, por parte del legislador, de la atribución de regular las libertades individuales, y la tendencia a enfatizar competencias en el Estado Federal, en materia policiva, exclusivamente en las corporaciones de representación proporcional de los Estados y en el legislativo federal. Quizás esa fue la óptica del Constituyente colombiano de 1863. Al respecto se citan comentarios de José María Samper a la Constitución de 1863, sobre la atribución restringida del Ejecutivo en materia policiva, de "velar (apenas) por la conservación del orden general ".

En cambio, la Constitución de 1886 fue inspirada dentro de un criterio contrario a la precedente: autoritario, de ejecutivo fuerte y de carácter centralista.

2.- Se comenta y transcribe el fallo de la Corte de enero 27 de 1977, contrario a los que la misma Corporación había proferido en noviembre 15 de 1928 y octubre 7 de 1936, así como a lo decidido por el Consejo de Estado en noviembre 14 de 1962 y noviembre 5 de 1968, entre otros, en todos los cuales se afirma la validez de la competencia del gobierno para regular, "mientras la ley no lo haga", el ejercicio de algunas "actividades ciudadanas no reservadas por la Constitución y la Ley''; en tanto que en el de 1977, la Corte distingue entre "poder de policía" y "función policiva", y considera que el primero le atañe exclusivamente al legislador, y la segunda, que es su complementaria, le está atribuida "a la autoridad encargada de hacer obedecer las leyes y de velar por la conservación del orden público... sin que de allí surja implícitamente para el Presidente el poder de policía como fuente de normas reglamentarias de la libertad individual".

Advierte que los artículos 167 (Art. 75 Acto Legislativo número 1 de 1945), 76-24 (Art. 11 del Acto Legislativo No. 1 de 1968) y 187-9 (que en parte reitera el original 185 de la Constitución de 1886), de la actual codificación constitucional, no fueron originarios de la Carta de 1886 y que, por ende, no puede invocarse para el legislador, desde entonces, esa atribución.

Los fundamentos de la competencia del legislador para expedir normas policivas son los artículos 2, 16 y 76, ordinal 1º, que existen desde 1886, y su potestad de regulación de la libertad de los gobernados dimana incuestionablemente de su carácter de supremo exponente de la soberanía, facultado para disponer, permitir o prohibir, salvo cuando esté limitado por las normas constitucionales que le imponen prohibiciones o que señalan atribuciones a otros órganos del poder público.

3.- En lo relativo a la competencia para regular las libertades públicas hay materias que de manera exclusiva se asignan al legislador, cuales son las contempladas en los artículos 23, 26, 27, 30, 31, inciso 2º; 32, 33, 38, 39, 42, 43, 44, 50, 51 y 53 de la Constitución. Pero conforme a lo previsto en los artículos 41, 46 y 48 del mismo estatuto, hay otras que el Constituyente entrega al Gobierno, a las Asambleas Departamentales y a los Concejos municipales, y otras que, como la contemplada en el artículo 43, se otorgan sólo al Congreso y a las corporaciones administrativas departamentales y municipales, con exclusión del Gobierno.

Según la sentencia de la Corte, de 7 de octubre de 1936, cuyo texto se transcribe casi completo en el concepto de la Viceprocuraduría, ésta colige que "lejos de sostener la competencia reservada o exclusiva del legislador en materia policiva, se precisó que, en algunos aspectos, el Gobierno se halla facultado para reglamentar directamente la Constitución en función del mantenimiento del orden público".

Con similar propósito ilustrativo, la Viceprocuraduría transcribe apartes de las sentencias del Consejo de Estado, de noviembre 14 de 1962 y de noviembre 5 de 1968.

4. En cuanto al alcance del ordinal 7º del artículo 120 de la Carta, que otorga el Presidente la facultad de conservar el orden público, se transcribe en parte el fallo de la Corte, de 13 de noviembre de 1928, sin comentarlo. No es muy clara su relación.

5. En otro aparte de la vista fiscal se afirma textualmente:

"La atribución que el Gobierno dimana del ordinal 7º, artículo 120 de la Constitución Nacional, de reglamentar directamente la Constitución en función del mantenimiento del orden público, es clara, evidente y no se presta a equívocos, si, por otra parte, dicha atribución se interpreta estrechamente ligada a los preceptos contenidos en los artículos 41, 46 y 48 de la Carta. Esto es, en tratándose de la restricción de libertades individuales, la competencia de reglamentación constitucional directa del Gobierno se contrae a las materias expresadas en tales disposiciones constitucionales y, en ningún caso, a las materias reservadas al legislador y de las cuales se hizo relación en el acápite anterior" (que corresponde al punto 3 de este recuento).

Se cita al respecto un comentario de don Miguel Antonio Caro, según el cual "no hay orden sin regla, y los que tienen en sus manos el poder son los en quienes reside la capacidad, y por lo mismo la obligación de dictarla".

Hace énfasis la Viceprocuradora en el principio según el cual la libertad o el derecho no consiste tanto en el órgano garante que ejerce la competencia para regularla (ejecutivo o legislador), sino en la protección jurídica de los recursos jurisdiccionales contra quienes expidan los correspondientes actos (Bielsa; Consejo de Estado: fallos de agosto 20 de 1976 y noviembre 15 de 1977).

6.- Destaca que las atribuciones constitucionales envuelven para los órganos del Estado encargados de cumplirlas "la facultad de usar de los medios racionales, proporcionales y adecuados al fin, salvo cuando tales medios se reservan a otras autoridades... ". Apoya su aserto en el salvamento de voto del Magistrado José Gabriel de la Vega, en relación con el fallo ya comentado, que profirió la Corte el 27 de enero de 1977, quien afirma, en lo sustancial al punto en comento, que cuando la ley resuelva cómo ha de obrar el Presidente para preservar el orden, él no está en condiciones de escoger un sendero distinto al legal, al que tiene que plegarse, pero puede dictar reglamentos de policía a falta o en silencio de la ley.

7.- Considera ilógico que se le permita al Ejecutivo la facultad de usar las medidas materiales de policía (función de policía) y se le prive, por principio absoluto de la expedición de medidas generales e individuales, como los reglamentos y las órdenes (poder de policía), porque el Ejecutivo, antes de usar aquellos, debe agotar éstos, como por ejemplo en los casos de los artículos 41, 46 y 48 de la Carta, o de lo contrario se le forzaría a tener que utilizar medios excepcionales que presuponen la aplicación del artículo 121 de la Carta.

