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[72] Sobre los derechos de las víctimas, la Sala remite a las sentencias C-228 de 2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. APV Jaime Araújo Rentería), C-578 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Rodrigo Escobar Gil), C-370 de 2006 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV Humberto Antonio Sierra Porto. SV Alfredo Beltrán Sierra. SV Jaime Araújo Rentería), C-823 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime), C-979 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño. AV Jaime Araújo Rentería), SU-254 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. AV Mauricio González Cuervo. SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Jorge Iván Palacio Palacio, AV María Victoria Calle Correa, SPV Mauricio González Cuervo. AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Alberto Rojas Ríos. SPV Nilson Pinilla Pinilla. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[73] Así, desde una perspectiva jurídica "clásica", el derecho es entendido como un subconjunto de la normatividad que guía los comportamientos de los miembros de una sociedad, es decir, como una parcela autónoma y distinta de la moral, la religión los usos sociales, etc.; integrado por los preceptos emanados de los órganos (personas e instituciones) a quienes se atribuye autoridad para expedir normas jurídicas, ya sea en virtud de otras normas o de una práctica de reconocimiento social. En cambio, desde la perspectiva de algunas comunidades indígenas, no existen aquellas fronteras y el derecho se concibe como un conjunto amplio en le que se funde la normatividad expedida por las autoridades políticas, preceptos morales, usos sociales y, en general, normas culturales de diverso tipo. Por esta razón, el derecho indígena no se manifiesta sólo a través de los canales y procedimientos institucionales, sino que tal fenómeno jurídico está integrado por una realidad más amplia: el papel de los sueños, los ritos, los mitos, los consejos, el arreglo directo entre las partes, el ejemplo, la conciliación, las mediaciones chamánicas son, entre otros, elementos de la experiencia jurídica indígena que quedan invisibilizados cuando aquella se contempla desde las categorías con las que los individuos se han habituado a mirar el derecho estatal. (Gloria Patricia Lopera Mesa y Esteban Hoyos Ceballos. Fronteras difusas. Apuntes sobre el surgimiento del a jurisdicción especial indígena en Colombia y sus relaciones con el derecho estatal. 11 de julio de 2008. En este aparte, se basan a su vez en el trabajo del antropólogo Herinaldy Gómez. De la justicia y el poder indígena. Popayán, Universidad del Cauca. 2000.
[74] MP Rodrigo Escobar Gil.
[75] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[76] "Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas". (T-552 de 2003).
[77] Si bien la Sala reitera la sentencia T-552 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), es importante señalar que consideraciones semejantes se efectuaron desde la sentencia T-523 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[78] Cfr. "Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a la jurisdicción indígena ese principio se traduce en predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos márgenes, qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en razón de la situación de transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas y el proceso de reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la Constitución de 1991. De este modo la previsibilidad estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para la solución de los conflictos y un concepto genérico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, para la Sala Quinta de Revisión (sentencia T-552 de 2003), la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, consistente en remitir el expediente a la justicia penal ordinaria, en virtud de la inexistencia de un compendio normativo de las normas de la comnunidad (es decir, de un código), y por la ausencia de un reconocimiento externo de las autoridades tradicionales del resguardo, comportó un defecto sustantivo por error de interpretación del artículo 246 de la Constitución Política: "(...) resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional".
En sentido similar, ver sentencias T-523 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-552 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-514 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-903 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en la que se permitió que la comunidad conociera de un asunto "civil" –relacionado con el dominio, posesión o tenencia de un bien inmueble- por primera vez, y consideró válida la posibilidad de que la comunidad fallara en equidad.
[79] Posteriormente, en las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, se reiteró la necesidad de acreditar el elemento "objetivo referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva". En el fallo reiterado (sentencia T-552 de 2003) agregó la Corte: "...la progresiva asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organización". Dado que la segunda formulación se encuentra ya delimitada dentro del elemento institucional, y que las posteriores reiteraciones de esa sentencia se refieren solo a la primera definición, la Sala se concentrará en ella: el elemento objetivo como entendido como la naturaleza del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva.
