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TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-323/25
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-No se configura elusión del debate parlamentario
(...) (i) la norma fue anunciada para votación en bloque sin que ningún Representante a la Cámara se opusiera o solicitara su discusión y votación individual, (ii) efectivamente existió un espacio para la discusión de la propuesta (si bien había una proposición de sacar del bloque el artículo, está fue retirada); (iii) existió una razón temática para votar en bloque, esto fue, los artículos que quedaron sin proposiciones o “limpios” porque en el transcurso de la discusión fueron dejadas como constancias las proposiciones que se habían presentado; y (iv) fue también aprobada por la mayoría de la plenaria de la Cámara de Representantes, por lo que no podría haber ocurrido una elusión del debate.
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-No exige reabrir el debate
(...) la Sala Plena no encuentra un vicio de procedimiento en la formación del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 por no haberse accedido a la reapertura del artículo 207 en la Plenaria de la Cámara de Representantes. La jurisprudencia constitucional ha dado vía libre a este tipo de iniciativas, pero ha señalado con toda claridad que la garantía del principio de consecutividad no exige que los debates sean reabiertos. Este principio está orientado a que se satisfagan en su integridad los debates exigidos por la Constitución para cada una de las leyes, lo que queda agotado con la primera votación de los asuntos, siempre que para esta se garantice el derecho de los congresistas a debatir los asuntos puestos a su consideración, a quienes corresponde adelantar sus funciones con diligencia.
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CERTEZA TRIBUTARIA-No se vulnera por norma del Plan Nacional de Desarrollo que modificó régimen de transferencias del sector eléctrico
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD-No se vulnera por norma tributaria por cuanto no tiene efecto regresivo en la protección del derecho al ambiente sano
La Corte encuentra que no está demostrado que la medida acusada tenga un efecto regresivo en la protección del derecho al ambiente sano, en tanto no existe evidencia de que el aumento de la tarifa de las transferencias eléctricas prevista en el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 impida, retrase o retroceda el cumplimiento de los compromisos de mitigación del cambio climático. En adición, el objetivo que persigue la norma en lugar de hacerla regresiva le confiere un contenido progresivo en términos de protección ambiental, y de garantía de otros derechos que la Constitución Política reconoce a las comunidades que soportan los efectos de las medidas de protección ambiental. En consecuencia, el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 será declarado exequible por el cargo de violación del principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental.
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA-Término de caducidad
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipología
COSA JUZGADA-Efectos respecto de decisiones de exequibilidad e inexequibilidad
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL RELATIVA-Configuración
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Estarse a lo resuelto en la sentencia C-143 de 2025
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
(...) cuando el mérito del cargo dependa de determinar la naturaleza o el alcance de la disposición acusada, cuando estos no son evidentes, la Corte debe maximizar la garantía democrática que subyace a la acción pública de inconstitucionalidad. Esto, por cuanto, la aparente tensión existente entre el carácter público de la acción de inconstitucionalidad y la exigencia de una carga argumentativa mínima a los ciudadanos demandantes se resuelve mediante la prevalencia del principio pro actione, en virtud del cual, en caso de duda razonable sobre la procedencia de un recurso de defensa judicial se prefiera su estudio de fondo sobre su improcedencia. Así, de manera excepcional, cuando el alcance de la disposición acusada admita varias interpretaciones posibles, su análisis habrá de efectuarse en una decisión de fondo y no mediante un pronunciamiento inhibitorio.
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Contenido y alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DEBATE PARLAMENTARIO-No juzgamiento de calidad y suficiencia
(...) el control de constitucionalidad de las leyes en cuanto a su proceso de formación no autoriza al juez constitucional a valorar la intensidad, calidad o suficiencia del debate congresional. Siempre que la Corte ha analizado si hubo una elusión del debate en un trámite legislativo concreto, ha sido cuidadosa en señalar que este escrutinio no implica determinar si el debate fue de calidad. En efecto -según se ha sostenido por la jurisprudencia constitucional- el estudio sobre la calidad del debate escapa de las competencias de la Corte. En contraste, lo que sí se debe estudiar, es (i) si las condiciones para el correcto desarrollo del mismo se dieron, y (ii) si el debate existió al menos en un mínimo grado, y en ese sentido la voluntad democrática se formó de manera adecuada en cada una de las instancias del Congreso de la República; cumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 157 de la Constitución Política. Esto implica -por supuesto- verificar si los congresistas conocieron el proyecto de ley, y sobre él deliberaron y votaron.
TRAMITE LEGISLATIVO-Clasificación de proposiciones
TRAMITE LEGISLATIVO-Inexistencia de regulación para reabrir el debate
VOTACION EN BLOQUE-Validez
(...) la votación en bloque constituye una herramienta jurídicamente válida, reconocida tanto por la Ley 5 de 1992 como por la jurisprudencia constitucional, orientada a garantizar la eficiencia y racionalidad del trámite legislativo. Este mecanismo, que permite someter a decisión conjunta varios artículos de un proyecto de ley, resulta compatible con la Constitución siempre que no se utilice para impedir el ejercicio efectivo del derecho al debate ni para vulnerar las garantías institucionales de deliberación propias del Congreso.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CERTEZA DEL TRIBUTO-Contenido y alcance
PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Se deriva del principio de legalidad tributaria
PRINCIPIO DE CERTEZA EN MATERIA TRIBUTARIA-Obligación del legislador de definir claramente los elementos del tributo
PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Casos en que se vulnera
(...) solo se desconoce este principio cuando la oscuridad normativa resulta insuperable y persiste una incertidumbre que impide determinar los elementos estructurales del gravamen... la exigencia de certeza tributaria no se traduce en la prohibición de toda forma de remisión normativa, sino únicamente en la proscripción de enunciados cuyo grado de ambigüedad o vaguedad haga imposible identificar, siquiera por vía interpretativa, los elementos básicos del tributo.
POTESTAD REGLAMENTARIA EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance
IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-Concepto
TASAS-Características/IMPUESTOS-Características/CONTRIBUCIONES-Características
IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Diferencias
(...) la distinción entre tipos de tributos es relevante debido a que la Constitución prevé condiciones diferentes para el cumplimiento de los principios de reserva de ley y de legalidad en función del tipo de tributo del que se trate. Por un lado, en el caso de tasas y contribuciones, la autoridad puede fijar la tarifa, pero el sistema para definir costos y beneficios, y su reparto, debe ser establecido por ley, ordenanza o acuerdo; en contraste con los impuestos, cuyos elementos deben ser determinados por estas mismas fuentes normativas. Además, el recaudo de las tasas y contribuciones se limita a la recuperación de costos o participación en los beneficios percibidos, mientras que en los impuestos esta limitación no es aplicable.
TRIBUTO-Elementos estructurales en materia de transferencias del sector eléctrico
DEBERES DE LOS CIUDADANOS-Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado en justicia y equidad
PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD EN MATERIA AMBIENTAL-Alcance
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD EN DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Límites a la potestad de configuración de ley tributaria/CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Condiciones para desmontar o reducir una institución tributaria en sus alcances protectores de derechos sociales fundamentales
DERECHO AL AMBIENTE SANO-Desarrollo sostenible
CAMBIO CLIMÁTICO-Obligaciones de mitigación y adaptación del sector energético
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-323 DE 2025
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023, “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2024 'Colombia Potencia Mundial de Vida'”.
Demandantes: José Fernando Plata Puyana y Felipe Serrano Pinilla
Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticinco (2025)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las previstas por los artículos 241 y 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
La Corte resolvió la acción pública de inconstitucionalidad promovida por los ciudadanos José Fernando Plata Puyana y Felipe Serrano Pinilla contra el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023, por la presunta violación de los artículos 79, 80, 150.12, 157, 158 y 338 de la Constitución Política. Los accionantes presentaron cuatro cargos de inconstitucionalidad: (i) violación del principio de consecutividad; (ii) violación del principio de unidad de materia; (iii) violación del principio de legalidad y certeza tributaria y (iv) violación del principio de no regresividad en materia ambiental.
A modo de cuestión previa, la Corte constató que en la Sentencia C-143 de 2025 se concluyó que el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 no vulneró el principio de unidad de materia, y se declaró su exequibilidad por ese cargo. Dado que el segundo cargo formulado en la demanda decidida en esta oportunidad se dirige contra el mismo artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 y reprocha el presunto incumplimiento del principio de unidad de materia, la Corte concluyó que en este caso se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional formal relativa. En consecuencia, decidió estarse a resuelto en la referida sentencia C-143 de 2025 respecto del cargo formulado por la vulneración del principio de unidad de materia.
Hecho esto, la Corte se dispuso a resolver los siguientes tres problemas jurídicos: Primero, ¿el Congreso de la República vulneró el principio de consecutividad previsto en el artículo 157 de la Constitución Política, al aprobar el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023, por la negativa de la mesa directiva de la plenaria de la Cámara de Representantes a reabrir la discusión sobre esa disposición que había sido solicitada en una proposición? Segundo, ¿el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 vulnera los principios de legalidad y certeza tributaria previstos en los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política por: a) no determinar de forma precisa uno de los sujetos pasivos de la contribución al definirlo como “las plantas con asignación de obligaciones” en el parágrafo sexto adicionado al artículo 54 de la ley 143 de 1994; o, b) no determinar de forma precisa los beneficiarios de los recursos provenientes de las transferencias eléctricas en el parágrafo 7° adicionado al artículo 54 de la Ley 143 de 1994? Y, tercero ¿el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 desconoce los artículos 79 y 80 de la Constitución Política y el artículo 2.1. del PIDESC, en particular los principios de progresividad y no regresividad en materia ambiental, al aumentar la tarifa de las transferencias eléctricas que deben pagar las plantas de generación de energía eléctrica con FNCER?
Analizado el asunto, la Corte concluyó que en el trámite de aprobación del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 no se vulneró el principio de consecutividad previsto en el artículo 157 de la Constitución Política, dado que el artículo fue sometido a consideración y fue aprobado mediante votación en bloque sin que se manifestara reparo alguno en la Plenaria de la Cámara de Representantes al respecto. La Corte indicó que la negativa a reabrir el debate sobre este artículo no implica violación del principio de consecutividad.
Adicionalmente, la Corte concluyó que la expresión “plantas con asignación de obligaciones” contenida en el parágrafo 6° adicionado al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 por efecto de la disposición acusada no contraría los principios de legalidad y certeza tributaria previstos en los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política. Siguiendo los estándares jurisprudenciales sobre la materia, la posible indeterminación presente en el lenguaje empleado en la norma es superable a partir del uso de técnicas hermenéuticas y de la consulta del marco regulatorio especializado. Igualmente, la Sala concluyó que el parágrafo 7° del artículo 233 de la Ley 2294 no contradice los principios de legalidad y certeza tributaria respecto a la determinación de los beneficiarios de la contribución establecida en dicha norma. Una interpretación sistemática del artículo 54 de la Ley 143 de 1994 conduce sin hesitación a la conclusión de que el parágrafo 7 determina la destinación de las transferencias eléctricas que pagan las plantas nuevas y las plantas en operación o con asignación de obligaciones a la entrada en vigencia de la ley en tarifas máximas del 6% y el 4% respectivamente. La incertidumbre planteada por los accionantes no se deriva de una interpretación natural del lenguaje utilizado en la redacción de la norma, sino de una lectura forzada de ésta que resta efecto útil por lo menos a algunos de sus apartes, pese a que el legislador no previó su derogatoria tácita o expresa. Dicho de otra manera, la contradicción alegada es apenas aparente, por lo que no es cierto que los sujetos beneficiarios del parágrafo 7° no estén claramente determinados, en contravía de lo ordenado en los artículos 150.2 y 338 constitucionales.
Por último, la Corte encontró que el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 no es contrario al principio de progresividad y no regresividad en la protección del ambiente (art. 79 y 80 CP; y artículo 2.1 del PIDESC). Esto por cuanto no está demostrado que la medida acusada tenga un efecto regresivo en la protección del derecho al ambiente sano, en tanto no existe evidencia de que el aumento de la tarifa de las transferencias eléctricas prevista en el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 impida, retrase o retroceda el cumplimiento de los compromisos de mitigación del cambio climático. En adición, el objetivo que persigue la norma en lugar de hacerla regresiva le confiere un contenido progresivo en términos de protección ambiental, y de garantía de otros derechos que la Constitución Política reconoce a las comunidades que soportan los efectos de las medidas de protección ambiental.
En consecuencia, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 por los tres cargos analizados.
Tabla de Contenido
I.
II.
A.
B.
C.
Primer cargo: vulneración del principio de consecutividad (artículo 157 CP)
Segundo cargo: violación del principio de unidad de materia (artículo 158 CP)
Tercer cargo: violación de los principios de legalidad y certeza tributaria (artículos 150.12 y 338 CP)
Cuarto cargo: violación del principio de no regresividad en materia ambiental (artículos 79 y 80 CP, artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 26 del Pacta de San José)
D.