8.- A su entender, según el artículo 120 de la Carta, "cuando una atribución del Gobierno exige para su ejercicio, ley precia, así lo indica expresamente el texto constitucional, como acontece en los casos de los ordinales 2 (promulgar las leyes); 3 (para la cumplida ejecución de las leyes); 6 (con las formalidades de la ley); 11 (con arreglo a las leyes); 17 (conforme a las leyes) y 22 (con sujeción a las reglas previstas en las leyes). Pero cuando se omite dicha precisión, fuerza es concluir que el Constituyente autoriza al Gobierno para ejercer la atribución que le confiere, sin necesidad de ley previa, como en los casos de los ordinales 1, 4, 5 y 20 (decretos ejecutivos para el ejercicio de la potestad nominadora) y ordinales 7, 12 y el derogado ordinal 14 (reglamentos constitucionales), bien que en el caso de este último ordinal la competencia del Gobierno excluía la competencia del Congreso en la materia. Empero, para este Despacho, como ya se expuso, la competencia del Gobierno para reglamentar directamente la Constitución en materia de orden público, debe entenderse sólo para regular el ejercicio de 'ciertas actividades ciudadanos no reservadas por la Constitución y la ley', como aquellas a que se refieren los artículos 41, 46 y 48 de la Carta, pues ciertamente, como se dejó precisado..., en época de normalidad, el ejercicio de múltiples libertades individuales sólo puede ser objeto de restricción por el Congreso y, en todo caso, la reglamentación del legislador prevalece sobre cualquiera otra materia".

9.- Concluye que las disposiciones parcialmente acusadas son exequibles, salvo el inciso primero del artículo 100.

IV

Consideraciones de la Corte

Primera. La competencia

Las normas acusadas hacen parte de un decreto-ley y de acuerdo con el artículo 214 de la Constitución es competente la Corte para conocer sobre su demanda.

Aunque la demanda se presentó cuando se hallaba aún vigente el Acto Legislativo número 1 de 1979, que le daba competencia de decisión sobre decretos-leyes a la Sala Constitucional; una vez que ese acto dejó de regir, la Sala Plena de la Corte recobra su competencia, conforme al régimen jurídico anterior al de la vigencia de aquél.

El Código Nacional de Policía, que contiene aquellos preceptos, se expidió por el Gobierno como el Decreto-ley 1355 de 29 de octubre de 1970, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 1968, por el término de tres años, para "expedir normas sobre policía que determinen y reglamenten las materias de su competencia".

Encuentra la Corte que en cuanto al tiempo y a la materia señalados en la ley matriz, las normas acusadas se ajustan a las prescripciones constitucionales del artículo 118-8.

Segunda. El derecho de Policía

1.- En el Estado contemporáneo, luego de haber cavado hondo en la lucha por las libertades ciudadanas contra las arbitrarias pretensiones del gobernante absoluto, se ha decantado una de las disciplinas reguladoras más controvertibles, permanentemente novedosa, de raigambre doctrinaria, que refleja de manera más próxima el grado de evolución social y cultural de los pueblos donde se aplica, inevitablemente previsora y, por lo mismo, condicionante de la libertad: es el Derecho de Policía.

El estatuto policivo es un instrumento sistemático de normas que regulan imperativamente comportamientos humanos, con carácter coactivo o preventivo, y excepcionalmente correctivo, coercitivo o represivo. Su vigencia interfiere irremisiblemente la dialéctica de toda unidad política instituida, entre el orden y la libertad, el mando y la obediencia, la autoridad y el derecho, lo benéfico y lo perjudicial a la sociedad, lo conveniente e inconveniente al grupo, la disciplina y el desorden colectivos.

2.- El derecho, por contraste, para garantizar la libertad, debe regularla; en cuanto impida el abuso en su ejercicio y en la medida en que la encauce dentro de los derroteros del querer social, no la suprime ni la desconoce, sino que la protege, y en vez de debilitarla, la vigoriza, la hace posible. Conducir un vehículo automotor corresponde a la libertad de tránsito y de locomoción, pero estacionarlo en la mitad de una bocacalle es abusar de esa libertad e impedir su ejercicio a otros; o hacerlo sin saber conducir o sin licencia es atentar contra la seguridad ciudadana. En tales casos, el derecho tiene que intervenir y evitar o precaver el abuso de la libertad para poder garantizarla.

El Derecho de Policía va por ahí, esa es su razón de ser, doctrinaria, práctica y mecánica; es el orden jurídico en que se apoya el orden social, y que determina el ámbito del orden público, que, entre nosotros, apunta a la preservación de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad, de la moralidad, de la economía, de ornato y del sosiego públicos.

Tercera. "Poder de Policía, función de policía y actividad policial

1.- Distingue nuestra legislación entre poder de policía, función de policía y mera ejecución policiva.

a). El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del Código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad. En nuestro Estado de Derecho, conforme a las competencias que se señalarán adelante, lo ejercen únicamente quienes tienen origen representativo: el Congreso, el Presidente de la República, las Asambleas Departamentales y los Conejos Municipales;

b). La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de la administración pública, como un superintendente, un alcalde, un inspector. El ejercicio de esta función no corresponde, de principio, a los miembros de los cuerpos uniformados de la policía;

c). En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía no son los jefes de la policía, ya que estos son civiles (Art. 39 del Código); por lo tanto, aquellos no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de policía; desplegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo debido a que no son actos jurídicos, por no tener competencia para expedirlos, pero están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son el ejercicio concreto de la función de policía, derivado de la competencia atribuida por el poder de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía".

2.- Colígese de lo precedentemente expresado que:

a). El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del Estado de Derecho, es, además preexistente;

b). La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación, ni de regulación de la libertad;

c). La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza y está necesariamente subordinada al poder y a la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.

3.- Pero, aunque ni la función de policía ni la actividad de los miembros de los cuerpos uniformados de policía, son de carácter reglamentario de la libertad, sin embargo, sí son esencialmente reglamentables. De no serlo, dichas actuaciones quedarían sueltas, no serían siempre regladas y constituirían, ahí sí, seria amenaza contra el ejercicio de las libertades ciudadanas. O sea que, frente a la función y a la actividad policial, el reglamento en vez de ser obstáculo o negación de la libertad, es una de sus fuentes válidas y legítimas de garantía; es para mejor decir, su fundamental asidero.

4.- Ahora bien, en el avatar cotidiano de la acción estatal por preservar el orden público, la actividad material de los funcionarios y de los miembros uniformados de policía es permanente, inmediata, indeclinable, no se puede evitar ni aplazar y constituye un constante asecho contra la libertad. Sólo la ley, o en su defecto el reglamento, nacional o local, autónomo o de la ley, que es el medio supletivo o apenas complementario de la tarea reguladora de aquélla, aunque necesariamente derivado de competencia explícitamente asignada, constituyen de consumo la base normativa que supedita dicha acción administrativa o material.