[80] La Sala Plena consideró, en relación con el factor objetivo de competencia en la sentencia T-617 de 2010: "Con el fin de precisar ese criterio, resulta útil tomar en cuenta algunas formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la Judicatura en las que explica que ese elemento hace referencia a la pertenencia de la comunidad indígena del sujeto pasivo o el objeto material objeto de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. Puede, entonces, definirse el elemento objetivo como la condición de indígena del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la naturaleza cultural del bien jurídico afectado. A pesar de la precisión obtenida a partir de las consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisión somera de su jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han surgido más inquietudes que certezas. || Así, en algunos fallos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en otras sentencias, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo; en algunos pronunciamientos, la Corporación sostuvo una posición un poco más débil, señalando que si bien es relevante determinar la pertenencia de la víctima a la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena; lo anterior, dejando de lado que la identidad étnica de la víctima en ocasiones se ha ubicado como parte del elemento personal.
Una última formulación, cuya relevancia parece aumentar en el Consejo Superior de la Judicatura, presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. De acuerdo con esta posición, existiría un umbral de nocividad, a partir del cual un asunto trasciende los intereses de la comunidad por tratarse de un bien jurídico universal y, por lo tanto, es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena. Esa posición ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la jurisdicción especial indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y a plantear a manera de regla general la exclusión de la JEI de delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general.
Esa formulación establece un notable énfasis en el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales, y parte de premisas adicionales que vale la pena mencionar: (i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva.
Para determinar el alcance que debe tener el elemento objetivo en la jurisprudencia constitucional, la Sala considera pertinente evaluar la validez de esas premisas, pues tocan aspectos de indudable relevancia constitucional. Primero, es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las jurisdicciones especiales tienen un carácter excepcional, y que este Tribunal ha sostenido explícitamente que las normas que confieren competencia a la justicia penal militar deben ser interpretadas restrictivamente. Esta posición, empero, debe ser matizada en el caso de la jurisdicción especial indígena, debido a la necesidad de armonizar el carácter excepcional de la jurisdicción indígena con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes, asociado a su supervivencia como grupos culturales.
Así pues, es claro que para extraer un caso de la justicia ordinaria y remitirlo a la jurisdicción especial indígena deben configurarse todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la coerción social en el ámbito territorial de la comunidad o resguardo concernido, en virtud del carácter excepcional de las jurisdiccionales especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicción especial indígena, al hacer la evaluación específica de cada uno de los elementos definitorios del fuero, el juez puede adoptar una forma de interpretación más amplia, orientada a garantizar al máximo la vigencia de los derechos colectivos de la comunidad.
Segundo, el Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones puede aplicar, por analogía, criterios que ha desarrollado al definir diversos tipos de conflicto. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política.
(...) Para la Sala, la analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Lo primero porque, como se expresó, la excepcionalidad de los fueros especiales no acarrea necesariamente una concepción restringida de la jurisdicción especial indígena debido al principio de maximización de la autonomía; lo segundo porque los fines de la justicia penal militar están definidos con precisión en los artículos 122 y 216 a 218 de la Fuerza Pública (atañen a la conservación de la seguridad y soberanía nacional, y la protección del ejercicio de los derechos y libertades públicas), en tanto que la diversidad cultural, por definición, presenta una multiplicidad de facetas y fines, dentro de los cuales resultaría difícil establecer el alcance específico de la jurisdicción especial indígena.
Por ello, si bien resulta plausible partir de las funciones y fines de la Fuerza Pública para determinar el alcance de la justicia penal militar, esta operación puede resultar insuficiente en el caso de la jurisdicción especial indígena, asociada a la garantía de una gama de intereses diversos que pueden tener un contenido variable, en un país en el que conviven aproximadamente un centenar de culturas diferentes: a manera enunciativa, entre ellos se encuentran, la supervivencia de formas de vida diversas; la igualdad entre culturas; el pluralismo como principio fundante del Estado; la participación de todos los sectores de la nación; la garantía de la igualdad frente a sectores histórica, social y geográfica marginados; la especial relación de los pueblos aborígenes con la tierra y el medio ambiente; el juzgamiento por parte de personas con las mismas ideas y concepciones; el respeto por las minorías étnicas, etc.