Tabla 1 – Pruebas de los antecedentes del proceso legislativo
Tabla 2 – Obligaciones de entrega de energía en el mercado
Tabla 3 – Obligaciones pecuniarias
Tabla 4 – Otras obligaciones
E.
Tabla 5 – Intervenciones
F.
III.
A.
B.
Caducidad de los cargos por vicios formales: la acción de inconstitucionalidad por vicios de trámite fue presentada dentro del término de caducidad
Verificación de la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada en relación con la sentencia C-143 de 2025
Tabla 6 – Tipos de cosa juzgada
Tabla 7 – Decisión a adoptar cuando se constata la cosa juzgada
Estudio de la aptitud sustantiva del cuarto cargo de inconstitucionalidad, por la violación del principio de regresividad y no regresividad en materia ambiental
C.
D.
Tabla 8 – Tipos de proposiciones
E.–
F.
Tabla 9 – Tipos de tributos
G.
H.
I.
J.
IV.
RESUELVE
El 18 de septiembre de 2023, los ciudadanos José Fernando Plata Puyana y Felipe Serrano Pinilla presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023, “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 'Colombia Potencia Mundial de Vida'”. A su juicio, dicha norma desconoce lo dispuesto en los artículos 79, 80, 150.12, 157, 158 y 338 de la Constitución Política. Los accionantes presentaron cuatro cargos de inconstitucionalidad que denominaron de la siguiente forma: (i) violación del principio de consecutividad; (ii) violación del principio de unidad de materia; (iii) violación del principio de legalidad y certeza tributaria; y, (iv) violación del principio de no regresividad en materia ambientalDemanda ciudadana Al expediente se le asignó el radicado D-15.525información del radicado y envío de vínculo web.
El 25 de octubre de 2023, la Sala Plena repartió el expedienteACTA DE REPARTO - SESIÓN SALA PLENA 25 de octubre de 2023 Mediante auto del 14 de noviembre del mismo año, el Magistrado sustanciador admitió el primer cargo únicamente en lo relacionado a la vulneración del artículo 157 de la Constitución Política e inadmitió los demás reproches de inconstitucionalidad aducidos en la demandaAuto que Inadmite y Admite la demanda
De conformidad con la información proporcionada por la Secretaría General de esta Corte, los demandantes presentaron el escrito de corrección de la demanda el 21 de noviembre de 2023, dentro del término concedido para el efecto, el cual transcurrió los días 17, 20 y 21 de noviembre de 2023D0015525. Informe a despacho
Una vez analizado el escrito de corrección de la demanda, en auto del 6 de diciembre de 2023 el magistrado sustanciador resolvió rechazar el primer cargo “en lo relacionado con la vulneración del artículo 160 de la Constitución Política y el principio de publicidad.” También decidió admitir los cargos segundo y cuarto en su totalidad. Por último, dispuso admitir el tercer cargo “únicamente respecto del reproche de falta de delimitación del sujeto pasivo en cuanto a las 'plantas en operación o plantas con asignación de obligaciones' que señala el parágrafo sexto del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 (…) y respecto de los beneficiarios señalados en el parágrafo séptimo de la misma norma con la expresión 'comunidades étnicas ubicadas en los departamentos de influencia de los proyectos de generación'”Auto que Rechaza, Admite la demanda y decreta la práctica de pruebas
''''
A continuación, se transcribe el texto de la disposición demandada:
“Ley 2294 de 202
Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 'Colombia Potencia Mundial de la Vida'
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
CAPÍTULO V
TRANSFORMACIÓN PRODUCTIVA, INTERNACIONALIZACIÓN Y ACCIÓN CLIMÁTICA
SECCIÓN I
TRANSICIÓN ENERGÉTICA SEGURA, CONFIABLE Y EFICIENTE PARA ALCANZAR CARBONO NEUTRALIDAD Y CONSOLIDAR TERRITORIOS RESILIENTES AL CLIMA
(…)
ARTÍCULO 233. Adiciónense los parágrafos 5o, 6o y 7o al artículo 54 de la Ley 143 de 1994, así:
Artículo 54.
(...)
PARÁGRAFO 5o. Para aquellas plantas nuevas que aún no se encuentren en operación y que estén localizadas en áreas con la mayor radiación solar promedio anual (mayores a 5 kWh/m2/día) y de mayor velocidad promedio de viento (mayores a 4 m/s a 10 m de altura), de acuerdo con los últimos datos disponibles en los atlas de radiación y velocidad de viento del IDEAM, el porcentaje de la transferencia a la que se refiere este artículo será del 6% de las ventas brutas de energía por generación propia y será implementado de manera gradual, en los siguientes términos: Transcurridos dos (2) años, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se aumentará dos (2) puntos porcentuales, quedando en tres por ciento (3%). Al tercer año de la entrada en vigencia de la presente ley, se aumentará un (1) punto porcentual, quedando en cuatro por ciento (4%). Al cuarto año de la entrada en vigencia de la presente ley, se aumentará un (1) punto porcentual, quedando en cinco por ciento (5%). A partir del quinto año de la entrada en vigencia de la presente ley, se aumentará un (1) punto porcentual, llegando al seis por ciento (6%).
PARÁGRAFO 6o. Para plantas en operación o plantas con asignación de obligaciones al momento de la vigencia de la presente ley, que estén localizadas en áreas con la mayor radiación solar promedio anual (mayores a 5 kWh/m2/día) y de mayor velocidad promedio de viento (mayores a 4 m/s a 10 m de altura), de acuerdo con los últimos datos disponibles en los atlas de radiación y velocidad de viento del IDEAM, el porcentaje de la transferencia a la que se refiere este artículo será del 4% de las ventas brutas de energía por generación propia y será implementado de manera gradual, en los siguientes términos: transcurridos dos (2) años, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se aumentará un ( 1) punto porcentual, quedando en dos por ciento (2%). Al tercer año de la entrada en vigencia de la presente ley, se aumentará un (1) punto porcentual, quedando en tres por ciento (3%). Al cuarto año de la entrada en vigencia de la presente ley, se aumentará un (1) punto porcentual, quedando en cuatro por ciento (4%).
PARÁGRAFO 7o. Estos recursos serán destinados a la financiación de proyectos definidos por las comunidades étnicas ubicadas en los departamentos de influencia de los proyectos de generación. Asimismo, contará con una gobernanza con participación étnica que será reglamentada por el Ministerio de Minas y Energía en un plazo de seis (6) meses después de aprobada la presente ley”.
Primer cargo: vulneración del principio de consecutividad (artículo 157 CP)
Los accionantes argumentaron que el trámite legislativo que culminó en la norma demandada desconoció el principio de consecutividad, previsto en el artículo 157 Constitución Política, ya que no agotó el debate correspondiente en la plenaria de la Cámara de Representantes. Alegaron que el presidente de dicha corporación omitió tramitar una proposición suscrita por diez representantes, la cual solicitaba reabrir el debate sobre el entonces artículo 207 del proyecto de ley. A juicio de los accionantes, esta omisión contrarió la jurisprudencia constitucional que exige debatir y votar todas las proposiciones, incluidas aquellas orientadas a reabrir discusiones, sin excusarse en la falta de tiempo o en la complejidad del trámite legislativo
En respaldo de su acusación, los accionantes describieron el recorrido legislativo del artículo demandad
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y señalaron que su aprobación en bloque impidió deliberar sobre el contenido sustantivo de la norma, en especial sobre las modificaciones al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 y las cargas económicas que esta suponía para los proyectos de generación de energía. Denunciaron que la mesa directiva de la Cámara desestimó la proposición de reapertura por considerar excesiva la cantidad de solicitudes, lo cual, en su criterio, impidió cumplir con los requisitos constitucionales y jurisprudenciales que rigen el trámite legislativo.
Segundo cargo: violación del principio de unidad de materia (artículo 158 CP)
Los demandantes afirmaron que el parágrafo 7° del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 vulnera el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución, porque su contenido no guarda conexidad temática con las Bases del Plan Nacional de Desarrollo. Sostuvieron que dichas bases circunscriben el alcance territorial de la política al departamento de La Guajira, mientras que la norma acusada extiende sus efectos a comunidades étnicas ubicadas en cualquier departamento de influencia de los proyectos de generación, sin limitar dicha destinación al territorio guajiro.
Indicaron que la disposición demandada introduce una medida de aplicación nacional que no prioriza a La Guajira ni corresponde con los proyectos estratégicos del Plan Plurianual de Inversiones. Precisaron que dicho departamento no figura entre los territorios focalizados para iniciativas de inversión diferenciada, a pesar de ser uno de los principales escenarios de impacto. En su concepto, la norma no encuentra respaldo jurídico ni presupuestal en los instrumentos del Plan, y por tanto carece de correlación normativa, financiera y territorial con los objetivos estructurales del Plan Nacional de Desarrollo.
Los demandantes sostuvieron que el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 vulnera los principios de legalidad y certeza tributaria, consagrados en los artículos 150.12 y 338 de la Constitución, al incurrir en una grave indeterminación del sujeto pasivo en el parágrafo sexto. En su concepto, la expresión “plantas con asignación de obligaciones” carece de precisión normativa, pues no remite a una única fuente jurídica, y obliga al intérprete a realizar un inventario normativo disperso en múltiples actos administrativos del sector eléctrico. Indicaron que, además de la Resolución CREG 071 de 2006, existen otras disposiciones, como las Resoluciones 40590 de 2019, 075 de 2021 y 130 de 2019, que establecen distintos mecanismos de asignación. Añadieron que otras entidades públicas, como la ANLA, las corporaciones autónomas regionales y el Ministerio del Interior, también pueden imponer obligaciones a las plantas. Finalmente, advirtieron que la noción podría incluir compromisos asumidos contractualmente con terceros, lo que acentúa la ambigüedad de la norma.
Asimismo, afirmaron que el parágrafo séptimo incurre en falta de certeza respecto de los beneficiarios de los recursos, debido a la confusión entre los conceptos de “departamento de influencia” y “área de influencia”, los cuales arrojan resultados sustancialmente distintos en la identificación de las comunidades étnicas destinatarias. Aclararon que el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 había definido como criterio el área de influencia establecida en los estudios de impacto ambiental y licencias correspondientes, mientras que la norma demandada adopta un criterio geográfico amplio sin delimitación técnica. Esta variación se agrava con la inclusión de criterios de radiación solar y velocidad del viento, que extienden el alcance normativo más allá del departamento de La Guajira, al incorporar territorios como Atlántico, Magdalena y Cesar. Con una gráfica aportada en la demand, los demandantes ilustraron cómo una comunidad ubicada dentro de un departamento podría quedar fuera del área técnica de influencia del proyecto, lo cual genera una incertidumbre incompatible con las exigencias de determinación normativa propias del sistema tributario.
En criterio de los accionantes, la norma demandada viola el principio de progresividad en las políticas públicas en materia ambiental, porque el aumento de los tributos es contrario a la necesidad de que el marco regulatorio del sector eléctrico prevea instrumentos de fomento económico para la generación de energía mediante fuentes renovables, en los términos de la Sentencia C-056 de 2021.
De esa manera, concluyeron que el artículo cuestionado “introduce al ordenamiento jurídico una norma que no es de fomento económico, sino de desincentivo económico, lo cual es contrario al cumplimiento de los objetivos de protección al medio ambiente en términos de mitigación y adaptación al cambio climático.
Pruebas recaudadas y trasladadas
Conforme al traslado de las pruebas sobre el trámite legislativo desde el Expediente D-15345, la Secretaría General del Senado de la Repúblichttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=63716 y la Secretaría General de la Cámara de Representantehttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=69613 remitieron los antecedentes legislativos del Proyecto de Ley 338 de 2023 Cámara – 274 de 2023 Senado, correspondiente a la Ley 2294 de 2023.