Así las cosas, no se entiende cómo, por pregonar que frente a la Constitución sea únicamente la ley la reguladora legítima de la libertad, así no se expida, se descarte por institucional la valiosa competencia autónoma, supletiva, complementaria o subsidiaria del reglamento de policía, por considerarlo atentatorio contra la libertad; siendo que, en la realidad es mayor garantía para la libertad la acción policial reglada, que la que se despliegue sin supeditación a reglamentación alguna.

5.- En principio, pues, por este aspecto, el reglamento se aviene a la Constitución como competencia supletiva y explícita legítima, reguladora de la libertad, en vez de contradecirla, ya que es mucho más grave la carencia de reglamentación de la actividad policial, que su vigencia.

Cuarta. El Reglamento de Policía

El reglamento, como acto jurídico material, supone la regulación de un órgano, o de una función o actividad, en forma preexistente, impersonal, objetiva, abstracta y general. Como acto jurídico orgánico-funcional significa, además, que es expedido por la rama administrativa del poder público. Si quien lo profiere es funcionario administrativo del orden nacional, tendrá este carácter; si el competente es funcionario o corporación de la administración descentralizada territorial, será departamental o municipal.

Según la Constitución, el reglamento de policía, en lo nacional, corresponde al Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa, bien sea que se expida con fundamento en la ley (Art. 120-3), o de manera autónoma o subsidiaria (Art. 120-7). En lo departamental, la autoridad administrativa encargada de reglamentar lo relativo a la policía, en defecto de la ley, es la Asamblea Departamental (Art. 187-9). En el municipio es el Concejo el que, conforme a la ley, reglamenta la actividad policial (Art. 197-8).

Quinta. De las diversas clases de reglamentos

De conformidad con nuestro régimen constitucional, la facultad de reglamentación proviene fundamentalmente de la administración pública. Entre los reglamentos que ella expide conviene analizar en relación con la materia policiva que nos ocupa, los siguientes: decretos reglamentarios de la ley, reglamentos constitucionales autónomos y reglamentos constitucionales subsidiarios o supletorios.

1.- Los decretos reglamentarios de la ley

Son los actos jurídicos de naturaleza impersonal, objetiva; abstracta y general (criterio material), que expide el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa (criterio formal), en virtud de su potestad reglamentaria de la ley (art. 120, ordinales 3, 21 y 22), y que la hacen operante; los cuales no pueden ir más allá de lo que la ley ordene, permita o prohíba; cuya materia está supeditada al contenido de ella, en la amplitud y según la necesidad que corresponda al ámbito o marco señalado por ella.

No es de suyo inconstitucional que la ley entregue al Presidente de la República la facultad de expedir decretos reglamentarios de esta naturaleza, relativos a regulación de libertades públicas y de actividades de policía, indicadas de manera insuficiente o demasiado genérica en la ley.

Obviamente, los decretos reglamentarios legales sobre policía han de expedirse con fundamento en la ley, como complemento de ella, además de ella, con sujeción a ella y no en su contra.

Según el anterior razonamiento, queda desvirtuado uno de los cargos de inconstitucionalidad formulados contra la parte acusada del artículo 180 del Código Nacional de Policía; pues esta disposición, que es ley, señala para los Concejos Municipales su ámbito de regulación policiva sobre la prostitución, "sujetándose a los preceptos de este estatuto (o sea al Código, que tiene carácter de ley) y a los reglamentos que dicte el Gobierno Nacional", es decir, ciñéndose a los decretos reglamentarios que conforme a dicho código o ley dicte el Gobierno.

Téngase en cuenta que la atribución 8ª del artículo 197 de la Carta otorga a los Concejos la facultad de ejercer las funciones que la ley les señale y, naturalmente, en el grado en que ésta lo defiera a la potestad reglamentaria legal ordinaria del Ejecutivo (Art. 120-3, C. N.). A las claras se ve, entonces, que lo que el artículo 180 preceptúa en la parte acusada, se aviene a los enunciados constitucionales aquí analizados, en vez de contradecirlos.

2.- Los decretos reglamentarios constitucionales autónomos

En nuestro sistema constitucional, según lo previsto en los artículos 2 y 76-1 de la Carta, corresponde al Congreso, como legislador ordinario, por vía general e implícita, y no por vía excepcional o de atribución, la potestad de "hacer las leyes", es decir, la cláusula general de competencia en materia de legislación. Dicha competencia general no es taxativa sino indicativa, de manera tal que, en relación con materias respecto de las cuales no haya previsión constitucional expresa otorgada al Ejecutivo para expedir actos jurídicos, es el Congreso el que por medio de ley puede regularlas.

Naturalmente, cuando la propia Carta defiere de manera expresa a la ley la competencia reguladora, ese señalamiento no significa que sólo sobre esas materias pueda válidamente legislar el Congreso, sino que ese ámbito es propio y exclusivo suyo, sin perjuicio de que pueda también hacerlo por facultad general o implícita en todo aquello que específicamente no esté asignado a otra competencia. En cambio, el Ejecutivo sólo ejerce facultad reguladora de manera explicita, en forma complementaria, autónoma o aun subsidiaria, con respecto a la ley.

Las leyes no pueden ser válidamente interferidas ni modificadas sino por virtud de reforma constitucional, de otras leyes, o de decretos con fuerza y vigor permanente o provisional de ley, que expide el Ejecutivo como legislador extraordinario o excepcional, según su naturaleza. Pero según la Carta, el Ejecutivo, además de actuar como legislador investido extraordinaria o excepcionalmente, ejerce competencia autónoma frente a la ley, de reglamentación directa de Constitución, en relación con materias señaladas en ésta en forma específica, limitada, expresa, o de atribución, y, con respecto a esta competencia restricta, la ley tampoco puede válidamente invadir su órbita de regulación autónoma.

Por lo hasta aquí esbozado, los decretos reglamentarios constitucionales autónomos son los actos jurídicos que expide el Ejecutivo Nacional en desarrollo de atribuciones explícitas y directas otorgadas por la Constitución sin sometimiento a ley alguna o a norma con fuerza de ley, pero sin que tampoco sean ley.

Entonces, tanto la ley como el reglamento autónomo, tienen dos órbitas separadas, propias o autónomas de regulación, paralelas e ininterferibles (así correspondan a veces a una misma materia). Sin embargo, éste se expide sólo sobre materias expresamente señaladas en la Carta, en tanto que aquélla se emite sobre todas las demás, otorgadas o no por la Constitución.

En consecuencia, el Ejecutivo no tiene potestad reglamentaria autónoma de la Constitución en forma implícita o general, sino de manera explícita o atribuida, es decir, no ejerce facultades implícitas, las cuales son solamente propias del Congreso.