[81] Como anexo de la sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios mencionados.
[82] Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea "penal" no habría una víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso.
[83] Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[84] Ver, "Norma general, norma especial: el Código Civil de 1887 y la Ley 89 de 1890, un caso de regulación protectora de las minorías durante la Regeneración". Fernando Mayorga García. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Revista Mexicana de Historia del Derecho, XXVII, pp. 159-182
[85] Fernando Mayorga, obra citada. También disponible en Internet, la conferencia "El Código Civil de 1887 y la Ley 89 de 1890" basada en el mismo libro, y publicada en la red www.youtube.com por la Academia colombiana de Historia.
[86] Ibídem.
[87] Ibídem.
[88] MP Simón Rodríguez Rodríguez. En esa decisión se analizó la exequibilidad de la Ley 20 de 1974 por la cual se aprobó el Concordato y el Protocolo final, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973, entre el Excelentísimo señor Nuncio Apostólico y el señor Ministro de Relaciones Exteriores.
[89] Así reseñó la Sala Plena la intervención de la Onic en ese trámite: "El Secretario de la Organización Nacional Indígena de Colombia envió igualmente un escrito a esta Corte, en el que defiende la constitucionalidad de las normas demandadas. La Ley 89 de 1890, de acuerdo con os argumentos del interviniente, es una conquista de los pueblos indígenas de Colombia, por cuanto ha representado la posibilidad de conservar una legislación propia, conforme con los usos y costumbres indígenas, y de poseer tierras comunales bajo la figura del resguardo. En consecuencia, manifiesta que la demanda objeto de la presenta decisión significa la puesta en peligro del fuero especial indígena, la jurisdicción propia y de la inalienabilidad de la propiedad de los resguardos. || En relación con cada uno de los cargos contenidos en la demanda, afirma lo siguiente: el artículo 1 de la ley acusada no es inconstitucional por el sólo hecho de utilizar una terminología anacrónica, que ha sido remplazada por la contenida en la legislación nacional reciente y en los tratados internacionales; el anacronismo en los términos es común en estatutos legales antiguos, como el Código Civil, y no implica la violación automática de normas constitucionales. Por el contrario, el artículo 1 es compatible con la Constitución porque desarrolla la potestad de los pueblos indígenas de regirse por normas acordes con sus usos y costumbres. Por otra parte, las facultades otorgadas a las misiones católicas en el gobierno de los indígenas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte en la sentencia C-027 de 1993, relativa al Concordato. En cuanto al artículo 5, afirma que no es cierto que la competencia judicial allí otorgada a los cabildos indígenas vulnere la atribución de la función jurisdiccional a los funcionarios de la rama judicial, porque dicha competencia resulta de la autorización dada por la Constitución para que exista una legislación y una jurisdicción particulares para los asuntos relacionados con el manejo de los resguardos (artículo 246 CP). Por último, en relación con el artículo 50 de la ley acusada, sostiene que esa disposición fue derogada por los artículos 63 y 329 de la Constitución, que establecen la inalienabilidad de los resguardos y demás tierras comunales de los grupos étnicos.
[90] "Terrazgueros o terrajeros son indios sin tierra que cultivan parcelas dentro de las haciendas debiendo pagar terraje o sea arriendo en forma de días de trabajo para el patrón. Las parcialidades o tierras de Resguardo, aunque protegidas formalmente por leyes paternalistas en la época de la colonia, estuvieron siempre amenazadas de hecho por la dinámica misma del proceso colonizador". Del estudio preliminar efectuado por Gonzalo Castillo Cárdenas, del texto En defensa de mi raza, principal obra de Manuel Quintín Lame.
