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Sentencia C-403/22

Expediente: D-14.407

Demandantes: Yefferson Mauricio Dueñas Gómez y John Jaime Posada Orrego

Asunto: Acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 530 y 533 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”

Magistrado Ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular de aquella que le confiere el artículo 241.4 de la Constitución Política, profiere la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso adelantado, en los términos de los artículos 40.6, 241.4 y 242 de la Constitución y el Decreto 2067 de 1991,[1] con ocasión de la acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por los ciudadanos Yefferson Mauricio Dueñas Gómez y John Jaime Posada Orrego, en contra de los artículos 530 y 533 (parcial) del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004.

I. ANTECEDENTES

El 22 de agosto de 2021, los ciudadanos Yefferson Mauricio Dueñas Gómez y John Jaime Posada Orrego presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra de las normas enunciadas en el artículo 530 y en la expresión: “Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, contenida en el artículo 533 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.”

Con Auto del 27 de septiembre de 2021, se admitió la demanda; se ordenó comunicar sobre el inicio del proceso a los Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, al Presidente de la República y a los Ministros del Interior y de Justicia y del Derecho; y, se ordenó correr traslado a la Señora Procuradora General de la Nación y fijar en lista el asunto e invitar a diversas entidades públicas y privadas, para que rindieran su concepto técnico especializado.

Luego, mediante Autos del 6 de octubre de 2021 y del 22 de febrero de 2022, tras considerar que era necesario contar con mayores elementos de juicio que permitieran mejor proveer al momento de tomar una decisión en este asunto, se ordenó invitar a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y a varios profesionales del derecho, con experiencia en las áreas del derecho penal y de procedimiento penal, para que rindieran concepto técnico sobre los puntos relevantes de la demanda. Así mismo, mediante Auto del 24 de mayo de 2022, se insistió en la invitación a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que rindiera concepto técnico y, se extendió la misma a la Sala Especial de Instrucción de la misma Corporación.

A. Norma demandada

A continuación, se transcriben los artículos 530 y 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, con lo demandado en subrayas, conforme aparecen en el Diario Oficial 45.648 del 1º de septiembre de 2004:

“Ley 906 de 2004

(agosto 31)

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

El Congreso de Colombia,

Decreta

(…)

“Artículo 530. Selección de distritos judiciales.[2] Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1° de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1° de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal.

“En enero 1° de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio.

“Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1°) de enero de 2008.

(...)

“Artículo 533. Derogatoria y vigencia. El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000.

“Los artículos 531 y 532 del presente código, entrarán en vigencia a partir de su publicación.”

B. La demanda

En lo que se refiere al artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 sancionada el 31 de agosto de 2004, la demanda precisa que la acusación no recae sobre la literalidad del texto allí enunciado, sino sobre “la manera como la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia la han entendido y aplicado.” Indica que el máximo Tribunal de la jurisdicción penal, a través de su jurisprudencia, ha establecido que la Ley 600 de 2000 es el estatuto procesal penal por el cual deben regirse los procesos que versen sobre hechos ocurridos con posterioridad al 1º de enero de 2005, si para la época de acaecimiento de los mismos el sistema penal acusatorio aún no se había implementado en el distrito judicial correspondiente. Esto, indistintamente de que la investigación se hubiere iniciado después de la fecha límite establecida por el legislador para que se implementara en todo el territorio nacional el nuevo esquema procesal, esto es, del 31 de diciembre de 2008. En efecto, conforme a este entendimiento y aplicación, el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 sancionada el 24 de julio de 2000 sigue siendo el estatuto procesal conforme al cual se adelantan todos los procesos relacionados con hechos punibles ocurridos con anterioridad a las fechas señaladas en el artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 sancionada el 31 de agosto de 2004.

La demanda explica que aquella interpretación “es pasible de control constitucional dado que emana del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal (art. 234 CP) y además se cumplen los requisitos desarrollados por la jurisprudencia para dar aplicación a la teoría del derecho viviente”. Para sostener esta afirmación, se indica que: 1) la  interpretación  se encuentra en diversas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y es consistente, pues, en ellas, “ha reiterado la tesis de que el estatuto procesal aplicable (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) para los delitos cometidos después del 1º de enero de 2005 responde al factor de gradualidad en la implementación del sistema penal acusatorio. Tal postura no ha sido objeto de modificaciones o modulaciones relevantes sino que [se] ha mantenido invariable en el tiempo”; 2) la hermenéutica acusada está consolidada, “prueba de ello es que existen más de tres (3) decisiones que la acogen y que la Sala de Casación Penal la utiliza para resolver diferentes asuntos: nulidades planteadas en sede de casación, aspectos sustanciales -como el aumento de penas contemplado en la Ley 890 de 2004- conexos al régimen procesal, acciones de tutela, entre otros”; y, 3) la referida interpretación, es relevante para determinar el alcance y efecto de los artículos demandados. Explica la demanda que aquel razonamiento es de una trascendencia alta, “considerando que el modelo inquisitivo y el sistema penal acusatorio tienen diferencias mayúsculas que afectan directamente garantías fundamentales como la libertad y el debido proceso.”

En cuanto a la expresión demandada del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, la demanda destaca que ella es incompatible con la Constitución, en tanto extiende de manera indefinida en el tiempo la vigencia y la aplicación del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 sancionada el 24 de julio de 2000, pese a la existencia de un nuevo parámetro constitucional, establecido por el Acto Legislativo 3 de 2002, conforme al cual se establece, a partir de la propia Constitución, un sistema procesal penal distinto, en este caso de tendencia acusatoria.

Sobre la base de las anteriores precisiones, la demanda señala que las normas demandadas son incompatibles con lo previsto en los artículos 1, 13, 29, 150.2 y 229 de la Constitución y, especialmente, con lo establecido en los artículos 2 y 5 del Acto Legislativo 3 de 2002. Los actores sostienen que después del 31 de diciembre de 2008, último hito previsto para entrar a aplicar el sistema procesal de tendencia acusatoria, no era viable ni válido en términos constitucionales, seguir tramitando investigaciones y procesos penales bajo el modelo inquisitivo previsto en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000.

Según la demanda, a partir del 31 de diciembre de 2008, cuando ya se ha cumplido la aplicación gradual fijada en el artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, todo hecho que revistiera las características de un delito debía ser investigado y juzgado conforme al modelo de tendencia acusatoria adoptado en la reforma constitucional del año 2002 e implementado a través del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004. Este sistema procesal de tendencia acusatoria es, para los actores, el único que debe ser aplicable a los procesos penales, incluso a los que se siguen en los casos previstos en el artículo 235.3 de la Constitución, en razón de lo dispuesto en el Acto Legislativo 3 de 2002.

En cuanto a los casos previstos en el artículo 235.3 de la Carta, cuya investigación y juzgamiento corresponde a la Corte Suprema de Justicia, la demanda destaca que en la Constitución no se prevé para ellos un trámite procesal especial que permita asumir que en tales casos no se deba cumplir con lo previsto en el Acto Legislativo 3 de 2002, desarrollado por el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004. De otra parte, se agrega que en los últimos años ha habido importantes cambios en la estructura de la Corte Suprema de Justicia, como la creación de Salas Especiales en los términos del Acto Legislativo 1 de 2018, que hacen viable tramitar los procesos penales conforme al sistema procesal penal de tendencia acusatoria, en los términos previstos en la Constitución a partir de la reforma contenida en el Acto Legislativo 3 de 2002.

Bajo esa argumentación, la demanda formula cinco cargos. Los cuatro primeros se predican del artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004 y de la interpretación que de él ha hecho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El quinto se predica de la expresión demandada del artículo 533 del mismo Código.

En el primer cargo se destaca que el Acto Legislativo 3 de 2002 y en armonía con él, el artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, fijaron la implementación gradual del nuevo sistema procesal penal, atendiendo a “motivaciones de orden económico, técnico y logístico”. Por ello, una vez culminado el lapso de transición, debía “imperar el sistema introducido por la reforma constitucional”, siendo entonces “constitucionalmente inadmisible iniciar procesos bajo la cuerda procesal de la Ley 600 de 2000” después del 31 de diciembre de 2008, exceptuando los procesos seguidos contra los congresistas, pues desde esa fecha “desaparecieron los motivos logísticos que dieron origen a la implementación escalonada en tanto que ese día el sistema penal acusatorio quedó por completo incorporado.”

En el segundo cargo se afirma que la interpretación que hacen tanto la Fiscalía General de la Nación como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, desconoce la garantía fundamental al debido proceso, “porque vulnera el principio de legalidad penal y el principio de respeto por las formas propias de cada juicio”, los cuales exigen “que cada delito sea juzgado conforme a las leyes preexistentes y vigentes, incluyendo las de procedimiento.” Destaca que esta interpretación ha impedido que delitos cometidos después del 1º de enero de 2005, sean investigados y juzgados de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004.  

En el tercer cargo se insiste en que la antedicha interpretación del artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, además de desconocer el principio de legalidad penal, “elimina la garantía de juez natural, relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva”, porque obliga a aplicar un sistema penal de orden inquisitivo, en el que la Fiscalía conserva competencias que “no corresponden al artículo 250 actual de la Constitución, sino a su versión original”, derogada hace veinte años. De este modo se impide que algunos procesos “sean sometidos al juez de control de garantías (figura que solo existe en el sistema penal acusatorio) y al juez de conocimiento (...) cuando es lo que las normas superiores exigen”, con consecuencias sumamente gravosas para los procesados, a quienes el titular de la acción penal puede llegar a imponerles una medida de aseguramiento privativa de la libertad, sin contar con una orden judicial.

En el cuarto cargo se alega que la referida interpretación genera una diferencia de trato que, si bien no fue en un principio inconstitucional, ahora sí lo es. En efecto, en un principio no lo fue porque, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-801 de 2005, “el Constituyente derivado y el Legislador previeron la implementación gradual del sistema penal acusatorio debido a las dificultades técnicas y logísticas propias del cambio de modelo.” Pero ahora sí lo es, ya que, a partir del 1º de enero de 2008, “desaparecieron las razones que justificaban la aplicación diferenciada de la ley procesal penal (...) [ya que] en ese momento dejó de existir el principio de razón suficiente que la sustentaba”. Por este mismo motivo, la demanda argumenta que respecto de la Sentencia C-801 de 2005, no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Con fundamento en los cuatro primeros cargos, en la demanda se solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del artículo 530 acusado y, subsidiariamente, se pide la declaratoria de exequibilidad condicionada, “en el entendido de que después del 31 de diciembre de 2008 todo presunto delito cometido luego del 1º de enero de 2005 tiene que ser procesado de conformidad con la Ley 906 de 2004”.

El quinto cargo se formula únicamente respecto del aparte del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, conforme al cual se dispone que los procesos penales seguidos en contra de los congresistas continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000. Afirma la demanda que esta disposición es inconstitucional, porque: 1) el Acto Legislativo 3 de 2002, “en ningún momento previó que algunas personas -por razón de sus calidades, de los cargos ostentados o cualquier otro motivo- serían exceptuadas de la investigación y juzgamiento conforme al sistema penal acusatorio”; empero, se terminó por someter a un grupo de personas, a un procedimiento penal menos garantista y que “no es compatible con los mínimos que la reforma a la Constitución impuso”; 2) el fuero penal de que gozan los congresistas, “consiste en que son investigados y juzgados únicamente por la Corte Suprema de Justicia”, sin que la Carta Política les haya señalado un régimen procesal propio, por lo que deben ser juzgados bajo el sistema penal de tendencia acusatoria, “que desde el 31 de diciembre de 2008 es el único modelo constitucionalmente admisible para investigar y juzgar delitos cometidos por cualquier persona (...) con posterioridad al 1º de enero de 2005”; 3) la forma en que se aplica el modelo inquisitivo a los congresistas, ha sufrido varias modificaciones, todas tendientes a “dejar cada vez más relegadas las características propias de aquel modelo para reemplazarlas por aspectos intrínsecos del sistema penal acusatorio”; 4) la excepción establecida en el aparte demandado, “supone un ejercicio desbordado de la potestad de configuración de la que goza el Congreso de la República” y “se estipuló sin sustento constitucional alguno”; y, 5) no se configura la cosa juzgada constitucional respecto de la Sentencia C-545 de 2008, porque no hay identidad de causa, pues el cargo propuesto es distinto al que se estudió en esa oportunidad, y porque el parámetro de control constitucional ha variado sustancialmente, pues en ese entonces, la Corte Suprema de Justicia no había separado las funciones de instrucción y juzgamiento, el proceso penal contra congresistas era de única instancia y no se había implementado formalmente el derecho a la doble conformidad como ahora sí lo ordena el Acto Legislativo 1 de 2018. En vista de estas circunstancias, la demanda aduce que es necesario que la Corte declare inexequible el aparte demandado.

C. Trámite procesal

Como viene de reseñarse,[3] la demanda fue admitida por Auto del 27 de septiembre de 2021. En esta misma providencia, se dispuso: 1) la comunicación sobre el inicio del proceso a los Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, al Presidente de la República, al Ministro del Interior y al Ministro de Justicia y del Derecho; 2) el traslado a la Procuradora General de la Nación; 3) la fijación en lista del asunto; y, 4) la invitación a diversas entidades públicas y privadas, para que rindieran su concepto técnico.

Luego, tras considerar que era necesario mejor proveer para contar con mayores elementos de juicio que le permitan a la Corte adoptar una decisión de mérito en este asunto, mediante Autos del 6 de octubre de 2021 y del 22 de febrero de 2022, se resolvió invitar a varios expertos para que rindieran concepto técnico sobre el objeto de la demanda de inconstitucionalidad.[5]

Posteriormente, al constatar que el órgano de cierre de la jurisdicción penal no había atendido la invitación a conceptuar ordenada en el auto admisorio de la demanda y, considerando que, dada la trascendencia del debate era necesario, útil y pertinente contar con dicho elemento de juicio, por medio de Auto del 24 de mayo de 2022, se insistió en la invitación a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que rindiera concepto técnico y, se extendió la misma a la Sala Especial de Instrucción de la misma Corporación.

En estricto orden cronológico, se recibieron en el proceso las siguientes intervenciones: 1) del Colegio de Abogados Penalistas,[6] 2) del Ministerio de Justicia y del Derecho,[7] 3) de la Corporación Excelencia de la Justicia,[8] 4) del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda,[9] 5) del ciudadano Yesid Reyes Alvarado, 6) de la Universidad Libre de Bogotá,[10] 7) de la División Jurídica de la Cámara de Representantes,[11] 8) del ciudadano Hernando Andrés Soto Valencia, 9) del ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña, 10) de la Universidad de Cartagena,[12] 11) del ciudadano Alejandro Felipe Sánchez Cerón, 12) del ciudadano Luis Camilo Osorio Isaza, 13) del ciudadano Carlos Roberto Solórzano Garavito, 14) de la Fiscalía General de la Nación,[13] 15) de la Universidad Nacional de Colombia[14], 16) del ciudadano Mauricio González Cuervo, 17) de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, 18) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y 19) de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia. También se recibió el concepto de la Señora Procuradora General de la Nación.

D. Intervenciones

Por razones metodológicas, las intervenciones se agruparán a partir de su solicitud principal, en tres categorías: a) las que solicitan la inhibición o advierten la existencia de cosa juzgada y, subsidiariamente, piden la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas; b) las que defienden la exequibilidad de los artículos demandados; c) la que consideran que los preceptos acusados son compatibles con la Constitución, pero que es necesario un pronunciamiento en el que se condicione la aplicación de los mismos; y, d) las que solicitan se declare la inexequibilidad de las disposiciones normativas acusadas.

a) Intervenciones que solicitan la inhibición o advierten la existencia de cosa juzgada y, subsidiariamente, piden la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas

La Cámara de Representantes señaló que las disposiciones normativas demandadas son constitucionales. Indicó que el artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, es producto del cumplimiento de un mandato del constituyente derivado y, por ello, en él se establecieron las cuatro etapas en que se gradualmente se implementó el sistema procesal acusatorio. Dijo que: 1) esta implementación gradual, se debió a “los serios retos planteados en materia de capacitación del recurso humano y de dotación de la infraestructura material y técnica” para lograr el adecuado funcionamiento del nuevo modelo de investigación y enjuiciamiento; y, 2) las normas jurídicas rigen hacia futuro, no son de aplicación retroactiva, razón por la cual no puede aplicarse la reforma del proceso penal a una conducta punible anterior a su entrada en vigencia.

Asimismo, señaló que “el constituyente derivado impuso una condición para la aplicación del nuevo sistema procesal en cada distrito judicial”, consistente en “que el sistema sólo podrá aplicarse en un distrito judicial determinado si se hallan garantizados los recursos suficientes para su adecuada implementación”. Refirió que esa condición opera como parámetro de control y que resulta ser razonable, porque “carecería de sentido el giro hacia un sistema de tendencia acusatoria si en él se van a mantener o incrementar las deficiencias estructurales y funcionales que afectan al anterior régimen procesal penal.”

Con fundamento en la anterior argumentación, afirma que “las pretensiones elevadas por los accionantes carecen de sustento jurídico legal” y no logran generar una duda sobre la constitucionalidad de las normas, por lo que solicita que la Corte “se inhiba de emitir pronunciamiento de fondo.” En caso de que la Corte llegare a considerar que la demanda es apta, subsidiariamente, solicita “se declare la exequibilidad de los enunciados normativos demandados”.

La Fiscalía General de la Nación indica que la demanda carece de aptitud para generar el estudio de constitucionalidad de las normas acusadas. Sostiene que el principal reparo a los cargos propuestos contra el artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, tiene que ver con la falta de concreción del concepto de “derecho viviente”, en tanto que de lo dicho por los actores, “no es posible advertir la vigencia de una interpretación jurisprudencial que varíe el sentido literal de las normas acusadas”, pues tanto el artículo en mención, como el Acto Legislativo 3 de 2002, establecieron claramente que la aplicabilidad se sistema acusatorio, se hacía exigible únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia gradual del nuevo modelo. Así, la Fiscalía afirma que los cargos incumplen los requisitos de certeza y suficiencia.

De otra parte, sostiene que la acusación se funda en apreciaciones subjetivas de los demandantes, ya que, si bien el 31 de diciembre de 2008 era el plazo máximo para implementar el nuevo sistema, ello “no conlleva un mandato que imposibilite la aplicación de la Ley 600 de 2000 a hechos ocurridos bajo su vigencia, respecto de los cuales no se hubiere iniciado la acción penal”. Así, señala que la demanda carece de certeza y es impertinente. Adicional y específicamente respecto del cuarto cargo formulado en la demanda, refirió que los accionantes no cumplieron con la carga argumentativa propia de un juicio de igualdad.

Adicionalmente, señala que, de hallar la Corte mérito para fallar de fondo, debe considerar que “en este caso estamos ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional” en relación con lo resuelto en la Sentencia C-801 de 2005. Así las cosas, solicita a esta Corporación emitir un pronunciamiento inhibitorio y, subsidiariamente, decidir estarse a lo resuelto en la Sentencia C-801 de 2005.

Por su parte, la Universidad de Cartagena sostiene que todos los cargos de la demanda carecen de aptitud sustantiva. Afirma que los primeros cuatro cargos no deben estudiarse de fondo, porque se basan en “una construcción exclusivamente subjetiva” de los demandantes, ya que "la aplicación gradual del sistema acusatorio no deviene de la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia sino del texto mismo” de las normas acusadas. Asimismo, indica que el quinto cargo es inepto, porque del aparte demandado del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, “no se deriva la habilitación del sistema inquisitivo para el juicio de aforados” y, además, es posible que “mediante otra norma posterior se adopte el sistema penal acusatorio en los casos del artículo 235 del numeral 3”.  Por ello, considera que la Corte debe inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo y, en caso de hallar mérito para pronunciarse, debe declarar la constitucionalidad de las normas demandadas.

A su turno, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia refiere que en este asunto existe cosa juzgada constitucional, porque “los argumentos abordados en la demanda que hoy concita la atención de esa Corporación ya fueron sopesados en la Sentencia C-545 de 2008, sin que el contexto haya cambiado.”

De otra parte, recuerda que a través del Acto Legislativo 1 de 2018 se dividieron las funciones de investigación y juzgamiento dentro de la Sala Penal de dicha Corporación, creando una Sala Especial para que ejerciera separadamente cada una de esas funciones. Explica que esto no modificó el rol del magistrado instructor, es decir, que no lo volvió sujeto procesal de la actuación penal, por lo que de declararse la inexequibilidad del artículo 533 parcialmente demandado, necesariamente el juez instructor “asumiría el papel de parte, generando con ello una inconsistencia orgánica” que llevaría a que los magistrados que integran la Sala Especial de Instrucción actúen “no como órgano colegiado, sino como sujetos intervinientes unipersonales”, cuyas labores estarían sometidas “al examen judicial del correspondiente juez con función de control de garantías, con la paradoja de que dicha Sala está dotada constitucionalmente de facultades jurisdiccionales.”

Asimismo, indicó que actualmente la Sala Especial de Primera Instancia tramita juicios bajo ambos modelos procesales, esto es, inquisitivo y de tendencia acusatoria, destacando que “el trámite bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000 no comporta per se la vulneración de los derechos del procesado, pues este régimen también es respetuoso de sus garantías”. Además, refiere que “acoger el sistema de la Ley 906 de 2004, implicaría analizar si ese cambio de régimen procesal conlleva anular lo ya tramitado bajo la Ley 600”, y que debe velarse por evitar “situaciones generadoras de impunidad” derivadas del tiempo que se emplearía en la transición de un modelo a otro, “pues bien podría operar el fenómeno de la prescripción de la acción penal derivada de los delitos objeto de juzgamiento.” Resalta también que el cambio comportaría problemas estructurales que deben ser resueltos por vía legislativa o por reforma constitucional, lo cual demandaría tiempo.

De otra parte, señaló esta Sala que, de accederse a la pretensión de los demandantes, la actual Sala Especial de Primera Instancia sería insuficiente “para conocer mediante oralidad todos los juicios”. Destaca, además, que desde el año 2018, cuando se creó la Sala, han sido más las sentencias que han podido emitir en los procesos que se tramitan por Ley 600 de 2000, que aquellas dadas en casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004.

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en lo que respecta al artículo 530 de la Ley 906 de 2004, solicita que se emita un fallo inhibitorio, en tanto “el debate puesto a consideración de la Corte Constitucional no cumple el requisito de pertinencia, habida cuenta que los demandantes no señalan cómo y en qué medida la interpretación judicial impugnada plantea al menos un problema de relevancia constitucional, y no razones de orden legal o acaso de simple conveniencia.”  

Explica que, dado que el legislador posibilitó la coexistencia de la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, se originó un problema de índole legal “como es el tránsito de leyes procesales y su aplicación en el tiempo y el espacio”, lo cual no redunda en un problema de relevancia constitucional. Para el órgano de cierre de la jurisdicción penal, la acusación no logra demostrar “la existencia de una oposición real y verificable entre la disposición legal acusada y la Constitución”, sino que, “se encamina únicamente a que la Corte Constitucional solucione un supuesto problema de interpretación que de la norma procesal se viene presentando por esta Sala, razón por la que se solicita se declare inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la demanda contra la interpretación que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha realizado del artículo 530 de la Ley 906 de 2004.”

De otra parte, indicó la Sala de Casación Penal, que en este punto existe cosa juzgada constitucional respecto de lo resuelto por esta Corte en la Sentencia C-801 de 2005, en tanto, aun cuando los demandantes pretenden “hacer ver que el problema jurídico constitucional consiste en la aplicación del sistema procesal previsto en la Ley 600 de 2000 con posterioridad al 31 de diciembre de 2008 (…) en últimas focaliza[n] la discusión a la aplicación gradual y progresiva del sistema procesal penal acusatorio establecido en la Ley 906 de 2004, respecto de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”, y eso es algo de lo cual ya se ocupó la Corte en la antedicha Sentencia, en la que “precisó la existencia de un mandato formulado por el constituyente derivado acerca de la forma gradual en que debía aplicarse el nuevo régimen procesal, mandato que resultaba ineludible para el legislador.” Así las cosas, solicita que la Corte Constitucional emita una providencia estándose a lo resuelto en la Sentencia C–801 de 2005.