Tíldase, por ejemplo, de reglamento autónomo, por ende explícito, el que expida el Ejecutivo con fundamento en la atribución consagrada en el inciso segundo del artículo 132 de la Carta, según el cual, "la distribución de los negocios, según sus afinidades, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, corresponde al Presidente de la República".

3. Reglamentos subsidiarios o supletorios

1.- Hay, sin embargo, otros reglamentos directos de la Constitución que suponen una competencia supletiva de la ley o subsidiaria: que tienen validez cínicamente en la medida en que la ley no se haya ocupado de las materias reguladas por ellos, y solo mientras la ley no lo haga; que son provisorios sustitutos de la ley, que no se pueden expedir sino a falta de la ley y en lo que ella no regule, y que corresponden entonces a una competencia reglamentaria constitucional de carácter apenas subsidiario o supletorio.

Encuentra la Corte que dentro de esta categoría de reglamentos se hallan los relativos a la competencia subsidiaria de "conservar en todo el territorio el orden público", entregada por el ordinal 7º del artículo 120 de la Constitución el Presidente de la República, así como los de la atribución también supletiva de reglamentación de "la policía local en que no sea materia de disposición legal", prevista para las Asambleas Departamentales en el artículo 187-9 del mismo estatuto.

Sabiamente, el Constituyente ha entendido que en nuestro Estado de Derecho, de naturaleza, esencialmente reglada, tanto la función administrativa de policía como la actividad policial, de carácter material, son de naturaleza reglamentable, esto es, están supeditadas a normas precias que garanticen y protejan de manera clara y objetiva las libertades ciudadanas y que, además, dentro de un régimen jurídico básicamente preventivo de la libertad, como lo es el de policía, es imposible vaticinar y cubrir por medio de ley todas las actividades y situaciones relativas al orden público, por lo cual es necesario consolidar aquel principio otorgándole a la Administración la facultad subsidiaria o supletiva de reglamentación. Anótase, eso sí, que el reglamento subsidiario tampoco constituye en ningún caso facultad implícita de regulación, la cual, según lo ya afirmado, sólo es de la ley.

Tradicionalmente, la función de guarda del orden público, dada su complejidad y dificultad, es propia del Ejecutivo: corresponde al denominado "poder del Estado" (Cfr. Paul M. Gaudement, “Le pouvoir exécutif dans les pays occidentaux”, Ed. Montchrestien, 1966, París, p. 14, y Georges Burdeau, "Les libertés publiques", Ed. L. G. D. J., 1966, París, p. 18), o sea, "el poder de tomar rápidamente en las horas críticas las grandes decisiones que comprometen el destino del país" (Gaudemet), o "la facultad de dictar y tomar las medidas necesarias al mantenimiento o al restablecimiento del orden público" (Burdeau). A punto tal que, de no ser posible para el Ejecutivo hacerlo, el país se vería abocado a una mayor alteración del orden público, o a la anarquía y, casi siempre, a la arbitrariedad, en desmedro, absoluto, ahí sí, de la libertad.

Nótese además que conforme a la filosofía de nuestro Estado de Derecho, el reglamento es impersonal y, no subjetivo, general y no individual, ejercido de competencia explícita y no implícita, preexistente y no ex post facto, regulador y no ejecutor, acto jurídico y no actividad material; todo lo cual constituye garantía y no atentado de la libertad, y por lo tanto, dentro de la jerarquía de los valores de aquella doctrina, es no sólo preferible sino necesario el reglamento de policía frente a la alternativa de carencia de reglamentación de la actividad material de la policía.

2.- De otra parte, la función constitucional subsidiaria de conservación y guarda del orden público asignada en la parte inicial del ordinal 7º del artículo 120 al Presidente de la República en su condición de Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa nacional, supone indeclinablemente la competencia o capacidad para poder desempeñarla y el obvio otorgamiento de la atribución reguladora de las actividades ciudadanas en materia de policía sobre aquello que no haya sido normado por la ley.

Si dicha atribución correspondiera apenas al reconocimiento formal de la mera "función de policía" o de la "actividad material de policía", que por la naturaleza de las cosas atañe al Ejecutivo, se llegaría al absurdo de tener que afirmar entonces que la función y la actividad policivas sólo pueden ser ejercidas directamente por el Presidente de la República, en lo nacional, por las Asambleas Departamentales, en lo departamental, y acaso por los Consejos, en lo municipal, y no por los funcionarios administrativos restantes ni por los agentes del orden público a quienes la Carta no les reconoce expresamente esas facultades.

Así, por sentido común, la tarea subsidiaria de regulación policiva asignada en el artículo 187-9 de la Carta a las Asambleas Departamentales, no puede asimilarse a la que desempeña un agente uniformado de policía, encargado de desplegar la fuerza material que garantice la preservación del orden, o  a la de ejecutar cotidianamente y por doquier las reglas de policía; la enormidad constituiría no sólo un imposible lógico sino físico.

A otro objetivo tuvo que apuntar el Constituyente cuando le entregó al Presidente, a las asambleas y a los Concejos aquella facultad, que por lo hasta aquí expresado, la Corte denomina "poder subsidiario de policía" y no simplemente "función o actividad de policía".

3.- Téngase en cuenta además que los poderes excepcionales que la Carta otorga al Gobierno en el artículo 121, no corresponden en rigor a la función de "conservación", preservación o guarda del orden público, prescrita como poder subsidiario de policía en la parte inicial del artículo 120-7, por elemental razón de que cuando el país se encuentre en estado de sitio, la tarea encomendada al Ejecutivo no es tanto la de mantener el orden público, que se presupone necesariamente ya turbado, sino la de restablecerlo: no es ya de naturaleza "preventiva" sino esencialmente "represiva".

4.- Déjase en claro, por lo tanto, que la atribución "punitiva" del Estado, que necesariamente atañe a un régimen jurídico represivo y no preventor del orden y de la libertad, pero que ya no corresponde dada su naturaleza al poder de policía de que aquí se trata, es de competencia exclusiva del legislador y no puede ser jamás involucrada en la función presidencial del artículo 120-7 de la Carta.

Entiende la Corte que aquella competencia punitiva, asignada sólo al legislador, no debe confundirse con la preventora subsidiaria que se comenta, y que, por lo tanto, no puede válidamente el Presidente asumir competencia de regulación penal, contravencional, correctiva, ni disciplinaria, por ese medio.