Tabla 1 – Pruebas de los antecedentes del proceso legislativo
| No. | Gaceta del Congreso | Contenido |
| 1 | 18 de 13 de febrero de 2023 | Publicación del proyecto de ley |
| 1 | 180 del 19 de marzo de 2023 | Informe de ponencia para primer debate |
| 2 | 181 del 19 de marzo de 2023 | Informe de ponencia para primer debate |
| 3 | 182 del 20 de marzo de 2023 | Informe de ponencia para primer debate negativa |
| 4 | 183 del 20 de marzo de 2023 | Informe de ponencia para primer debate negativa |
| 5 | 386 del 26 de abril de 2023 | Ponencia para segundo debate en la Plenaria del Senado de la República |
| 6 | 388 del 26 de abril de 2023 | Ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes |
| 7 | 417 del 4 de mayo de 2023 | Texto definitivo aprobado en sesión plenaria del Senado de la República los días 02 y 03 de mayo de 2023 |
| 8 | 427 del 4 de mayo de 2023 | Informe de conciliación |
| 9 | 429 del 4 de mayo de 2023 | Informe de conciliación |
| 10 | 855 del 14 de julio de 2023 | Acta de Plenaria del Senado de la República número 49 del 5 de mayo de 2023 |
| 11 | 858 del 14 de julio de 2023 | Acta de Comisión número 003 del 21 de marzo de 2023 |
| 12 | 859 del 14 de julio de 2023 | Acta de Comisión número 004 del 22 de marzo de 2023 |
| 13 | 860 del 14 de julio de 2023 | Acta de Comisión número 005 del 23 de marzo de 2023 |
| 14 | 889 del 19 de julio de 2023 | Acta de Plenaria del Senado de la República número 46 del 2 de mayo de 2023 |
| 15 | 892 del 21 de julio de 2023 | Acta de Plenaria de la Cámara de Representantes número 53 del 2 de mayo de 2023 |
| 16 | 902 del 25 de julio de 2023 | Acta de Plenaria del Senado de la República número 47 del 3 de mayo de 2023 |
| 17 | 923 del 27 de julio de 2023 | Acta de Plenaria de la Cámara de Representantes número 56 del 5 de mayo de 2023 |
| 18 | 1311 del 20 de septiembre de 2023 | Acta de Plenaria de la Cámara de Representantes número 054 del 3 de mayo de 2023 |
| 19 | 1143 del 25 de agosto de 2023 | Acta de Plenaria de la Cámara de Representantes número 055 del 4 de mayo de 2023 |
Adicionalmente, la Secretaría General de la Comisión Tercera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes envío el cuadro de proposicioneshttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=71206
De otra parte, en respuesta al cuestionario formulado en el Auto del 6 de diciembre de 2023, enviaron sus respuestas el Ministerio de Minas y Energía y la CREG
Respuestas del Ministerio de Minas y Energía
En cuanto a las obligaciones asignadas a las plantas de generación de energía producida a partir de fuentes no convencionales, a las que se refiere la Ley 1715 de 2014, cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, cuando se encuentran en operación, en primer lugar el Ministerio de Minas y Energía aclaró que cuando la potencia efectiva neta se encuentre entre los 1.000 y 20.000 kilovatios es opcional participar en el despacho central del sistema, “mientras que las plantas con potencia efectiva neta igual o superior a los 20.000 kilovatios están obligadas a participar en el despacho central (Resolución CREG 096 de 2019).–
Posteriormente, distinguió entre obligaciones de energía en el mercado, obligaciones pecuniarias y otras obligaciones a los generadores de FNACER, las cuales se presentarán esquematizadas en las tablas 2, 3 y 4.
Tabla 2 – Obligaciones de entrega de energía en el mercado
| Fuente normativa | Finalidad | Obligaciones |
| Resoluciones CREG 024 y 025 de 1995 | Planear el sistema eléctrico | “Presentar la información de las ofertas y demás reportes para realizar la programación del despacho diario, cumplir con las instrucciones del Centro Nacional de Despacho (CND) en relación con el programa de generación y realizar el reporte para la operación en tiempo real del sistema eléctrico, enviar los reportes del funcionamiento real de las plantas de generación para efectos del análisis post-operativo, y para efectos de la liquidación comercial de las cuentas del mercado energético, cumplir con el esquema de garantías y realizar los pagos por las transacciones en el mercado de energía. Estas obligaciones se adquieren con el Mercado de Energía Mayorista (MEM) y con el mercado spot o bolsa de energía, cuyo operador es XM S.A. E.S.P. |
| Resolución CREG 071 de 2006 | Requisitos para participar en el esquema del cargo por confiabilidad | “Presentar la información previa para participar en las subastas que determine la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), presentar los parámetros técnicos, ofertas y demás requerimientos al momento de la ejecución de las subastas, otorgar las garantías exigidas en los tiempos establecidos por la CREG y por el subastador, cumplir con todas las fechas definidas en el cronograma de la subasta y en sus compromisos adquiridos, cumplir con las obligaciones de entrega de energía firme en los tiempos indicados y las demás establecidas en la citada norma. Estas obligaciones se adquieren con el MEM, cuyo operador es XM S.A. E.S.P” |
| Resoluciones CREG 024 de 1995 y 130 de 2019 | Requisitos para participar en la comercialización de energía a largo plazo en el mercado regulatorio | “Cumplir con los principios, comportamientos y procedimientos establecidos en dichas normas, suscribir los contratos resultantes de las convocatorias, cumplir con el registro de los contratos ante XM S.A. E.S.P. o quien haga sus veces, cumplir con los compromisos establecidos en los contratos en los tiempos indicados, y las demás establecidas por la norma. Para el caso del mercado libre o no regulado, los generadores deben cumplir con la libre negociación de los precios del componente de la generación. Estas obligaciones se adquieren con el comprador específico, con el MEM y con el esquema de comercialización mercado regulado o mercado no regulado, según sea el caso, cuyo operador es XM. |
| Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía | Requisitos para participar en el mecanismo que promueve la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica complementario a los mecanismos existentes en el MEM | “Presentar la información previa para participar en este mecanismo, presentar los parámetros técnicos, ofertas y demás requerimientos al momento de la ejecución del mecanismo, otorgar las garantías exigidas en los tiempos establecidos por la norma vigente y por el subastador, cumplir con todas las fechas definidas en el cronograma de la subasta y en sus compromisos adquiridos, suscribir los contratos resultantes de la subasta, cumplir con los compromisos establecidos en los contratos en los tiempos indicados, cumplir con las obligaciones de entrega de energía en los tiempos indicados y las demás establecidas en la citada norma. Estas obligaciones se adquieren con el comprador, con el MEM y con el mecanismo que promueve la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía, cuyo operador actual es XM. |
Tabla 3 – Obligaciones pecuniarias
| Sujeto Obligado | Obligaciones | Excepciones |
| Plantas cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios | Transferencia equivalente al 1% de las ventas brutas de energía por generación propia | “La energía producida por la que ya se paguen las transferencias por generación térmica o hidroeléctrica, establecidas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. |
| Plantas nuevas que aún no se encuentren en operación y estén localizadas en áreas con la mayor radiación solar promedio anual (mayores a 5 kWh/m2/día) y de mayor velocidad promedio de viento (mayores a 4 m/s a 10m de altura), de acuerdo con los últimos datos disponibles en los atlas de radiación y velocidad de viento del IDEAM | 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de manera progresiva a cinco años | |
| Plantas de operación o plantas con asignación de obligaciones, localizadas en áreas con la mayor radiación solar promedio anual (mayores a 5 kWh/m2/día) y de mayor velocidad promedio de viento (mayores a 4 m/s a 10m de altura), de acuerdo con los últimos datos disponibles en los atlas de radiación y velocidad de viento del IDEAM | 4% de las ventas brutas de energía por generación propia, de manera progresiva a cinco años | |
| Entidades respecto de las cuales se generan las obligaciones | Objetivo | Obligaciones |
| Autoridades y entidades del sector eléctrico como Ministerio de Minas y Energía, Unidad de Planeación Minero Energética, Comisión de Regulación de Energía y Gas, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios | Desarrollar la planeación, regulación, inspección, vigilancia y control | Entregar la información que indique la normativa |
En segundo lugar, en cuanto a la finalidad del artículo 233 de la Ley 2294, señaló que esta norma busca materializar la transición energética justa y la acción climática, pertenecientes al eje cuatro del Plan Nacional de Desarrollo. Este eje comprende, entre otros aspectos, la lucha contra el cambio climático, la descarbonización, la consolidación de territorios resilientes al clima, y la democratización del uso de los recursos energéticos locales como las energías limpias, la generación eléctrica y el cumplimiento del Acuerdo de París.
De esa manera, los recursos provenientes del aumento en la tarifa para las plantas descritas en la norma serán destinados a la transición energética justa, “porque están dirigidos a la financiación de proyectos definidos por las comunidades étnicas ubicadas en los departamentos de influencia de los proyectos de generación de energía con fuentes no convencionales de energía renovables en los territorios con condiciones especiales de sol y viento.” Al respecto, resaltaron que, conforme con lo establecido en los artículos 79 y 80 de la Constitución Política, el IPCC y el artículo 12 de la Ley 1931 de 2018, “es preciso partir de la convicción de que las fuentes no convencionales de energías renovables son fundamentales en la lucha contra el cambio climático” y la garantía del derecho al ambiente sano.
Adicionalmente, afirmó que el artículo 233 de la Ley 2294 “también busca materializar la garantía de diferentes derechos que se encuentran en el ordenamiento superior colombiano y que han sido desarrollados por la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional. En este marco relacionó la Sentencia T-302 de 2017 y argumentó que dicha norma “es parte de las medidas necesarias para detener la vulneración masiva y generalizada de los derechos del pueblo Wayúu.
También mencionó la Sentencia T-698 de 2011 y expuso que “el aumento de las transferencias a favor de las comunidades étnicas impactadas facilita el camino para que se implementen estas nuevas tecnologías, lo que redundará en la mitigación y adaptación frente al cambio climático. Puso de presente que “la entrada en operación de los proyectos, cuyas obligaciones iniciaban algunas en diciembre de 2022, han enfrentado dificultades derivadas de conflictos socio ambientales en torno a los procesos de consulta y consentimiento previo, libre e informado y otras situaciones derivadas de los proyectos.
– Fue así como en los diálogos regionales sobre transición energética del 10 de diciembre de 2022, las comunidades solicitaron expresamente:
“Derogar el artículo 289 de la ley del PND 2018-2022 que rebajó el porcentaje de transferencias por las ventas brutas de generación de energía no convencionales, (con regulación en territorios étnicos) y dar un plazo máximo de 6 meses para que el gobierno presente un proyecto de ley sobre tributación justa en la transición. (…) Revisar los planes de inversión con transferencias y regalías para que fortalezcan los planes de vida con criterios de equidad, no discriminación ni racialización. (…) Respaldar el proceso de diálogo vinculante con las comunidades Wayuu y su aporte en el proceso de definición y seguimiento de las políticas de energía que impactan a su nación y a sus planes de vida. (…) Incorporar en el PND bases y recursos para el impulso de iniciativas comunitarias de energía y la promoción de formas asociativas y mixtas para la generación de energía renovable. (…) Promover planes comunitarios de energía que cuenten con la participación de empresas como Ecopetrol. (…) Dar atención especial a los problemas de violencia, generación de conflictos y ruptura entre comunidades como resultado de acción con daño de empresas y de entidades públicas. Prevención y control a situaciones de violencia armada en la región. (…) Revisar las políticas de ciencia y tecnología, crédito nacional, financiación de entidades multilaterales y de países de alto impacto contaminador, y diseñar políticas para apoyar modelos comunitarios y mixtos de energía y transición económica – socioecológica.–
También enlistaron las Sentencias C-495 de 1998 y C-594 de 2010 y arguyeron que el artículo 233 demandado contribuye a la “búsqueda de sustitutos energéticos que reduzcan la dependencia de combustibles fósiles, con miras a mitigar los Gases de Efecto Invernadero, en un contexto de graves crisis ambientales y socioecológicas. Esto, en tanto que los recursos se destinarán “a la ejecución de proyectos de inversión en infraestructura, servicios públicos, saneamiento básico y/o de agua potable, así como en proyectos que las comunidades étnicas definan, siempre que incidan directamente en su calidad de vida y bienestar.
Recordaron la Sentencia T-761 de 2015 y explicaron que la norma atacada “contribuye a superar la pobreza energética porque tiene como objetivo mejorar las condiciones sociales para que la generación con Fuentes no Convencionales de Energía tenga un mayor impacto en la matriz energética nacional.
Por último, mencionaron la Sentencia T-361 de 2017, en tanto que el aumento de las transferencias del sector eléctrico ayuda a materializar la vigencia de un orden social justo (art. 2 CP), ya que se trata de una forma de redistribución de las ganancias netas por generación de energía con FNCER, de acuerdo con los tres principios centrales para lograr la transición energética justa decantados por la doctrina (justicias distributiva, procesal y recognitiva)– De esa manera, el Estado está compelido “a considerar qué sectores de la sociedad son ignorados o excluidos a lo largo de la cadena de un sistema energético, con el objetivo de garantizar que la justicia energética sea pluralista y que no se limite a una tecnología, ubicación geográfica en particular o a un grupo social cerrado y excluyente.
Ahora bien, explicaron que otro objetivo de la transición energética justa es desarrollar la Ley 1715 de 2015 (“la transición energética hacia energías más limpias debe ser justa o será muy difícil su implementación real en los territorios) y la Ley 2099 de 2021 (“que promueve la utilización de fuentes no convencionales de energía, incentiva el uso eficiente de los recursos energéticos y declara de utilidad pública e interés social las actividades de promoción y desarrollo de fuentes no convencionales de energía).