Luego, señaló que, de encontrar motivos para emitir un pronunciamiento de fondo, esta Corporación debe declarar la exequibilidad de la norma demandada. Explicó que “el estatuto procesal contenido en la Ley 906 de 2004 sólo se aplica para delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, para lo cual ha de observarse la gradualidad establecida por el propio constituyente derivado” y que, en esa medida, “a la Ley 600 de 2000 necesariamente habrá de acudirse cuando se trate de hechos ocurridos con anterioridad a esa vigencia”. Indica que, bajo ese entendido, “ni el precepto acusado, ni la interpretación de la Sala devienen contrarios a la Carta Política, si a un delito cometido antes de la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004, se aplican las normas aún vigentes de la Ley 600 de 2000”, por lo que la interpretación que viene dando al artículo 530 demandado, se ajusta a los mandatos constitucionales, “porque garantiza los principios Superiores de legalidad, juez natural y debido proceso, previstos por el precepto 29 de la Carta Política, esto es, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Así, afirma que “los dos estatutos adjetivos tienen vocación de aplicabilidad en virtud del principio Superior de legalidad procesal”, y que esto es algo que la Corte Constitucional refrendó en la Sentencia SU-388 de 2021.

En lo que tiene que ver con el reproche de inconstitucionalidad formulado en contra del artículo 533 (parcial) de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia recordó que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-545 de 2008, condicionó su exequibilidad “exclusivamente a la necesidad de que se garantizara la separación entre las funciones investigativas y de juzgamiento, mismas que en su momento fueron desligadas y hoy se han independizado a plenitud.”

Por lo anterior, indica que en este asunto también se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Explica que “la demanda guarda identidad con los cargos analizados anteriormente” por esta Corte, y que, “si bien los actores exponen que con posterioridad al año 2008 se han suscitado modificaciones importantes, especialmente el de la garantía a la doble conformidad, primero con la jurisprudencia constitucional sobre la materia y posteriormente con la expedición de un nuevo Acto Legislativo, el hecho que se haya modificado la estructura y competencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nada alteró la forma de procesamiento bajo el estándar de la Ley 600 de 2000 que, en palabras de la Corte Constitucional, válida y autónomamente acogió para sí el legislador.” Bajo este razonamiento, solicita a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C–545 de 2008.

Por otro lado, de manera subsidiaria, solicitó que se declare la constitucionalidad de la antedicha norma, en tanto, “no existe contradicción constitucional entre el método de juzgamiento que por excepción se aplica a los congresistas y aquél que es propio de quien no tiene fuero.” Explicó que esto es así, pues “ni  siquiera con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, que implementó el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, se contempló la existencia de un derecho fundamental a ser juzgado bajo las reglas del proceso acusatorio, como se deriva de los argumentos de la demanda, pues se mantuvo el debido proceso contemplado por la Ley 600 de 2000.”

Asimismo, refirió que no es válido sostener que el modelo acusatorio tiene prevalencia constitucional sobre el esquema inquisitivo, pues ambos sistemas procesales “salvaguardan plenamente las garantías del juez natural preexistente, independiente e imparcial, así como la determinación legal y previa de su competencia en abstracto, todo en preservación de un procesamiento en condiciones de igualdad.” Además, la Sala de Casación Penal afirma que no se puede inferir la incompatibilidad de la Ley 600 de 2000 con la Constitución, a raíz de la implementación progresiva de la Ley 906 de 2004 y su vigencia en todo el territorio nacional a partir del 1º de enero de 2009, “pues precisamente fue ese mismo ordenamiento el que previó un criterio diferenciador y prevalente de juzgamiento en relación con los congresistas, al disponer en el artículo 533 demandado que lo sería por el procedimiento de la Ley 600 de 2000”.

Indicó que “apelar a un juicio de constitucionalidad bajo el planteamiento que un procedimiento es más garantista que otro, no es un buen punto de partida para determinar la conformidad de una norma con la Constitución Política, ni aun sobre la base del derecho viviente.”  Señala que, adoptar la tesis de los demandantes de que el procedimiento dado en la Ley 906 de 2004 es el único que se acopla a la Constitución desde el 31 de enero de 2008, es “aceptar que las garantías procesales solo aparecen en el constitucionalismo colombiano con el denominado sistema acusatorio.” Recalca, entonces, que no es que un modelo procesal “se imponga sobre el otro en materia de garantías judiciales, sino que los dos efectivizan valores que hacen de su trámite un escenario de realización de derechos.”

Así, concluye que se trata de un asunto que permite varias interpretaciones constitucionalmente admisibles, pero que “la teoría del derecho viviente no fue diseñada para imponer una interpretación sobre otra igualmente admisible en el margen constitucional, sino para superar las que no realizan los valores del orden superior, lo que no es del caso.”

En su intervención, la Sala de Casación Penal advirtió que de adoptarse la Ley 906 de 2004 para investigar y juzgar a los aforados constitucionales, serían necesarios “unos cambios orgánicos a fin de adaptar las investigaciones que se adelantan por la Cámara de Representantes y el Senado de la República”. También refirió que el constituyente derivado, a través del Acto Legislativo 1 de 2018, no quiso variar la normativa procesal aplicable a los congresistas y que, si bien a raíz de esa reforma constitucional se crearon nuevas Salas a fin de garantizar la separación de funciones, actualmente no existen al interior de la Corte Suprema de Justicia, “figuras propias del sistema de naturaleza acusatoria como el juez de control de garantías, necesario para su implementación”. Así, recordó que quienes investigan a los congresistas son jueces y no fiscales, por lo que no puede aceptarse que se establezca “un juez de garantías para controlar a otro juez”, en tanto, “el control, como se resuelven las decisiones entre jueces, se soluciona a través de los recursos.”

Por su parte, la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señala que, respecto de la acusación de inconstitucionalidad que se formula contra el artículo 533 de la Ley 906 de 2003, se configura la cosa juzgada constitucional absoluta, y la Corte debe resolver estarse a lo resuelto en la Sentencia C-545 de 2008, por cuanto, 1) el aparte demandado en ese entonces es el mismo de ahora; 2) en la nueva demanda, “se presentan en sustancia”, las mismas razones de inconstitucionalidad y el examen no se realizó solo respecto del artículo 13 superior, sino que “se efectuó con la totalidad de los mandatos constitucionales involucrados”, que son los mismos invocados por los ahora demandantes; y, 3) no ha habido cambios en el contexto normativo que sirve de parámetro constitucional, ni existen “nuevas razones significativas, que tornen procedente de manera excepcional una nueva valoración.”

Seguidamente, dicha Sala Especial adujo que, de encontrar la Corte Constitucional mérito para realizar un nuevo juicio de constitucionalidad, debe concluirlo declarando la exequibilidad de las normas demandadas. Refiere que el Acto Legislativo 3 de 2002, se restringe, exclusivamente, a la Fiscalía “sin posibilidad de extender sus modificaciones de forma absoluta (…) a los restantes órganos que, con sujeción a la Constitución, a la par de aquella, tienen también la titularidad para el ejercicio de la acción penal respecto de unos determinados grupos de aforados”, de manera que, mal podría sostenerse, que aquella reforma también modificó “las atribuciones otorgadas para ello a la Corte Suprema de Justicia y al Congreso de la República.”

De otra parte, explica que, de adoptarse la tesis propuesta por los actores, según la cual el único proceso de investigación y enjuiciamiento criminal admisible es el de la Ley 906 de 2004, algunos de los magistrados de la Sala Especial de Instrucción quedarían desprovistos de sus funciones jurisdiccionales y eso desconoce las funciones que les atribuyó la Constitución adicionada por el Acto Legislativo 1 de 2018. Indica que la idea de que deban acudir ante un funcionario de control de garantías, es incompatible con dichas funciones, “sin que sea posible, ni aún por vía de interpretación, la creación de una división de la Corte para tales efectos diferente ni complementaria de la establecida en el artículo 234, inciso 1º, de la Carta Política, máxime que con ella se satisfacen las garantías de la doble instancia y de la doble conformidad.”

b) Intervenciones que solicitan declarar la exequibilidad de las normas demandadas

El Ministerio de Justicia y del Derecho, a partir de la jurisprudencia de esta Corporación, recuerda que la implementación de sistema penal acusatorio en nuestro ordenamiento jurídico tuvo unas finalidades claras, tendientes, entre otras cosas, a fortalecer la función investigativa y de acusación de la Fiscalía General de la Nación y a la creación de un juez constitucional encargado de ejercer control de legalidad sobre los actos realizados por el titular de la acción penal durante la investigación.

Luego, al referirse al artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, afirma que no existe “duda de que la regulación legal sobre la implementación gradual del sistema penal acusatorio en el tiempo y el territorio nacional tenía un límite temporal para su cumplimiento” que no era otro que el día 31 de diciembre de 2008. No obstante, señaló que en la Sentencia C-801 de 2005, esta Corte sostuvo que la implementación escalonada del modelo penal acusatorio era razonable, siempre que se cumplieran las exigencias de estructura y funcionamiento impuestas por el legislador, pues en sentido contrario, se mantendrían las deficiencias funcionales y estructurales del modelo inquisitivo.

En cuanto al aparte normativo demandado del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, indicó que la validez constitucional del trato diferencial dado a los congresistas ya fue objeto de análisis en la Sentencia C-545 de 2008. Dijo que en esa providencia se dispuso que la constitucionalidad de un procedimiento distinto en razón del fuero, está dada al interior de la Corte Suprema de Justicia por la separación de las funciones de investigación y juzgamiento respecto de los miembros del Congreso de la República. Destaca que, en virtud del Acto Legislativo 1 de 2018, actualmente los congresistas gozan de mayores garantías iusfundamentales.

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita a la Corte que “adopte la decisión que considere que mejor garantiza la plena efectividad del principio de supremacía constitucional.”

La Universidad Libre de Bogotá sostiene que la interpretación de la Sala de Casación Penal del artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, que es objeto de reproche por parte de los demandantes, se ajusta a la Constitución. Refiere que son los accionantes los que yerran en la “interpretación del art. 5º del Acto Legislativo del 2002 porque la hermenéutica aplicada no es armónica con todo el enunciado normativo”, pues, en su sentir, no tuvieron en cuenta que el Acto Legislativo 3 de 2002 determinó que el modelo de tendencia acusatoria se aplicaría únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia establecida en la ley.

De otra parte, indica que los cargos segundo, tercero y cuarto “no estarían llamados a prosperar”, en tanto cuestionan la constitucionalidad de una reforma constitucional, sin que se cumpla con la carga argumentativa para atacar un acto legislativo, pues no se propuso un control por vicios de forma ni por sustitución de la Constitución.

En cuanto al quinto cargo, indica que el aparte del artículo 533 demandado es inconstitucional, pero no por las razones expuestas por los accionantes, “sino por omisión legislativa al mandato del art. 4º del Acto Legislativo 3 del 2002”. Afirma que la omisión es relativa, porque conforme a dicho artículo 4, era “obligación del legislador adaptar el código de procedimiento al nuevo sistema” y el Congreso “decidió conservar parte de la Ley 600 del 2000 referida al proceso penal especial para aforados”. Además, indica que en la Sentencia C-545 de 2008, esta Corte reconoció implícitamente la existencia de un “vacío normativo que suplió, en ese momento, bajo la figura de constitucionalidad condicionada”, al determinar que al interior de la Corte Suprema de Justicia debían separarse las funciones de investigación y juzgamiento, característica que es propia del sistema penal acusatorio.

El ciudadano Carlos Roberto Solórzano Garavito indica que el artículo que estableció la implementación gradual del proceso acusatorio se ajusta a la Constitución, porque cumple con lo ordenado en el Acto Legislativo 3 de 2002. También considera que la interpretación que de dicha norma ha hecho la Corte Suprema de Justicia, y que reprochan los demandantes, no es desacertada, en tanto “las investigaciones se inician cuando los hechos son puestos en conocimiento de las autoridades y el estatuto procesal establecido en la Ley 906 de 2004, es claro en indicar que se aplica para hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia”, de manera que asumir la tesis propuesta por los accionantes, implica desconocer el principio de legalidad y el artículo 29 de la Constitución, que “prevé que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.”

En cuanto al artículo 533 parcialmente demandado, señaló que también es respetuoso del texto superior, en tanto el hecho “que los congresistas sean investigados y juzgados bajo la égida de la Ley 600 de 2000, no implica que sus garantías del debido proceso y el derecho de defensa se vean afectados”; máxime, cuando las funciones de investigación y juzgamiento al interior de la Corte Suprema de Justicia han sido separadas y se les garantizó el derecho de acudir “a la doble instancia por virtud del acto legislativa 01 de 2018.”

Por su parte, la Universidad Nacional de Colombia afirma que la interpretación que de las normas demandadas ha hecho la Corte Suprema de Justicia, es correcta y se encuentra armonizada con el principio de legalidad. Indicó que ello es así, porque “la Ley 906 de 2004 entró a regir cumpliendo a cabalidad con el procedimiento establecido en ella misma y respetando las obligaciones impuestas por el acto legislativo 03 de 2002”. Destacó que dicha ley “no entró a derogar la Ley 600 del 2000, sino que, por el contrario, es un sistema diferente que se debía aplicar según los criterios espacio temporales fijados, implementando un nuevo sistema judicial penal”. Asimismo, indicó que dicha interpretación respeta el debido proceso, por cuanto, “garantiza que los delitos en cuestión sean juzgados conforme al procedimiento vigente en los respectivos distritos judiciales para el momento en que ocurrieron los hechos”.

En cuanto al quinto cargo, destaca que el problema jurídico que plantea la demanda es exactamente el mismo que se resolvió en la Sentencia C-545 de 2008, de manera que, señala, existe cosa juzgada constitucional.

c) Intervenciones que solicitan declarar la exequibilidad condicionada de las normas demandadas

El ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña indica que en las discusiones que se dieron en el Congreso de la República, “ninguno de los congresistas de la época justificó o pidió explicación del motivo o causa de mantener la aplicación del sistema inquisitivo” en los procesos penales adelantados en contra de los congresistas, pero que en este asunto, debe darse prevalencia a “ley posterior más favorable y existente dentro del ordenamiento jurídico colombiano”, que corresponde a aquella que implementó el sistema acusatorio en Colombia. Así, solicita se declare la exequibilidad condicionada del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, en el entendido de que, si se encuentra que “una o varias normas del sistema penal acusatorio son favorables al procesado éstas le serán aplicables”. Hace la misma solicitud frente a las disposiciones normativas contenidas en el artículo 530 ídem, pero en el entendido de que se regirán por el modelo acusatorio aquellos procesos adelantados por delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 y cuyo proceso esté en curso o haya iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia del modelo acusatorio en el distrito judicial correspondiente.

El ciudadano Mauricio González Cuervo recuerda que la reforma constitucional del año 2002 desarrolló las bases sentadas en la Constitución de 1991, “con la creación de la Fiscalía General de la Nación a la que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 le atribuyó la función de investigar los delitos y acusar a los posibles infractores.” Explica que, “mediante la expedición del Acto Legislativo 3 de 2002, el Constituyente derivado potenció la estructura orgánica configurada once años atrás y desmontó rezagos funcionales propios de un modelo mixto-inquisitivo”.

Asimismo, destaca que la propuesta inicial de la Fiscalía General de la Nación para que se adoptara un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, incluía “la modificación del sistema de procesamiento de los congresistas como parte integral de un nuevo modelo de justicia penal, a tono con los instrumentos internacionales.” Indica que la reforma tenía vocación de integralidad y universalidad, “de modo que el sistema adversarial-acusatorio rigiera la totalidad de los procedimientos penales, sin que la dualidad de modelos se extendiera más allá de la transición.” Explica que se trataba de fortalecer el Estado de Derecho, a través del “fortalecimiento de las garantías de los derechos del procesado, con el retiro de las facultades jurisdiccionales en manos de los fiscales, el control jurisdiccional de las medidas restrictivas y el reforzamiento de la imparcialidad del juez.”

De otra parte, señala que el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución hace alusión es a la “definición de atribuciones y competencias de investigación y acusación entre el Fiscal General de la Nación y el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, en relación con los altos servidores del Estado”, pero que no hace referencia a que en esos casos deba aplicarse un régimen procesal distinto o excepcional. También puntualiza que la aplicación gradual del nuevo sistema, concebida desde el Acto Legislativo 3 de 2002, obedeció, principalmente, a dos razones: la primera, evitar un colapso institucional, porque se habría tenido que dar precipitadamente una implementación física, técnica, administrativa y financiera; y la segunda, que las investigaciones de los delitos bajo el nuevo procedimiento iniciaran en despachos con cero cargas. Explicó que, a partir de esa gradualidad, debía entenderse que el procedimiento de tendencia acusatoria regía “sobre los hechos punibles ocurridos desde la fecha en que regía para cada distrito judicial -o grupo de ellos-: a partir del 1 de enero de 2005 y hasta el 31 de diciembre de 2008”, fecha a partir de la cual el nuevo sistema debía entrar a regir en todo el territorio nacional.

Por último, destacó que al haberse dado la división de las funciones de investigación y juzgamiento a través del Acto legislativo 1 de 2018, se “completó el proceso de adecuación orgánica de la Corte Suprema de Justicia, (...) para hacer posible el derecho a la doble instancia y a la impugnación de la primera sentencia de condena”. De manera que “no existen impedimentos de carácter orgánico para la aplicación del sistema acusatorio-adversarial en los procesos contra congresistas.”

A partir de tales consideraciones, concluye que “procedería la declaración de exequibilidad condicionada de las normas demandadas, bajo el entendimiento de la aplicación plena de la Ley 906 de 2004 -y del nuevo sistema constitucionalmente consagrado-, a partir de las fechas dispuestas para cada distrito judicial, a partir de 2005, y en todo caso, a más tardar el 31 de diciembre de 2008.”

d) Intervenciones que solicitan declarar la inexequibilidad de las normas demandadas

El Colegio de Abogados Penalistas de Colombia destaca que la implementación del sistema penal acusatorio se dio debido a que los principios político criminales propios de dicho sistema, “eran más acordes con el modelo de Estado social y democrático de derecho”, por lo que se buscaba “convertir al proceso penal en uno más garantista”, en el que, entre otras cosas, se limitaran las funciones judiciales que hasta ese momento tenía la fiscalía.

Señala que los artículos 530 y 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, deben interpretarse a partir del principio de legalidad dado en el artículo 29 superior.

Respecto de lo dispuesto en el primero de esos artículos, indica que la intención del legislador no era otra más que iniciar la implementación escalonada del nuevo sistema, iniciando en el año 2005 y culminando en el año 2008, debido a las adecuaciones que debían darse para implementar el sistema acusatorio en debida forma. Bajo ese entendido, sostiene que “la interpretación realizada por la corte fue adecuada ya que, para el momento de los hechos, en ciertos distritos judiciales no se encontraba el nuevo modelo acusatorio”. Sin embargo, es inconstitucional continuar aplicando el modelo previsto en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, en tanto que bajo ese sistema el investigador se encuentra facultado “para imponer medidas de alta importancia en materia de derechos fundamentales de los procesados, tales como medidas de aseguramiento, interceptación de comunicaciones y dictar órdenes de captura sin ningún tipo de control judicial.” Refiere que la voluntad del legislador era erradicar poco a poco el sistema inquisitivo y que esa voluntad debe respetarse, independientemente de que se mantengan los procesos iniciados durante el periodo de transición.

En cuanto al régimen procesal que se aplica a los congresistas en virtud del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, señala que “la Carta Política no estableció un régimen procesal propio para su juzgamiento”, por lo que la argumentación expuesta por los demandantes resulta acertada, ya que “al no existir en nuestra carta política, ni en otro texto un régimen procesal penal que se aplique exclusivamente a los legisladores, se les debe aplicar el modelo más adecuado a nuestro texto superior, el cual es a toda vista el sistema acusatorio”, en tanto es respetuoso de la división entre las funciones de investigación y juzgamiento.

La Corporación Excelencia en la Justicia señala que con la Constitución de 1991 “se empezaron a sentar las bases para migrar o hacer transición a un nuevo modelo de instrucción, investigación y juzgamiento de los delitos en nuestro país”, las cuales empezaron a materializarse a partir de la expedición del Acto Legislativo 3 de 2002. Destaca que “era indispensable y necesario contar con un término prudencial para hacer los ajustes materiales que comportaba una reforma” como la que traía el referido acto y de ahí la validez de la implementación escalonada dada en el artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004.

En este entendido, argumenta que el Acto Legislativo 3 de 2002 previó que “el nuevo modelo penal debía entrar en vigor en nuestro país, de forma absoluta, a partir del 1º de enero de 2009”, fecha en la que el artículo 530 acusado, perdió su razón de ser y al estar en plena contradicción con lo establecido en el acto reformatorio del año 2002, debe declararse su inconstitucionalidad. Afirma que luego del 31 de diciembre de 2008, todos los delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005, deben investigarse y juzgarse con base en el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, en el que los procesados cuentan con mayores garantías, dadas, principalmente, por la función del juez de control de garantías. Concluye que una interpretación contraria, es inconstitucional, porque desconoce el artículo 250 superior, la garantía de sometimiento al juez natural y la tutela judicial efectiva.

Al abordar el tema del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, aduce que la ley no prevé un régimen procesal específico para los congresistas y que “el hecho [de] que el legislador haya decidido bajo su propia discreción y sin fundamento constitucional alguno, exceptuar del nuevo sistema penal a los congresistas y mantenerlos bajo el régimen procesal de la Ley 600 de 2000, hace que dicha norma exceda la libertad de configuración normativa del legislativo”. De otra parte, destaca que en este punto no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en relación con la Sentencia C-545 de 2008, porque el estudio en esa oportunidad “se limitó a verificar que la norma no vulnera el derecho fundamental a la igualdad.”

Así las cosas, solicita que se declare la inexequibilidad de las disposiciones normativas demandadas y, subsidiariamente, que la constitucionalidad del artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, se condicione, “en el sentido que, después del 31 de diciembre de 2008 para delitos cometidos desde el 1 de enero de 2005 se debe aplicar íntegramente y en todo el territorio nacional la Ley 906 de 2004”.

El Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda resalta que, con la interpretación que de los artículos 530 y 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, ha hecho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “se viene desconociendo el derecho al juez natural (y en concreto, la anulación de acceder al juez de control de garantías), se violenta el principio de legalidad penal, se erosiona el derecho el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la igualdad, entre otras consecuencias.”

En sustento de su afirmación, señala que en “un modelo de Estado que se dice constitucional, democrático y social de derecho” como el nuestro, “es insostenible seguir justificando y sacrificando un catálogo mínimo de garantías constitucionales y convencionales, por cuenta de la pervivencia de un modelo de enjuiciamiento penal de naturaleza inquisitiva en Colombia”, a través de una interpretación normativa “regresiva y violatoria de garantías constitucionales y convencionales de los ciudadanos.”

Destaca que el modelo de tendencia acusatoria, “al menos tiene vocación de garantizar, entre otros derechos, el principio de legalidad penal, el derecho al juez natural, tercero, imparcial e independiente”, pues se trata de un procedimiento en el que no se confunden los roles de juez y acusador, “que es precisamente lo que sucede con la vigencia de la Ley 600 de 2000”. Afirma que esta situación no se remedia ni siquiera en el caso de los congresistas, “con la entrada en escena de la denominada sala de instrucción especial creada por el Acto Legislativo 01 de 2018.”  

Con base en lo expuesto, solicita que “se declare inconstitucional la interpretación que se hace del contenido de los artículos 530 y 533 de la Ley 906 de 2004, máxime si no tiene ninguna justificación legal y constitucional la pervivencia del sistema procesal penal de naturaleza inquisitiva”.

El ciudadano Yesid Reyes Alvarado aduce que el abandono de un modelo inquisitivo, para adoptar uno adversarial, “suponía que en el proceso penal habría una parte encargada de la acusación y otra a la que le correspondería la defensa” quienes presentarían sus argumentos ante un juez imparcial, encargado de “decidir a cuál de las partes le asiste la razón”.  Asimismo, destaca que en el nuevo modelo el fiscal es un adversario, una parte más del proceso, por lo que “pierde la capacidad de dictar medidas de aseguramiento y, en general, de adoptar decisiones que afecten derechos fundamentales de las personas.”