[91] Durante la guerra civil de 1885, luego de que las tropas gubernamentales derrotaron al ejército rebelde en Silvia (Cauca), llegaron a la casa de los Lame tres hombres armados que violaron a Licenia, su hermana muda. Ella murió cinco años después cuanto Manuel Quintín empezó a ayudar a sus hermanos mayores en las faenas agrícolas. Fue precisamente desde su velorio, cuando Lame empezó a frecuentar el rancho de Leonardo Chantre, su tío materno, quien viejo, solo y cojo, acostumbraba a leer periódicos viejos durante sus descansos. A él y a sus hermanos, el anciano les narraba historias de duendes, de brujas, las cosas que sucedían en Popayán y les leía fragmentos de las noticias que aparecían en sus periódicos. La lectura atrajo el interés de Lame, quien solicitó a su padre lo matriculara en la escuela. Como respuesta, su progenitor le puso al frente un hacha, una hoz, una pala y un güinche y le dijo que esa era la verdadera escuela del indio. El muchacho optó por esforzarse y aprender con su tío los rudimentos de la lectura y la escritura, utilizando la tierra, las paredes y las hojas de palmicha para sus deletreos. (Ficha Bibliográfica, Marta Herrera Ángel) Biblioteca Luis Ángel Arango, disponible en Internet. Para información más detallada puede consultarse el reciente libro "la Quintiada", compilación de ensayos y documentos históricos sobre la vida de Manuel Quintín Lame, o incluso sus notas autobiográficas en "Los pensamientos del Indio que se educó en las selvas colombianas" (1993). Diego Castrillón Arboleda "El Indio Quintín Lame", Bogotá Tercer Mundo Editores, 1971. "Tras las huellas de Manuel Quintín Lame" Paulo Illich Bacca, en La Quintiada (1912-1925), citada.
[92] Al respecto, "Manuel Quintín Lame: sabiduría y saber escolar" (Disponible en Internet): "Quintín Lame expone la idea de que 'el saber' proveniente de la naturaleza es el eje del proceso de formación. Aunque el concepto empleado por l autor no es el de conocimiento, ni de enseñanza, sino el de sabiduría, una de las acepciones del saber. La naturaleza es el lugar donde se encuentran todos los teoremas de la ciencia del mundo material y también la ciencia del mundo espiritual. (...) Aquí saber (...) es pues lo que es sabido, lo que ha sido adquirido, en un estado estático y una apropiación íntima. "Quintín no sólo habla de un saber general, hace referencia a un saber específico muy de acuerdo con las preocupaciones escolares de la época. Este saber escolar se concreta en dos saberes: "el saber del plan" y "el saber natural". Hacia 1884 y 1903 este saber escolar se organiza tanto en torno de aquellas exigencias culturales y religiosas como de los saberes disciplinares que se han didactizado y que se organizan en un plan temporal. La escuela no sólo organiza y adecúa aquellos saberes que provienen de las ciencias sino aquellos que se inscriben en el ámbito de la producción y la cultura, estableciendo un corte con el origen social de muchos de aquellos saberes" () "el saber escolar es un saber parcial como señala Beilleron (...) finito, en palabras de Quintín, puesto que no corresponde a nuestras necesidades de trascendentalidad; y la sabiduría, un saber absoluto y plural por el cual el hombre en este caso, el indígena, se relaciona con su medio. Pero este sabe es infinito (...)"
[93] Al respecto, consultar el penetrante ensayo de Julieta Lemaitre Ripoll "¡Viva nuestro derecho! Quintín Lame y el legalismo popular", donde explica la interpretación favorable de la ley 89 de 1890 y de la Ley penal derivada del trabajo de Manuel Quintín Lame.
[94] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[95] Este organismo, sin embargo, enfrentaba en ese momento intensos problemas de financiación pues el Consejo Superior de la Judicatura interpretó que como las jurisdicciones especiales no hacen parte de la administración de justicia no tenía la obligación de contribuir económicamente para su funcionamiento. La Corte aclaró que el reparto adecuado, oportuno y efectivo de recursos para el ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas es también un componente de sus derechos fundamentales.
[96] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[97] MP. María Victoria Calle Correa.
[98] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[99] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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