Agregaron que la norma demandada se alinea con instrumentos internacionales “como la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, el Protocolo de Kyoto - Ley 629 de 2000, y el Acuerdo de París - Ley 1844 de 2017, entre otros. Adicionalmente, el país adoptó la Ley 1931 de 2018, por la cual se establecen directrices para la gestión del cambio climático. En el mismo sentido, afirmaron que el artículo 233 de la Ley 2294 se relaciona con la Política Nacional de Cambio Climático y la Estrategia de Desarrollo Bajo.
Respecto a la pregunta sobre si se consideraron alternativas diferentes a la medida adoptada, el Ministerio respondió que se eligió un punto medio entre la solicitud original de las comunidades étnicas, -consistente en el aumento inmediato de las transferencias-, y la proposición de eliminación de algunos congresistas, de tal forma que se incorporó la gradualidad en el incremento.
En lo relativo a la relación entre área y departamento de influencia, argumentaron que el criterio para identificar el o los departamentos es la definición del área de influencia por parte de las entidades ambientales, en los términos del parágrafo 1 del artículo 54 de la Ley 143 de 1994.
Sobre los proyectos que resultarán impactados con el aumento gradual de la tasa de transferencia, remitió un archivo Excel en el que relacionó 283 proyectos en operación y 397 en desarrollo, con diferenciación de distintos datos y variableshttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=75333
Adujo que no necesariamente aumentará el costo de la energía producida a partir de fuentes no convencionales, porque
“Es importante tener en cuenta que la expansión y el aumento de la penetración de las fuentes de energías limpias permite cada vez alcanzar el autoabastecimiento, descarbonización de la matriz y el aumento de la competencia.
Según la Administración de Información de Energía de EEUU – EIA y la Agencia Internacional de las Energías Renovables – IRENA, las energías renovables han tenido un crecimiento acelerado en las últimas dos décadas a nivel mundial (MME, 2023). Quienes se vinculan a este mercado cuentan con al menos dos condiciones económicamente ventajosas: i) expansión de la demanda energética, ii) acelerada reducción de costos de generación con fuentes de energía renovables, especialmente fotovoltáicas y eólicas. A partir del análisis de la información de la EIA, el Ministerio de Minas y Energía ha establecido que, 'los costos de generación de electricidad con distintas tecnologías de origen renovable han experimentado fuertes reducciones que incluso están llegando a rangos por debajo de los costos de generación de combustibles fósiles. Adicionalmente, LCOE [costos nivelados de generación energética] con energía solar fotovoltaica han caído en promedio para el periodo 2010 a 2021 en un valor aproximado de 88 % a nivel global. El caso de la energía eólica es similar, toda vez que los costos promedio de generación han experimentado reducciones hasta en un 67 % entre 2010 y 2021'.
Bajo este esquema, el costo generado por cada kwh generado es altamente competitivo con las fuentes tradicionales de generación, de allí que se trate de un mercado con altas expectativas sobre los beneficios ambientales para los territorios, así como del lucro para los generadores, quienes podrán usufructuar en condiciones favorables insumos energéticos provenientes de fuentes naturales de renovabilidad continua (MME2023). De este modo, las transferencias energéticas se estiman en razón a las condiciones objetivas de este mercado, sin que sea factible compararlas simétricamente con otras fuentes de generación que demandan mayores inversiones y dependen en mayor o menor medida de energías fósiles.
Los artículos 11 al 14 de la Ley 2099 de 2021 definieron incentivos para la generación de energía eléctrica con FNCE y la gestión eficiente de la energía, como la deducción del impuesto de renta hasta el 50% de la renta líquida por 15 años (art. 11); Exclusión del impuesto a las ventas - IVA en la adquisición de bienes y servicios para el desarrollo de proyectos de generación con FNCE y gestión eficiente de la energía (art.12); incentivos arancelarios para la importación de maquinaria, equipos, materiales e insumos destinados exclusivamente para labores de reinversión y de inversión en proyectos con FNCE (art. 13); así como la depreciación acelerada maquinarias, equipos y obras civiles necesarias para la reinversión, inversión y operación de los proyectos de generación con fuentes no convencionales de energía -FNCE (art. 14).–
Frente a la pregunta ¿cuál es el efecto que tendría el aumento en el costo de la energía producida en las plantas de generación por fuentes no convencionales respecto de su competitividad con la producción de energía mediante termoeléctricas e hidroeléctricas?, respondió que
“La propuesta del artículo 233 del Plan Nacional de Desarrollo, ubica las contribuciones al nivel de los recursos hídricos cuya capacidad instalada supere los 10 megavatios, dado que estos, según la Ley 99 de 1993, dispone que las plantas generadoras de energía hidroeléctrica deben transferir un porcentaje de las ventas de energía de acuerdo con la siguiente regla: “las empresas cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía.
El Ministerio expresó que los beneficios esperados son: (i) “asegurar la mejora en las condiciones de vida de las comunidades y evitar que se repitan injusticias y vulneraciones asociadas, entre otros factores históricos, a proyectos minero energéticos; (ii) “promover la prevención y reducción de la conflictividad socio ambiental con las comunidades étnicas y campesinas, en cuyos territorios se desarrollarán los proyectos asociados a la Transición Energética Justa y (iii) seguir avanzado hacia la descarbonización gradual y progresiva de la economía en el marco de la Transición Energética Justa.–
Respuestas de la CREG
Identificó dos etapas que deben atravesar las plantas de generación de energía no convencional cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios para entrar en operación:
Construcciones a riesgo: “son plantas que se construyen por el desarrollador para participar en el mercado y no tienen un compromiso de entrada establecido. Deben cumplir las exigencias de las Resoluciones CREG 075 de 2021 (solicitar la asignación de capacidad de transporte para el Sistema Interconectado Nacional ante la UPNE y suscribir el contrato de conexión entre el transportador y el interesado una vez sea emitido el concepto de conexión); 060 de 2019 -art. 18- (“adelantar las pruebas prevista en el Reglamento de Operación antes de entrar en operación comercial) y 157 de 2011 (“adelantar el registro de la frontera comercial como agente generador ante el operados del mercado.) Adicionalmente, deben cumplir las reglas expedidas por las autoridades ambientales, de tal manera que “deben tramitar y obtener la respectiva licencia ambiental.
Construcción por compromisos con el cargo de confiabilidad: “son plantas que se construyen para dar cumplimiento a las obligaciones que adquieren con el cargo por confiabilidad. Los compromisos recaen sobre las plantas de generación que hayan participado voluntariamente en el cargo por confiabilidad para que les fueran asignadas obligaciones de energía en firme y están previstos en la Resolución CREG 071 de 2006 (entrega de cronograma de construcción y curva
). Adicionalmente, “los requisitos de conexión, pruebas y registro de frontera que se señalaron para el caso de las construcciones a riesgo, aplican igualmente en este caso. Lo mismo que los temas del licenciamiento ambiental.
Reseñó el trámite para asignar obligaciones a las plantas que participan voluntariamente en el mecanismo de confiabilidad, lo cual comprendería el concepto general de asignación de obligaciones:
“La CREG hace un análisis de balance de oferta de energía firme y demanda esperada e identifica la conveniencia de convocar un proceso de asignación de OEF. La obligación de energía firme está definitiva como el vínculo resultante de la subasta o del mecanismo que haga sus veces, que impone a un generador el deber de generar, de acuerdo con el Despacho Ideal, una cantidad diaria de energía durante el Período de Vigencia de la Obligación, cuando el Precio de Bolsa supere el Precio de Escasez de Activación.
La CREG expide una resolución convocando la asignación de OEF para el período de interés. En dicha resolución se incluye el cronograma con las actividades que se deben cumplir por parte de los agentes y el encargado de adelantar el proceso de asignación que es el operador del mercado, la empresa XM S.A. E.S.P.
Los agentes interesados en participar en la asignación de OEF para el período convocado, declaran los parámetros técnicos de las plantas que quieren sean consideradas para que les asignen OEF. Los parámetros técnicos se declaran de acuerdo con las metodologías definidas por la CREG para cada tipo de tecnología, por ejemplo, para plantas eólicas se informa de la capacidad efectiva, la velocidad promedio del viento, la función de conversión, tal como se tiene definido en la Resolución CREG 167 de 2017, la cual se modificó con la Resolución CREG 101 006 de 2023, y las plantas solares reportan irradiación, temperatura, función de conversión, lo cual se tiene definido en la Resolución CREG 201 de 2017, modificada con la Resolución CREG 101 007 de 2023.
En dichas resoluciones se definen la forma de calcular la energía firme, la cual es verificada por el operador del mercado a partir de los parámetros declarados.
Si son plantas nuevas el desarrollador debe entregar el cronograma de construcción y la curva S en donde la fecha de puesta en operación debe ser antes del inicio del período de vigencia de la obligación (IPVO). Además, si son asignadas con OEF deberán entregar garantía de construcción para asegurar que el sistema va a disponer de la energía para el período comprometido.
Una vez se haya dado cumplimiento a los pasos anteriores, el operador del mercado procede a asignar las OEF, bien sea mediante una subasta o el mecanismo de haga sus veces según lo que haya definido por la CREG en la resolución que expidió convocando el proceso de asignación para el período de interés.
Una vez entre en operación comercial, cumpliendo las pruebas señaladas en la respuesta señaladas en el punto 1 para el caso de las fuentes no convencionales, e iniciado el período de obligación de la obligación se da comienzo al cumplimento de las obligaciones del cargo por confiabilidad.
Las obligaciones asignadas a las plantas en el cargo por confiabilidad son:
“En el caso de plantas nuevas, se debe cumplir con la construcción de la planta ofrecida y entrada en operación antes del inicio del período de vigencia de la obligación (Resoluciones CREG 071 de 2006 y CREG 061 de 2007). - Mantener disponibilidad diaria de la planta para operar en caso de que lo requiera el sistema (Resolución CREG 071 de 2006). - Entregar la energía firme comprometida con la planta cuando se presente la condición que activa la ejecución de las obligaciones. Dicho evento se presenta cuando el precio de bolsa de energía o mercado eléctrico de corto plazo supera el precio umbral definido por la CREG, el cual se denomina precio de escasez (Resolución CREG 071 de 2006). - Adelantar las pruebas que se programen por el operador para verificar la disponibilidad de la planta (Resolución CREG 085 de 2007).
Indicó que el momento en el cual se entiende que una planta de generación de energía tiene asignadas obligaciones es “una vez se surta el proceso de asignación para el período de interés convocado por la CREG mediante resolución, el cual es adelantado por el operador del mercado (…). Para el caso de plantas nuevas, el agente deberá cumplir con la construcción oportuna de la planta, caso contrario se perderían.
Se preguntó ¿qué otras entidades podrían asignarles obligaciones a esas plantas? Y respondió: “para el caso de las asignaciones de las obligaciones de energía firme del cargo por confiabilidad, y como se ha explicado, la CREG adelanta la convocatoria mediante una resolución y el Operador del Mercado, la empresa XM S.A. E.S.P., por delegación de la CREG adelanta el proceso de asignación de OEF a las diferentes plantas que cumplan con el proceso.”
Dentro del término de fijación en lista, la Corte recibió once (11) intervenciones, cuyas solicitudes se sintetizan en la siguiente tabla:
| No. | Tipo de interviniente | Interviniente | Solicitud |
| 1 | Oficiales | Ministerio de Minas y Energía | Exequibilidad respecto de todos los cargos de la demanda. |
| 2 | Departamento Nacional de Planeación | Exequibilidad respecto de todos los cargos de la demanda. | |
| 3 | Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible | Exequibilidad respecto del cargo tercero. Inhibición y en subsidio exequibilidad respecto del cargo cuarto. No se pronunció respecto de los otros cargos. | |
| 4 | Presidencia de la República | Inhibición y en subsidio exequibilidad respecto del cuarto cargo. Exequibilidad respecto de los otros cargos. | |
| 5 | Ministerio de Hacienda y Crédito Público | Exequibilidad respecto de los cargos primero, segundo y tercero. No se pronunció respecto de los otros cargos. | |
| 6 | Ciudadanas | Asociación Colombia de Generadores de Energía Eléctrica (Acolgen) | Inexequibilidad respecto de los cargos tercero y cuarto. No se pronunció respecto de los otros cargos. |
| 7 | Federación Colombiana de Municipios | Inexequibilidad respecto del primer cargo. No se pronunció respecto de los otros cargos. | |
| 8 | Universidad Externado de Colombia – Centro de Estudios Fiscales | Exequibilidad respecto de los cargos segundo y tercero. No se pronunció respecto de los otros cargos. | |
| 9 | Expertos invitados | Academia Colombiana de Jurisprudencia | Exequibilidad respecto de los cargos segundo y cuarto. Inexequibilidad respecto del cargo tercero. No se pronunció respecto de los otros cargos. |
| 10 | Asociación de Energías Renovables Colombia (SER Colombia) | Inexequibilidad respecto de los cargos segundo, tercero y cuarto. No se pronunció respecto de los otros cargos. | |
| 11 | Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero | Inexequibilidad respecto de los cargos segundo y cuarto. Exequibilidad respecto del cargo tercero. No se pronunció respecto de los otros cargos. | |
Sobre la ineptidud del cargo cuarto
Los interviniente solicitaron a la Corte que se inhibiera de emitir un pronunciamiento de fondo respecto del cuarto cargo, por considerar que la demanda es inepta. Afirmaron que la acusación no cumple con los requisitos mínimos de certeza y claridad exigidos por el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional.