Por lo anterior, señala que, si bien se trataba de un cambio de gran magnitud, que implicaba, a su vez, significativas modificaciones en lo funcional e institucional, “la lectura de los artículo 5º del acto Legislativo 03 de 2002, 530 y 533 de la Ley 906 de 2004 dejan claro que ésta última codificación se aplica a todos los delitos cometidos con posterioridad al primero (1º) de enero de dos mil cinco (2005), siempre que ellos hubieran tenido ocurrencia en un distrito judicial en el que ya estuviera prevista su aplicación”. No obstante, aclara que aquellos casos que se hubieren iniciado durante el periodo de transición bajo el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, debían continuarse bajo este rito procesal aún después del 31 de diciembre de 2008, para evitar un caos al dar un salto entre sistemas tan disímiles.

Así las cosas, concluye que, si por mandato constitucional el sistema adversarial rige en todo el país desde el 31 de diciembre de 2008, después de esa fecha las investigaciones penales sobre delitos ocurridos con posterioridad al 1º de enero de 2005, deben regirse por el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, siempre que los hechos hubieren ocurrido en un distrito judicial en el que para la época de su acaecimiento, ya hubiere empezado a operar el proceso penal de tendencia acusatoria. En consecuencia, indica que el artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, debe condicionarse en este sentido.

En cuanto al aparte demandado del artículo 533 ídem, señala que el Acto Legislativo 3 de 2002, de ninguna manera “autoriza al legislador para crear un procedimiento penal distinto del adversarial”. Así, indica que el fuero de que gozan los congresistas, “se limita a asignarles un juez especial que se encargue de investigarlos y juzgarlos”, sin que tengan asignado un procedimiento distinto. Considera que el legislador desbordó las facultades conferidas en el antedicho acto legislativo, estableciendo un procedimiento para los congresistas que “contradice abiertamente los postulados centrales de un sistema adversarial” y por esa razón, debe la Corte atender la solicitud de declarar su inexequibilidad.

El ciudadano Luis Camilo Osorio Isaza señala que “la vigencia y aplicación del sistema acusatorio que contiene el Acto Legislativo 3 de 2002, son perentorios y la transición señalada en los artículos 530 y 533 de la ley 906 de 2004, como lo advierte la demanda, ya cumplieron su objetivo de permitir la concurrencia de los dos sistemas”. Argumenta que actualmente no existe una base jurídica que sustente la aplicación del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 después del 31 de diciembre de 2008.

En cuanto al trámite aplicable a los congresistas, sostiene que lo dispuesto en el aparte acusado se refiere únicamente a los procesos que para ese momento se encontraban en curso, pero no a que en lo sucesivo todos los procesos contra estos aforados debían adelantarse conforme al Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000. Así, indica que en este caso deben preservarse los derechos fundamentales de los miembros del Congreso, quienes se encuentran en inferioridad de condiciones por “la aplicación de [una] norma que fue derogada por el advenimiento de[l] nuevo sistema acusatorio”.

El ciudadano Hernando Andrés Soto Valencia considera que las normas acusadas deben ser declaradas inexequibles, “por violación del derecho a la igualdad de los congresistas al ser juzgados por el sistema inquisitivo y por violación del principio de certeza jurídica” o, en su defecto, debe declararse la exequibilidad condicionada, “bajo el entendido que a partir del 31 de diciembre de 2008 no es constitucionalmente válido investigar y juzgar penalmente a ninguna persona bajo un marco procesal diferente a la Ley 906 de 2004”.

En sustento de lo anterior, refiere que “el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispuso que el sistema penal acusatorio entraría en plena vigencia en Colombia a partir del 31 de diciembre de 2008 y no hizo ninguna distinción respecto de sus destinatarios” y, a pesar de ello, en el artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, el legislador sin justificación alguna y excediendo sus facultades de configuración legislativa, “excluyó de la aplicación del sistema penal acusatorio a los congresistas.”. Destaca que el trato diferenciado dado a los miembros del Congreso por la Constitución, es únicamente “en cuanto a la competencia de las autoridades que los juzgan en materia criminal”, sin que ello implique “un tratamiento procesal penal diferente al consagrado constitucionalmente” y dado por el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004.

En ese entendido, destaca que los congresistas deben gozar de las mismas garantías que cualquier otra persona penalmente procesada, “como la plena separación de las funciones de investigación y juzgamiento y la imposición de medidas de aseguramiento por un juez de control de garantías diferente al juez de conocimiento”. Adicionalmente, considera que “un régimen inquisitivo y otro acusatorio que se aplica paralelamente, trae enormes traumatismos e inseguridad jurídica”.

El ciudadano Alejandro Felipe Sánchez Cerón entiende que la interpretación que los accionantes demandan bajo la teoría del derecho viviente, y que sustenta los cuatro primeros cargos, corresponde a la “tesis de la razón objetiva”, acorde a la cual, si “el ente persecutor comienza la investigación por el modelo de la Ley 600 de 2000, por hechos que ocurrieron antes de entrar en vigor la reforma de la Ley 906 de 2004 o antes de que culminara la fase de su implementación gradual, el expediente debía continuar por esa regulación, sin posibilidades de discusión” y lo mismo sucede si la fiscalía, en los mismos casos, opta por iniciar el trámite bajo las reglas del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004.

Considera que los actores tienen razón al sostener “que la aplicación de la tesis de la “razón objetiva” vulnera los principios de igualdad, legalidad procesal y de Estado unitario, porque genera una diversidad de trato procesal cuando la regulación que al respecto previó un régimen de transición se había superado desde el 31 de diciembre de 2008”. Además, afirma que el sistema acusatorio comporta un mayor respeto de las garantías fundamentales del procesado y se armoniza con “los diferentes instrumentos internacionales que en materia de derechos humanos ha adoptado Colombia”.

En ese entendido, indica que la Corte debe declarar la constitucionalidad del artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que las víctimas y “aquellos procesados que actualmente son juzgados por Ley 600 de 2000 en asuntos que comenzaron a tramitarse luego del 31 de diciembre de 2008 -fecha final de la fase de transición-, tienen el derecho a solicitar la armonización del procedimiento para que en adelante se les aplique la Ley 906 de 2004”.

Frente al reproche formulado en torno al artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, indica que comparte los argumentos de la demanda, porque “el Acto Legislativo 3 de 2002, más allá del régimen de gradualidad, no excluyó a determinados procesados de la cobertura del nuevo Sistema Acusatorio y de toda su carga conceptual, institucional y de garantías”. También señala que al momento de decidir este asunto, la Corte debe tomar en consideración que al dictar la Sentencia C-545 de 2008, se estaba ante un contexto distinto, en el que no se “había separado las funciones de investigación y juzgamiento y menos pensado en la oportunidad de darles la segunda instancia si eran condenados”. Destacó que actualmente esos cambios estructurales existen, por lo que no hay razón para excluir a los congresistas del proceso penal acusatorio.

E. Concepto del Ministerio Público

La Procuradora General de la Nación consideró que en el caso sub judice la Corte debe emitir una sentencia inhibitoria, por falta de aptitud sustancial de la demanda. Explica que, “si bien la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente la posición jurisprudencial acusada, lo cierto es que la misma no corresponde a una interpretación judicial que haya modificado el alcance de los artículos 530 y 533 de la Ley 906 de 2004, sino que constituye una simple lectura racional de dichas normas en conjunto con otras disposiciones, en especial, con el artículo 5º del Acto Legislativo 3 de 2002”.

En esa medida, afirma que la demanda carece de claridad, certeza y suficiencia. Indica que no es clara, “porque no identifica con precisión la interpretación judicial cuestionada”, la cual “constituye una comprensión jurisprudencial derivada de la lectura” de las normas. Aduce que tampoco satisface la exigencia de certeza, porque la interpretación que hace la Corte Suprema de Justicia no recae exclusivamente sobre normas con fuerza de ley, sino que recoge disposiciones constitucionales y legales, así como varios precedentes constitucionales.[15] E igualmente, sostiene que la demanda no cumple con la carga de suficiencia, por lo que es claro que la interpretación acusada “no modifica el entendimiento de los artículos 530 y 533 de la Ley 906 de 2004”. Adicionalmente, destaca que lo que pretenden los actores es eludir el precedente fijado en la Sentencia C-801 de 2005.

Por último, destaca que el cargo formulado contra el artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004 tampoco reúne los requisitos para provocar un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación, pues carece de especificidad, en tanto “no plantea una confrontación concreta y verificable entre la expresión demandada y la Carta Política, sino un genérico y vago supuesto desbordamiento de la libertad de configuración del legislador”. Señala que “el Acto Legislativo 3 de 2002 enmendó únicamente las disposiciones que ordenaban las causas criminales en las que interviene la Fiscalía General de la Nación, pero no la investigación de las denuncias y el juzgamiento de los delitos en los que no participa dicha institución por estar a cargo de otras autoridades”, de manera que el legislador en ejercicio de la libertad de configuración legislativa podía regular todo lo concerniente al fuero penal de los congresistas.

F. Síntesis de las intervenciones

Las anteriores intervenciones se sintetizan en el siguiente cuadro, a partir de su solicitud principal:

Inhibición y, subsidiariamente, exequibilidad	Exequibilidad	Exequibilidad condicionada	Inexequibilidad
Cámara de Representantes del Congreso de la República	Ministerio de Justicia y del Derecho	Harold Eduardo Sua Montaña	Colegio de Abogados Penalistas
Fiscalía General de la Nación	Universidad Libre de Bogotá	Mauricio González Cuervo	Corporación Excelencia en la Justicia
Universidad de Cartagena	Carlos Roberto Solórzano Garavito	Universidad Sergio Arboleda
Procuraduría General de la Nación	Universidad Nacional de Colombia	Yesid Reyes Alvarado
Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia			Luis Camilo Osorio Isaza
Sala de Casación Penal la Corte Suprema de Justicia			Hernando Andrés Soto Valencia
Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia			Alejandro Felipe Sánchez Cerón

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

En virtud de lo previsto en artículo 241.4 de la Carta Política, la Corte es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas demandadas, ya que se trata de disposiciones contenidas en una ley de la República.[16]

B. Cuestiones previas

Antes de entrar en el correspondiente análisis de constitucionalidad de las disposiciones normativas acusadas, dado lo dicho por algunos intervinientes, la Sala debe ocuparse de resolver dos cuestiones previas: 1) si se ha configurado o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto de las normas demandadas; y, 2) si la demanda tiene o no aptitud sustancial.

a) Sobre la cosa juzgada constitucional respecto de las normas demandadas, por los cargos planteados en la demanda

Por mandato del artículo 243 de la Constitución Política, los fallos proferidos por esta Corporación en ejercicio del control judicial de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Asimismo, el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991 dispone que en esos casos, las normas respecto de las cuales la Corte ya hubiere emitido una sentencia de mérito, no pueden ser objeto de un nuevo juicio de constitucionalidad, en tanto se propende por “la estabilidad de las sentencias judiciales, la certeza respecto de sus efectos, y la seguridad jurídica.”[17]

La anterior es la regla general. No obstante, esta regla no impide, de manera absoluta, que una misma norma legal pueda ser objeto de nuevas demandas, de suerte que la Corte deba pronunciarse de fondo sobre su constitucionalidad. Esto ocurre, por ejemplo, cuando la sentencia anterior, proferida en ejercicio del control de constitucionalidad por vía de acción, hubiese analizado cargos distintos a los que se presentan en la nueva demanda. Si bien la Corte puede, como lo reconoce de manera explícita el inciso segundo del artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, fundar su decisión de declarar la inconstitucionalidad de la norma demandada en la violación de cualquier norma constitucional, incluso si esta última no hubiese sido invocada en el proceso, en numerosas ocasiones la decisión de la Corte, en especial si es la de declarar la exequibilidad de la norma demandada, suele limitarse al análisis de los cargos planteados en la demanda.[18]

Por otra parte, debe destacarse también que la cosa juzgada constitucional, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 243 de la Constitución, depende de que subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. Por ello, si se produce un cambio en la norma constitucional, lo que implica entonces una modificación al parámetro de juzgamiento, no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y es necesario hacer un nuevo análisis sobre la compatibilidad de la norma demandada y la Constitución.

Esta Corporación ha venido delimitando el alcance de sus pronunciamientos de cara al fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Por ello, ha hecho una caracterización fenomenológica que incluye diversas hipótesis, a saber: 1) la cosa juzgada constitucional formal, cuando el nuevo estudio solicitado recae sobre una norma respecto de la cual existe una decisión de constitucionalidad anterior; 2) la cosa juzgada constitucional material, cuando la demanda recae en una disposición normativa formalmente distinta, pero cuyo contenido es igual al de otra previamente analizada; 3) la cosa juzgada constitucional absoluta, cuando en la decisión previa el examen se realizó respecto de la integridad de la Carta Política, agotando todo el debate sobre la constitucionalidad de la norma acusada y haciendo inviable un nuevo estudio; 4) la cosa juzgada constitucional relativa, cuando tratándose de una misma norma, se constata que el control constitucional previamente realizado, se llevó a cabo en razón de unos cargos concretos y determinados, siendo procedente una nueva decisión con fundamento en acusaciones distintas; y, 5) la cosa juzgada constitucional aparente, cuando en la parte resolutiva de la sentencia se declara la constitucionalidad de una norma, sin que en la parte motiva exista una razón o análisis respecto de la misma.[19]

Asimismo, esta Corporación ha precisado que para la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional, deben concurrir las siguientes tres condiciones: 1) la norma demandada debe guardar identidad con el contenido normativo de aquella que fue objeto del examen de constitucionalidad en una decisión previa; 2) los cargos de inconstitucionalidad contenidos en la nueva acusación, deben ser materialmente similares a los propuestos y analizados con anterioridad por la Corte; y, 3) debe tratarse del mismo parámetro de validez constitucional, es decir, no debe existir un nuevo contexto de valoración o razones nuevas y significativas que excepcionalmente hagan procedente la revisión.[20]

Fijado así el parámetro para resolver esta cuestión previa, la Sala debe comenzar el análisis sobre la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en este caso, a partir del estudio de las sentencias que ha proferido esta Corporación respecto de la constitucionalidad de los artículos 530 y 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004.

En lo que atañe al artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, se tiene que la Corte se ha ocupado de ejercer su control de constitucionalidad en dos Sentencias, la C-801 de 2005 y la C-1179 de 2005.

En la Sentencia C-801 de 2005, la Sala conoció de una demanda de inconstitucionalidad en la cual se sostenía que esta norma legal era incompatible con lo previsto en los artículos 13 y 29 de la Constitución. Se cuestionaba que la aplicación gradual del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, implicaba una diferencia de trato a las personas que vivían en distritos en los que se aplicaría más tarde, lo cual afectaba sus derechos y oportunidades procesales. Esta diferencia de trato, se dijo, además de desconocer la igualdad ante la ley, afectaba el debido proceso e incluso el principio de favorabilidad. Con fundamento en tales cargos, la Sentencia planteó el siguiente problema jurídico:

“De acuerdo con el actor, esta norma legal, al disponer que el sistema acusatorio entrará a regir de manera progresiva en el territorio nacional y en la forma ya indicada, vulnera los artículos 13 y 29 de la Carta Política y debe ser expulsada del ordenamiento jurídico. Ello es así, afirma, por una parte, porque genera tratamientos legales diferenciados entre los distintos distritos judiciales del país pues en tanto que en unos de ellos se aplicará el nuevo régimen procesal, en otros se aplicará el régimen procesal anterior, desconociendo con ello que todos los ciudadanos deben ser tratados de manera igual por la ley. Además, expone, esa norma vulnera el derecho al debido proceso ya que impide que se aplique el principio de favorabilidad pues los dos sistemas procesales se aplicarán en distritos judiciales específicos, sin que haya lugar a aplicar el nuevo régimen, por ser más favorable, en un distrito en el que aún no ha entrado en vigencia o, a la inversa, a aplicar el sistema anterior, también por resultar más beneficioso, en un distrito en el que el nuevo modelo ya haya entrado a regir.”

Para resolver este problema jurídico, la Sala analizó el Acto Legislativo 3 de 2002, en especial su artículo 5, relativo a la vigencia de esta reforma constitucional, para destacar que en él se prevé que la aplicación del nuevo sistema, a partir del 1 de enero de 2005, será gradual y progresiva. Sobre esta base, la sentencia destacó que la aplicación gradual no es “una facultad reconocida al legislador para que, si lo tiene a bien, disponga que ese sistema procesal se aplique de manera progresiva. Por el contrario, se trata de un mandato formulado por el constituyente derivado para que ese régimen se aplique gradualmente, mandato que resulta ineludible para el legislador. Lo más que este puede hacer es determinar la forma como va a operar esa gradualidad, pero, en manera alguna, prescindir de ella”. Con fundamento en esta ratio, la Corte declaró “EXEQUIBLE, por el cargo formulado, el artículo 530 de la Ley 906 de 2004.”

Es necesario destacar que en la Sentencia sub examine, además de precisar que la aplicación de la reforma al proceso penal debía hacerse respecto de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, puso de presente que se trata de una reforma estructural, por medio de la cual “no sólo se variaron las formas procesales, sino que también se modificó el régimen de múltiples disposiciones procesales susceptibles de producir efectos sustanciales al interior del proceso penal.”

A su vez, en la Sentencia C-1179 de 2005 la Sala decidió “ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-801 de agostos (sic.) 2 de 2005, que declaró la EXEQUIBILIDAD, por los mismos cargos, del artículo 530 de la Ley 906 de 2004.” En esa oportunidad, la Sala estudió un cargo planteado con fundamento en el artículo 1 de la Constitución, conforme al cual una República unitaria garantiza la igualdad de sus asociados. Sobre esta base, en la demanda se cuestionó la violación de las garantías fundamentales de la igualdad y del principio de favorabilidad. Así lo comprendió la sentencia, al plantear el siguiente problema jurídico:

“Corresponde a la Corte en consecuencia decidir, si en efecto, como lo señala la Procuraduría, se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, o si debe entrar al estudio de fondo de los cargos y en tal evento, determinar si la implementación gradual del sistema prevista en la norma acusada, vulnera el principio de unidad de la República y las garantías constitucionales de igualdad y favorabilidad en materia de justicia penal, o por el contrario, la misma se presenta como un legítimo ejercicio de la potestad de configuración que la Carta asigna al legislador.”

Para resolver este problema jurídico, la Sala analizó lo dicho en la Sentencia C-801 de 2005, en la que se estudiaron cargos relativos a los artículos 13 y 29 de la Carta, para concluir que “existe identidad sustancial en la formulación de los cargos que dieron lugar al pronunciamiento de la Corte contenido en la sentencia C-801 de 2005, y los que fundamentan la presente demanda.”

Con fundamento en los anteriores elementos de juicio, la Sala encuentra que en las referidas sentencias si bien se analizó la norma ahora demandada, lo que llevaría a pensar en una eventual configuración del fenómeno de la cosa juzgada formal, lo cierto es que dicho análisis estuvo circunscrito, de manera estricta, en el planteamiento del problema jurídico, en el análisis y en la propia decisión, a los cargos planteados.

Los cargos planteados en este proceso tienen, de entrada, un contexto temporal diferente. No se discute, como en los procesos anteriores y como lo sostiene la Sala de Casación Penal, que la aplicación del nuevo sistema sea gradual, sino que se cuestiona que aplicar el sistema anterior incluso después del 31 de diciembre de 2008 es incompatible con la Carta. En efecto, con base en el artículo 5 del Acto Legislativo 3 de 2002, se sostiene que “[l]a aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1 de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008”. Con fundamento en estos dos hitos temporales, la demanda sostiene que no es admisible, en términos constitucionales, que el antiguo sistema siga estando vigente y se aplique con posterioridad a tales fechas, salvo en lo que corresponde a los congresistas, respecto de los cuales la situación se regula en otro artículo del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, también demandado.  

Por tanto, la presente demanda no cuestiona la aplicación gradual inicialmente prevista, tanto por la Constitución como por la ley, del nuevo sistema, sino su aplicación incluso desbordando los precisos hitos temporales fijados en el artículo 5 del Acto Legislativo 3 de 2002. Esta es la base sobre la cual se argumenta que hay una incompatibilidad entre la norma demandada y lo previsto en los artículos 1, 13, 29, 150.2 y 229 de la Carta y, en especial, en los artículos 2 y 5 del Acto Legislativo 3 de 2002.

Lo dicho hasta ahora es suficiente para concluir que la presente demanda, en lo relativo al artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, plantea cargos diferentes a los ya analizados por esta Corporación en las Sentencias C-801 de 2005 y C-1179 de 2005, de manera tal que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Por su parte, en lo que atañe al artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, se tiene que la Corte se ha ocupado de él en tres sentencias: la C-708 de 2005, la C-1009 de 2005 y la C-545 de 2008.

En la Sentencia C-708 de 2005, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6 y 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, a los que se consideraba como incompatibles con el artículo 29 de la Constitución, en tanto y en cuanto afectaban el principio de favorabilidad. Sobre esta base, la Sentencia planteó el siguiente problema jurídico:

“¿Resulta contrario al principio de favorabilidad penal consagrado en el artículo 29 CP, que el inciso final del artículo 6 y el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, establezcan que el juzgamiento y los trámites previstos en dicho Código, se aplicarán única y exclusivamente a la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, es decir, a partir del 1 de enero de 2005?”

A modo de cuestión preliminar, la Sentencia C-708 de 2005 comenzó por advertir que, respecto del artículo 6 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, existe cosa juzgada constitucional, pues sobre dicho artículo y cargo ya se había pronunciado la Corte en la Sentencia C-592 de 2005. En ese caso se había cuestionado que la norma legal, al excluir la aplicación del nuevo Código a situaciones acaecidas antes de su vigencia, contrariaba el principio de favorabilidad. En efecto, en la Sentencia C-592 de 2005, luego de referirse a los elementos esenciales del nuevo sistema procesal penal, la Corte, con fundamento en el artículo 5 del Acto Legislativo 3 de 2002, destacó que el nuevo sistema se aplica únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en la ley se estableciera. Esto porque así debe seguirse del principio de irretroactividad de la ley penal. En esta materia la Sentencia sintetizó su postura en los siguientes términos:

“Así las cosas, dado que no queda  duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal,  la Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación  adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6  de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera  la única interpretación posible  del mismo en el marco de la Constitución es la que  se desprende  de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente  que en manera alguna se pueda  desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.”

Ahora, en cuanto se refiere al artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, la citada Sentencia destacó que el actor cuestionó una interpretación rígida del mismo, en el sentido de que el nuevo Código no puede aplicarse respecto de delitos cometidos antes del 1 de enero de 2005. Por ello, la demanda solicitó una declaración de exequibilidad condicionada, para garantizar el principio de favorabilidad en tales casos. Pese a los cuestionamientos sobre la aptitud sustancial de ese caso, con fundamento en el principio pro actione la Corte se pronunció de fondo, declarando su exequibilidad. Para ello, sobre la base de reiterar los argumentos de la Sentencia C-592 de 2005 y de la Sentencia C-1092 de 2003 (en la cual se estudió una demanda en contra de algunos apartes del artículo 5 del Acto Legislativo 3 de 2002), relativos al principio de irretroactividad de la ley penal, la Sentencia C-708 de 2005 concluyó que “el artículo 533 acusado no prohíbe la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, ni la excluye cuando se reúnan los presupuestos en cada caso concreto.”

Por su parte, en la Sentencia C-1009 de 2005, la Corte se inhibió de pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 531 y 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustancial de la demanda. La demanda se dirigía de manera expresa contra la norma enunciada en la expresión: “Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000.”, que también es objeto de demanda en este proceso. El actor sostenía que esta norma era incompatible con lo previsto en los artículos 13 y 29 de la Constitución, por considerar que era contrario “al espíritu del sistema acusatorio que en el futuro rijan dos sistemas procesales penales: el de la Ley 906 de 2004 para unos sujetos y el de la Ley 600 de 2000 solamente para los congresistas.”