Sexta. El alcance de los preceptos acusados

De lo precedentemente examinado se infiere entonces que lo prescrito en los apartes acusadas de los artículos 13-a, 20, 57 y 180 del Código Nacional de Policía, corresponde a la competencia supletiva prevista en la propia Constitución para el ejecutivo central o descentralizado del Estado, y que, en vez de ser violatorio de la Carta, se adecua a sus mandatos, pues todos aquellos preceptos dejan al reglamento la facultad subsidiaria de regulación de la libertad, en materia apenas policiva y nunca punitiva, en defecto de la ley, y no en lugar de ella o por encima de ella.

En efecto, según la letra a) del artículo 13, la regulación de la actividad ciudadana en materia policiva corresponde al reglamento de policía, sólo mientras el legislador no lo haga; según el artículo 20 acusado, la orden debe fundarse en ley o, en su defecto, en reglamento; conforme al 57 demandado, la captura ha de apoyarse en ley o en defecto de ésta, en reglamento de policía, y a la luz de lo previsto en el 180, el reglamento de la ley es también la fuente legal desarrollada de la actividad policial allí descrita, como derrotero trazado por aquélla a los Concejos Municipales, según lo previsto en el artículo 197-8 de la Carta.

Obsérvese, además, que no todo reglamento de policía, de suyo, tiene que ver exclusiva y necesariamente con el ejercicio de las libertarias ciudadanas, sino también con su reconocimiento, y aun en innúmeras ocasiones, en nada se regula con aquél la libertad sino la actividad n la función policiva misma como garantía de su ejercicio, por lo cual, no resulta tampoco válido el hipotético argumento de que el reglamento siempre atenta contra la libertad.

Pero, de otra parte, como se advirtió antes, hay alertas competencias reguladoras que han sido deferidas por el Constituyente de manera explícita y en forma exclusiva al legislador ordinario y no por vía subsidiaria al Ejecutivo. Por ejemplo, una de tales materias, respecto de la cual la Corte ha entendido que no es posible entregar atribución por vía supletiva de la ley al reglamento, es la de regulación del ejercicio de las profesiones (sentencias de diciembre 14 de 1970, mayo 27 de 1981, julio 23 de 1981 y septiembre 24 de 1981).

Precisamente, otras de aquellas competencias exclusivas de la ley, es la que consagra el artículo 76, ordinal 24, de la Constitución, conforme al cual la facultad de regulación del tránsito en todo el territorio de la República pertenece, a nivel nacional, de manera expresa al Congreso, o al gobierno sólo en su calidad de legislador extraordinario mediante el mecanismo de legislación de facultades, mas nunca por vía autónoma ni subsidiaria al Presidente de la República, sin perjuicio, obviamente, de las funciones que la Constitución otorga al respecto a las asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales.

Como quiera que el inciso primero demandado del artículo 100 del Código Nacional de Policía dispone que "la regulación del tránsito aéreo, marítimo y fluvial, de no figurar en la ley, sólo podrá adoptarse por el Gobierno Nacional", la Sala encuentra que este precepto es contrario a lo ordenado en el constitucional citado, en cuanto le otorgue al Gobierno Nacional potestad supletiva en relación con la ley, y, por tal razón, inexequible.

V

Conclusión

De consiguiente, en criterio de la Corte, no son contrarios a la Carta, sino que se avienen a ella, los apartes acusados de los artículos 13, 20, 57 y 180 del Decreto extraordinario número 1355 de 1970.

En cambio, el inciso primero acusado del artículo 100 del mismo Decreto, es contrario a lo previsto en el artículo 76-24 de la Constitución y por ende inconstitucional.

VI

Decisión

Con fundamento en lo expresado, y por las razones señaladas, la Corte, previo estudio de su Sala Constitucional, oído el concepto de la Viceprocuradora General de la Nación,

Resuelve:

1.- DECLARAR EXEQUIBLES, por no ser contrarios a la Constitución, los apartes que fueron demandados de los artículos 13, 20, 57 y 180 del Decreto extraordinario número 1355 de 1970, y que corresponden únicamente a lo subrayado de los textos que a continuación se transcriben:

a). "Artículo 13. El reglamento de policía se subordinará a los siguientes principios:

a). La regulación del ejercicio de ciertas actividades ciudadanas no reservadas por la Constitución y la ley, corresponde al reglamento de policía mientras el legislador no lo haga:

b). "Artículo 20. La orden debe fundarse en ley o reglamento.

c). "Artículo 57. Todo mandamiento de captura deben fundarse en ley o en reglamento de policía.

d). "Artículo 180. Las Asambleas Departamentales o los Concejos podrán reglamentar lo relativo a la prostitución, sujetándose a los preceptos de este estatuto y a los reglamentos que dicte el Gobierno Nacional".

2.- DECLARAR INEXEQUIBLE, por ser contrario a Constitución, el inciso primero del artículo 100 del Decreto extraordinario número 1355 de 1970, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 100. La regulación del tránsito aéreo, marítimo y fluvial, de no figurar en la ley, sólo podrá adoptarse por el Gobierno Nacional".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Congreso s. al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Fabio Calderón Botero (Presidente Encargado, con salvedad de voto), Manuel Gaona Cruz, Jerónimo Argáez Castello, César Ayerbe Chaux, Gregorio Becerra Becerra (Conjuez, con salvamento de voto), Manuel Enrique Daza, José María Esguerra Samper, Dante Luis Fiorillo Porras (con salvamento de voto), José Eduardo Gnecco C. (con salvamento de voto), Germán Giraldo Zuluaga, Héctor Gómez Uribe, Gustavo Gómez Velásquez (con salvamento de voto), Juan Hernández Sáenz (con salvamento de voto), Alvaro Luna Gómez, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano (con salvamento de voto), Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Luis Enrique Romero Soto, Jorge Salcedo Segura (con salvamento de voto), Pedro Elías Serrano Abadía (con salvamento de voto), Fernando Uribe Restrepo, Jorge Vélez García ( Conjuez, con salvamento parcial), Darío Velásquez Gaviria (con salvedad de voto parcial).

Rafael Reyes Negrelli

Secretario General

Salvamento de voto

De los Magistrados Gregorio Becerra, Darío Velásquez Gaviria, Gustavo Gómez Velásquez, Dante Luis Fiorillo Porras, Luis E. Romero Soto, Fabio Calderón Botero, Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Jorge Salcedo Segura, Pedro E. Serrano Abadía y Ricardo Medina Moyano.

Respetuosamente nos permitimos disentir de la decisión mayoritaria, tomada en el presente proceso de constitucionalidad adelantado contra algunas disposiciones del Código Nacional de Policía, por cuanto consideramos que la totalidad de las mencionadas disposiciones son inexequibles por ser contrarias a la Constitución Nacional. En consecuencia tal disentimiento no abarca la declaración de inexequibilidad del inciso primero del artículo 100 de dicha codificación, con la cual nos hallamos de acuerdo. En orden a fundamentar dicho desacuerdo, estimamos en síntesis, como suficientes, las siguientes observaciones:

Primero. En gracia de elementales principios de hermenéutica constitucional, resulta indispensable referirse en primer término a la interpretación gramatical de los textos constitucionales, cuyo alcance ha fijado la Corte en el presente caso, modificándose, por otra parte, en forma abierta la jurisprudencia de la Corporación, respecto del tema cuestionado.