Argumentaron que la formulación del cargo parte de una interpretación aislada del texto normativo, sin un hilo argumentativo que permita comprender la presunta contradicción con el principio de no regresividad ambiental. Señalaron que los demandantes no demostraron de forma concreta y específica cómo la disposición acusada produce un retroceso normativo, pues se limitaron a afirmar que la medida afecta instrumentos económicos de fomento a las fuentes no convencionales de energía renovable, sin aplicar el test de regresividad ni justificar por qué la norma resulta regresiva. Indicaron además que los actores sustentaron su acusación únicamente en la Sentencia C-056 de 2021, sin considerar el contexto normativo general ni analizar la norma en concordancia con el resto del Plan Nacional de Desarrollo. Por esa razón, consideró que la demanda no recae sobre una proposición jurídica real y existente, sino sobre apreciaciones subjetivas y fragmentarias que no permiten establecer la configuración de una vulneración constitucional.
Sobre la exequibilidad respecto del primer cargo
Para defender la exequibilidad frente al primer cargo de la demanda, las intervencione argumentaron que la disposición acusada no vulnera el principio de consecutividad consagrado en el artículo 157 de la Constitución. Afirmaron que la norma tuvo un trámite legislativo válido, pues fue discutida y aprobada por ambas cámaras. Precisaron que el hecho de que la Plenaria de la Cámara no hubiera aceptado reabrir la discusión de un artículo previamente aprobado no implica la existencia de un vicio de trámite. En su criterio, la solicitud de reapertura no constituye un derecho de los congresistas que imponga una obligación automática de reabrir el debate, sino una facultad sujeta a la votación mayoritaria, tal como ocurrió en este caso.
Indicaron que el principio de consecutividad no exige que se debata cada proposición que se presente, sino que el texto final haya sido aprobado en primer y segundo debate en ambas cámaras. En ese sentido, explicaron que el artículo demandado fue debatido y aprobado conforme a los requisitos constitucionales. Además, alegaron que la Corte no debe extender el contenido del principio de consecutividad más allá de lo previsto en el texto constitucional, ni asumir una función de control sobre decisiones legítimas de las mayorías parlamentarias. Finalmente, enfatizaron que la Corte ha reconocido en su jurisprudencia que la negativa de una proposición no constituye por sí sola una omisión del deber de debatir, y que el principio de consecutividad se satisface con la existencia de un trámite reglado en el que las disposiciones hayan sido discutidas y aprobadas válidamente.
Sobre la inexequibilidad respecto del primer cargo
Un intervinient solicitó a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023, con fundamento en la violación del principio de consecutividad consagrado en el artículo 157 de la Constitución. Según la intervención, una vez que un grupo de congresistas formula en debida forma y en tiempo una proposición para reabrir el debate de un artículo previamente aprobado, el presidente de la corporación legislativa tiene el deber de someterla a discusión. La omisión de este trámite vulnera el principio democrático que fundamenta el procedimiento legislativo y compromete la validez del proceso de formación de la ley. Sostuvo que la solicitud presentada por los representantes para reabrir el debate del entonces artículo 207 del proyecto de ley fue desestimada sin una justificación válida, lo que impidió que la plenaria expresara su voluntad sobre los efectos sustanciales de la norma. Esta omisión constituyó, a su juicio, una transgresión del principio de consecutividad, lo cual torna inconstitucional el procedimiento seguido y, por ende, la norma resultante.
Sobre la exequibilidad respecto del segundo cargo
Los interviniente que defendieron la exequibilidad del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 frente al segundo cargo de la demanda, argumentaron que la norma sí guarda conexidad con las bases del Plan Nacional de Desarrollo, por lo que no vulnera el principio de unidad de materia. Afirmaron que los parágrafos introducidos al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 tienen relación directa y específica con las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, particularmente con los objetivos de transición energética justa, desarrollo territorial y fortalecimiento de las comunidades étnicas. El Ministerio de Minas explicó que la norma desarrolla el eje de transformación productiva y acción climática, al establecer mecanismos de compensación social para territorios donde se localizan proyectos de generación con fuentes renovables. El Departamento Nacional de Planeación argumentó que existe una conexión clara entre el objetivo de democratización energética y las medidas de transferencia previstas, las cuales buscan mejorar el relacionamiento territorial y reducir las desigualdades.
Sostuvieron que la disposición demandada se vincula a las metas del Plan Plurianual de Inversiones y a los compromisos estatales con los pueblos étnicos, particularmente en contextos de alta conflictividad socioambiental. Destacaron que la política energética debe contemplar acciones afirmativas en favor de las comunidades afectadas por proyectos de generación.
A su vez, defendieron la constitucionalidad del precepto al estimar que este contribuye a la articulación entre política energética, desarrollo sostenible y equidad territorial, dentro del marco habilitante del artículo 339 superior. Finalmente, señalaron que la medida se enmarca en las competencias del legislador para definir transferencias solidarias en el sector eléctrico, con fundamento en los principios de equidad, progresividad y sostenibilidad de la política pública energética.
Sobre la inexequibilidad respecto del segundo cargo
Los interviniente que solicitaron declarar la inexequibilidad del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 por vulnerar el principio de unidad de materia argumentaron que el parágrafo 7° introduce una asignación de recursos que carece de justificación concreta dentro de las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, pues su alcance se extiende más allá del departamento de La Guajira, sin conexión directa, inmediata o específica con los objetivos, prioridades territoriales y proyecciones financieras del Plan Plurianual de Inversiones. Indicaron además que la norma tampoco guarda relación con los ejes estratégicos del plan, lo que rompe el hilo conductor exigido por la jurisprudencia constitucional para garantizar la unidad de materia.
Además sostuvieron que la medida se aparta del modelo constitucional de planeación presupuestal, al establecer transferencias sin sustento en el diagnóstico territorial del plan ni en la priorización de La Guajira. En su criterio, al omitir una delimitación precisa del territorio beneficiario, la norma proyecta una expansión presupuestal sin anclaje en el marco normativo del PND, lo cual vulnera el principio de unidad de materia y compromete la coherencia normativa del sistema de planificación y ejecución del gasto público.
Sobre la exequibilidad respecto del tercer cargo
Los interviniente defendieron la exequibilidad de la norma frente al tercer cargo de la demanda, sostuvieron que la norma no vulnera los principios de legalidad ni de certeza tributaria. Explicaron que el sujeto pasivo de la transferencia se encuentra determinado de manera suficiente en el texto normativo, al referirse a las plantas con asignación de obligaciones ubicadas en zonas con alta radiación solar o velocidad del viento, de acuerdo con información objetiva producida por el IDEAM. Señaló que, en el sector eléctrico, las asignaciones de obligaciones tienen una delimitación técnica y normativa clara, reconocida por la regulación expedida por la CREG y el Ministerio de Minas.
Plantearon que el legislador tiene margen de configuración para adoptar medidas de contribución solidaria como las previstas en el artículo 233, siempre que fije elementos estructurales mínimos que permitan su ejecución, lo cual consideran cumplido. Añadieron que las referencias normativas y técnicas permiten identificar con certeza tanto los sujetos obligados como los beneficiarios, y que la ubicación geográfica y los criterios físicos empleados por la norma garantizan su aplicación objetiva.
Un intervinient sostuvo que no se trata de un tributo en sentido estricto, sino de una transferencia sectorial con finalidad redistributiva, que se inserta dentro de los principios de equidad, progresividad y sostenibilidad del modelo energético, sin que ello exija una identificación individualizada como la que aplicaría en el marco de una obligación tributaria ordinaria.
Sobre la inexequibilidad respecto del tercer cargo
Los interviniente que solicitaron la declaración de inexequibilidad de la disposición acusada por violar los principios de legalidad y certeza tributaria argumentaron que la norma presenta una grave indeterminación respecto del sujeto pasivo de la obligación, ya que el concepto de “plantas con asignación de obligaciones” resulta ambiguo y no permite identificar con precisión a quiénes corresponde efectuar las transferencias. Advirtieron que dicha expresión no aclara si se refiere a obligaciones regulatorias, contractuales, ambientales o sociales, ni establece qué autoridad las impone ni bajo qué marco normativo, lo que genera incertidumbre en los administrados y vulnera el principio de legalidad, que exige la determinación clara de todos los elementos del tributo.
Asimismo, señalaron que el parágrafo séptimo del artículo 233 incurre en una indeterminación adicional al no identificar de forma concreta a los beneficiarios de las transferencias. Consideraron que el uso indistinto de los conceptos de “departamentos de influencia” y “área de influencia” conduce a resultados disímiles en la identificación de las comunidades étnicas beneficiarias, lo cual afecta la transparencia en la asignación de los recursos. Argumentaron que esta ambigüedad no se puede superar mediante una reglamentación posterior, ya que compromete un elemento esencial del tributo. Finalmente, alertaron que esta falta de certeza normativa ha tenido un efecto inhibidor en el desarrollo de proyectos de energías renovables, especialmente eólicos, al aumentar los costos operativos de forma injustificada y sin correlato claro con los fines redistributivos planteados por el legislador.
Sobre la exequibilidad respecto del cuarto cargo
Los interviniente que defendieron la exequibilidad de la norma frente al cuarto cargo, sostuvieron que la norma no vulnera el principio de no regresividad ambiental. Afirmaron que la norma no implica un retroceso en la protección ambiental, ya que no disminuye estándares existentes ni elimina derechos previamente reconocidos. Por el contrario, explicaron que los ingresos generados mediante las transferencias contribuirán a financiar proyectos definidos por comunidades étnicas, lo que refuerza las medidas de justicia ambiental y permite una mayor corresponsabilidad territorial en el desarrollo energético.
Plantearon que no existe regresividad, dado que la norma no reduce garantías ambientales previamente adoptadas ni debilita mecanismos de participación o mitigación. Aseguraron que la transferencia tiene como fin mejorar la calidad de vida de las comunidades en las zonas de influencia de los proyectos, en consonancia con los principios de equidad ambiental. Precisaron que la medida tiene un fundamento constitucional en la cláusula de solidaridad y que su diseño normativo no elimina ninguna obligación ambiental exigible a los desarrolladores de proyectos. Sostuvo que el argumento de regresividad se basa en una lectura errada de los efectos económicos de la norma, pues la carga económica impuesta no suprime ningún estándar de protección vigente ni desincentiva el desarrollo sostenible desde una perspectiva constitucional.
Sobre la inexequibilidad respecto del cuarto cargo
Los interviniente que solicitaron declarar la inexequibilidad de la norma con base en el cuarto cargo de inconstitucionalidad argumentaron que la disposición vulnera el principio de no regresividad ambiental consagrado en la Constitución. Sostuvieron que la norma impone cargas económicas significativas a los proyectos de generación renovable sin una evaluación previa del impacto sobre su viabilidad financiera, lo que desincentiva su desarrollo y constituye una regresión en las condiciones normativas que fomentaban la transición energética. Resaltaron que esta carga afecta especialmente a La Guajira, pese a ser una región prioritaria para dichos proyectos, y que su adopción no fue acompañada de un análisis técnico ni de una justificación suficiente en términos de progresividad ambiental.
Afirmaron que la disposición demandada desincentiva las inversiones en energías renovables al elevar de manera desproporcionada las obligaciones financieras para las empresas del sector. Argumentaron que la norma rompe la coherencia con el marco normativo anterior, que había sido diseñado para incentivar la generación limpia, y que el nuevo esquema representa una alteración negativa sin estudios técnicos ni evidencia de que cumpla con una finalidad ambiental legítima. Coincidieron en que la medida no fue precedida de un análisis riguroso sobre su impacto económico y ambiental, ni estuvo acompañada de una motivación suficiente que permita justificar su carácter progresivo. En consecuencia, concluyeron que la norma representa una regresión en los estándares de protección y promoción de energías limpias, lo que resulta contrario al bloque de constitucionalidad ambiental y a los deberes estatales de protección progresiva en materia ecológica.
Concepto de la Procuradora General de la Nació
El 18 de abril de 2024, la señora Procuradora General de la Nación remitió el concepto de su competencia, en el cual solicitó que la Corte se esté a lo resuelto “en la sentencia que se adopte en el proceso D-15380 y, en este sentido, declare la INEXEQUIBILIDAD del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023.