Pese a que la decisión fue inhibitoria, la Sentencia planteó un problema jurídico, en los siguientes términos: “Corresponde a la Corte determinar si los apartes demandados quebrantan los principios de igualdad y de favorabilidad penal al establecer que los beneficios previstos en los artículo 531 y 533 de la Ley 906 de 2004, se apliquen exclusivamente a los procesos a cargo de la Fiscalía, y excluir de dicho trámite a los procesos penales que se adelanten contra congresistas ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.”

Para sostener que había ineptitud sustancial de la demanda, la Sentencia analizó el fenómeno de la omisión legislativa absoluta, a partir de la Sentencia C-528 de 2003. En este contexto, la Sentencia concluyó que “el actor no cumplió con la carga de demostrar frente al tratamiento distinto que establece el propio Constituyente para las investigaciones de competencia de la Corte Suprema de Justicia, las razones por las cuales supuestamente se imponía al legislador el deber de incluir en dichas regulaciones, las mencionadas investigaciones, cuando expresamente la propia Constitución les ha dado un régimen distinto.”

En la Sentencia C-545 de 2008, al ocuparse de una demanda en contra de la norma enunciada en la expresión: “Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, a la que se consideró como incompatible con lo previsto en el artículo 13 de la Carta, porque la diferencia de trato entre los congresistas y las demás personas carece de una verdadera y razonada justificación, la Sala planteó el siguiente problema jurídico:

“Para los demandantes, el aparte censurado del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 atenta contra el principio de igualdad, al considerar que la distinción en el procedimiento penal aplicable por la Corte Suprema de Justicia a los miembros del Congreso es una medida desproporcionada, sin una verdadera y razonada justificación, que se funda en “criterios sospechosos”.

“En consecuencia, corresponde a la Corte establecer si la expresión “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, desconoce el artículo 13 superior, al señalar que la investigación y el juzgamiento de los Congresistas por la Corte Suprema de Justicia debe tramitarse por el procedimiento penal contemplado en la Ley 600 de 2000, y no bajo el sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004.”

La Sentencia hizo un importante recuento histórico, que va desde la inmunidad de los congresistas, prevista en la Constitución anterior, hasta la competencia asignada a la Corte Suprema de Justicia de investigar y juzgar a los miembros del Congreso. En este recuento se sostenía, por ejemplo, que dicho proceso era de única instancia, y se insistía en que el régimen procesal de los congresistas no podía equipararse al de los demás. Con fundamento en estas razones se afirmó que, al no ser comparable la situación de los congresistas con la de las demás personas, no es posible que se desconozca la igualdad, llegando al punto de afirmar, de manera enfática que:

“La distinción del procedimiento aplicable para la investigación y el juzgamiento de los miembros del Congreso, concentrando esas funciones en una sola corporación, además de ser hoy un precepto constitucional de ineludible acatamiento, donde la prescindencia de algunas manifestaciones procesales existentes en el diligenciamiento común, es suplida por la presteza de la actuación y la preponderancia y pluralidad de los jurisperitos que participan en la actuación y decisión, que ciertamente representan óptima garantía y apuntalan la justificación del fuero especial constitucional, configurando excepción muy válida a las reglas del sistema procesal común, para el caso, el de tendencia acusatoria adoptado mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y la ley 906 de 2004.

“No implica, entonces, que dichos sujetos pasivos de la acción penal no gocen de las debidas garantías procesales que deben rodear a toda persona vinculada a una investigación penal, ni que haya contraposición con los artículos 13 y 29 de la Carta Política, ni con los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos en los cuales Colombia es un Estado parte; por el contrario, aunado a esas seguridades cuentan con el privilegio de que toda la actuación que curse en su contra se adelante por una pluralidad de juristas de reconocida probidad y la más elevada preparación y experiencia en la especialidad, de manera que asegura la ecuanimidad y resguarda la incolumidad en la correcta aplicación del derecho, lejos de circunstancias ajenas al proceso.

“Así, tradicionalmente se ha entendido que la dual función investigadora (en cuyo desarrollo está obligada a acopiar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado) y juzgadora de la Corte Suprema, no afecta las garantías fundamentales de los Congresistas, quienes siempre gozan del derecho al debido proceso, para el caso uno especial, que por la facultad de configuración que ellos mismos aplicaron libremente, continúa rigiendo bajo las formas propias de la Ley 600 de 2000, que bien pudieron haber modificado al expedir el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004.

“En todo caso, también disfrutan de otras garantías como la legalidad, el juez natural - al más alto nivel -, la presunción de inocencia, el derecho de defensa técnica y material (ejercidas a plenitud desde el primer instante de la investigación y durante el juzgamiento), la mayor celeridad y economía procesal, la publicidad, la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, el non bis in idem, la impugnación horizontal y la eventual acción de revisión contra la sentencia ejecutoriada.

“Se arriba así a la conclusión de la carencia de fundamento en lo argumentado dentro de la demanda, como quiera que está demostrado que no existe vulneración del derecho a la igualdad, al ser distinta la situación fáctica y jurídica de los Senadores y Representantes a la Cámara, frente a otros aforados y, en general, ante todas las demás personas mayores de edad.”

Pese a los enfáticos términos de la ratio de esta Sentencia, la Sala acabó por acoger, por razones de “evolución doctrinal”, la necesidad de escindir las funciones de investigación y juzgamiento al interior de la Corte Suprema de Justicia. En esta argumentación tiene mucho peso, de una parte, la garantía de un juez imparcial y, de otra, las garantías del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, pues, se alude al artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, e incluso a referentes del derecho comparado (sentencias del Tribunal Constitucional Español, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Suprema de Justicia de Argentina). Por ello, se consideró necesario que, “para efectos de los procesos adelantados contra quienes ostenten la calidad de aforados conforme al artículo 235.3 superior, por conductas punibles cometidas con posterioridad a la misma, [refiriéndose a la Ley 906 de 2004] el legislador adopte en ejercicio de las facultades estatuidas en el artículo 234 ibidem las medidas necesarias para que sea separada, dentro de la misma Corte Suprema como juez natural en estos casos, la función de investigación de aquella correspondiente al juzgamiento.” Este es, en efecto, el condicionamiento que se hizo al declarar la exequibilidad de la norma demandada.

Como se hizo al analizar lo relativo al artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, con fundamento en los elementos de juicio ya expuestos, la Sala encuentra que en las anteriores sentencias sí se analizó la norma ahora demandada, lo cual llevaría a pensar en una eventual configuración del fenómeno de la cosa juzgada. En efecto, en la Sentencia C-545 de 2008 la Sala examinó la constitucionalidad de la norma demandada a partir de juzgar su compatibilidad con el artículo 13 de la Carta, por lo que, respecto de este cargo, debe reconocerse que existe cosa juzgada y, en consecuencia, declarar estarse a lo resuelto en dicha sentencia.

Ahora bien, dado que la demanda no se circunscribe al cargo relativo al derecho a la igualdad, sino que también se refiere al Acto Legislativo 3 de 2002. A juicio de los actores, esta reforma constitucional no prevé, en modo alguno, lo que acaba haciendo la norma demandada. Aducen que, por el contrario, esta norma constitucional no hace distinciones en cuanto a la aplicación del nuevo sistema, ni siquiera por razón del fuero de investigación y juzgamiento que, en todo caso, no se afecta o sufre menoscabo, por la aplicación del actual Código de Procedimiento Penal. Sostienen que extender la aplicación del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 más allá del 31 de diciembre de 2008, desconoce abiertamente el mandato del artículo 5 del Acto Legislativo 3 de 2002.

La Sala encuentra entonces que, salvo en lo que se refiere a la violación del artículo 13 de la Constitución, sobre lo cual se configura la cosa juzgada y así se decidirá en la parte resolutiva, en lo demás no hay identidad en los cargos juzgados, lo que es suficiente para considerar que en ello no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Además debe destacar también que luego del año 2008 ha habido tanto importantes decisiones en la jurisprudencia de esta Corte así como adiciones a la norma constitucional que es el parámetro de juzgamiento las cuales deben ser objeto de análisis en esta providencia. Los pronunciamientos más significativos han sido los relacionados con la separación de las funciones de investigación y juzgamiento de los congresistas por parte de la Corte Suprema de Justicia a partir de lo dicho en la Sentencias C-545 de 2008 y las garantías de la doble conformidad y la doble instancia, a partir de la Sentencia C-792 de 2014, que a su vez ha tenido importantes desarrollos tanto jurisprudenciales como normativos.

En cuanto a la doble conformidad pueden destacarse, por ejemplo, las Sentencias SU-217, SU-218, SU-373, SU-397 y SU-454 de 2019, SU-146 y SU-488 de 2020 y SU-258 de 2021, entre otras.

 En cuanto a la separación de las funciones de investigación y juzgamiento y a la doble instancia, como consecuencia de la omisión legislativa relativa advertida en la Sentencia C-792 de 2014, a partir de una interpretación integral del artículo 29 de la Constitución y sistemática con los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en razón del exhorto allí hecho, se reformó la Constitución por medio del Acto Legislativo 1 de 2018.

En esta reforma se modifica la estructura de la Corte Suprema de Justicia y sus competencias. En lo relativo a la estructura, se crean dos nuevas salas, adicionales a la Sala de Casación Penal, denominadas Sala Especial de Instrucción y Sala Especial de Primera Instancia. En lo relativo a las competencias, se introduce una modificación sustancial al artículo 235 de la Carta.

Así, merced al Acto Legislativo 1 de 2018, la Sala debe destacar que dos de las modificaciones más relevantes, desde el punto de vista de las garantías, para las personas que investiga y juzga la Corte Suprema de Justicia, provienen de las Sentencias C-545 de 2008 y C-792 de 2014.

b) La aptitud sustantiva de la demanda y el juicio de constitucionalidad de las normas demandadas vigentes sólo es viable respecto de algunos cargos

 En primer lugar se destaca que las normas demandadas están vigentes y producen efectos jurídicos. Si bien han sido objeto de demanda con anterioridad, la Corte ha declarado su exequibilidad (art. 530 del del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004) o su exequibilidad condicionada (art. 533 del Código de Procedimiento Penal ibidem) y, como se acaba de establecer en la cuestión previa anterior, en este caso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

En segundo lugar, se advierte que los demandantes indicaron y transcribieron las normas demandadas, señalaron las normas constitucionales presuntamente vulneradas, expresaron la razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda y presentaron concepto de la violación, dividido en cinco (5) cargos.

Empero, algunos intervinientes cuestionaron el concepto de la violación de la demanda. La Cámara de Representantes lo hizo porque, a su juicio, lo dicho por los actores carece de sustento jurídico legal y por no llegar a generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de las normas demandadas. La Fiscalía General de la Nación lo hace porque a su juicio no se advierte la existencia de una interpretación que varíe el sentido literal de las normas acusadas, lo que afecta la certeza y la suficiencia de los cargos, y porque dice que la acusación se funda en apreciaciones subjetivas del actor, pues considera que de la circunstancia de que el 31 de diciembre de 2008 sea el límite máximo para implementar el nuevo sistema, de ello no se sigue que haya imposibilidad en aplicar el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 a hechos ocurridos bajo su vigencia, respecto de los cuales no se hubiere iniciado la acción penal. La Universidad de Cartagena, por su parte, entiende que los primeros cuatro cargos obedecen a una construcción exclusivamente subjetiva de los demandantes, ya que la gradualidad en la aplicación no se deriva de una determinada interpretación, sino del texto mismo de la ley que está conforme con la Constitución. En cuanto al último cargo, el problema sería que de la norma demandada no se deriva la habilitación del sistema inquisitivo para el juicio de aforados. Y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aduce que, en lo que atañe al artículo 530 demandado, la acusación no satisface el requisito de pertinencia, en tanto no explica de qué manera la interpretación que de esa norma se ha venido dando en ese alto tribunal, comporta un problema de relevancia constitucional.

La Procuradora General de la Nación destaca que la interpretación de la ley hecha por la Corte Suprema no modifica el alcance de las normas demandadas. Sobre esta base, señala que la demanda no es clara, porque no identifica la interpretación que cuestiona; no es cierta, porque la interpretación, que se tiene por no identificada, recoge varias disposiciones constitucionales y legales; y, no es suficiente, porque la interpretación no modifica el sentido de las normas demandadas. Además, considera que los actores pretenden eludir el precedente contenido en la Sentencia C-801 de 2005.

Análisis sobre la aptitud de la demanda en contra del artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004

La Corte ha indicado de forma reiterada que los artículos 2 y 6 del Decreto 2067 de 1991 establecen los requisitos para que una acción pública de inconstitucionalidad pueda ser admitida y con base en ella, ulteriormente, se profiera un fallo de mérito.[21] Es cierto que estas exigencias son verificadas de manera preliminar en el trámite de admisión de la demanda, pero la Corte ha considerado necesario también adelantar dicho examen cuando en el curso del proceso de control, abstracto se hubiesen elevado solicitudes razonables y justificadas para que la Sala Plena se abstenga de proferir una decisión de mérito y, en su lugar, se adopte una decisión inhibitoria por falta de aptitud sustantiva de la demanda.[22] Este análisis al final del proceso se constituye así en un presupuesto formal y material para la decisión final de mérito cuando se cuenta con mayores elementos de juicio a partir de lo propuesto por los intervinientes, los expertos y el Ministerio Público.

Cabe destacar que, durante el trámite inicial de este proceso, se admitió la demanda presentada pero, tal como se expuso en los antecedentes, la Corte Constitucional recibió diferentes documentos de los intervinientes, opiniones de los expertos y el concepto de la señora Procuradora General de la Nación en los cuales se le solicitó inhibirse de pronunciarse de fondo sobre los asuntos planteados en la demanda respecto del artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004. Al respecto, se advierte que la única exigencia del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 que genera discusión se refiere al numeral 3 en torno a la carga argumentativa y las exigencias de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia previstas en la jurisprudencia constitucional. Por esta razón, el examen que se realiza a continuación sobre la aptitud de la demanda se limitará a tales aspectos.

En cuanto al requisito de presentar las razones por las cuales se consideran violadas las normas constitucionales, la Corte ha reiterado que las demandas deben satisfacer unas condiciones mínimas de argumentación a efectos de posibilitar el control de constitucionalidad.[23] Según la jurisprudencia constitucional, el concepto de la violación se formula debidamente cuando (i) se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas –lo cual implica señalar aquellos elementos materiales que se estiman violados–[24] y, (iii) se expresan las razones por las cuales los textos demandados violan la Constitución.

Así, las razones que sustentan la violación deben ser: (i) claras, esto es, que siguen una exposición comprensible y presentan un razonamiento de fácil entendimiento; (ii) ciertas, es decir, que recaen directamente sobre el contenido de la disposición demandada, no sobre una proposición jurídica inferida o deducida por el actor, ni sobre interpretaciones puramente subjetivas o caprichosas; (iii) específicas, al mostrar de forma diáfana la manera como la norma demandada vulnera la Carta Política, lo cual excluye argumentos vagos o genéricos; (iv) pertinentes, es decir, que planteen un problema de naturaleza estrictamente constitucional y no razones de orden legal, personal, doctrinal o de simple conveniencia; y, (v) suficientes, de forma que contengan elementos fácticos y probatorios que susciten por lo menos una sospecha o duda mínima sobre la inconstitucionalidad del precepto impugnado.[25]

En sus pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que el análisis de la aptitud sustantiva de la demanda no corresponde a un juicio de técnica jurídica y que “las exigencias que rigen esta materia no resultan contrarias al carácter público de la acción de inconstitucionalidad, ni afectan el núcleo esencial del derecho político del cual es titular el ciudadano para efectos de su ejercicio, sino que responden a la necesidad de establecer una carga procesal mínima con el objetivo de permitir el cumplimiento eficaz de las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución Política.”[26]

Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta que el asunto sub examine, conforme a lo dicho de forma expresa en el escrito de demanda, la acusación formulada en los cuatro primeros cargos recae sobre lo que los demandantes señalan corresponde a la interpretación que del artículo 530 ha hecho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y no sobre el contenido normativo mismo de dicho artículo, encuentra la Sala que la demanda no satisface la carga argumentativa que debe reunirse cuando lo que se cuestiona es la constitucionalidad de una interpretación normativa.

Acorde a la jurisprudencia de esta Corte, en principio, no es del resorte del juez constitucional entrar a determinar la interpretación que debe darse a una norma legal. No le compete cuestionar el sentido y alcance que tales disposiciones le hayan fijado las correspondientes autoridades judiciales, en tanto los conflictos que surgen en la aplicación de la ley deben ser resueltos por los jueces ordinarios.[27] No obstante, se ha estimado que, “esta regla no es absoluta, pues en ocasiones, conflictos atinentes a la interpretación de las normas jurídicas involucran problemas de interpretación constitucional, lo que ha generado debates hermenéuticos sobre el alcance de las disposiciones sometidas a su control, ello con el fin de procurar la guarda de la Constitución (artículo 241 superior).”

Así las cosas, esta Corporación ha contemplado, de forma excepcional, la posibilidad de ejercer el control abstracto de constitucionalidad sobre la interpretación uniforme de una disposición legislativa, cuando aquella genera una comprensión estable y extendida del precepto legal correspondiente.[29] Esto es lo que se conoce como la doctrina del derecho viviente, “que sugiere al juez constitucional tomar en cuenta en el análisis de la norma, la interpretación constante de las disposiciones jurídicas efectuadas por los órganos encargados de unificar la jurisprudencia y, eventualmente, por la doctrina autorizada.”[30] En esta medida, si una norma puede ser interpretada en más de un sentido por parte de quienes tienen a su cargo la aplicación de la ley, y alguna de esas interpretaciones pareciera contrariar los mandatos constitucionales, la Corte debe adelantar el respectivo análisis con el fin de determinar cuál es la regla normativa, que se adecúa a la Constitución.

En todo caso, a efectos de entenderse conformado el derecho viviente, se deben reunir una serie de requisitos sine qua non, que revelen la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, a saber: 1) la interpretación judicial debe ser consistente, de manera tal que no sea abiertamente contradictoria o significativamente divergente; 2) la interpretación debe estar consolidada en varios fallos judiciales, pues la existencia de uno solo, resultaría insuficiente para estimar que es esa interpretación la que se ha extendido en la jurisdicción correspondiente; y 3) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.[32]

En el caso concreto, tal y como lo advierten varios intervinientes,[33] la Sala encuentra que la demanda no logra establecer de forma diáfana e inequívoca, cuál es la supuesta interpretación que del artículo 530 de la Ley 906 de 2004 ha venido haciendo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por el contrario, se hace palmario que el reproche recae directamente en el contenido normativo, pues lo que ha dicho el órgano de cierre de la jurisdicción penal no altera el sentido literal de la norma acusada.

En efecto, el artículo 530 ídem, regula la aplicación gradual del Código de Procedimiento Penal de tendencia acusatoria. De acuerdo con su contenido, dicho estatuto procesal debía aplicarse a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira; del 1º de enero de 2006 en los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal; del 1º de enero de 2007 en los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio; y del 1º de enero de 2008 en los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar.

Aquella norma, demandada en este proceso, indica que luego de darse la gradualidad allí prevista, el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, se aplicaría tanto a la investigación como al juzgamiento de todos los delitos cometidos en la República. Esta regla de aplicación sólo parece tener una excepción, la relativa a la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por los congresistas, las cuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 533 parcialmente demandado, se tramitarán conforme al Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, con independencia del momento en el cual se hubiere cometido el delito.

De conformidad con ese mandato legal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha respetado la aplicación escalonada del nuevo modelo procesal penal, para establecer si un caso debe regirse por el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 o por el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004. De manera que si un delito se hubiere cometido con posterioridad al 1º de enero de 2005, pero en un distrito judicial en el que aún no había empezado a regir el nuevo sistema procesal de tendencia acusatoria, el mismo debe ser investigado y juzgado bajo el modelo inquisitivo. Esto, claramente, corresponde al contenido objetivo de la norma acusada y no a una interpretación que de ella hubiere hecho el órgano de cierre de la jurisdicción penal, como lo entienden los demandantes. Así, entonces, es el artículo 530 demandado el que, sin lugar a dudas y en estricto cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002, establece que la implementación del modelo adversarial sería gradual y atendiendo a las fechas y al orden por distritos judiciales en él previsto.

De otra parte, la Sala tampoco encuentra que el máximo tribunal en materia penal hubiere realizado una interpretación normativa contraria a lo expresamente contemplado en el artículo 530, cuando ha decidido respetar la implementación escalonada de la Ley 906 de 2004, en aquellos casos iniciados después del 1º de enero de 2009. En ninguna parte de dicho artículo, el legislador previó que la gradualidad operaría hasta una fecha determinada y son los demandantes los que entienden que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002, la aplicación escalonada debía respetarse solo hasta el 31 de diciembre de 2008 y que de ahí en adelante, todo hecho punible acaecido después del 1º de enero de 2005, indefectiblemente, debía tramitarse por las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Penal del año 2004.

Además, las sentencias a las que se hace alusión en la demanda, corresponden en su mayoría, a providencias proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en trámites de tutela que llegaron a su conocimiento. En esta medida, la demanda no logra establecer, fehacientemente, que la interpretación que dicen ha hecho ese alto tribunal del artículo 530 demandado, se encuentre consolidada en varios fallos judiciales, en tanto, al actuar como jueces constitucionales, los miembros de dicha Sala no están autorizados para realizar una interpretación constitucional respecto de las normas legales aplicables en cada caso concreto, sino que ello corresponde es, a la Corte Constitucional. Por ello, las sentencias expuestas en la demanda, resultan insuficientes para estimar que lo entendido por los demandantes, corresponde a la interpretación que se ha extendido en la jurisdicción penal.

Las anteriores circunstancias dan cuenta de que, en realidad, no se ha mostrado la existencia de un derecho viviente contra el cual dirigir el reproche de inconstitucionalidad y, por ello, en el presente asunto, la Sala no abordará el estudio de fondo en la forma propuesta por los demandantes.

No obstante, la Sala encuentra que del análisis de los cargos segundo, tercero y cuarto que por este aspecto en realidad pueden entenderse como uno solo, atacan directamente el contenido del artículo 530 de la Ley 906 de 2004. En efecto, en dicho cargo, los demandantes refieren que el mencionado artículo, vulnera la garantía fundamental al debido proceso por desconocer el principio legalidad en materia penal y la garantía de juez natural contenidos en el artículo 29 superior. Esto, en la medida que , acorde a su dicho, al momento de haberse culminado la implementación gradual de la Ley 906 de 2004 y estar vigente en todo el territorio nacional el proceso penal de tendencia acusatoria, los casos que se iniciaran con posterioridad al 31 de diciembre de 2008, debían tramitarse por el Código de Procedimiento Penal contenido en esa ley y no por la Ley 600 de 2000, independientemente que la conducta delictiva hubiere tenido lugar en un distrito judicial en el que para la fecha de su concreción, aún no estuviere vigente la Ley 906 de 2004. Asimismo, afirman que la transgresión del artículo 13 superior, se concreta porque, al entrar en plena vigencia el sistema de tendencia acusatoria, desaparecieron las razones que justificaban un trato diferenciado.

Para la Sala Plena, aquellas circunstancias sí logran generar una duda sobre la compatibilidad de la norma contenida en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, con el ordenamiento superior y solo bajo ese entendido, considera que debe entrar a analizar de fondo si después del 31 de diciembre de 2008, resulta respetuoso del ordenamiento constitucional, que se aplique la Ley 600 de 2000 en los procesos seguidos en contra de personas naturales, distintas a los congresistas -a quienes, por mandato expreso del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, les aplica el procedimiento penal de corte inquisitivo establecido en el código del año 2000-. Debe destacarse que el tema de la Sentencia C-801 de 2005, analizado en la cuestión preliminar anterior, no conduce a sostener que se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, por las mismas razones, se trata de un cargo diferente. Tampoco conduce a considerar que la demanda pretenda eludir dicha sentencia, que el Ministerio Público tiene como precedente.