Ciertamente, antes de aplicar una norma, es preciso interpretarla, así su texto sea claro. Cuando se predica de un ordenamiento jurídico que es claro, ya se ha interpretado.

La sentencia respecto a la cual expresamos nuestra discrepancia, parte de la base de que en loe artículos 120, numeral 7º y 187, numeral 9º de la Constitución se consagra explícitamente en forma autónoma un poder de policía o como quiera llamársele: supletivo, subsidiario o residual, inspirado en todo caso en la doctrina francesa donde se da tal fenómeno, pero obviamente dentro de un contexto constitucional muy distinto del colombiano, a decir, la facultad de dictar normas de carácter general, impersonal, abstracto y obligatorio en materia policiva en tanto que la ley no haya normado el punto sobre el cual se dicte el reglamento respectivo. Esta potestad supletiva, según el fallo, le corresponde tanto al Presidente de la República como a las Asambleas Departamentales. En otras palabras, según la sentencia, los dos textos constitucionales antes citados dicen, en distintas palabras, la misma cosa.

Para establecer si lo anterior evidentemente corresponde a la realidad constitucional del país, conviene entonces empezar con un examen puramente gramatical y semántico, y en ese orden de ideas sea lo primero transcribir los dos textos en referencia.

"Artículo 120. Corresponde al Presidente de la República, como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa... 7º) Conservar en el territorio el orden público, y restablecerlo donde fuere turbado;.. . "

“Artículo 187. Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas:... 9º) Reglamentar lo relativo a la policía local, en todo aquello que no sea materia de disposición legal ".

La simple lectura de los dos preceptos nos lleva a una conclusión elemental: Las dos normas no dicen lo mismo. En relación con las Asambleas Departamentales se consagra, allí sí, uva potestad explícita y supletiva, a falta de ley. Pero afirmar, como se hace en el fallo, que el artículo 120, numeral 7º, contenga esa misma potestad supletiva autónoma con carácter de explícita, conlleva una verdadera transformación de la norma interpretada, para hacerla decir lo que no dice. Esa simple razón gramatical ha debido llevar a la Corte a una decisión diferente, toda vez que las potestades presidenciales autónomas jamás pueden ser implícitas sino expresas, y sin la menor duda en el numeral 7º citado no puede decirse con criterio sano de interpretación constitucional que contenga expresamente tal facultad.

Si bien, dada la naturaleza del ordenamiento constitucional colombiano, lo anterior resultaría más que suficiente en relación con los propósitos del presente salvamento, conviene, sin embargo, hacer también las precisiones siguientes.

Segundo. La organización del Poder Político en el Estado Colombiano, según el artículo 55 de la Constitución Nacional, fue concebida a partir de la distinción de las tres funciones que integran el proceso de gobierno. Por eso se puede afirmar con exactitud apodíctica que el Congreso fue creado esencialmente para que "legisle", sin que esto sea óbice para que se ocupe de otras atribuciones especiales; que los jueces están establecidos para "decir el derecho", pero no impide que puedan realizar otros actos, y que el Gobierno o Ejecutivo por excelencia está Instituido para "gobernar y administrar", aunque ordinariamente ejerce atribuciones especiales.

Es, pues, la función la que explica el órgano y por razón de este principio lógico ocurre:

Que solamente el Congreso legisla y, para que otro organismo pueda hacerlo, necesita que en forma expresa la Constitución le dé la facultad, caso en el cual, por ser de excepción, tendrá que legislar en las condiciones y términos que la norma prescriba;

Que solamente en principio son los jueces quienes dicen el derecho, y para que otro organismo pueda ejercer esta función resulta imprescindible que excepcionalmente una norma constitucional en forma expresa lo invista de jurisprudencia, y

Que solamente el Gobierno por derecho propio gobierna y administra y, para que pueda legislar, es necesario que norma constitucional en forma expresa lo autorice.

Sin norma expresa de la Constitución ningún organismo puede ejercer función distinta a la que le es propia. Tal es la filosofía del artículo 55 de la Constitución Nacional cuando prescribe que cada uno de los tres organismos del poder "tienen funciones separadas", aunque colaboran armónicamente pero en cuanto s la realización de los "fines del Estado", y del artículo 78 ibídem al prohibirle al Congreso "inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes en asuntos que son de la privativa competencia de otros poderes".

Este principio filosófico estructural de la Constitución de 1886, excluye de modo absoluto la posibilidad, en nuestro sistema jurídico, de la denominada "Teoría del Poder Residual o supletivo", en virtud de la cual se pretende que el Gobierno pueda legislar por derecho propio y sin que exista "norma constitucional expresa" que lo autorice.

Tercero. Tres corolarios se deducen del principio filosófico estructural de nuestra Constitución del 86 que acabamos de analizar. Ellos son:

Que en el sistema constitucional colombiano no existe delegación de funciones, ni en forma expresa ni en forma tácita, y los casos en que un organismo ejerce funciones que por su naturaleza y esencia corresponden a otra rama del poder, son casos de excepción y como de excepción, expresos;

Que cuando el Gobierno legisla lo hace por "facultades extraordinarias" o por "autorizaciones especiales" de que lo puede revestir o investigar el Congreso "pro témpore" y sobre determinadas o precisas materias, o para realizar ciertos actos, mediante ley (artículo 76 numerales 11 y 12 de la C. N.), o por "facultades excepcionales" directamente conferidas por la Constitución, en ciertas condiciones y mediante ciertos requisitos (artículos 80, 121, 122 y caso especial del artículo 209 de la C. N.), y

Que solamente la misma Constitución puede señalar los casos y las condiciones en que no haciéndolo el Congreso o mientras éste no lo haga, puede legislar el Gobierno. Artículo 76, literal c) del Acto Legislativo número 1 de 1968. Disposición Transitoria).

Estos corolarios reafirman la conclusión lógica inconcusa de que en el sistema de la Constitución de 1886 no tiene posibilidad la "Teoría del Poder Residual, supletivo o subsidiario", y más exactamente, para el caso que nos ocupa "Teoría de la Función Residual o supletiva".

Cuarto. Constituye un imposible constitucional que el Gobierno pueda delegar o autorizar o facultar a otro organismo cualquiera de la Administración o del Gobierno, para que en lugar de él legisle cuando el Congreso o la misma Constitución le ha encargado el ejercicio de esa función.