Recordó que, en el mencionado proceso de constitucionalidad la Procuraduría General de la Nación sostuvo que el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 sería inexequible por violación del principio de unidad de materia, dado que la norma “aumenta la carga tributaria de las compañías ubicadas en lugares propicios para la generación de energía de bajo impacto ambiental (solar y eólica) y, con ello, desincentiva su operación.
Adicionalmente, afirmó que la norma demandada desconoció el principio de consecutividad porque en la Plenaria de la Cámara de Representantes fue aprobada en bloque pese a las solicitudes de que fuera votada de forma individual y en tanto que “no se habilitó un espacio de deliberación reflexivo y suficiente del precepto acusado”. También argumentó que se menoscabaron los principios de legalidad y certeza tributaria, en tanto que “la norma demandada incorpora expresiones ambiguas en la definición del sujeto activo y los beneficiarios de la contribución parafiscal del sector eléctrico, las cuales si bien pueden llegar a ser precisadas por medio de una lectura sistemática de la legislación fiscal, lo cierto es que incentivan escenarios de conflictividad e incertidumbre para las empresas. Agregó que la disposición demandada desconoce el principio de progresividad en materia ambiental, en tanto que por atender a la finalidad legítima de incrementar el gasto social para el desarrollo de las comunidades étnicas, se termina por desincentivar los programas de transición energética por el aumento de la carga impositiva.
En virtud de lo previsto en el artículo 241. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y pronunciarse de forma definitiva sobre la constitucionalidad de la norma demandada, ya que se trata de una disposición contenida en una ley de la República.
De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 24 de la Constitución Polític, las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma caducan al término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto
La Ley 2294 de 2023 fue promulgada y publicada en el Diario Oficial No. 52.400 del 19 de mayo de 2023 y la demanda de inconstitucionalidad fue presentada el 18 de septiembre de ese año, es decir, cuando todavía no había vencido el término mencionado por no haber transcurrido un año desde su publicación, motivo por el cual se cumple con la regla prevista en el artículo 242 de la Constitución Política.
La Señora Procuradora General de la Nación solicitó que la Corte Constitucional se esté a lo resuelto en la sentencia que se profiera dentro del expediente D-15380, debido a que en dicho proceso se planteó un cuestionamiento idéntico al del caso que ahora ocupa a la Corte.
La Corte observa que en la Sentencia C-143 de 2025, mediante la cual se resolvió la demanda con el radicado D-15380, se resolvió “DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023, por no vulnerar el principio de unidad de materia, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.”
De acuerdo con el artículo 243 de la Constitución Política, y los artículos 48 de la Ley 270 de 1996 y 22 del Decreto 2067 de 1991, las decisiones que profiera la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad “hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Por este motivo, la Corte, en general, no “puede volver a pronunciarse sobre un asunto ya discutido y decidido” Estas decisiones son inmutables, vinculantes y definitivas y buscan proteger “la institución jurídico procesal de la cosa juzgada constitucional”
La Corte Constitucional ha señalado que la cosa juzgada constitucional tiene categorías claramente distinguibles entre sí, y su impacto varía según la decisión previamente tomada, as:
Tabla 6 – Decisión a adoptar cuando se constata la cosa juzgada
| Situación | Tipo de Cosa Juzgada | Decisión a adoptar en el segundo caso | |
| INEXEQUIBLE | Mismo enunciado normativo | Formal absoluta | Estarse a lo resuelto. No puede analizarse nuevamente, aun si se presentan nuevos cargos. |
| Enunciado normativo diferente con contenido normativo idéntico | Material absoluta | Estarse a lo resuelto y declarar la inexequibilidad de la disposición acusada | |
| EXEQUIBLE | Mismo enunciado normativo | Formal relativa | Si la nueva demanda se formula por el mismo cargo la Corte debe estarse a lo resuelto y declarar su exequibilidad No puede reexaminarse la norma por los mismos cargos. Si el cargo es diferente se podrá decidir nuevamente. En situaciones excepcionales la Corte puede apartarse del precedente si justifica un cambio de criterio. |
| Enunciado normativo diferente con contenido normativo idéntico | Material relativa | Si la nueva demanda se formula por el mismo cargo la Corte deberá estarse a lo resuelto en la sentencia anterior y declarar su exequibilidad. Si el cargo es diferente se podrá decidir nuevamente En situaciones excepcionales la Corte puede apartarse del precedente si justifica un cambio de criterio. | |
La Corte constata que en la Sentencia C-143 de 2025 la Corte resolvió un cargo formulado contra el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 por la presunta vulneración del principio de unidad de materia. Analizado el asunto, la Corte Constitucional concluyó que la disposición acusada no vulneró el principio de unidad de materia, y declaró su exequibilida. Dado que el segundo cargo formulado en la demanda que se debe decidir en este caso se dirige contra el mismo artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 y reprocha el presunto incumplimiento del principio de unidad de materia, la Corte concluye que en este caso se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional formal relativa.
En consecuencia, la Corte se estará a resuelto en la referida sentencia C-143 de 2025 respecto del cargo formulado por la vulneración del principio de unidad de materia.
Como se anunció en el resumen de antecedentes, en su intervención el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Presidencia de la República sostuvieron que el cuarto cargo formulado por la presunta violación del principio de progresividad y no regresividad es inepto pues carece de claridad, certeza, especificidad y pertinencia.
En particular, los intervinientes oficiales afirman que no existe un hilo conductor que permita comprender el contenido de la acusación y la justificación en la que se basa. Afirman que el cargo se fundamenta en apreciaciones subjetivas de la norma y desconoce que el principio de no regresividad en materia ambiental es sustancialmente diferente al instrumento económico que establece la norma.
Procede la Corte a analizar los reparos formulados por los intervinientes oficiales. En desarrollo del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, la jurisprudencia constitucional, a partir de las Sentencias C-1052 de 2001 y C-865 de 2005, ha reiterado que el requisito de claridad se refiere a que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las razones en las que se sustenta. La certeza exige que la acusación recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no sobre una deducida por los demandantes de manera subjetiva. La especificidad supone que la parte actora muestre cómo la norma legal vulnera la Constitución Política. La pertinencia significa que los argumentos presentados deben ser de naturaleza estrictamente constitucional. Por último, la suficiencia se satisface cuando la demanda tiene un alcance persuasivo.
La Corte observa que los cuestionamientos sobre la aptitud sustantiva de la demanda no ofrecen elementos para valorar nuevamente la admisibilidad de la demanda. Los intervinientes se limitan a señalar que el cargo carece de claridad, pero no justifican las razones de su dicho. Así mismo, señalan que el cargo se basa en una lectura subjetiva de la norma, pero no indican cuál es, a su juicio, el verdadero alcance de la disposición, ni por qué implicaría la ineptitud del cargo formulado.
Lo anterior sería suficiente para que la Corte se abstuviera de evaluar nuevamente la aptitud sustantiva de la demanda. Sin embargo, con el propósito de aclarar cualquier duda al respecto, la Sala Plena reitera las consideraciones expresadas por el Magistrado sustanciador en el proceso de admisión de la demanda. El cargo es claro, pues los demandantes ofrecen un argumento que sigue un hilo conductor lógico para afirmar que el aumento de la tarifa de la contribución prevista en el artículo 233 de la Ley 2294 es una medida regresiva en materia ambiental por cuanto reduce un incentivo tributario diseñado para promover el desarrollo de proyectos de energía con base en fuentes no convencionales de energía renovable. Afirman que la medida desconoce la obligación internacional identificada en la Sentencia C-056 de 2021 consistente en crear medidas de fomento económico para las actividades de generación eléctrica que no produzcan gases de efecto invernadero, para mitigar y adaptarse a los efectos del cambio climático. A juicio de los accionantes esta medida reduce el nivel de protección ambiental y por lo mismo, desconoce los principios de progresividad y no regresividad.
El cargo, además, cumple el requisito de certeza pues, en efecto, la disposición demandada aumenta la carga impositiva que deben asumir los proyectos de generación de energía a partir de fuentes no convencionales de energía renovable, en tanto que el artículo 54 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 286 de la Ley 1955 de 2019 previamente establecía una tasa menor a las transferencias eléctricas.
La Corte reconoce que, tal como lo sugieren los intervinientes, no es claro que una medida que modifica un incentivo tributario pueda ser calificada como una medida regresiva en materia ambiental. Sin embargo, también es cierto que es razonable inferir que el aumento de la carga tributaria puede generar costos adicionales que desincentiven el desarrollo de proyectos que pueden mitigar o reducir las emisiones que generan impactos negativos al ambiental, y esto pueda ser calificado como un retroceso en materia de protección ambiental.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que “las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden.
En la Sentencia C-272 de 2022 la Corte reiteró que cuando el mérito del cargo dependa de determinar la naturaleza o el alcance de la disposición acusada, cuando estos no son evidentes, la Corte debe maximizar la garantía democrática que subyace a la acción pública de inconstitucionalidad. Esto, por cuanto, la aparente tensión existente entre el carácter público de la acción de inconstitucionalidad y la exigencia de una carga argumentativa mínima a los ciudadanos demandantes se resuelve mediante la prevalencia del principio pro actione, en virtud del cual, en caso de duda razonable sobre la procedencia de un recurso de defensa judicial se prefiera su estudio de fondo sobre su improcedenci. Así, de manera excepcional, cuando el alcance de la disposición acusada admita varias interpretaciones posibles, su análisis habrá de efectuarse en una decisión de fondo y no mediante un pronunciamiento inhibitorio.
Admitir lo contrario implicaría negar a los ciudadanos el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad sobre una disposición cuyo alcance no es unívoco. Por ello, si la Corte encuentra que la interpretación de la disposición contra la cual se dirige la acusación es plausible y razonable, y no obedece únicamente a una posición personal del accionante, en virtud del principio pro actione deberá estudiar el asunto de fondo. En contraste, cuando la Corte debe interpretar por sí misma, o de oficio, el sentido de la disposición o de la norma acusada o, cuando la interpretación dada por el ciudadano no es razonable o corresponde a su opinión personal y aislada de forma que el cargo formulado no genere una duda seria de inconstitucionalidad, será procedente un fallo inhibitorio.
Por lo anterior, la Sala no accederá a la petición del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República de inhibirse respecto del cuarto cargo de inconstitucionalidad de la demanda y procederá a estudiarlo de fondo.
Problemas jurídicos y metodología de la decisión
Corresponde a la Sala Plena resolver los siguientes problemas jurídicos.
Primer problema jurídico: ¿El Congreso de la República vulneró el principio de consecutividad previsto en el artículo 157 de la Constitución Política, al aprobar el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023, por la negativa de la mesa directiva de la plenaria de la Cámara de Representantes a reabrir la discusión sobre esa disposición que había sido solicitada en una proposición?
Segundo problema jurídico: ¿El artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 vulnera los principios de legalidad y certeza tributaria previstos en los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política por: a) no determinar de forma precisa uno de los sujetos pasivos de la contribución al definirlo como “las plantas con asignación de obligaciones” en el parágrafo sexto adicionado al artículo 54 de la Ley 143 de 1994; o b) no determinar de forma precisa los beneficiarios de los recursos provenientes de las transferencias eléctricas en el parágrafo séptimo adicionado al artículo 54 de la Ley 143 de 1994?
Tercer problema jurídico: ¿el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 desconoce los artículos 79 y 80 de la Constitución Política y el artículo 2.1. del PIDESC, en particular los principios de progresividad y no regresividad en materia ambiental al aumentar la tarifa de las transferencias eléctricas que deben pagar las plantas de generación de energía eléctrica con FNCER?
Para resolver los problemas listados, la Sala se referirá al principio de consecutividad, la votación en bloque y las proposiciones de reapertura del debate y la votación, para luego solucionar el primer problema jurídico.
En caso de desestimarse el único cargo por vicios formales, corresponderá abordar los problemas jurídicos restantes de forma independiente. Para el efecto, (i) reiterará su jurisprudencia sobre los principios de legalidad y certeza tributaria; y (ii) resolverá el cargo relativo a la presunta violación de los principios de legalidad y certeza tributaria. Acto seguido, (iii) se referirá al ejercicio de la facultad impositiva y el principio de progresividad y no regresividad en materia de DESC; (iv) reiterará su jurisprudencia en relación con el derecho al ambiente sano y los compromisos de mitigación del cambio climático, para (v) por último resolver el cargo formulado por el presunto desconocimiento del principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental.
El principio de consecutividad y las proposiciones de reapertura del debate y la votación
El artículo 157 de la Constitución Política prevé las condiciones que debe cumplir un proyecto para convertirse en ley. Estas comprenden su aprobación en primer debate en las respectivas comisiones, así como en segundo debate en las plenarias de cada cámara (numerales 2 y 3). “La Corte ha explicado que la exigencia de consecutividad se relaciona de manera inescindible con el principio democrático, según el cual la deliberación es el fundamento de la legitimidad del procedimiento legislativo.