Aptitud de la acusación en relación con el aparte del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 demandado

En lo que tiene que ver con la acusación hecha al artículo 533 parcialmente demandado, los actores explicaron que el fuero que cobija a los miembros del Congreso de la República consiste únicamente en que los congresistas sean investigados y juzgados por una autoridad especial, esto es, la Corte Suprema de Justicia. Adujeron que ni la Constitución de 1991, ni el Acto Legislativo 3 de 2002 que la reformó, previeron que debían someterse a un régimen procesal propio, por lo que, los procesos penales adelantados en su contra deben seguirse por la Ley 906 de 2004. Asimismo, señalaron que el procedimiento penal de tendencia acusatoria es más garantista que el sistema inquisitivo anterior y que, dada la reforma, es el único compatible con el texto superior; por lo que después del 31 de diciembre de 2008, es el único modelo que debía aplicarse, incluso, cuando el investigado es un congresista.

Como viene de verse, el reproche de inconstitucionalidad se presentande manera comprensible y siguiendo un hilo conductor que permite saber en qué consisten la acusación en contra del aparte del artículo 533 demandado. Por lo tanto, cumple el mínimo argumentativo de claridad. Adicionalmente, no recae sobre una proposición jurídica inferida, ni es producto de una construcción subjetiva o de conjeturas hechas por los demandantes. Por el contrario, obedece al contenido objetivo de las norma, pues en dicho artículo se excluye expresamente a los miembros del Congreso, de la aplicación de la Ley 906 de 2004, circunstancia que es la que se cuestiona en la demanda y de ahí la certeza del cargo.

 De igual forma, encuentra la Sala que se satisfacen los requisitos de pertinencia y especificidad, en la medida que, a partir de argumentos estrictamente constitucionales, se señala la forma en que la norma demandada resulta incompatible con la Constitución, en tanto cuestiona que en los procesos penales seguidos en contra de los congresistas,  se continúe aplicando la Ley 600 de 2000, cuando ha habido una reforma constitucional que establece un modelo procesal penal diferente que, sin embargo, no se aplica, en virtud de las norma demandada.

Todas esas circunstancias, dan cuenta de que el cargo quinto logra suscitar una duda sobre la compatibilidad del artículo 533 (parcial) de la Ley 906 de 2004 y en ello radica la suficiencia de la demanda.

Por último, se destaca que, al ser la acusación de naturaleza sustancial, en este asunto no es aplicable el término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad contemplado en el artículo 242.3 superior para cuestionar la configuración de vicios en el procedimiento legislativo.[34]

C. Problemas jurídicos y esquema de resolución

Dado que los cargos que tienen aptitud sustantiva atacan dos normas distintas, pues uno está relacionado con el artículo 530 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004 y el otro con el artículo 533 ídem, la Sala planteará dos problemas jurídicos, en los siguientes términos:

Primer problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 es aplicable con posterioridad al 31 de diciembre de 2008, cuando el delito se cometió antes de esta fecha, conforme a lo previsto en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, y si ello es o no compatible con lo previsto en los artículos 1, 13, 29, 150.2 y 229 de la Constitución y, especialmente, con lo establecido en los artículos 2 y 5 del Acto Legislativo 3 de 2002.

Segundo problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la norma enunciada en la expresión: “Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, prevista en el artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, al prever la aplicación indefinida en el tiempo de dicha norma a los procesos de investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por los congresistas, es o no compatible con lo dispuesto en los artículos 1, 29, 150.2 y 229 de la Constitución y, especialmente, con lo establecido en los artículos 2 y 5 del Acto Legislativo 3 de 2002.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala: (i) hará un repaso sobre la forma en que se ha desarrollado el discurso sobre las garantías del debido proceso, en sus componentes de legalidad y juez natural en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la jurisprudencia constitucional; (ii) dará cuenta de los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, así como de la Ley 600 de 2000, del Acto Legislativo 3 de 2002, de la Ley 906 de 2000 y del Acto Legislativo 1 de 2018; y, (iii) abordará y desarrollará el tema del fuero de los congresistas y los elementos que lo integran. Con fundamento en estos elementos de juicio, (v) analizará y resolverá los problemas jurídicos planteados.

D. La garantía del debido proceso, en sus componentes de principio de legalidad y garantía de juez natural

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, prevé que “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella.”

Por su parte, la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en adelante CIDH, ha dicho que en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en adelante CADH, se “reconoce el llamado 'debido proceso legal', que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.”[35] Entre las previsiones del artículo 8.1 de la Convención está el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por un juez o tribunal competente, establecido con anterioridad por la ley, lo cual se relaciona con el concepto de juez natural[36] e “implica que las personas tienen derecho a ser juzgadas, en general, por tribunales ordinarios”,[37] teniendo la garantía de que aquellos actuarán “en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete.”

La CIDH ha dicho que el “juez natural deriva su existencia y competencia de la ley”[39] y que “en un Estado de Derecho sólo el Poder Legislativo puede regular, a través de leyes, la competencia de los juzgadores”.[40] Asimismo, ha determinado que el derecho al juez natural no entra en contradicción con la figura del fuero que cobija a ciertas autoridades, siempre que: 1) atienda a una finalidad legítima como lo es proteger la integridad de la función estatal y evitar que se altere el ejercicio de la función pública; y 2) que se encuentre expresamente establecido y definido en la ley.[41] De esta manera, “no sólo se respeta el derecho en cuestión sino que el juez de fuero se convierte en el juez natural del aforado.”

La garantía del debido proceso no es ajena a nuestro ordenamiento constitucional, pues se encuentra consagrada en el artículo 29 de la Carta. Se trata de un derecho que debe respetarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas. De conformidad con tal mandato superior, esta garantía iusfundamental implica que ninguna persona sea juzgada sino de conformidad a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con plena observancia de las formas propias de cada juicio.

En nuestro ordenamiento jurídico, en armonía con las disposiciones internacionales antes citadas, en especial con las convencionales, el debido proceso se ha garantizado en todos sus componentes, a saber: “principio de legalidad, juez natural, derecho de defensa, presunción de inocencia, derecho a presentar y controvertir pruebas, principio de favorabilidad.”[43]

En relación con dichos componentes, la Sala abordará lo relacionado con los principios de reserva de ley, de legalidad y del juez natural, a los que se refiere la demanda. Estos elementos del debido proceso no han sido empleados en casos anteriores como parámetros de juzgamiento, como pudo verse en la cuestión previa relativa a la cosa juzgada.

Los principios de reserva de ley y de legalidad en materia penal

Ha reconocido esta Corporación que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, los principios de reserva de ley y de legalidad se erigen en los principales límites al ejercicio del poder, de manera tal que “no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley.”[44]

Lo anterior tiene una especial relevancia en el ámbito de los procesos penales, en el que pueden resultar afectados derechos tan importantes como la libertad. Por ello, se ha establecido que, para llegar a imponer una sanción penal, no es suficiente con que la ley describa el comportamiento punible, sino que debe precisar el procedimiento y la autoridad judicial competente para investigar y sancionar dichos comportamientos.[45]

Como lo sintetizó recientemente la Sala en la Sentencia C-093 de 2021, en la cual se reiteró lo dicho en las Sentencias C-599 de 2009 y C-181 de 2016, ellos implican una serie de límites para el legislador, en la medida en que “los principios constitucionales obran como barreras y diques de contención del trabajo legislativo, para evitar todo exceso -y en esa medida cabe hablar de un principio de interdicción del exceso punitivo-. De esta manera el derecho penal como derecho constitucional aplicado, resulta de imposible construcción de espaldas al Texto Fundamental de una democracia.”

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado que el principio de legalidad se manifiesta más precisamente en la exigencia de lex previa y scripta. Por ello, desde el punto de vista de vigencia de la ley, que comporta su eficacia jurídica, entendida como obligatoriedad y oponibilidad, dicha exigencia debe respetarse y es la ley la que desde una perspectiva temporal debe determinar el momento a partir del cual empieza su entrada en vigor, es decir, a surtir efectos obligatorios.[46] Por regla general, la ley empieza a regir a partir de su promulgación, pero el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, puede diferir su entrada en vigencia a un momento posterior.

Vale la pena, entonces, recordar que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 prescribe que, en materia penal, “la ley preexistente prefiere a la ley ex post facto”, pero únicamente cuando se trata de las normas que tipifican los delitos, mas no cuando aquellas establecen los tribunales competentes y el procedimiento aplicable, pues éstas “prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”.[47] Esta regla, ha sido aceptada y avalada por esta Corte que, en sentencias como la SU-373 de 2019, señaló que de acuerdo con la legislación y la tradición jurídica nacional, el concepto de “leyes preexistentes” a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, se circunscribe a aquellas de carácter substancial que definen los comportamientos delictivos y las penas, mientras que las normas procesales y de jurisdicción y competencia tienen efecto general inmediato.

El derecho al juez natural

Esta Sala ha señalado que “una de las primeras garantías que integran el derecho fundamental al debido proceso es la de que el asunto sea juzgado por un juez competente.” Esta garantía, que está vinculada con el derecho de acceso a la justicia, se conoce como la garantía del juez natural y exige: 1) la preexistencia del juez; 2) la determinación previa en la ley de su competencia, incluso si se trata de una competencia especial o por fuero; y 3) la garantía de que, asumida la competencia, no será apartado del asunto, a no ser que sobrevenga una modificación legal de competencia que justifique el cambio.[48]

Esta garantía se encuentra directamente ligada con el derecho que tienen todas las personas a que se cumplan las formas propias de cada juicio, esto es, a que en cada proceso se respeten los términos, trámites, requisitos, etapas o formalidades establecidas en la ley, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, para llegar a adoptar una decisión por parte del juez competente.[49] La actividad de quienes detentan el poder público está sometida al ordenamiento jurídico, no sólo en cuanto a sus funciones delimitadas por la competencia, sino al procedimiento legalmente establecido para el correcto ejercicio de aquellas. Son estos elementos los que juntos garantizan el debido proceso.

En algunas ocasiones, como ocurre en este caso, la determinación de la norma procesal aplicable no sólo está dada por la ley, sino por la propia Constitución. Cuando el cambio normativo es de una entidad significativa, como en su momento consideró la Sala era la reforma constitucional del Acto Legislativo 3 de 2002, es imprescindible atender a la norma constitucional como un referente necesario tanto para establecer la validez de la norma legal y su interpretación conforme a la Carta, como para determinar el régimen procesal aplicable.

En vista de las anteriores circunstancias, la Sala considera que es necesario, tanto para establecer la compatibilidad de las normas demandadas con la Constitución como para determinar cuál es la interpretación conforme a la Carta de tales normas, estudiar de manera detenida los antecedentes del régimen procesal penal en la Constitución de 1991 y en las dos reformas constitucionales más significativas para el mismo, introducidas en los Actos Legislativos 3 de 2002 y 1 de 2018.

E. Antecedentes. Las normas contenidas en la Constitución Política de 1991, la Ley 600 de 2000, el Acto Legislativo 3 de 2002, la Ley 906 de 2004 y el Acto Legislativo 1 de 2018

La Constitución Política de 1991

Desde mediados de la década de los años 70 del siglo anterior, fue preocupación constitucional sustituir el sistema inquisitivo por el sistema penal acusatorio y crear la Fiscalía General de la Nación. Tal iniciativa fue preparada para ser presentada a la pequeña constituyente de 1978, pero como finalmente esta no fue convocada, fue presentada, discutida y aprobada en la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 1 de 1979.[51] Conforme a ella, la persecución de los delitos, de oficio o mediante denuncia de cualquier persona, y la acusación de los infractores ante las autoridades competentes correspondería, en los términos y casos que señalara la ley, al Fiscal General de la Nación, quien sería el jefe superior de la Policía Judicial.[52] Esta previsión fue desarrollada por el Código de Procedimiento Penal contenido en el Decreto 181 expedido el 29 de enero de 1981.[53] Empero, declarada inexequible la reforma constitucional de 1979 mediante Sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 3 de noviembre de 1981, no alcanzó a regir el citado Código de Procedimiento Penal.

En la Asamblea Nacional Constituyente reunida en 1991, fueron varios los proyectos de reforma integral o parcial que fueron presentados a su consideración para crear la Fiscalía General de la Nación y el sistema acusatorio, por cuanto se señaló, la crisis que aquejaba la organización judicial se hacía más notoria y dramática en su rama penal.[55] Por ello se señaló que “El llamado 'Sistema Acusatorio', presidido por una Fiscalía General, pretende poner fin a esa impunidad tornando eficaz la investigación penal, donde la justicia dejó de ser un ideal para convertirse en una utopía”[56], sistema “que responda a nuestra idiosincrasia y a nuestros limitados recursos económicos, científicos y culturales. Un sistema Acusatorio, si así quiere denominársele, que consista básicamente en la separación de las funciones de investigación y acusación de las funciones de juzgamiento. Las últimas a cargo de los jueces y magistrados penales que hacen parte del órgano jurisdiccional, y los primeros en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, organismo que, a semejanza de la figura española y para asegurar su independencia del Poder Ejecutivo, hemos consagrado como 'integrado al Poder Judicial con autonomía funcional'.”   

Igualmente, en la Asamblea Nacional Constituyente se indicó que

“La crisis de la justicia es uno de los factores claramente identificados que ha llevado a la pérdida de la legitimidad de las instituciones colombianas. Aunque su génesis, rasgos y características generales son aún objeto de cuestionamiento, puede, sin vacilaciones, afirmarse que existe acuerdo en cuanto a que la función jurisdiccional del Estado, fundamentalmente en materia penal, está afectada por la ineficacia, ineficiencia y la impunidad, con las agravantes consecuencias para la defensa de los Derechos Humanos. Como solución a la situación antes mencionada, se concibe la implantación de un sistema acusatorio en la jurisdicción penal colombiana. No obstante, no puede estar separada de otras medidas complementarias que se deberán traducir en reformas en los distintos aspectos de la actividad estatal y solo así poner freno a las multifacéticas formas delincuenciales que tanto daño le ocasionan a la sociedad civil y al Estado.

“La adopción por parte de la Asamblea Nacional Constituyente de la implantación de dicho sistema implicaría para el Estado asumir una gran tarea en el ámbito de las reformas, que necesariamente cubrirán aspectos de orden legislativo, fiscal, administrativo y procedimental, que demandaría un enorme esfuerzo técnico, económico y humano.”[58]

Así, en el debate de la Asamblea Constituyente, del cual resultará la creación de la Fiscalía General de la Nación, se consideró, de manera detallada y rigurosa, la posibilidad de adoptar un modelo procesal penal acusatorio. En este modelo se pondría en cabeza del titular de la acción penal, ejercida por la Fiscalía, la tarea de investigar las conductas punibles y formular, cuando así fuera necesario, la respectiva acusación. Y, de otra parte, se pondría en cabeza de una autoridad judicial distinta e imparcial, las decisiones que pudieren llegar a afectar tanto los derechos y las garantías fundamentales de los procesados como la resolución de fondo de los procesos.

“La justificación para dividir la tarea del Estado en la función de administrar justicia en materia penal, es una forma de proteger al individuo contra el uso excesivo del sistema de persecución pública de los delitos. Por esa razón, las Constituciones prohíben ciertos ataques a la libertad individual que, tomados en conjunto, no significan otra cosa que obligar al legislador a respetar la forma acusatoria como respeto al principio ne procedat iudex ex oficio o nemo iudex sine actore.

“En la mayor parte de legislaciones se han diferenciado por lo general, dos etapas dentro del proceso penal: una etapa sumarial y una etapa plenaria o de juicio. La primera de ellas tiene como objetivo fundamental, dentro de la doctrina tradicional, la ejecución de diligencias y preparatorias para el juicio, que implican la investigación y comprobación del hecho punible, con autores y circunstancias y el aseguramiento del presunto infractor, así como decidir sobre el sobreseimiento que no daría lugar a iniciar el plenario, por no encontrar mérito suficiente.

“En ese orden de ideas, el problema que surge se relaciona con el órgano titular de la función acusatoria, esto es, de quien adelanta la investigación, y consecuentemente ejerce la acción penal o se abstiene de hacerlo. Actualmente, el ejercicio de la persecución procesal de los delitos, no se deja en manos de los particulares como lo exigiría el puro principio acusatorio, sino que se asume por los órganos estatales en la casi totalidad de los casos.”[59]

En suma, se señaló que “la implantación en Colombia del sistema acusatorio, como lo ha sido en otras latitudes, configura un desarrollo de tres principios universales del Estado de derecho: el juez natural, el juicio previo y la inviolabilidad de la defensa.” En efecto, se dijo, “el juez natural es quien debe dictar sentencia y presidir el proceso, pero siempre sobre un asunto que siendo de su competencia se le impone, por voluntad extraña en este caso es otro órgano del Estado.” A su turno, “el juicio previo se refiere a una sentencia obtenida como resultado de un proceso reglado y controlado, con respecto al derecho de defensa para tener a una persona por culpable o inocente y consecuentemente, aplicar una pena o abstenerse de hacerlo. El órgano titular de la investigación lo que hace precisamente es preparar el juicio en cuyo ámbito interviene como parte formal” y, la inviolabilidad de la defensa es desarrollada, “porque en aquellos eventos en los cuales la investigación requiere la detención del individuo, o de la práctica de una prueba o de una actuación irrepetible en la etapa del juicio, el órgano titular de la acción penal debe requerir la intervención de una autoridad judicial que supere estos obstáculos.”[60]

Sin embargo, el debate de 1991 concluyó de otra manera, porque si bien se creó  la Fiscalía General de la Nación, no estableció un verdadero sistema acusatorio, sino un sistema mixto, en el cual se asignó al fiscal, de oficio o mediante denuncia o querella, tanto la función de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”[61], como la potestad, exclusivamente judicial, de adoptar autónomamente y sin un control de otra autoridad, medidas que afectarían los derechos y las garantías fundamentales de los procesados. De este modo, la Fiscalía General de la Nación debía directamente asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento; además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito o calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas, todo, sin pasar por un control judicial, algo que es propio de un sistema de corte inquisitivo, lo cual significa que sencillamente la Constitución de 1991 finalmente no adoptó un sistema acusatorio.

En otros términos, la Constitución de 1991 estableció algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distinguió las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que correspondería a la Fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. La Fiscalía hace parte de la Rama Judicial y en tal virtud, le fueron asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le atribuyó la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se reservó a los jueces el juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplirían una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideraban pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requería toda investigación judicial. Sin embargo, como lo señaló esta Corte en la Sentencia C-620 de 2001, es menester aclarar que el procedimiento penal no obedecía a un sistema acusatorio puro, pues de ser así, el ente acusador no haría parte de la Rama Judicial, lo que ocurre en el sistema colombiano, donde la Fiscalía hace parte de esta Rama del poder público. Es por ello que la Corte sostuvo que el sistema colombiano era mixto, pues si bien existía una diferencia de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseían, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales.[62]

En todo caso, aunque fiscales y jueces tuvieran funciones distintas dentro del proceso penal, esto no significaba que existiera una absoluta separación de funciones, pues conforme al principio de colaboración funcional (CP art. 113), era razonable que la ley permitiera la intervención de los jueces durante la etapa de instrucción y de los fiscales en la de juzgamiento. En efecto, así como en virtud del sistema mixto consagrado por el Constituyente de 1991, los fiscales intervenían en el juicio como sujetos procesales, así mismo, con base en el criterio de colaboración armónica entre fiscales y jueces, la Corte consideró que eran constitucionales disposiciones como las que permitían el control por parte de los jueces de las medidas de aseguramiento.[63]

“Conforme al principio acusatorio es natural que los fiscales intervengan en el juicio, como sujetos procesales, pues una de la ideas esenciales de este sistema, parcialmente adoptado por el Constituyente, es que la verdad procesal surja de un debate contradictorio entre los argumentos de la acusación y de la defensa frente a un tercero imparcial, que es el juez. Es congruente con el espíritu garantista de la Carta que se extremen los rigores frente a medidas que, como los autos de detención o las órdenes de allanamiento, limitan derechos fundamentales, como la libertad o la intimidad, por lo cual es perfectamente legítimo que el Legislador pueda establecer la intervención facultativa u obligatoria de los jueces durante esta fase instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y proteger en la mejor forma posible las garantías procesales.”[64]

Por lo tanto, la Corte señaló que no existía una división infranqueable entre la fase de instrucción y la etapa de juzgamiento. El proceso penal es uno sólo, conformado por diferentes etapas no excluyentes entre sí, sino, por el contrario, complementarias, pues lo que se busca es la consecución de la verdad, tanto en la etapa de investigación que adelanta el fiscal, como a lo largo de la etapa de juzgamiento, en aras de hacer efectivo el principio de justicia material.

Por su parte, la Asamblea Nacional Constituyente, al revisar y expedir las normas relacionadas con el Congreso de la República, eliminó la figura de la inmunidad congresarial[65] y, en su lugar, consagró el fuero de investigación y juzgamiento de los congresistas de manera que de los delitos cometidos por éstos mientras se hallaren en ejercicio de su investidura, conocería de forma privativa la Corte Suprema de Justicia, con lo cual se concentraron en esa Corporación judicial las funciones de investigación y de juzgamiento en relación con tales servidores públicos.[66] Así lo previó el artículo 186 de la Constitución el cual determinó que de los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención y en caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma Corporación. Complementariamente, en el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución se previó como función de la Corte Suprema de Justicia, investigar y juzgar a los miembros del Congreso, con lo cual se estableció de manera expresa un fuero para esos dignatarios del Estado, que lleva a que sean investigados y juzgados por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (art. 234) mediante un procedimiento de única instancia, generando a su favor dos ventajas: “la primera, la economía procesal; la segunda, el escapar a la posibilidad de los errores cometidos por los jueces o tribunales inferiores. A las cuales se suma la posibilidad de ejercer la acción de revisión, una vez ejecutoriada la sentencia.”

Así, entonces, la acción penal contra los miembros del Congreso se adelantaría en única instancia por la Corte Suprema de Justicia, [68] a la cual le correspondía asumir la instrucción y el juicio, es decir, ejercer todo el ius puniendi del Estado en relación con los miembros del Congreso, a quienes el Constituyente les ha otorgado un fuero constitucional especial, señalando que ese alto tribunal no sólo sería su juez natural, distinto del correspondiente a los demás ciudadanos, sino que la instrucción debía adelantarse en esa sede y no por la Fiscalía General de la Nación, ni por la Cámara de Representantes (art. 178.3 ib.).

La creación de la Fiscalía General de la Nación requería, indefectiblemente, que se adoptara un nuevo Código de Procedimiento Penal en el que se materializaran los mandatos superiores para ella fijados. Para tal efecto, el artículo 5º transitorio de la Constitución de 1991, le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir las normas sobre la organización de la Fiscalía General y las del procedimiento penal.[70] En ejercicio de tales facultades extraordinarias, el 30 de noviembre de 1991, el Gobierno dictó el Decreto 2700, “[p]or medio del cual se expiden y se reforman las normas de procedimiento penal”, el cual entró a regir a nivel nacional, de manera gradual entre 1992 y 1996.

Este Código estableció que la Fiscalía General de la Nación estaría encargada de adelantar el ejercicio de la acción penal[71] a través de sus distintos delegados[72] y sería la responsable de coordinar y dirigir las funciones de policía judicial.[73] Asimismo, determinó que el proceso penal constaría de una etapa previa[74], al final de la cual el fiscal podía dictar una resolución inhibitoria[75] o dar apertura a la etapa de instrucción[76]; que terminaría con el cierre de la investigación[77], y adoptaría la decisión de precluir o de proferir resolución de acusación[78]. En caso de lo segundo, se daría apertura a la etapa de juzgamiento, al inicio de la cual ambas partes contarían con un término de 30 días para preparar la audiencia[79], proponer nulidades y solicitar pruebas, las cuales se practicarían ya en el audiencia pública de juzgamiento[80], al final de la cual el juez emitiría la respectiva sentencia. Este Código del año 1991, también introdujo varias formas de terminación anticipada del proceso penal, como la audiencia especial, la sentencia anticipada y la indemnización integral.[81]  Empero, este Código no desarrolló el sistema de tendencia acusatoria sino que esencialmente reprodujo con algunas reformas el sistema inquisitivo anterior sin tener en cuenta las nuevas disposiciones constitucionales.   