Esto significa que las atribuciones o las facultades del Presidente para legislar son intransferibles a otros organismos. Si el Gobierno no hace uso de ellas solamente el Congreso, por virtud de la soberanía que en materia de legislación tiene, puede legislar en lugar de aquél sobre lo que ha sido materia de tales facultades a atribuciones extraordinarias. Es esta otra verdad apodíctica dentro de nuestro sistema constitucional, pues es consecuencia del modo de ser estructural de la organización del poder y de la administración colombianos.

Quinto. El Estado de Derecho no consiste en un simple régimen de legalidad sino que está configurado por un orden institucional en el que el régimen de libertades públicas constituye parte esencial y principalísima, al lado de la participación del pueblo en la conformación de los organismos que han de ejercer el poder.

A pesar de que pueda el Jefe de Estado ser elegido popularmente, sin embargo, son las corporaciones de origen democrático las que representan la soberanía nacional o la popular con más autenticidad.

Estos elementos del Estado de Derecho y la circunstancia especial de que él se conciba como un medio para garantizar y hacer efectivas las libertades públicas, impone como necesario y por oposición al tipo de Estado totalitario de cualquier estirpe que sea, que el "régimen de las libertades públicas", o su desarrollo normativo a partir de su reconocimiento en la Constitución, o su "reglamento", sea dictado por el legislador.

Las razones de esta conclusión son asaz conocidas, pero no por eso habremos de omitir su análisis, pues buscamos claridad máxima y verdad a toda prueba.

Son dos los "Regímenes de la Libertad" o "Reglamentos de la Libertad", entendiendo por tal el desarrollo que a ellas se les da normativamente o la actividad que ejerce la autoridad cuando las personas pretenden su goce.

Desde luego, en el Estado de Derecho no se concibe la libertad sino dentro del orden, pero lo que ese orden no puede abolir es la libertad.

Estos dos "Regímenes de la Libertad" suelen ser llamados con varios nombres, así:

a). Régimen Legal, Judicial o Represivo, y

b). Régimen Administrativo, Policial o Preventivo.

El primer régimen es llamado así: Legal, porque está contenido en normas emanadas o dictadas por el organismo legislador; Judicial, porque es a los jueces a quienes corresponde definir si una determinada conducta constituye ejercicio de la libertad o abuso incito de ella, y Represivo, porque a todo abuso de la libertad corresponde una sanción. Este régimen significa por su propia definición "Libertad dentro del Orden".

El segundo es llamado así: Administrativo, porque está contenido en normas que emanan del Ejecutivo o Gobierno; Policial, porque el control de las actividades que significan ejercicio de la libertad lo realizan Isa autoridades policivas y, Preventivo, porque se interpone entre la garantía constitucional de la libertad y el obrar del hombre, para impedir que éste haga lo que quiera y solamente realice aquello que la autoridad le permite. Este régimen significa abolición de la libertad e imperio posible del arbitrio gubernamental. En razón de esta posibilidad del imperio arbitrario es por lo que se dice que el régimen policivo, preventivo o dictatorial, como también se lo suele llamar, a incompatible con la libertad, por definición.

He ahí la razón por la cual no se concibe Estado de Derecho sin Régimen Legal de las Libertades Públicas, y he ahí por qué, también, un Régimen Policivo de la Libertad significa dictadura, o abolición de la libertad. Y no quiere lo anterior decir, que no se pueda, a propósito de algunas libertades o en determinadas circunstancias excepcionales, adoptarse un régimen policivo de la libertad. Así, por ejemplo, a propósito de la Libertad de Espectáculos, en defensa de la moral, se impone como una necesidad la censura que ha de ser previa para que sea útil. Y en estado de perturbación del orden público o ante grave peligro de emergencia, es natural que se imponga el régimen preventivo o policivo de las libertades públicas pero sólo en forma transitoria, excepcional y con respecto a aquellas libertades que tengan que ver con la perturbación o que puedan hacerla perdurar o intensificar. Es nuestro ya famoso Estado de Sitio, que implica lo que el común de las gentes llaman "suspensión de las garantías" o "limitación de las libertades", pero que en verdad no es sino el régimen dictatorial o preventivo de le libertad, régimen este excepcional, que es el único en el cual, pero con carácter transitorio, puede el Presidente ejercer el "Poder de Policía" o "Poder Reglamentador" de las Libertades Públicas, que a condiciones de normalidad corresponde con exclusividad al Congreso.

Sexto. A propósito de la reglamentación o desarrollo de las libertades públicas acogemos la distinción jurisprudencial que ha hecho la Corte entre "Poder de Policía" y "Función de Policía" y la que podríamos complementar agregando el fenómeno material al respecto que es la "actividad de Policía". Como la Corte lo tiene definido, el "Poder de Policía" corresponde al órgano democrático por excelencia que es a quien corresponde soberanamente la función legislativa, en tanto que la "función de Policía" y la "Actividad material de Policía" son atribuciones esenciales del Gobierno e instrumentos con los cuales atiende a su deber de conservar la paz, la tranquilidad y el orden público dentro del "Estado de Derecho".

Séptimo. Excepcionalmente puede el Gobierno hacer uso del "Poder de Policía", es decir, de la capacidad para regular jurídica o normativamente, y esto es, para reglamentar las Libertades Públicas definidas y garantizadas en la Constitución. Y esos casos en el orden jurídico o institucional colombiano son dos: El de la Emergencia Económica o Social o por Calamidad Pública, según el artículo 122 de la Constitución, y el Estado de Sitio regulado por el artículo 121. Fuera de estos dos casos en ninguno otro, sin violar la Constitución puede el Gobierno hacer uso del Poder de Policía.

El artículo 120 de la Constitución en su numeral 7º le impone al Presidente de la República dos obligaciones bien distintas:

a). La de "conservar el orden público en todo el territorio nacional . . . ", y

b). La de "restablecerlo donde fuere turbado".

Estas son dos obligaciones y no propiamente atribuciones o facultades.

Por esta razón es inexacto el argumento de que el Presidente de la República tiene el "Poder de Policía" porque la Constitución le impone el deber de conservar el orden público y restablecerlo donde quiera que fuere turbado.

Pero si la Constitución le impone al Presidente la obligación de conservar y restablecer el orden público, también para cada una de estas tareas le da los instrumentos adecuados y específicos, cuales son:

Para conservar el orden público tiene el Presidente de la República la investidura de Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, investidura a la cual van anexas esencialmente la "función de policía" y la "actividad material de policía", no sólo en Colombia sino en todos los regímenes políticos que en el mundo se han creado.