De acuerdo con lo previsto en los artículos 151 y 341 de la Constitución Política, así como en los artículos 214 y 169 de la Ley Orgánica 5° de 1992 y el artículo 20 de la Ley 152 de 1994, las comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras deliberan de manera conjunta para dar primer debate a los proyectos de ley que contengan el Plan Nacional de Inversiones (PNI) y el Plan Nacional de Desarrollo (PND) y, posteriormente se surte el debate en cada una de las plenarias. En esa medida, esta corporación ha indicado que el objeto de análisis derivado del principio de consecutividad, respecto de una Ley Plurianual de Inversiones, supone verificar “si se surtieron los debates exigidos tanto en las comisiones de asuntos económicos de cada Cámara como en las Plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes, respectivamente.
La Corte Constitucional ha indicado que cuando no se agota alguna de las mencionadas etapas estructurales del procedimiento legislativo se elude el debate, lo que acarrea como consecuencia la configuración de un vicio insubsanable que da lugar a la declaratoria de inexequibilidad del precepto normativo expedido sin el lleno de los requisitos constitucionales
Ahora bien, debe resaltarse que el control de constitucionalidad de las leyes en cuanto a su proceso de formación no autoriza al juez constitucional a valorar la intensidad, calidad o suficiencia del debate congresional. Siempre que la Corte ha analizado si hubo una elusión del debate en un trámite legislativo concreto, ha sido cuidadosa en señalar que este escrutinio no implica determinar si el debate fue de calidad. En efecto -según se ha sostenido por la jurisprudencia constitucional- el estudio sobre la calidad del debate escapa de las competencias de la Corte. En contraste, lo que sí se debe estudiar, es (i) si las condiciones para el correcto desarrollo del mismo se dieron, y (ii) si el debate existió al menos en un mínimo grado, y en ese sentido la voluntad democrática se formó de manera adecuada en cada una de las instancias del Congreso de la República; cumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 157 de la Constitución Política. Esto implica -por supuesto- verificar si los congresistas conocieron el proyecto de ley, y sobre él deliberaron y votaron
La Corte ha sido enfática en reiterar que ninguna de las normas constitucionales o legales que regulan el procedimiento legislativo exige que los proyectos de ley o de acto legislativo sean objeto de una deliberación bajo ciertos estándares de intensidad o profundidad argumentativa, ni mucho menos que las distintas posiciones deban exponerse con determinadas condiciones de calidad. En ese sentido, la jurisprudencia ha descartado de manera consistente que el control de forma pueda derivar en una suerte de evaluación sustancial de la deliberación, incompatible con el respeto a la autonomía del Congreso y a los derechos políticos de sus integrantes.
Conforme lo expuesto en la Sentencia C-473 de 2004, el debate se entiende realizado cuando se cumplen los requisitos formales previstos en la Constitución y en el reglamento del Congreso, y no está sujeto a un juicio sobre su vigor o extensión. En efecto, esta providencia dejó claro que el concepto de “debate”, según el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992, exige únicamente que el asunto sea sometido a consideración de la célula legislativa correspondiente, y se garantice la oportunidad de intervención a los congresistas, mas no la obligación de ejercer dicha facultad. La omisión de intervenciones o la escasa participación no constituyen, per se, vicios de procedimiento.
Este criterio se enmarca dentro del principio de instrumentalidad de las formas, según el cual las reglas procedimentales no tienen un valor autónomo, sino que deben interpretarse teleológicamente, al servicio de fines sustantivos como la formación libre e ilustrada de la voluntad democrática. Así lo reconoció la jurisprudencia en la Sentencia C-737 de 2001, según la cual, aunque las formas no son irrelevantes, su exigencia debe ser razonable y proporcional, de modo que no se transformen en obstáculos que desvirtúen el ejercicio mismo de la función legislativa.
Así, cabe destacar que incluso en materias particularmente sensibles, como la tributaria, en la que opera el principio de “no tributación sin representación”, la Corte ha sostenido que la Constitución exige que exista debate, pero no provee criterios para evaluar su suficiencia. Así fue señalado en la Sentencia C-776 de 2003, citada expresamente en la Sentencia C-473 de 2004. De este modo, el juicio de validez del procedimiento legislativo debe concentrarse en verificar que se hayan cumplido los requisitos formales previstos en la Constitución Política y en el reglamento, sin que resulte admisible extender el control a valoraciones subjetivas sobre el contenido, la duración o el tono de la deliberación parlamentaria.
En ese sentido, como se señaló previamente, el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992 prevé que “el sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva corporación es lo que constituye el debate. A su turno, el artículo 123.5 de la misma Ley establece que “todas las proposiciones deben ser sometidas a discusión antes de votarse, con las excepciones establecidas en este Reglamento
. Por su parte, el artículo 112 señala que, en discusión, solo serán admisibles las solicitudes de: modificación, adición, suspensión, orden, informe oral o lectura de documentos, declaración de sesión permanente y votación nominal o secreta. A continuación, se resume el contenido del artículo 114 de la Ley 5 de 1992 que define cada tipo de proposición:
Tabla 7 – Tipos de proposiciones
| Tipo de proposición | Definición |
| Principal. | Es la moción o iniciativa que se presenta por primera vez a la consideración y decisión de una Comisión o de una de las Cámaras |
| Sustitutiva. | Es la que tiende a reemplazar a la principal, y se discute y decide primero en lugar de la que se pretende sustituir. Aprobada la sustitutiva, desaparece la principal. |
| Suspensiva. | Es la que tiene por objeto suspender el debate mientras se considera otro asunto que deba decidirse con prelación, pero para volver a él una vez resuelto el caso que motiva la suspensión. (…) Se discute y resuelve separadamente de la principal y con prelación a cualquiera otra que no sea de sesión permanente |
| Modificativa | Es la que aclara la principal; varía su redacción sin cambiarle el contenido esencial de la misma; hace dos o más de la principal para su mayor comprensión o claridad; obtiene que dos o más temas, dos o más artículos que versen sobre materia igual, o similar, se discutan y resuelvan en una sola; o traslada lo que se discute a otro lugar del proyecto, o tema que se debate, por razones de conveniencia o coordinación que se aduzcan. (…) |
| Especial | Es la que no admite discusión, y puede presentarse oralmente. Se considera la de suficiente ilustración, la de sesión permanente y la de alteración del orden del día. (…) |
Como se observa, las proposiciones dirigidas a reabrir el debate no están expresamente reguladas en la Ley 5 de 1992. Existe una única alusión a tal alternativa en el artículo 135, que dispone que cuando ocurren empates en la votación de un proyecto “se procederá a una segunda votación en la misma o en sesión posterior”.
No obstante, al juzgar casos en los que se ha solicitado u ocurrido la reapertura del debate, la Corte ha fijado las siguientes subreglas: (i) es posible reabrir el debate sobre asuntos que no hayan sido aprobados en las corporaciones legislativas, bajo ciertas circunstancias; (ii) la aprobación de una solicitud de reapertura del debate no requiere una mayoría calificada, debido a que no versa sobre la aprobación o improbación de una norma; (iii) debe respetarse la voluntad democrática del legislador frente a la reapertura; y (iv) las iniciativas que surten una segunda votación no deben ser exactamente iguales a las descartadas en un primer momento, pero sí deben tener una relación material con estas.
El primer pronunciamiento sobre la reapertura del debate está recogido en la Sentencia C-140 de 199, de acuerdo con la cual, “la solicitud de reabrir el debate de un artículo no requiere de su aprobación por mayoría absoluta, pues se trata de una determinación distinta e independiente del contenido de la norma que se propone analizar nuevamente.” Así, en el caso concreto, la Corte aclaró que, en la plenaria del Senado no se aprobó por mayoría simple una norma que concedía facultades extraordinarias al presidente, sino la proposición de reabrir el debate respecto de dicha norma, que previamente no había alcanzado la votación requerida. La Corte concluyó que la proposición finalmente sí fue aprobada por mayoría absoluta, en cumplimiento de lo exigido en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución.
Dicha consideración fue retomada en la Sentencia C-277 de 200, en la cual la Corte afirmó que “bajo ciertas circunstancias es posible reabrir el debate sobre iniciativas que no se aprueban en las Corporaciones legislativas”, en esa oportunidad, en el trámite de expedición de un acto legislativo. En el caso concreto se admitió la realización de una segunda votación porque la discusión no estaba cerrada, en tanto que la iniciativa había sido no aprobada, en lugar de negada. Esto es, que no había alcanzado los votos necesarios para su aprobación o improbación; y dado que el debate general en la Plenaria del Senado no había concluido. También se señaló que no se incumplió la prohibición de doble votación salvo en casos de empate, prevista en el artículo 135, porque el contenido material de lo votado en las dos oportunidades sufrió variaciones.
Posteriormente, en la Sentencia C-240 de 201 no se encontraron vicios de constitucionalidad en la circunstancia de que la Plenaria del Senado hubiese reabierto la discusión sobre una disposición de concesión de facultades extraordinarias que no había alcanzado la mayoría cualificada requerida, en tanto que ello fue “avalado por la mayoría respectiva”, y posteriormente la disposición fue aprobada con los votos necesarios.
Tiempo después, en la Sentencia C-590 de 201 la Corte afirmó que no puede entenderse que una iniciativa se revivió o reabrió cuando su contenido no tiene una relación o identidad directa con los textos propuestos en las etapas iniciales del procedimiento legislativo, sino que es fruto de una proposición sustitutiva respecto de un tema que no fue incluido en los debates surtidos en las comisiones. Por el contrario, cuando esto ocurre da lugar a la existencia de un vicio de elusión del debate por no haber surtido su trámite en las respectivas comisiones.
Por último, en la Sentencia C-089 de 202 la Corte retomó lo considerado en la Sentencia SU-150 de 2021, y reiteró que la reapertura del debate es una herramienta que “puede provenir de una proposición aprobada formalmente o, en su defecto, puede estar implícita en la votación de un nuevo informe de conciliación, como ocurrió en este caso.”
Es claro que la conclusión del debate es la votación que, de acuerdo con el artículo 122 de la Ley 5° es “un acto colectivo por medio del cual las Cámaras y sus Comisiones declaran su voluntad acerca de una iniciativa o un asunto de interés general.” Al respecto, desde la Sentencia C-277 de 2007, la Corte consideró que “[p]roducida una votación adquiere (…) plenos efectos jurídicos, de manera que no puede volverse a repetir, salvo en caso de que haya empate, situación regulada en el artículo 135 del Reglamento del Congreso. (…) No obstante lo anterior, los efectos jurídicos de las votaciones se deben interpretar armónicamente con las posibilidades constitucionales y legales de introducir y poner enmienda en los debates y votaciones, así como con la función misma de las comisiones de conciliación.
En la sentencia SU-150 de 2021, se indicó que: “pese a que ni la Constitución ni la Ley 5ª de 1992 regulan el fenómeno de la reapertura, tal herramienta ha sido identificada como una práctica congresional, avalada en varios pronunciamientos de la Corte, como se advierte en las sentencias C-140 de 1998, C-277 de 2007, C-240 de 2012 y C-590 de 2019. De ellas se infiere que (1) la decisión de optar por una reapertura se sujeta a la valoración autónoma de cada cámara; (2) no existe una instancia procesal que esté excluida de la misma; y (3) la materia objeto de resolución debe ser distinta, con miras a no desconocer el carácter inmutable y definitivo del resultado de una votación preexistente, así como en respuesta a que, por vía reglamentaria, solo se admite una segunda votación del mismo tema en casos de empate” (...) la reapertura corresponde a una figura cuyas formas han sido delineadas por la práctica parlamentaria, su desarrollo no depende de la observancia de una determinada solemnidad. De manera que, así como (i) es válido llegar a esta decisión mediante la presentación de una proposición que explícitamente sea aprobada por las mayorías requeridas, también es posible (ii) arribar a este mismo resultado de modo implícito, esto es, a través de la votación del nuevo informe, en el que se reemplace el preexistente y se logre el fin de aprobar un mismo texto unificado, siempre que se cumpla con el quórum y las mayorías requeridas. Al ser ello así, (a) no cabe duda de que se impone el principio democrático y (b) que se acoge un nuevo texto, en el que tácitamente se da el beneplácito a la reapertura.”
De modo que, ante la falta de una regulación sobre la materia, y dado que no existe una proposición específica para este fin, no cabe exigir que toda solicitud de reapertura suponga necesariamente un pronunciamiento de las comisiones o de las
plenarias, o que tengan que ser puestas obligatoriamente a su deliberación (ley 5a de 1992, art. 112), pues es válido que el presidente de cada una de estas instancias, al organizar el debate, y como parte de su autonomía, decida, por motivos justificados, no tramitarlas, determinación frente a la cual cabe la figura de la apelación prevista en el artículo 44 del Reglamento.