La Ley 600 de 2000

En el año 1998, el Fiscal General de la Nación, presentó a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley en el que se ocupó de “desarrollar el sistema procesal que particularmente fue diseñado para nuestro país por el constituyente de 1991”,[82] manteniendo la estructura del proceso penal dado en el Decreto 2700 de 1991, pero buscando “ajustar algunas figuras procesales a la realidad práctica y cotidiana que la institución vive”.[83] Durante el debate congresarial, se dijo que el mundo moderno estaba orientado hacia un nuevo derecho procesal democrático, que tenía como epicentro el juicio, guiado por los principios de oralidad, contradicción e inmediación de la prueba, por lo que era necesario, “acercar, hasta donde las normas constitucionales lo permitan, el procedimiento y concretamente el juicio a esos grandes derroteros democráticos.”[84] Asimismo, se indicó que para lograr dicho acercamiento, no era indispensable adoptar un sistema acusatorio puro, en tanto dicho modelo, además de ser inconveniente, era inconstitucional,[85] por lo que su implementación, requeriría de una reforma constitucional, pues las “etapas de investigación y juzgamiento sin que en la primera de ellas el Fiscal pueda tomar determinaciones de carácter jurisdiccional no es posible, pues sería contrario a la Constitución.”

Concretamente, se explicó que la incompatibilidad del esquema acusatorio con el otrora ordenamiento constitucional, obedecía a que:

1. La Fiscalía no es un órgano judicial y, por ende, carece de funciones judiciales, de manera que, “no puede detener, las pruebas que practica no tienen validez y, por tanto, hay que repetirlas en el juicio y sólo puede decretar allanamientos con autorización judicial”,[87] desconociendo así las facultades judiciales que tiene la Fiscalía de conformidad a lo dispuesto en los artículos 116 y 249 originales de la Constitución de 1991.
2. La discrecionalidad que tiene el fiscal para renunciar al ejercicio de la acción penal por aplicación del principio de oportunidad, en nuestro medio resulta ser “una violación inminente al derecho que tenemos todos al acceso a la administración de justicia y además podría propiciar un mayor desequilibrio del principio de igualdad”; puesto que, en nuestro ordenamiento jurídico, “rige el principio contrario, el de legalidad que implica que por cada conducta punible cometida debe iniciarse un proceso.”
3. Toda la práctica probatoria y la contradicción de las pruebas se lleva a cabo en el juicio y, “en Colombia, las circunstancias no permiten esta opción.”
4. Existe un juez de derecho y uno de hecho. El primero de ellos “se encarga de la dirección del debate, sin posibilidad alguna de practicar oficiosamente pruebas”; y el segundo, representado en el jurado de conciencia, “falla sobre lo fáctico y sobre la responsabilidad”; lo cual no es viable en nuestro entorno, pues el artículo 116 superior no permite que los particulares administren justicia.
5. Se fundamenta en el sistema de la libre convicción, siendo ello contrario a la Constitución, ya que en nuestro país, “las sentencias deben ser motivadas.”

Por las anteriores circunstancias, el legislador consideró que “para lograr implantar un proceso acusatorio en Colombia, es necesario un cambio constitucional.” Recordó, además, que se trataba de una discusión que ya se había dado en la Asamblea Constituyente de 1991 en la que, como ya se indicó, si bien se sugirió que el proceso penal debía adecuarse al sistema acusatorio, dicha propuesta terminó siendo desechada.

En este contexto, dado que la Constitución contemplaba esencialmente un sistema mixto aunque de tendencia inquisitiva, se dictó el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 en virtud del cual, de manera coherente con la Constitución entonces vigente, correspondía a la Fiscalía General de la Nación dirigir, realizar y coordinar la investigación e instrucción en materia penal y en tal virtud podía investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y los tribunales competentes; asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento;[88] y, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, cuando a ello hubiere lugar; calificar y declarar  precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria; y, tomar las medidas necesarias para prevenir la intimidación de víctimas, testigos y demás intervinientes en el proceso y proveerles protección y asistencia.

En cumplimiento del mandato contenido en los artículos 186 y 235 numeral 3 de la Constitución Política, en dicho Código de Procedimiento Penal se previó expresamente que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conocería de la investigación y juzgamiento de los senadores y representantes a la Cámara, al tiempo que señaló que cuando hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, el fuero solo se mantendría para las conductas punibles que tuvieran relación con las funciones desempeñadas.[89]   

El Acto Legislativo 3 de 2002

Tal y como lo advirtió el legislador desde el año 1998, para cambiar el sistema mixto -aunque de tendencia inquisitiva- por uno de tendencia acusatoria, era necesario reformar la Constitución de 1991 y el Acto Legislativo 3 de 2002 introdujo un sistema de investigación y enjuiciamiento criminal de tendencia acusatoria.[90] No se trató de un asunto menor, sino de una tarea de la mayor relevancia, que afectó, como es obvio, la estructura y la competencia de algunos órganos y la protección y garantía de los derechos de los procesados.

Al revisar los antecedentes del referido acto legislativo, se aprecia que, en el Proyecto de Acto Legislativo 237, Cámara, se indicó de manera expresa que esta “iniciativa de reforma constitucional tiene la finalidad de modificar la estructura del esquema de procesamiento criminal colombiano, para adoptar uno de clara tendencia acusatoria, en donde el eje del proceso sea el juicio oral y, por esta vía, se respeten de mejor manera los derechos de los ciudadanos durante la investigación y el juzgamiento.”[91]

En línea con lo anterior, en dicha Exposición de Motivos se expresó lo siguiente:

“1. Justificación de la reforma: la necesidad de la implementación de un sistema de corte acusatorio

“Así, la primera necesidad y, a la vez, propósito de esta reforma es la de fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación. El escaso sustento probatorio con el cual se instruyen los procesos es un reflejo del peso que gravita actualmente sobre esta institución: además de dirigir la investigación y detentar la titularidad del ejercicio de la acción penal, debe obrar no sólo como ente acusador sino como defensa y juez, lo que indudablemente entorpece su función principal.

“Por ello, se ha concebido como solución eliminar de la Fiscalía las actuaciones judiciales donde se comprometan derechos fundamentales de los sindicados, de manera que pueda dedicarse con toda su energía a investigar los delitos y acusar ante un juez a los posibles infractores de la ley penal. Lo anterior permitiría al instructor especializarse en la función de su cargo, que es la documentación de sus hallazgos y la búsqueda del material probatorio. El fiscal podrá actuar con más eficiencia y obtener mejores resultados en su habilidad investigativa, sin tener que inhibirse mentalmente por estar pendiente del cuidado de asuntos ajenos a su función.

“Por las deficiencias que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria.

“La premisa anterior se sustenta en que, mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la acusación. Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales: 'defensa y acusador' ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.

“Mediante el fortalecimiento del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual, dentro de las cuales, se encuentra la limitada función investigativa que ejerce la fiscalía hoy en día: '...el papel asignado a la fiscalía no es precisamente desvirtuar la presunción de inocencia característica de los sistemas inquisitivos, sino simplemente elaborar los cargos para su debate probatorio y alegaciones durante el juicio'.” [92]

Así mismo, dentro de los motivos que llevaron a proponer la reforma constitucional del año 2002, para cambiar el modelo de investigación y enjuiciamiento criminal, se indicó que la reforma debía ser integral, en el entendido que el sistema de tendencia acusatoria también debía aplicarse en los procesos seguidos en contra de los congresistas. En el proyecto de reforma se previó modificar el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución para contemplar en él como atribución de la Corte Suprema de Justicia la de “Juzgar mediante la Sala Penal, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los miembros del Congreso de la República.”

Sobre este asunto expresamente se dijo lo siguiente en la exposición de motivos:

“Como consecuencia necesaria de la reforma al sistema de procesamiento criminal aparece la modificación del sistema de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso de la República, para adecuarlo a los principios del sistema acusatorio y, además, garantizar el respeto del principio de la doble instancia. En consecuencia, deberá replantearse el rol, hoy en día inexistente, de la Fiscalía General en este tipo de procesos, lo mismo que reestructurar el funcionamiento de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia para poder garantizar la doble instancia.

“La concentración de funciones que se presenta hoy en día en la Corte Suprema de Justicia afecta los derechos del procesado, ya que en los procesos penales que se surtan en contra de los miembros del Congreso, la Corte impulsa la investigación teniendo que evaluar la hipótesis que ella misma ha elaborado como investigador, examinando el peso de su propia investigación y decidiendo sobre los derechos del imputado, al tiempo que dirige el proceso como juez.

“No puede perderse de vista que la institución del fuero pleno de los parlamentarios también ignora la jurisprudencia de la Corte Constitucional referente a la teoría del bloque de constitucionalidad. Según esta doctrina, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, la protección de garantías como la imparcialidad e independencia de los funcionarios judiciales, por ser protectoras de los derechos humanos del procesado se entienden integradas a la Constitución y es para todos los efectos de obligatorio cumplimiento, por lo tanto, deben garantizarse a través del establecimiento de un sistema acusatorio.”[93]

Así, el citado proyecto de acto legislativo comprendía tres temas fundamentales para la implementación de un sistema acusatorio, a saber: 1) el referente al replanteamiento de la actividad que ejercía el fiscal, la cual, como se mencionó en la exposición de motivos, debía verse desprovista de gran parte de las funciones judiciales que detentaba hasta ese momento durante la etapa de instrucción, en aras de mejorar la función investigativa y de salvaguardar los derechos fundamentales del sindicado; 2) el fortalecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; y, finalmente 3) la reforma del sistema de juzgamiento congresarial ante la Corte Suprema de Justicia, aspecto que a su vez comprendía la implementación del principio de la doble instancia y, la redefinición de las funciones a cargo del fiscal dentro de este tipo de procesos.

Estos tres temas a su vez tenían como soporte una línea transversal común: los Tratados de Derechos Humanos y el bloque de constitucionalidad de la cual surgía el mandato de imparcialidad del juzgador, el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas y el principio de las doble instancia, de manera que resultara necesario implementar un sistema de procesamiento criminal que permitiera cumplir materialmente las disposiciones contenidas en esos instrumentos internacionales, de manera que la parte dogmática de la Constitución encuentre realmente un correlativo desarrollo en su parte orgánica.

Sobre el mandato de imparcialidad, la exposición señaló que:

“Con fundamento en los artículos 93 y 94 superiores, la Honorable Corte Constitucional ha desarrollado la doctrina del 'Bloque de Constitucionalidad', por virtud de la cual, todos los tratados ratificados o no por Colombia, siempre que versen sobre Derechos Humanos, y no permitan su limitación en los estados de excepción, se entienden incorporados a la Constitución.

“Entre estos derechos que se incorporan a la Constitución, se encuentra el de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial.[94] Conforme a lo expuesto, este mandato de imparcialidad del juzgador está integrado a la Constitución y es para todos los efectos una norma constitucional que reclama cumplimiento.

“En nuestro sistema, cuando el fiscal decreta, practica y valora una prueba, cuando profiere una medida de aseguramiento, cuando ordena una captura, en fin, cuando toma decisiones de carácter judicial, es clara la afectación del principio de imparcialidad del juzgador, en desmedro de los tratados internacionales y de las propias garantías que la misma Carta consagra.

“La imparcialidad judicial se afecta en la medida en que el funcionario que investiga tenga facultades de juez, porque él está interesado en el resultado de la investigación. Su función primordial es investigar los delitos y acusar a los presuntos transgresores de la ley penal ante los jueces de la República, lo cual es incompatible, con la función de garantizar las libertades del procesado. Si a una misma persona se le asignan las funciones de investigar y proferir providencias de contenido judicial, cumplirá en forma ineficiente ambas tareas, porque ellas se contraponen. Es que 'resulta poco creíble que un funcionario o entidad sea capaz de considerar a alguien como eventual responsable de un delito, y lo llame a indagatoria, para luego, pocos días después, ese mismo funcionario o entidad determine imparcialmente si el investigado debe ser detenido o puesto en libertad. (...) Casi nadie es un buen evaluador de sus propias investigaciones'.[95]

“Esta garantía no se predica únicamente para los casos en que el funcionario encargado de realizar funciones judiciales se encuentra impedido para hacerlo por razones personales, casos en los cuales los sujetos procesales pueden aplicar el sistema de recusaciones (aspecto subjetivo de la imparcialidad, según el Tribunal Europeo). Esta garantía va más allá e implica el deber de ofrecer al sindicado pronunciamientos judiciales objetivos que pongan en funcionamiento las garantías suficientes de las que es titular. Al respecto se pronuncia la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Piersack, señalando que 'Si la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada, especialmente conforme al artículo 6.1 del Convenio de diversas maneras. Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere si este ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto.'[96]

“Las normas de tratados internacionales que imponen a los Estados la obligación de proveer jueces imparciales no se refiere únicamente a los funcionarios que las leyes locales denominen 'jueces', sino a cualquier persona que cumpla funciones judiciales. El imperativo de imparcialidad no se dirige a los 'jueces' en sentido estricto, sino a la función judicial, que entre nosotros ostenta parcialmente la Fiscalía General de la Nación. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que cualquier autoridad habilitada por las leyes locales para ejercer funciones judiciales '(...) ha de reunir condiciones que constituyan otras tantas garantías para la persona arrestada. La primera de ellas estriba en la independencia hacia el Ejecutivo y hacia las partes'[97]. Podría aducirse que el fiscal no es parte en sentido estricto durante la investigación, pero es obvio que investiga con miras a ser parte en el juicio, afectando su imparcialidad.

“Cabe aclarar que lo que se critica no es que el fiscal esté interesado en la investigación: no puede ser de otro modo. Lo que debe reformarse es el contenido de sus facultades frente al procesado, el hecho de que, estando interesado 'como tiene que estarlo' en la investigación, decida, por ejemplo, sobre la necesidad de imponer al sindicado una medida de detención preventiva.

“No en vano se ha dicho: 'Salvo raras excepciones, el funcionario instructor se deja guiar, sin darse cuenta él mismo de lo que le pasa, por aquél hábito mental que le hace considerar la acusación, esto es, la suposición de la culpabilidad del sindicado, no como una hipótesis, sino como un teorema, cuya verdad se trata de demostrar a todo trance. El funcionario considera innecesarios, ociosos o ridículos, todos los requisitos que tienden a garantizar la verdad; para qué garantizar la verdad si se sabe de antemano? Todo indicio de inocencia se rechaza como un peligro de error, como un obstáculo para la anhelada demostración de su teorema. La demostración de su hipótesis se convierte para el funcionario en asunto de amor propio, de honor, sobre todo cuando se trata de un proceso ruidoso'.[98]”

  

En cuanto al el principio de las doble instancia, en una primera parte de la exposición se señaló que

“El establecimiento del principio de la doble instancia previsto en el presente Acto Legislativo, para las decisiones tomadas dentro de los procesos penales que se surtan en contra de los aforados, obedece también al mencionado imperativo constitucional en virtud del citado bloque de constitucionalidad.

“Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional,[99] como fue señalado en el apartado anterior, prevalecen en el orden interno los Tratados Internacionales relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Colombia. De conformidad con esta doctrina acogida por la Corte en los fallos citados, en virtud del artículo 93 de la Carta, la protección de las garantías procesales fundamentales, por ser protectoras de los derechos humanos, son de obligatorio cumplimiento al estar en el mismo nivel de la Constitución dentro de la jerarquía normativa.

“Diferentes Tratados Internacionales relativos a los derechos humanos prevén expresamente el principio de la doble instancia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que en el artículo 14.5, consagra el derecho de toda persona a que el fallo condenatorio y la pena que se le hayan impuesto, sean sometidos a un Tribunal Superior; así como la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos es otro ejemplo de un tratado internacional suscrito y ratificado por Colombia, en virtud del cual toda persona tiene derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (artículo 8.2, lit. h)).

“Así mismo, es evidente el amplio consenso que existe a nivel internacional en la materia, aún sobre delitos de los cuales conocen tribunales especiales o ad hoc, a tal punto que dos estatutos penales internacionales consagran esta garantía de la doble instancia; el Estatuto de Roma de 1998, se refiere a la Sala de Apelaciones en Primera y Segunda Instancia (artículos 64, 74, 81 núm. 1, lit. b, y 83), y el Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia de 1991, también consagra en el artículo 25 el principio de la doble instancia, a través del establecimiento de una Cámara de Apelaciones.”

De manera complementaria, en el mismo texto se dijo que

“En diferentes países se han adoptado en mayor o menor grado, la garantía de la doble instancia y el principio acusatorio para los procesos penales que se surtan en contra de los funcionarios del Estado, específicamente aquellos de los cuales sean sujetos los miembros del órgano legislativo.

“En España se adoptó un sistema mixto con tendencia acusatoria, en la medida en que si bien es el Tribunal Supremo el encargado de investigar y juzgar a los Senadores y Diputados, el Ministerio Fiscal (Fiscalía General de la Nación en Colombia) interviene en el proceso como requirente, y además hace parte del proceso un funcionario instructor, quien es uno de los magistrados de la Corte Suprema cuyas funciones equivalen a las de un juez de instrucción, a quien le está prohibido participar en el juicio.

“Por su parte, la legislación alemana igualmente ordena el nombramiento de un Juez Instructor en la Sala Penal del Tribunal Supremo Federal, lo cual hace referencia al principio acusatorio. Las decisiones de este Juez son recurribles en segunda instancia en los casos establecidos por la ley.

“En Venezuela, se establece un sistema acusatorio puro y el principio de la doble instancia, artículos 377 a 381 del Código de Procedimiento Penal de 1998, por los cuales tras el inicio de la investigación, el Fiscal General de la República presenta querella (concebida como condición de procedibilidad) ante la Corte Suprema de Justicia, quien determinará si hay lugar a enjuiciamiento. Si se declara que hay lugar a juicio y se trata de delitos comunes, la Corte remitirá el caso al tribunal ordinario competente cuyas decisiones son recurribles ante la Corte de Apelaciones.

“Finalmente, la Ley 24050 de 1991 de Argentina dispone en su artículo 6° que uno de los ministros (magistrados en Colombia), miembro de la Corte Suprema, será nombrado juez de instrucción para los casos de competencia originaria de la Corte. Dicho juez de instrucción no podrá intervenir en el juicio al igual que en el caso de la legislación española.”

Al término de la primera vuelta se había aprobado modificar el artículo 186 de la Constitución y en él prever que de los delitos que cometieran los congresistas conocerían como investigador y acusador la Fiscalía General de la Nación, previa petición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de conformidad con la ley, a través del señor Fiscal General o su delegado ante la Corte y como juzgador en primera instancia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y en segunda instancia la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. A su turno, en el inciso segundo del artículo 234 se previó que la ley determinaría el número de magistrados que conformarían la Sala Penal, lo mismo que la forma como se dividiría para garantizar el control de garantías constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos fundamentales que se tomaran dentro del proceso penal.[100]    

En la ponencia para primer debate en segunda vuelta en la Cámara de Representantes al Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara de Representantes, 12 de 2002 Senado, “por el cual se modifican los artículos 116, 174, 178, 179, 182, 184, 186, 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política, se crea un nuevo título y se reordenan y reenumeran unos títulos y unos artículos de la Constitución Política”, se señaló que surtido el trámite de la primera vuelta en las dos corporaciones legislativas, “el presente proyecto de reforma constitucional comprende el establecimiento pleno de los principios de proporcionalidad y doble instancia para los servidores públicos que, paradójicamente, por gozar de fuero para su juzgamiento, carecían de la posibilidad jurídica de impugnar las decisiones condenatorias que se les impusieran judicialmente, al estar reducido el ámbito de su procesamiento a una única instancia. Así mismo, la reforma también está dirigida a enderezar el sistema procesal penal colombiano hacia un sistema acusatorio, cuya adopción implica la desagregación de la Fiscalía General de la Nación de la Rama Judicial del Poder Público y la propuesta de convertirla en un ente constitucionalmente autónomo, no adscrito a ninguna de las ramas del poder público, sin perjuicio de mantener la designación del Fiscal General con el actual procedimiento constitucional, como una manifestación del deber de colaboración armónica que tiene que existir entre los órganos del Estado, y que no es ajeno al constitucionalismo colombiano, en la medida en que ese esquema es el mismo que se ha venido empleando para proveer los cargos de los titulares de los organismos de control.”[101]

De conformidad con lo anterior, en dicha ponencia para primer debate en la Cámara, segunda vuelta, expresamente se señaló que:

“En la modificación a los artículos 186 y 234 se defiere a la ley la forma en que se organizará el trabajo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para el juzgamiento de los servidores públicos con fuero constitucional, con el fin de preservar sus derechos fundamentales (juez de garantías) y el principio de la doble instancia. Así, por ejemplo, la ley podría establecer que con la conformación actual de 9 magistrados, uno hiciera las veces de juez de garantías de los aforados, 3 obraran como sala de primera instancia y los 5 restantes lo hicieran en segunda instancia, para preservar de esta manera la especialidad de la Sala Penal.”[102]

Consecuentemente, en el pliego de modificaciones que acompañó la citada ponencia, se propuso lo siguiente:

“Artículo 8º. El artículo 186 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 186. De los delitos que cometan los congresistas, conocerán como investigador y acusador la Fiscalía General de la Nación, previa petición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través del Fiscal General, y como juzgador la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, respetando el principio de la doble instancia en la forma que señale la ley. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición del Fiscal General de la Nación, único funcionario que podrá ordenar su detención, previa autorización del juez de garantías, de acuerdo con lo que establezca la ley.

Artículo 9º. El artículo 234 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 234. La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno. La ley determinará el número de magistrados que conforman la Sala Penal, lo mismo que la forma como se dividirá para garantizar el control de garantía constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos fundamentales que se tomen dentro del proceso penal, así como el principio de la doble instancia.”

Empero, al término de la segunda vuelta en la Cámara de Representantes,  se acordó eliminar la norma que pretendía modificar el artículo 186 y solo se previó incluir en el inciso segundo del artículo 234 la previsión conforme a la cual la ley determinaría el número de magistrados que conformarían la Sala Penal, lo mismo que la forma como se dividiría para garantizar el control de garantía constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos fundamentales que se tomaran dentro del proceso penal, así como el principio de la doble instancia.[103]

A su vez al iniciarse el primer debate en segunda vuelta, en el Senado, se propuso eliminar varios artículos del proyecto.

“Corte Suprema de Justicia, artículo 5° que modifica el artículo 234. A este artículo se le agrega un segundo inciso en donde se dice que la ley determinará la forma como la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se divide en Juez de Control de Garantías y en Juez de Conocimiento. Sin embargo en el interior de los miembros de Ponentes se consideró que no era necesario incluir ese nuevo inciso, toda vez que no se va a tocar el juzgamiento de quienes tienen fuero constitucional, por lo mismo no se justifica el agregado al artículo 234. Por lo mismo se elimina de la ponencia.” [104]

Así, entonces, se acordó eliminar los artículos que pretendían modificar los artículos 186 y 234 de la Constitución y de ahí en adelante, el Acto Legislativo se centró únicamente en modificar los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, lo que significa que si bien en el proyecto de reforma constitucional del año 2002 se hizo una proposición inicial consistente en ampliar el sistema de tendencia acusatoria a los congresistas y prever la doble instancia e incluso la doble conformidad, ello a la postre no fue acogido en ese momento por el Congreso de la República en ejercicio de su competencia para reformar la Carta.[105]

La reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 3 de 2002 tiene, también, unas normas transitorias, encaminadas a implementar el nuevo sistema y una norma sobre su aplicación. Entre tales disposiciones, debe destacarse, en primer lugar que, en el trámite del proyecto, inicialmente se había fijado como hito final para la implementación gradual del nuevo sistema en todo el territorio de la República el 31 de diciembre de 2007. Finalmente, se acabó por disponer que el nuevo procedimiento, de tendencia acusatoria, debía tener plena vigencia en todo el territorio, a más tardar el 31 de diciembre de 2008.

Referido lo relativo al hito temporal, la Sala pone de presente que la reforma constitucional implica un profundo cambio, tanto en la estructura como en las competencias de la Fiscalía General de la Nación. En efecto, la Fiscalía tiene, a partir de la reforma, la función principal de investigar los hechos que revistan las características de un delito, siempre que existan motivos suficientes que indiquen su posible ocurrencia. Sin embargo, respecto de otras competencias, la fiscalía deja de tener competencia para adoptar las decisiones de manera autónoma o sin un control por parte de un juez, como se detalla enseguida.