Y para restablecer el orden público cuando ha sido turbado, la Constitución le da al Presidente de la República el instrumento del Estado de Sitio y aún el de la Emergencia Económica o Social o por Calamidad Pública, según los artículos 121 y 122.

He ahí la razón por la cual no se pueden sacar facultades implícitas ni poder residual alguno del numeral 7º del artículo 120. Si se llegase a aceptar la tesis de que donde quiera que la Constitución impone un deber o una obligación a un organismo del Estado, está investido del poder necesario para cumplir tal obligación o deber, quedarían entronizados el régimen de arbitrariedad y el desorden institucional, porque cada funcionario escogería sus propios atribuciones y medios para mejor lucirse en el cumplimiento de sus deberes, o también, por qué no, para saciar su vanidad de poder o ambición personal, que es lo típico de la arbitrariedad o dictadura, y lo especifico de la concepción del líder carismático.

Octavo. No es exacto afirmar que vale más para la garantía de las Libertades Públicas el que exista un orden normativo, provenga él del legislador por excelencia democrático o de la autoridad policiva, a que no exista orden alguno y operen en la realidad las mudas "función y actividad material de policía".

Precisamente el temor o la prevención que se le tiene al "reglamento policivo" de la libertad es porque él se identifica con la "función de policía", toda vez que la seguridad jurídica que supuestamente ofrece aquél es meramente aparente, siendo así que el "legislador policivo" en cuestión de día o de horas puede cambiar la normatividad a su talante. Se ha dicho y repetido universalmente desde cuando el neokantiano Rudolf Stammler ensayó la distinción entre contenido y forma de lo jurídico, que lo que distingue el derecho de las conminaciones arbitrarias del poder es la inviolabilidad de la norma, inviolabilidad que políticamente consiste en que quien dicta la norma queda sometido a su imperio, pero cuando la función legislativa se concentra en el Ejecutivo, desaparece esa inviolabilidad, no porque no exista la norma sino porque quien la dicta pueda cambiarla en el momento que quiera y como quiera.

Y no consuela el hecho de que el poder de policía que llegue a ejercer el Jefe del Gobierno sea residual, supletivo o complementario del que ejerza el legislador democrático por excelencia, porque ese residuo o complemento puede llegar a ser el todo, y así no lo sea sino en parte, en esa parte desaparece la libertad porque con ella es incompatible el "legislador policivo".

La carencia de ley que regule el ejercicio de la libertad da lugar a que la nuda función de policía se imponga, pero la función como la actividad material de policía opera siempre en forma circunstancial, ocasional, en cada caso, y es mejor que así sea, a que sea permanente y general la arbitrariedad.

Noveno. Para que pudiera existir el "poder residual o supletivo de policía" tendría que ser establecido por la misma Constitución y jamás por vía jurisprudencial. Y nuestra Constitución solamente lo tiene previsto, como ya lo indicamos al comienzo de este estudio, en su artículo 187, numeral 9º, en el cual le da la atribución a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas, de "reglamentar lo relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal". Qué es este poder si no un endriago de federalismo, puro un endriago democrático que es lo que importa y con efecto meramente locales.

Otros son los casos en que el legislador ordinario le da facultades al Gobierno para legislar y hacer uso del "Poder de Policía", como lo hizo con la Ley 16 de 1968, en ejercicio de cuyas facultades fue dictado precisamente el Decreto que contiene las normar acusadas, o faculta a los Concejos Municipales por medio de ley para ejercer funciones como la de regular la policía en lo municipal. Pero debe entenderse que es el legislador quien otorga estas facultades directamente y no el Gobierno, quien habiendo sido facultado para legislar pro tempore y sobre determinada materia, resuelva convertir esa facultad en permanente o prorrogarla más allá del tiempo, dándole atribuciones a otros organismos, así sea a los que pueden recibirlas pero directamente del Congreso, como la Concejos Municipales.

Las facultades extraordinarias que el Congreso le otorga al Gobierno conforme a lo prescrito por el numeral 12 del articulo 76 de la Constitución Nacional, no pueden ser delegables ni transferibles a otros organismos, sin violar precisamente esa misma norma constitucional.

Décimo. En armonía con los principios anteriormente expuestos resulta constitucionalmente imposible que puedan existir reglamentos constitucionales autónomos en relación con las libertades públicas, por cuanto, además, la condición de validez constitucional de estos decretos son las "facultades o atribuciones explícitas y directas" que la Constitución le otorga al Presidente de la República, como en el caso del artículo 132, facultades o atribuciones que no le reconoce la Constitución al Presidente en relación con las libertades públicas, en forma explícita y directa, pero tampoco implícitamente ni en forma indirecta.

No es, de consiguiente, ni siquiera posible, que por analogía se llegase a pensar en fuente semejante o parecida de los Reglamentos Autónomos y de los Reglamentos Residuales, para de esta manera abrirle posibilidad lógica al ejercicio de una función o de un poder como el "Poder de Policía", que la Constitución ni explícita ni implícitamente le ha atribuido al Gobierno.

Decimoprimero. Conforme a los puntos de vista que acabamos de sustentar creemos que son inconstitucionales:

Primero. El literal a) del artículo 13 del Decreto número 1355 de 1970, porque no hay legislador supletivo ni residual en el sistema constitucional colombiano, por mandato de la ley, sino solamente por mandato constitucional y éste no existe.

Segundo. La parte del articulo 20 ibídem, que permite fundar una orden en reglamento, toda vez que es exclusiva competencia del legislador la regulación de la libertad individual y no de las autoridades de policía.

Tercero. Por la misma razón expuesta en el punto anterior es inconstitucional la parte acusada del artículo 57 ibídem.

Cuarto. Es inconstitucional todo el artículo 100 del Decreto número 1355 de 1970, porque no hay atribuciones legislativas implícitas en el sistema colombiano y, además, la regulación de esta materia está reservada en forma expresa al legislador.

Quinto. Son igualmente constitucionales las facultades reguladoras otorgadas por el Gobierno a las Concejos Municipales sobre cualquier materia, porque solamente el legislador ordinario puede hacerlo, y el Gobierno, revestido de facultades extraordinarias por la Ley 16 de 1968, no fue facultado para delegar en los Concejos facultad alguna de regulación, por lo cual este exceso es violatorio de la misma Ley de Facultades que invoca y el artículo 76, numeral 12 de la Constitución Nacional.

Gregorio Becerra Becerra (Conjuez), Fabio Calderón Botero, Dante Luis Fiorillo Porras, Gustavo Gómez Velásquez, Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Ricardo Medina Moyano, Luis Enrique Romero Soto, Pedro E. Serrano Abadía, Jorge Salcedo Segura, Darío Velásquez Gaviria.

Fecha ut supra.

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"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)

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