A partir de la reforma constitucional, la regla general es la de que la Fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la adopción de medidas necesarias para asegurar la comparecencia del imputado al proceso. Por otra parte, la Fiscalía puede adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, pero debe someter estas diligencias, después de su realización, al control del juez de garantías. Puede, además, presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las causas criminales y solicitar al juez de conocimiento las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas.[106]

Como lo señaló la Corte en la Sentencia C-873 de 2003, el Acto Legislativo 3 de 2002 no se limitó a efectuar reformas menores a la Fiscalía introducida en la Constitución de 1991. La voluntad del Congreso al expedirlo, en ejercicio de su función constituyente y de su potestad de diseñar y adoptar la política criminal del Estado, fue la de instituir un “nuevo sistema” de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal, como lo dicen expresamente los artículos 4º transitorio y 5. En todo caso, la Corte señaló que la reforma introducida por el Acto Legislativo 3 de 2002, adoptó  un perfil de tendencia acusatoria, tomando algunos rasgos de este sistema, sin que pueda afirmarse que se trata de un sistema acusatorio puro:

“La reforma de los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución pretende, así, instaurar un 'nuevo sistema', que abandone la tendencia mixta diseñada por el Constituyente de 1991, y adopte un perfil de tendencia acusatoria, sin que ello signifique haber adoptado un esquema acusatorio puro. El alcance de esta reforma y sus implicaciones serán desarrolladas por el legislador y precisadas por la jurisprudencia…”.

Luego de hacer una comparación simple del texto de los artículos aludidos, antes y después de la aprobación del Acto Legislativo 3 de 2002, la Corte concluyó que de dicha comparación se aprecia que se creó un sistema sustancialmente diferente al anterior.

“Como se observa, la reforma introducida mediante el Acto Legislativo en cuestión fue de amplio espectro, hasta el punto de que en él se expresa objetivamente la voluntad constituyente de adoptar un 'nuevo sistema' de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal, al tenor de los artículos 4 Transitorio y 5 de dicho Acto. [107]

La Corte señaló que al aplicar categorías analíticas del derecho comparado es ilustrativo por cuanto permite demostrar que, si bien existen dos grandes modelos –el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio -, éstos rara vez se presentan en forma “pura” a nivel nacional; por el contrario, dijo, los distintos Estados del mundo han adoptado diferentes elementos de cada uno de tales modelos, combinándolos para producir sistemas nacionales “de tendencia” inquisitiva, acusatoria, o mixta y que tal es el caso del sistema penal colombiano, que con posterioridad al Acto Legislativo 3 de 2002, adoptó varios de los rasgos propios del modelo acusatorio, pero al mismo tiempo mantuvo algunas de las características del sistema mixto. En términos generales, dijo la Corte, la reforma se orientó hacia la adopción de un sistema acusatorio, con una clara separación de las funciones de investigación, acusación y juzgamiento, así como un juicio oral, público, concentrado y contradictorio en el cual podrán participar jurados.[108] Así, la Corte procedió a efectuar una breve y esquemática comparación entre el sistema de 1991 y el sistema diseñado por el Constituyente de 2002.

En dicha Sentencia esta Corporación examinó los rasgos esenciales y definitorios del mencionado sistema, en los siguientes términos:

“3.4.4.3. Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de una modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que:

“(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a determinar si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a ésta última; ya se vio cómo el Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías fundamentales. La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa de investigación.[110] En efecto, bajo el sistema preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye más una preparación para el juicio, que es público y oral, durante el cual (i) se practicarán y valorarán, en forma pública y con participación directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicación de los principios de inmediación judicial  y contradicción de la prueba, (ii) se aplicará el principio de concentración, en virtud del cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal de corta duración que otorgue al juez, y al jurado según el caso, una visión de conjunto y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adoptarán, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado.

“(b) los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso fueron objeto de una regulación constitucional expresa que modificó su alcance en varios aspectos:

“(i) El poder de señalamiento de la posible comisión de una infracción se mantiene en cabeza del Estado, que podrá iniciar a través de la Fiscalía la investigación de las posibles violaciones a la ley penal.  Los particulares y otras autoridades podrán, por mandato constitucional, poner en conocimiento de las autoridades competentes las infracciones penales de las que tengan conocimiento a través de denuncia, petición especial o querella. El esquema constitucional de 1991 preveía la existencia de la denuncia y la querella, pero no la de la petición especial, cuyo contenido será precisado por el Legislador.

“(ii) El poder de investigación se mantiene esencialmente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, ya que ésta continúa, con posterioridad al Acto Legislativo, investida de la responsabilidad de realizar la investigación de las posibles violaciones a la ley penal; no obstante, la formulación de este poder en cabeza de la Fiscalía es distinta en uno y otro texto constitucional, ya que en el artículo 250 original se le asignaba la función de “…de oficio, mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”, mientras que en el artículo 250 reformado se le atribuye la obligación de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. El texto enmendado introduce, así, una condición para el ejercicio del poder de investigación por parte de la Fiscalía: que existan motivos y circunstancias de hecho suficientemente sólidas como para apuntar hacia la posible comisión de un delito.

“(iii) El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del Juez; sin embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción. En materia de pruebas, también es de resaltar que el Acto Legislativo permite específicamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que adelanta la Fiscalía General de la Nación, por medio de interceptaciones de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; éstos se podrán realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarán sujetos a un control judicial automático dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas (art. 250-2, modificado).

“(iv) El poder de acusación se mantiene en cabeza de la Fiscalía; no así el de declarar precluida la investigación, que ahora corresponde al juez de conocimiento de la causa, a solicitud de la Fiscalía (art. 250-5, modificado).

“(v) El poder de contradicción, es decir, un aspecto central del derecho de defensa por parte del acusado, mantiene plenamente su status de garantía fundamental de la persona, y se materializa con la sujeción constitucional de la etapa de juzgamiento a los principios de oralidad y contradicción.

“(vi) El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un funcionario judicial, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.

“(vii) El poder de disposición del proceso también fue modificado en cuanto a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya que se consagró a nivel constitucional el principio de oportunidad, por oposición al principio de legalidad. El principio de oportunidad ha sido reconocido en múltiples ordenamientos penales del mundo, y se basa en el postulado de que la acusación penal requiere no sólo que exista suficiente mérito para acusar por razones fácticas y jurídicas, sino que no existan razones de oportunidad para archivar el proceso, esto es, razones válidas por las cuales el Estado puede legítimamente optar por no perseguir penalmente una determinada conducta, en los “casos que establezca la ley” y “dentro del marco de la política criminal del Estado”[111]. Se trata de una previsión constitucional de las hipótesis en las cuales procede archivar la investigación, las cuales serán reguladas en detalle por la ley. El Legislador también deberá regular el alcance del control judicial de legalidad previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que se aplique este principio, lo cual es especialmente relevante para proteger los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación.

“(viii) El poder de decisión, finalmente, se mantiene en cabeza del juez de conocimiento, quien tendrá en cuenta el papel que la ley asigne a los jurados.

“El anterior panorama, que no es exhaustivo sino meramente enunciativo de algunas diferencias trascendentales, permite concluir que fue voluntad del constituyente derivado introducir un nuevo sistema penal en nuestro país. La Corte Constitucional debe partir, por ende, de esta premisa, al momento de establecer si son aplicables las normas del Acto Legislativo No. 3 de 2002 en tanto parámetro de constitucionalidad en el presente caso, en el cual se acusan normas expedidas con anterioridad a 2002, que no desarrollan el nuevo sistema y que son propias del sistema anterior que continuará en vigor durante el tiempo y en las condiciones que fijó el propio Acto Legislativo No. 3 de 2002.”

También en la Sentencia C-591 de 2005, la Corte señaló que si bien el nuevo sistema introduce rasgos del modelo acusatorio, mantiene su propia especificidad, sin que se le pueda adscribir o asimilar un sistema acusatorio de tradición anglosajona o continental europea:

“Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo.”[113] (Se destaca).

En la misma Sentencia, la Corte señaló que el nuevo sistema no se puede catalogar como un modelo típicamente adversarial, en donde el juez funge como árbitro entre dos partes que se enfrentan en igualdad de condiciones. El juez cumple un papel activo de garante de los derechos del imputado o acusado y de las víctimas:

“El nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la  verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.”[114](Se destaca).

Igualmente, la Corte introdujo una regla de interpretación de particular relevancia, consistente en que el Acto Legislativo 3 de 2002, que sentó las bases constitucionales para la instauración del sistema de tendencia acusatoria, se limitó a modificar algunos artículos de la parte orgánica de la Constitución (116, 250 y 251), dejando intacta su parte dogmática, conforme a la cual se debe analizar las nuevas instituciones procesales:

“Cabe asimismo señalar que el Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la Constitución, mas no en la dogmática. De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción.”[115]

Seguidamente en la Sentencia C-502 de 2005, la Corte señaló que la jurisprudencia (refiriéndose a las Sentencias  C-873 de 2003 y C-591 de 2005) ha expresado que en líneas generales, las finalidades perseguidas con la reforma constitucional fueron: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio.[116] En las referidas sentencias, dijo, la Corte hizo  algunas precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: i)  las nuevas funciones de la Fiscalía ii) las fuentes del derecho aplicables; iii) los principios fundamentales que rigen el proceso iv)  los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del nuevo procedimiento penal; (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en el mismo; y los parámetros para la interpretación  de las normas del nuevo Código de procedimiento Penal.

Todas las consideraciones anteriores fueron luego precisadas y reiteradas por la Corte en la Sentencia C-456 de 2006.

En suma, además de los antecedentes a los que se ha hecho amplia referencia, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte al precisar el alcance del Acto Legislativo 3 de 2002, la reforma en él contenida solo comprendió la reforma al sistema procesal penal a cargo de la Fiscalía General de la Nación y los jueces competentes para introducir un modelo de tendencia acusatoria.   

La Ley 906 de 2004:

En aras de materializar los mandatos constitucionales dados en la reforma del año 2002, el 20 de julio del año 2003, el entonces Fiscal General de la Nación, presentó a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley para la adopción del nuevo Código de Procedimiento Penal que desarrollara el modelo de investigación y enjuiciamiento que profundiza su tendencia acusatoria. En este proyecto, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5 del Acto Legislativo 3 de 2022, se establecía que el plazo máximo para implementar el nuevo sistema en los distintos distritos judiciales era el 31 de diciembre de 2008. Asimismo, en el artículo 611 previó que los casos de que trata el artículo 235 numeral 3 de la Constitución Política continuarían su trámite por la Ley 600 de 2000.[117] No obstante, en la exposición de motivos, en el que se explicaron ampliamente las bondades del proceso de tendencia acusatoria y se explicó que su implementación era posible gracias a la reforma constitucional del año 2002, no se hizo referencia alguna a las razones por las cuales se incluyó la disposición que exceptúa de su aplicación a los congresistas.[118] En las Gacetas del Congreso que registran el trámite legislativo correspondiente, tampoco hay evidencia de que aquella exclusión fuese cuestionada o siquiera discutida por los congresistas.

De lo que sí se ocupó la exposición de motivos, fue de recordar que la voluntad del constituyente derivado era que la labor del fiscal no se extendiera “a la práctica de pruebas ante sí y por sí, de manera anticipada, dado que su esfuerzo investigativo se concentra en recolectar los elementos materiales probatorios, que en caso de presentarse una acusación, deberán ser presentados de manera oral y pública en el juicio, para convertirse en la prueba apta y necesaria destinada a desvirtuar la presunción de inocencia.”

Se explicó que, de conformidad con el nuevo modelo procesal instituido en la Constitución, “no podría tolerarse que la fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.” Por ello, se dijo que era necesario regular de forma detallada el procedimiento que debía seguir el titular de la acción penal para llevar a cabo sus actividades durante la indagación y que ello se lograba, instituyendo “un conjunto de actuaciones que la fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías”, encargados de “establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior.”

Según lo puso de presente la Corte en la Sentencia C-591 de 2005, el sistema procesal penal configurado por la Ley 906 de 2004 pone el acento en la garantía de los derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso (inculpado o víctima), con prescindencia de su designación de parte o sujeto procesal:

“Se diseñó desde la Constitución un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la Ley 906 de 2004, con acento en la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, para la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia, teniendo presentes los derechos de las víctimas. Se estructuró un nuevo modelo de tal manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía, queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de las garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales.” [120]

Es que como lo señaló la Corte en la Sentencia C-454 de 2006, es un modelo de investigación distinto, en el que el esquema de indagación no se estructura sobre las etapas rígidas (preliminar y formal) que establecía el sistema anterior. En el sistema actual se establece una fase de indagación e investigación cuyo propósito es el de recaudar elementos materiales de prueba orientados a establecer la existencia de la conducta punible, y los presupuestos que permitan sostener una imputación y posteriormente una acusación. Aunque en esta fase de indagación e investigación, no se practican “pruebas” en sentido formal, sí se recaudan importantes elementos materiales de prueba relacionados con el hecho y la responsabilidad del imputado o acusado, que deberán ser refrendados en la fase del juicio, razón por la cual es evidente, en consecuencia, que exista un claro interés de las víctimas y perjudicados con la conducta investigada de acceder a la indagación desde sus inicios, a efectos de contribuir positivamente al recaudo del material que dará soporte a la imputación y la acusación, eventos perfectamente compatibles con sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.

En todo caso, respecto de los parámetros para la interpretación de las normas del nuevo Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, en la Sentencia C-592 de 2005, la Corte señaló que

“i) La  labor hermenéutica de las nuevas normas de  procedimiento penal, deberá tener en cuenta no solo las normas contenidas en el Código respectivo, sino también  las disposiciones del Acto legislativo 03 de 2002, y las demás disposiciones pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se integran al bloque de constitucionalidad.

“ii) La Corte  no debe dejar de lado las diversas líneas jurisprudenciales que ha venido sentado a lo largo de más de una década por el hecho de que se ha implantado un  'nuevo modelo acusatorio'.

“Sin lugar a dudas, se está frente a cambios importantes que imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la Carta Política. No obstante, en virtud del principio de unidad de la Constitución,[121] aquéllos 'deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional.'

“iii) El Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la Constitución, mas no en la dogmática. De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción. Aunado a lo anterior, en temas vinculados con la administración de justicia penal, tales como los mecanismos alternativos de solución de controversias, la jurisdicción indígena o los juicios adelantados ante la Corte Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo cambio alguno.

“iv) En cada caso concreto, la Corte deberá examinar si su jurisprudencia anterior al Acto Legislativo  03 de 2002 en materia de debido proceso penal y derechos fundamentales, en especial, en lo que concierne a libertad personal e intimidad, resulta o no vinculante.”[123]

El citado Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, en su artículo 530 dispuso que el sistema procesal de tendencia acusatoria consagrado en la Constitución Política en virtud de la reforma introducida por el Acto Legislativo 3 de 2002 y desarrollado por dicho Código, entraría a regir en el territorio nacional en cuatro etapas, así:

- La primera etapa que se inició el primero de enero de 2005 y comprendió los distritos judiciales de Bogotá, Manizales, Pereira y Armenia.

- La segunda etapa que se inició el primero de enero de 2006 y comprendió los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja.

-  La tercera etapa que se inició el primero de enero de 2007 y comprendió los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio.

-  La cuarta etapa que se inició el primero de enero de 2008 y comprendió los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar y aquellos que llegaren a crearse.

Así mismo, en el artículo 533 determinó que el citado Código rige para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero del año 2005 y que los casos de que trataba el artículo 235 numeral 3 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000.

En la Sentencia C-545 de 2008, al estudiar la constitucionalidad del apartado contenido en el inciso primero del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, conforme al cual, “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”,[124] la Corte recordó que esta Corporación ha puntualizado, que los procesos especiales que se adelanten contra los congresistas pueden apartarse de los procedimientos ordinarios, con fundamento en la propia Carta Política, sin que ello implique discriminación alguna y que su situación no es equiparable a la de ningún otro servidor público, ni a la de un procesado común, habida cuenta que “tienen una especial jerarquía puesto que son los máximos dignatarios de la rama legislativa, por lo cual su situación procesal debe ser comparada no con la que la ley establece para el resto de servidores públicos sino con la regulación que la Carta consagra para quienes ocupan la cúpula de las otras ramas de poder.”

Tomando en consideración lo dicho por la Corte en la Sentencia C-386 de 1996, la Corte señaló que los congresistas, como altos representantes de la rama legislativa, equiparables en otros aspectos a los altos dignatarios de las ramas ejecutiva y judicial, tienen un fuero constitucional expreso para ellos, al sólo poder ser investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia, sin que ello permita establecer que procesalmente tengan que recibir el mismo trato que los demás dignatarios, ni que sea imperativo que el diligenciamiento que les corresponde en materia penal sea el mismo que reciben los demás sujetos pasivos de la acción penal. Bajo tales supuestos, dijo, no puede equipararse la situación de los Congresistas, ni con los otros altos funcionarios del Estado, ni con todos los mayores de edad en general, al momento de ser investigados y juzgados penalmente, como quiera que la investigación por su mismo juez natural difiere de la de aquéllos, sin que esto implique una discriminación o la vulneración de garantías procesales.[126]

Así, la Corte concluyó que no les asistía razón a los demandantes cuando referían que el aparte censurado del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 vulneraba el derecho a la igualdad, al contemplar que los procesos penales adelantados en contra de los Senadores y los Representantes a la Cámara deben tramitarse por el procedimiento consagrado en la Ley 600 de 2000, por no encontrarse esos aforados en una situación equiparable con la correspondiente a los otros sujetos pasivos de la acción penal y agregó:

“Debe recalcarse que no es la misma situación la de una persona que es investigada por la Fiscalía General de la Nación o mediante el procedimiento especial ante el Congreso, que la de aquéllos que son investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia en única instancia, pues estos últimos, como se indicó en precedencia, gozan además de las ventajas de la economía procesal y la probabilidad de que la decisión esté menos expuesta a error que ante otros despachos judiciales.

“Al no ser comparable la situación procesal y el fuero subjetivo que se confiere a los altos dignatarios de la rama legislativa, frente a otros altos servidores públicos y con lo procedente ante los investigados y juzgados en el proceso penal ordinario, el legislador contempla procedimientos distintos, palmariamente con garantías diferentes a las contempladas en aquél, situación que como ha establecido esta corporación, se fundamenta en el derecho al ejercicio legítimo de la potestad de configuración legislativa[127] y, para el caso, en lo contemplado en el artículo 150-2 superior, siendo posible que autónomamente determine la estructura del procedimiento judicial a emplear en los casos de los aforados juzgados e investigados por la Corte Suprema de Justicia, en estricto cumplimiento de la preceptiva constitucional.

(…)

“3.5. La distinción del procedimiento aplicable para la investigación y el juzgamiento de los miembros del Congreso, concentrando esas funciones en una sola corporación, además de ser hoy un precepto constitucional de ineludible acatamiento, donde la prescindencia de algunas manifestaciones procesales existentes en el diligenciamiento común, es suplida por la presteza de la actuación y la preponderancia y pluralidad de los jurisperitos que participan en la actuación y decisión, que ciertamente representan óptima garantía y apuntalan la justificación del fuero especial constitucional, configurando excepción muy válida a las reglas del sistema procesal común, para el caso, el de tendencia acusatoria adoptado mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004.

“No implica, entonces, que dichos sujetos pasivos de la acción penal no gocen de las debidas garantías procesales que deben rodear a toda persona vinculada a una investigación penal, ni que haya contraposición con los artículos 13 y 29 de la Carta Política, ni con los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos en los cuales Colombia es un Estado parte; por el contrario, aunado a esas seguridades cuentan con el privilegio de que toda la actuación que curse en su contra se adelante por una pluralidad de juristas de reconocida probidad y la más elevada preparación y experiencia en la especialidad, de manera que asegura la ecuanimidad y resguarda la incolumidad en la correcta aplicación del derecho, lejos de circunstancias ajenas al proceso.

“Así, tradicionalmente se ha entendido que la dual función investigadora (en cuyo desarrollo está obligada a acopiar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado) y juzgadora de la Corte Suprema, no afecta las garantías fundamentales de los Congresistas, quienes siempre gozan del derecho al debido proceso, para el caso uno especial, que por la facultad de configuración que ellos mismos aplicaron libremente, continúa rigiendo bajo las formas propias de la Ley 600 de 2000, que bien pudieron haber modificado al expedir el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004.

“En todo caso, también disfrutan de otras garantías como la legalidad, el juez natural - al más alto nivel -, la presunción de inocencia, el derecho de defensa técnica y material (ejercidas a plenitud desde el primer instante de la investigación y durante el juzgamiento), la mayor celeridad y economía procesal, la publicidad, la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, el non bis in ídem, la impugnación horizontal y la eventual acción de revisión contra la sentencia ejecutoriada.

“Se arriba así a la conclusión de la carencia de fundamento en lo argumentado dentro de la demanda, como quiera que está demostrado que no existe vulneración del derecho a la igualdad, al ser distinta la situación fáctica y jurídica de los Senadores y Representantes a la Cámara, frente a otros aforados y, en general, ante todas las demás personas mayores de edad.

“Claro está, además, que los Congresistas cuentan a cabalidad con las mismas garantías instituidas en la preceptiva penal sustancial (Constitución Política, bloque de constitucionalidad y la Ley 599 de 2000, junto con las normas que la modifican y complementan): dignidad humana, legalidad, igualdad y las consolidadas exigencias para el establecimiento de la responsabilidad, todo dentro del derecho de acceso a la administración de justicia, la gratuidad y la preeminencia del derecho sustancial.”[128]

Con todo, la Corte dijo que aunque el precepto demandado no vulneraba el derecho a la igualdad de los miembros del Congreso, el mismo debía ser analizado de cara a otros derechos consagrados en la Constitución y, especialmente, reconocidos en el derecho internacional, atendiendo al efecto la doctrina y la jurisprudencia actual en materia procedimental, en particular, frente al derecho a un juez imparcial, en los desarrollos que trasnacionalmente ha venido presentando la búsqueda de un “juicio cada vez más  justo”. [129]

Luego de señalar que con el Acto Legislativo 3 de 2002 o con otro, el Congreso de la República pudo haber modificado la atribución 3ª del artículo 235 de la Constitución, que enfáticamente le entregaba a la Corte Suprema de Justicia la función de investigar y juzgar a los miembros del Congreso, la preservó, en cabal respeto a la manera como la más alta entidad de la jurisdicción ordinaria ha cumplido tal función y como la Constitución Política siguió avalando y obligando a la Corte Suprema a investigar y juzgar, ella misma, a los Congresistas, “la total exclusión del servidor judicial de cualquier actividad previa en el asunto que vaya a ser sometido a su juzgamiento, es en Colombia una vía para extremar a futuro la adecuación de los procedimientos a las evoluciones internacionales, que se reflejan en los tratados que forman el bloque de constitucionalidad.”

Por lo tanto, si bien el aparte demandado del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 fue declarado exequible, la Corte señaló que “la dinámica del derecho impone que a partir de la expedición de esta providencia[130], para efectos de los procesos adelantados contra quienes ostenten la calidad de aforados conforme al artículo 235.3 superior, por conductas punibles cometidas con posterioridad a la misma, el legislador adopte en ejercicio de las facultades estatuidas en el artículo 234 ibidem las medidas necesarias para que sea separada, dentro de la misma Corte Suprema como juez natural en estos casos, la función de investigación de aquella correspondiente al juzgamiento.”

“Así, esta corporación reclama una modificación legislativa, encaminada a que durante el juicio no actúe ninguno de los magistrados o funcionarios a cargo de la instrucción, que en lo atinente a hechos futuros será encomendada a una sala, cuerpo, sección o funcionario distinto, vinculado a esa misma corporación, que posteriormente no podrá intervenir en el juzgamiento, si a éste hubiere lugar.

“Entonces, se declarará la exequibilidad del segmento legislativo demandado, porque no existe argumento válido que permita concluir que el modelo y estructura del proceso de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso por la Sala Penal de la Corte Suprema contraríe la Carta Política, ni los tratados reconocedores de los derechos humanos, porque es en fiel cumplimiento de la primera de donde emerge tal sistema, y la no participación en el juzgamiento de quien o quienes hubieren tenido a cargo la investigación fluye de la interpretación ampliada que internacionalmente ha surgido sobre lo que implica la imparcialidad, en su acrecida acepción objetiva, en cuya dirección ha de avanzar el Congreso de la República de Colombia.”[131]

A juicio de la Corte, “el precepto demandado incluido en la Ley 906 de 2004 emana de la decisión autónoma y válida del legislador, de prolongar el procedimiento contenido en la Ley 600 de 2000, cuando los Congresistas sean el sujeto pasivo de la acción penal, a pesar de la nueva forma de enjuiciamiento, desarrollada a partir de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, habiéndose previsto por la propia Rama Legislativa la coexistencia de dos procedimientos, uno con tendencia acusatoria y otro de carácter mixto que se continuará aplicando a sus miembros.” (Resaltado fuera del texto). Por ello, la Corte reiteró que aunque el segmento normativo acusado es exequible, no obstante, dijo que,

“… la dinámica del derecho impone que a partir de la expedición de esta sentencia y exclusivamente para el procesamiento de las conductas punibles cometidas de ahora en adelante, se separe dentro del propio ámbito del juez natural de los miembros del Congreso, que es la Corte Suprema de Justicia, la función de investigación de la juzgamiento, de manera que en ésta no participe ningún magistrado que hay adelantado aquélla, la cual será encomendada a una sala, cuerpo, sección o funcionario diferente, vinculado a la propia corporación, según la ley determine en ejercicio de las facultades estatuidas en el artículo 234 superior.  

“Así esta corporación, como conclusión de su intenso estudio, precisa que  todos los procesos adelantados o concluidos bajo el esquema actual mantienen plena su constitucionalidad y legalidad; pero sí resulta constitucionalmente importante y por razones procedimentales, que para el futuro el Congreso de la República, a través de su función de hacer las leyes, avance en el sentido de las interpretaciones más acogidas en torno a la apreciación de los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos, para el caso en cuanto a la actual intelección de la imparcialidad del juzgador, que se adapta de mejor manera si, en la situación bajo estudio, se separan al interior de la propia Corte Suprema de Justicia esas funciones de investigación y juzgamiento.

“Lo anterior conduce a declarar la exequibilidad de la expresión 'Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000', del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, objeto de la demanda formulada, en el entendido de que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, de acuerdo con las consideraciones expuestas con antelación, para las conductas punibles cometidas por aquéllos a partir de mayo 29 de 2008, para de esta manera mantener invariable e igualitaria la misma normatividad competencial y procedimental que legal y constitucionalmente rige para todo lo acaecido hasta ahora.

“Está visto, entonces, que se trata de una división de trabajo a futuro entre servidores judiciales de la misma corporación, que está podrá precaver y organizar en el interregno, en preservación y desarrollo de las competencias consagradas en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 17.4) y en el artículo 75.7 de la Ley 600 de 2000 (equivalente al 32.7 de la Ley 906 de 2004).

“El legislador establecerá el respectivo régimen de transición, si lo estima pertinente, acatando los efectos erga omnes y no retroactivos de esta sentencia, frente a delitos cometidos con anterioridad a su expedición, así aún no estén siendo investigados.”

Así, entonces, la Corte declaró exequible la expresión “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, contenida en el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el legislador debía separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008.

De conformidad con lo anterior, de iniciativa congresarial, el 4 de septiembre de 2014 se radicó el proyecto de Acto Legislativo No. 19 de 2014 – Senado, con el cual se prepuso garantizar la doble instancia para aforados constitucionales por medio de un tribunal independiente.[132] Así mismo, el 19 de septiembre de 2014, el Fiscal General de la Nación presentó a consideración de la Cámara de Representantes el proyecto de Ley Estatutaria 109 de 2004, con el objeto de, entre otros asuntos, separar las funciones de investigación y juzgamiento para funcionarios aforados determinados en los numerales 3 y 4 del artículo 235 de la Constitución.  

Por su parte, en la Sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014,[134] al estudiar la acción de inconstitucionalidad contra los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 (parciales) de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, la Corte fijó dos reglas: En primer lugar, aquellas según la cual existe un derecho a controvertir el primer fallo condenatorio que se dicta en un proceso penal, el cual comprende, por un lado, la facultad para atacar el único fallo incriminatorio que se dicta en juicios penales de única instancia, y por otro, la facultad para impugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio de primera instancia e imponen por primera vez una condena en la segunda, en los juicios de doble instancia. Esta regla, dijo la Corte, tiene el siguiente fundamento: (i) los artículos 29 de la Carta Política, 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP consagran el derecho a impugnar las sentencias condenatorias, sin limitar este derecho a los fallos de primera instancia; (ii) la facultad para impugnar los fallos condenatorios tiene por objeto garantizar el derecho de defensa de las personas que han sido sancionadas en un proceso penal, y esta defensa sólo se puede materializar si existe la posibilidad de controvertir la primera sentencia condenatoria que se dicta en un proceso penal;  (iii) la facultad de impugnación tiene por objeto asegurar que las condenas sean impuestas correctamente, mediante la exigencia de la doble conformidad judicial, y esta última sólo se configura cuando en los juicios de única instancia, el fallo correspondiente puede ser controvertido, y cuando en los juicios de doble instancia, la providencia de segundo grado  que impone por primera vez una condena, puede ser recurrida; (iv) la facultad para atacar estos fallos no afecta la garantía de la doble instancia, porque ésta únicamente exige que una misma controversia jurídica sea sometida a dos operadores jurídicos distintos, de distinta jerarquía, y este requerimiento no se anula por el hecho de que se controvierta la sentencia de segunda instancia, o la sentencia de única instancia; (iv) de entenderse que el derecho a la impugnación recae únicamente sobre la sentencias que se dictan en la primera instancia, se subsumiría este derecho en la garantía de la doble instancia y se anularían los efectos de los artículos 29 dela Carta Política, 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP; (v) la interpretación según la cual el derecho a la impugnación comprende la facultad para controvertir los fallos que imponen por primera vez una condena es consistente con el que impera en la comunidad jurídica, y en particular, con la interpretación acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Comité de Derechos Humanos.

En segundo lugar, señaló la Corte, el sistema recursivo diseñado por el legislador para materializar el derecho a la impugnación, debe garantizar los siguientes estándares: (i) el examen efectuado por el juez de revisión debe tener una amplitud tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos, fácticos y probatorios determinantes de la condena; (ii) el análisis del juez  debe recaer primariamente sobre la controversia de base que dio origen al litigio judicial, y solo secundariamente, sobre el fallo judicial como tal; (iii) debe existir un examen abierto de la decisión judicial recurrida, de modo que ésta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya que no hay lugar a la imposición de la condena, y no solo una revisión de la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del recurso.

A la luz de los estándares anteriores, la Corte analizó y evaluó el diseño legislativo del proceso penal. Dentro de esta exploración se encontró que las sentencias que imponen una condena por primera vez en la segunda instancia, no son susceptibles de ser controvertidas mediante el recurso de apelación, sino únicamente mediante el recurso extraordinario de casación, la acción de tutela contra providencias judiciales, y la acción de revisión. El recurso extraordinario de casación, dijo, no satisface los requerimientos básicos del derecho a la impugnación, por las siguientes razones: (i) el recurso no puede ser utilizado para atacar cualquier sentencia condenatoria, porque excluye las referidas a las contravenciones penales, porque el juez de casación puede inadmitir el recurso a partir de juicios discrecionales sobre la utilidad del caso para el desarrollo jurisprudencial, y porque cuando se cuestionan las órdenes de reparación integral, son aplicables las limitaciones materiales de la legislación civil; (ii) el tipo de examen que efectúa el juez de casación es incompatible con la valoración que se debe efectuar en desarrollo del derecho a la impugnación, porque el recurso no permite una nueva aproximación al litigio o controversia de base, sino una valoración del fallo judicial a la luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia, teniendo en cuenta únicamente los cuestionamientos del condenado. Por su parte, la acción de tutela tampoco satisface los estándares anteriores, porque se trata de un dispositivo excepcional que no permite controvertir todo fallo condenatorio que se dicta en la segunda instancia de un proceso penal, y porque tiene las mismas limitaciones materiales del recurso extraordinario de casación.

En la medida en que la legislación adolece de una omisión normativa inconstitucional, por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el derecho constitucional a la impugnación, pero como esta falencia se proyecta en todo el proceso penal, la Corte debe: (i)  declarar la inconstitucionalidad de los preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias; (ii) declarar la exequibilidad de la normativa anterior en su contenido positivo, por los cargos analizados; (iii) y exhortar al Congreso de la República para que en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de esta sentencia, regule integralmente el derecho a impugnar las sentencias que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv) disponer que en caso de que el legislador incumpla este deber, se entenderá que procede la impugnación de los fallos anteriores ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena.

De conformidad con lo anterior, la Corte declaró la inexequibilidad con efectos diferidos de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y exequible el contenido positivo de estas disposiciones, al tiempo que exhortó al Congreso de la República para que, en el término de un año, contado a partir de la notificación por edicto de esa Sentencia, regulara integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias. De no hacerlo, a partir del vencimiento de ese término, se entendería que procedía la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena.  

El Acto Legislativo 1 de 2018

El 15 de septiembre de 2015, el Ministro de Justicia y del Derecho radicó el proyecto de Acto Legislativo No. 111 de 2015 – Cámara, “por el cual se modifican las normas relativas a la investigación, acusación y juzgamiento de los congresistas y altos servidores que gozan de fuero constitucional y se dictan otras disposiciones”, con  el cual se buscaba establecer la segunda instancia para aforados atribuyéndole para tal fin competencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que sus decisiones apeladas fueran resueltas por la Corte Suprema de Justicia. El informe ponencia solicitó el archivo del proyecto, pero este fue archivado por vencimiento de términos.  

Con fundamento en lo dicho por la Corte en la Sentencia C-792 de 2014, en el año 2017 se radicó en el Congreso de la República el proyecto de Acto Legislativo No. 13 – Senado, con el que de nuevo propuso modificar el artículo 186 de la Constitución en el sentido de que correspondería al Fiscal General de la Nación o a sus delegados ante la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante una Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a los miembros del Congreso por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones. Así mismo se propuso prever que contra las sentencias que profiriera la Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá procedería el recurso de apelación y su conocimiento correspondería a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. La primera condena podría ser impugnada. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estaría conformada por subsalas que garantizaran el derecho de impugnación y la doble instancia.[135]

El propósito esencial del proyecto sería adecuar las instituciones jurídicas de tal manera que se reconozca a los condenados en primera instancia, su derecho a la revisión de la sentencia por otro funcionario o corporación dentro de la estructura de la administración de justicia, tal como lo exigen la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por el Congreso mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional sobre Derechos Políticos, ratificado el 29 de octubre de 1969, y la Corte Constitucional, por una parte y, por la otra, con fundamento en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, los cuales establecen el derecho de toda persona dentro de un juicio penal a impugnar la sentencia condenatoria y a la segunda instancia, extender esas garantías a quienes gozan de fuero y están sometidos a la competencia de un órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, como la Corte Suprema de Justicia, para todo lo cual se puntualizó que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-792 de 2014, declaró la inconstitucionalidad con efectos diferidos de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y exhortó al Congreso a que, en el término de un año contado a partir de la notificación de la providencia, regulara integralmente ese derecho.[136]  

El Consejo Superior de Política Criminal emitió concepto favorable al Proyecto de Acto Legislativo, después de analizar los temas a reformar y advertir su complejidad e inclusive recomendó al Congreso de la República (i) la necesidad  de introducir reformas a las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 con el fin de adaptar los procedimientos penales a las reformas constitucional y estatutaria propuestas; (ii) definir el modelo de procedimiento que debe observarse en la investigación y juzgamiento de los servidores públicos a quienes se reconoce fuero constitucional, atendiendo la circunstancia que un esquema de juzgamiento de naturaleza acusatoria resulta más respetuoso de los derechos y garantías judiciales de los procesados; (iii) examinar la posibilidad de configurar la institucionalidad de justicia en forma alternativa a la propuesta, con el fin de que el juez de segunda instancia sea siempre un superior funcional de quien dicta la condena de primer grado; (iv) revisar las diversas hipótesis en las que se puede dictar una sentencia condenatoria (incluida la posibilidad de que ésta se profiera como consecuencia del recurso extraordinario de casación), con el fin de que la solución propuesta las cobije a todas y, por lo tanto, asegure a todos los ciudadanos la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria; (v) revisar y evaluar el impacto de las nuevas disposiciones en la carga que tendría la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sugiriendo considerar a otros Tribunales y así, no centralizar en Bogotá dichas investigaciones y garantizar la efectividad en la justicia.[137]     

Empero, en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República, se consideró que el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal o sus delegados en la Corte Suprema de Justicia “no garantizan una investigación objetiva contra un congresista”, por cuanto el Fiscal General de la Nación o tales funcionarios por él designados, eventualmente tendría que declararse impedidos porque el congresista a su vez es competente, si es representante a la Cámara para investigarlo y acusarlo por hechos u omisiones ocurridas durante el desempeño del cargo y, si es senador para juzgarlo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política. Alguien objetaría que también hay cruce de competencias entre el Congreso, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, porque los congresistas investigan y juzgan a los magistrados y éstos los investigan y juzgan, y conocen de la pérdida de su investidura.  Por ello, se señaló que a diferencia de lo que se proyectaba, “en cumplimiento del sistema actual, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce en forma privativa de los delitos que cometan los congresistas y es la única autoridad que puede ordenar su detención (artículo 186 de la C. P.). // Luego, salvo en lo relativo al derecho de impugnación y a la doble instancia, por las razones explicadas, el proyecto no constituye un avance sino un  retroceso para los congresistas.”

Por tales razones, la Ponencia únicamente compartió las consideraciones que traía la exposición de motivos y el concepto del Consejo Superior de Política Criminal y resaltó la urgencia de armonizar los textos de la Constitución Política con las disposiciones de orden internacional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional únicamente en lo que hace relación a la regulación de los derechos de impugnación y a la doble instancia, analizados con precisión y profundidad en los dos documentos citados. Por ello, no obstante compartir la filosofía y propósitos del proyecto de acto legislativo, la ponencia para primer debate en el Senado solicitó analizar varios ajustes: (i) que la investigación y juzgamiento de los congresistas se mantenga en forma privativa en la Corte Suprema de Justicia, en virtud de que ese fue el mandato de la Asamblea Nacional Constituyente, consagrado en la Constitución Política para asegurarles un juez natural de igual jerarquía o nivel dentro de la estructura del Estado y en ese sentido constituir elemento esencial del principio de equilibrio de los órganos que integran el poder público. “Se trata de una competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de Justicia, cuyo alcance es haber unificado en ella la investigación y juzgamiento de los congresistas, sin posibilidad jurídica de compartirlas o descentralizarlas en otras corporaciones o funcionarios de la Rama Judicial, tal como ocurre con la pérdida de su investidura que sería jurídicamente imposible desconcentrarla, así sea en primera instancia, del Consejo de Estado a los tribunales administrativos.” (ii) modificar el artículo 186 de la Constitución Política y permitir que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia distribuya su actividad en salas de investigación y acusación, de primera instancia y de impugnación y apelación.[138]

En el Informe de Ponencia para segundo debate en el Senado - Primera Vuelta, también se señaló que “El proyecto tiene como finalidad esencial, adecuar las instituciones jurídicas de tal manera que se reconozca a los condenados en primera instancia, su derecho a la revisión de la sentencia por otro funcionario o corporación dentro de la estructura de la administración de justicia, tal como lo prevén tratados internacionales ratificados por Colombia y, de igual manera, de acuerdo a la exhortación que hiciera la Corte Constitucional en Sentencia C-792 de 2014.” En dicha ponencia se resaltó la intervención del Presidente de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia quien señaló que el interés de esa Corporación era “que se establezca la garantía de la doble instancia para el juzgamiento en los procesos penales y que se establezca el derecho a la doble conformidad judicial para las sentencias condenatorias.” Así mismo, se relievó la intervención del Ministro de Justicia quien igualmente “manifestó que es una necesidad inaplazable la consagración de la doble instancia para los aforados constitucionales, no solo frente al sistema interamericano sino, igualmente, frente a la Corte Constitucional y el sistema nacional.”[139]

Con las mismas consideraciones el proyecto surtió su trámite en primero y segundo debate de la primera vuelta en la Cámara de Representantes con el No. 265.[140] En la ponencia para segundo debate de nuevo se destacó el propósito del proyecto conforme a lo expuesto por el Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el cual consistía en prever la doble instancia para los aforados constitucionales que en Colombia hasta ese momento estaban siendo juzgados, procesados, investigados y condenados en una única instancia: “No es un capricho de los congresistas, ni de la sala penal de la C.S.J., es en cumplimiento de una orden proferida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-792 de 2014, también obedecimiento a mandatos expresos de la justicia penal (sic) interamericana. Reiterados pronunciamientos exigiendo que los Estados asuman el compromiso de regular en el régimen penal la doble instancia (…) El trámite de este proceso para los congresistas se va a adelantar por la Ley 600 de 2000… Este trámite junto con el todos los demás ciudadanos tiene otro tema con autonomía dentro del Acto Legislativo, pero es indispensable entrar a implementarlo como garantía penal en los procesos colombianos y se trata de la impugnación o la doble conformidad judicial.”[141]     

Igualmente en las ponencias para primero y segundo debates tanto en el Senado de la República como en la Cámara de Representantes en segunda vuelta, se reiteró la finalidad de la enmienda constitucional: adecuar las instituciones jurídicas reconociendo a los condenados el derecho a la revisión de la sentencia respectiva por otro funcionario o corporación dentro de la estructura de la administración de justicia, tal como lo exigen la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por el Congreso mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional sobre Derechos Políticos, ratificado el 29 de octubre de 1969, y la Corte Constitucional en la Sentencia C-792 de 2014. “La reforma constitucional, no solo busca garantizar el derecho a impugnar la primera condena o doble conformidad judicial, sino además los principios de doble instancia, la separación de las funciones de investigación y juicio. Y, para conservar la integridad y autonomía de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pero a la vez buscando que los aforados sean juzgados por sus pares, se instituyen Salas Especiales adscritas a ella, aunque administrativamente independientes.”[142]   

Así, entonces, únicamente con el propósito de garantizar la doble conformidad y, además, los principios de doble instancia y de separación de las funciones de investigación y juzgamiento, se propuso y así se aprobó el Acto Legislativo 1 de 2018,[143] adicionar los artículos 186, 234 y 235 y de la Constitución Política, los cuales, en lo que se refiere a la temática objeto de análisis quedaron así:

Artículo 186. De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.

Corresponderá a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal a los miembros del Congreso por los delitos cometidos.

Contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación.

Su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

La primera condena podrá ser impugnada.

Artículo 234. La Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y se compondrá del número impar de Magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en Salas y Salas Especiales, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno.

En el caso de los aforados constitucionales, la Sala de Casación Penal y las Salas Especiales garantizarán la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena.

La Sala Especial de Instrucción estará integrada por seis (6) Magistrados y la Sala Especial de Primera Instancia por tres (3) Magistrados.

Los miembros de estas Salas Especiales deberán cumplir los requisitos para ser Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Se les aplicará el mismo régimen para su elección y periodo.

Los Magistrados de las Salas Especiales solo tendrán competencia para conocer de manera exclusiva de los asuntos de instrucción y juzgamiento en primera instancia en las condiciones que lo establezca la ley.

El reglamento de la Corte Suprema de Justicia no podrá asignar a las Salas Especiales el conocimiento y la decisión de los asuntos que correspondan a la Sala de Casación Penal.

Los Magistrados de las Salas Especiales no podrán conocer de asuntos administrativos, ni electorales de la Corte Suprema de Justicia ni harán parte de la Sala Plena.

Parágrafo. Los aforados constitucionales del artículo 174 de la Constitución Política tienen derecho de impugnación y doble instancia conforme lo señale la ley.

Artículo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

(…)

4. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

(…)

6. Resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.

(…)

Parágrafo. Cuando los funcionarios antes enunciados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

Aun con estas adiciones, se mantuvo el fuero de investigación y juzgamiento de los congresistas de manera privativa en la Corte Suprema de Justicia, establecido en el texto original de la Carta de 1991, como una garantía de que serán investigados y juzgados por la más alta autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria, con pleno respeto de sus derechos constitucionales; se modificó la estructura y las funciones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para crear las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia, responsables de investigar y acusar a los procesados y de juzgarlos en primera instancia, respectivamente, reservando a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer del proceso en segunda instancia. [144]

Sobre el alcance y contenido de esta reforma constitucional, en la Sentencia SU373 de 2019, esta Corte señaló que ella buscó viabilizar el ejercicio del derecho a la impugnación de la primera sentencia condenatoria, según el estándar de protección fijado en la sentencia C-792 de 2014, mediante el ajuste de las competencias y de la composición de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

“Así, desde un comienzo, el texto radicado se propuso generar instrumentos para la realización de cuatro derechos: (i) a que la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso se adelante por separado, (ii) a la doble instancia, y (iii) a la impugnación de la primera sentencia condenatoria, estos dos últimos respecto de los funcionarios con fuero y de las sentencias dictadas por los tribunales superiores o militares. Todo lo anterior, mediante la creación de salas especiales al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

“En lo que concierne al presente caso y en correspondencia con los derechos indicados, dicha reforma constitucional introdujo fundamentalmente los siguientes cambios:

“1. Determinó la creación de la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, integrada por seis magistrados, cuyas funciones esenciales son la investigación y acusación de los miembros del Congreso por los delitos cometidos, y de la Sala Especial de Primera Instancia, la cual está conformada por tres magistrados[145] y tiene competencia para conocer de dicha acusación y adelantar el juzgamiento de los congresistas.

“2. Reconoció el derecho a apelar la sentencia que dicte la Sala Especial de Primera Instancia.[147]

“3. Atribuyó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de tal recurso.

“4. Estableció que corresponde a una sala integrada por tres magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que no hayan participado en la decisión, resolver la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena proferida por los restantes magistrados de dicha Sala.[148]

“Conforme a lo expuesto, el articulado del Acto Legislativo 01 de 2018 zanjó una primera discusión normativa en torno al alcance del derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, pues determinó el funcionamiento esencial del mecanismo y atribuyó el conocimiento del recurso a la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia.

“Además, dado que, como se indicó, esta reforma constitucional prevé la posibilidad de impugnar las sentencias condenatorias que se dicten en contra de miembros del Congreso, resulta lógico concluir, en concordancia con el ya citado artículo 533 de la Ley 906 de 2004, que actualmente este derecho también es exigible en los procesos que se tramitan bajo la Ley 600 de 2000, al menos en los eventos en que el procesado es un congresista.”

Igualmente, en la Sentencia SU-146 de 2020, la Corte señaló que la reforma constitucional aprobada modificó los artículos 186, 235 y 251 de la Constitución Política en el sentido de: (i) crear la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,[149] cuyas funciones principales consisten en investigar y acusar a los miembros del Congreso por los delitos cometidos, y la Sala Especial de Primera Instancia,[150] con la competencia para conocer de dicha acusación y adelantar el juzgamiento de los congresistas; (ii) reconocer el derecho a apelar la sentencia que dicte la Sala Especial de Primera Instancia, cuyo conocimiento se asignó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; y, (iii) establecer que corresponde a una sala integrada por tres magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que no hayan participado en la decisión, resolver la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena proferida por los restantes magistrados de dicha Sala.

En suma, la reforma contenida en el Acto Legislativo 1 de 2018, aprobada con el propósito de otorgar una mayor garantía a los derechos de los congresistas, pone en evidencia que la Constitución Política ha venido asumiendo, de manera progresiva, merced a cambios en su contenido, una visión más garantista y comprometida con el respeto y la efectividad de los derechos de las personas en el contexto de la investigación y el juzgamiento de los delitos. Así, el texto de la Constitución vigente, que difiere del que estuvo vigente con anterioridad a las reformas ya estudiadas, es la que debe ser usada como parámetro de decisión en el presente proceso.

F. El fuero de los congresistas  

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