Por último, es relevante mencionar que por regla general la votación en bloque ha sido reconocida como “una herramienta que permite al Congreso de la República la eficiencia del proceso legislativo. Esta alternativa de votación es viable y válida cuando existe consenso sobre esa manera de proceder y se garantiza el debate adecuado cuando existen disensos.
En el marco del procedimiento legislativo colombiano, la votación en bloque constituye una herramienta jurídicamente válida, reconocida tanto por la Ley 5ª de 1992 como por la jurisprudencia constitucional, orientada a garantizar la eficiencia y racionalidad del trámite legislativo. Este mecanismo, que permite someter a decisión conjunta varios artículos de un proyecto de ley, resulta compatible con la Constitución siempre que no se utilice para impedir el ejercicio efectivo del derecho al debate ni para vulnerar las garantías institucionales de deliberación propias del Congreso.
La Corte ha sostenido de manera consistente que ninguna norma de la Constitución ni del reglamento del Congreso prohíbe la votación en bloque. Por el contrario, el artículo 134 de la Ley 5ª de 1992 reconoce expresamente esta modalidad como una forma legítima de votación por partes, al establecer que, en caso de desacuerdo sobre si debe votarse separadamente un proyecto, corresponde a la mesa directiva decidir de manera definitiva, previo espacio para el debate. La Sentencia C-332 de 2017 puntualizó que la votación en bloque es procedente siempre que no se desconozcan los contenidos mínimos del ejercicio legislativo, como la posibilidad de deliberación o la eficacia del voto. La Corte ha aclarado que esta modalidad resulta adecuada cuando existe un consenso político sobre la iniciativa o sobre determinados artículos, lo cual hace innecesaria una votación individualizada. No obstante, ha advertido que el uso de esta figura debe ser cuidadoso, en tanto no puede ser empleado como instrumento para sustraer del Congreso el deber de debatir o para imponer decisiones de mayoría sin dar oportunidad de intervención a las minorías parlamentarias
De hecho, en casos como la Sentencia C-044 de 2015, la Corte ha reiterado que la votación en bloque, por sí sola, no implica desconocimiento del principio democrático. Este se ve afectado únicamente cuando dicha modalidad se aplica sin que se haya garantizado previamente un escenario para la deliberación, o cuando su empleo impide individualizar el sentido del voto respecto de normas con tratamiento diferenciado en el curso del debate. La Corte ha sostenido que el control judicial en estos eventos no recae sobre la forma de la votación en sí misma, sino sobre si esta fue adoptada con fundamento en una organización razonable del debate, si se respetó el derecho a intervenir, y si no se sacrificaron los fines sustantivos de la función legislativa.
En definitiva, la votación en bloque es una práctica legítima del Congreso que no desconoce el principio democrático, en la medida en que no supla ni sustituya la deliberación, sino que se erija como una técnica procedimental que facilita la toma de decisiones cuando existen acuerdos suficientes sobre el contenido normativo del proyecto.
En síntesis, el principio de consecutividad implica que, en el trámite de expedición de las leyes de la República se surtan la totalidad de instancias legislativas como garantía de la democracia deliberativa y representativa. En el caso de la ley del PNI esto es, como mínimo, la realización de un debate inicial en comisiones económicas conjuntas de Senado y Cámara de Representantes, y posteriormente dos debates que se deben dar cada uno en las respectivas plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República. Para que se entienda que hubo debate, es decir, que este no se eludió, so pena de la declaratoria de inexequibilidad del respectivo precepto normativo, deben haberse agotado en su integridad las etapas estructurales del procedimiento legislativo a través de la discusión y votación de la totalidad de proposiciones que hayan sido sometidas a las corporaciones legislativas. Es posible que las proposiciones sean sometidas a votación en bloque siempre que se garantice el debate adecuado cuando existan disensos. Por otro lado, la voluntad legislativa representada en las votaciones debe ser respetada y es, en principio, inmutable. Las proposiciones que buscan reabrir el debate no están contempladas ni reguladas en la Ley 5 de 1992. El artículo 135 de esa misma ley admite la posibilidad de una segunda votación en caso de empate o igualdad en la votación de un proyecto. No obstante, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre las condiciones de validez de la reapertura del debate en las Sentencias C-140 de 1998, C-277 de 2007, C-240 de 2012, C-590 de 2019, SU-150 de 2021 y C-089 de 2022, de las cuales se desprenden las subreglas constitucionales aplicables al asunto.
Teniendo en cuenta que el presunto vicio de inconstitucionalidad alegado por los demandantes ocurrió en las sesiones de la Plenaria de la Cámara de Representantes, la Sala centrará el estudio del recorrido legislativo de la norma en esa etapa del trámite legislativo.
En el informe de ponencia para segundo debate del Proyecto de Ley número 338 de 2023 (Cámara) y 274 de 2023 (Senado), publicado en la Gaceta del Congreso 388 del 26 de abril de 2023, aparece el artículo 20, que la postre sería la norma demandada. Consta en el Acta de Plenaria Número 53 de la sesión ordinaria del 2 de mayo de 2023, publicada en la Gaceta del Congreso 892 del 21 de julio de 202, que, después de que fueran resueltos los impedimentos, fue explicada la ponencia positiva para segundo debate por parte de los ponentes y se realizaron los comentarios generales respecto a est.
Posteriormente, el Presidente de la Cámara, David Ricardo Racero Mayorca, manifestó que procederían a votar el primer bloque de artículos sin proposiciones, en el entendido de que había consenso respecto a esto. El artículo 207 no fue incluido dentro de dicha votació.
A continuación, los representantes discutieron sobre la forma como debatirían y votarían en adelant. La mesa directiva resolvió que se votaran en bloque los artículos respecto de los cuales había proposiciones de eliminación no avalada, dentro de los cuales inicialmente se leyó el 20. No obstante, los representantes Juan Espinal y Hernán Darío Cadavid, autores de la proposición de eliminación del artículo 207 dejaron como constancia la proposición de eliminación que habían radicado respecto de dicha norm, motivo por el cual finalmente no se votó su eliminación en el primer bloqu.
Luego continuaron con la votación en bloque de los artículos que quedaron sin proposiciones o “limpios” porque en el transcurso de la discusión fueron dejadas como constancias las proposiciones que se habían presentado. El bloque a someter a votación fue anunciado por el Secretario Jaime Luis Lacouture así: “Perfecto, entonces confirmamos nuevamente. Artículo 13, 18, 33, 40, 57, 78, 83, 77, 137, 140, 142, 175, 182, 207, 247, 266, 250, 314, 325, se retira el 325 y se retira también el 328, 298, 334, 335, 339, 343, 345, 350, Presidente, el artículo 250 ya se votó entonces lo excluimos 345, 349, 370, 359, 158 y 357. El bloque de artículos anunciados fue aprobado como venía en la ponencia con 105 votos a favor y 2 en contr. A continuación, los representantes votaron las proposiciones de eliminación avaladas y las de eliminación sin aval que habían sido individualizadas. También se votaron los artículos como venían en la ponencia respecto de los cuales no prosperó su eliminació.
En la siguiente sesión Plenaria de la Cámara de Representantes, celebrada el día siguiente, es decir, el 3 de mayo de 2023, la cual fue consignada en el Acta de Plenaria número 54 de la sesión ordinaria -publicada en la Gaceta del Congreso 1311 del 20 de septiembre de 2023-, se recordó cuáles habían sido los artículos que ya habían sido aprobados, dentro de los cuales figuraba el 20.
A partir de ese momento algunos representantes empezaron a solicitar la reapertura del debate de artículos que ya habían sido sometidos a votación; sin embargo, hasta ese momento el 207 no había sido mencionado. El presidente, David Ricardo Racero, afirmó que “como Presidente de la plenaria que tengo la potestad de administrar el debate, lo vuelvo a decir, voy a dejar al final las solicitudes de apertura de los artículos, lo evaluaremos al final después de dar trámite a los artículos pendientes por discutir.
Posteriormente, los representantes se centraron en discutir y votar artículos y proposiciones uno a un. En un momento en el que estaban hablando sobre el curso del debate, el representante Juan Fernando Espinal dijo lo siguiente: “hay otros artículos como el 207 y el 208 donde nuestra bancada tiene interés de analizar las proposiciones que tenemos radicadas. El subsecretario general, Raúl Enrique Ávila, anunció que leerían y votarían en bloque las proposiciones no avalada. Inicialmente la presidencia tuvo en cuenta el artículo 207, pero el representante Jorge Eliecer Salazar le recordó que este ya había sido aprobad, a lo cual el presidente respondió: “entonces quite ese por favor. En el marco de esa dinámica, el representante Juan Fernando Espinal intervino en los siguientes términos:
“Presidente. Yo le agradezco al Ministro del Interior que es un hombre sensato, al igual como la Ministra de Medio Ambiente que se lo he dicho en la Comisión Quinta, la transición energética es un edifico en construcción desde el Gobierno del Presidente Uribe, el Presidente Santos, el Presidente Duque, y le toca al Gobierno del Presidente Gustavo Petro, lo he dicho, meterle la obra blanca, pero como lo quieren sacar adelante la construcción del edificio nosotros no hemos estado de acuerdo Ministro y quiero contarle algo que me parece muy delicado y se lo voy a decir a esta Cámara, afortunadamente en el Senado de la República eliminaron el artículo 207, y eliminaron este artículo 208, porqué tiene tantas intenciones el Gobierno del Presidente Gustavo Petro de sacar adelante la transición energética que pasaron las transferencias para los proyectos de energías renovables no convencionales de manera progresiva del 1% al 6%, poniendo en riesgo las inversiones extranjeras y proyectos de gran importancia que hoy están en Colombia. // Ministro, esa no es la estrategia para sacar adelante la transición energética justa como la bautizó la Ministra de Minas, esa no es la estrategia acabando con los contratos, esa no es la estrategia, créanme, Ministro y Presidente, que este país está comprometido con la transición energética, pero de la mano de la seguridad energética de los cincuenta millones de colombianos y le decimos no, Ministro, a que conviertan a Colombia en un país dependiente energéticamente y mucho menos de la dictadura de Venezuela, gracias, Presidente, y le solicito que voten, por favor, eliminemos este artículo.
Al día siguiente, 4 de mayo de 2023, según consta en el Acta de Plenaria 055 de la Sesión Ordinaria de ese día, publicada en la Gaceta del Congreso 1143 del 25 de agosto de 2023, hacia el final de la jornada, el presidente pidió al secretario que certificara cuántas proposiciones de reapertura del debate habían sido radicadas hasta ese momento, a lo que él respondió:
“Señor Presidente, hay solicitud de reaperturas de 19, 19 proposiciones, pero hay proposiciones que piden reapertura de muchos artículos, hay una que pide de 10 artículos, hay otra que está pidiendo de 15 artículos, hay otra que está pidiendo reapertura de alrededor de 40 artículos, 80, 80 artículos señor Presidente, y otras que piden de a un, 1 artículo, otras que piden reapertura de 10 artículos.
Antes de finalizar la sesión, los representantes discutieron sobre la posibilidad de dar curso a dichas reaperturas y la forma de hacerl, respecto de lo cual el presidente expresó:
“El criterio mío ha sido lo más equitativo, con el mismo rasero para todos, con eso tomo las decisiones, qué pena con ustedes, no puedo abrir unos artículos y no abrir otros, y tampoco voy a permitir que, en el marco de eso, después terminen radicando una proposición para, para terminar, aceptando el artículo del proyecto de Senado, así que, con toda la claridad no voy a abrir artículos en este momento si hay 120.
Así las cosas, las pruebas practicadas en el expediente permiten concluir que lo que ocurrió en las sesiones plenarias de la Cámara de Representantes, llevadas a cabo entre los días 2 y 4 de mayo de 2023, respecto del trámite del artículo 207 del Proyecto de Ley número 338 de 2023 (Cámara) y 274 de 2023 (Senado), que a la postre se convirtió en el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 fue lo siguiente: el texto del artículo estaba incorporado en la ponencia presentada a debate de la plenaria en los términos en los que había sido aprobado por las comisiones económicas conjuntas. Inicialmente dos representantes habían radicado proposición de eliminación. Esta proposición no tenía aval. Luego, dicha proposición fue dejada como constancia por sus autores. Por ese motivo, el artículo fue incorporado en un grupo de artículos que serían votados tal como venían en el texto propuesto por los ponentes para debate. Dicho de otro modo, el artículo fue tratado como un artículo sin proposiciones que sería sometido a debate en bloque junto con otros en las mismas circunstancias. Este grupo de artículos fue votado en bloque y aprobado por la mayoría de la plenaria.
Dos días después, uno de los representantes que había dejado como constancia la proposición de eliminación anunció la radicación de una proposición de reapertura respecto del artículo 207, que había sido suscrita por un grupo de representantes de su bancada política; al respecto, el presidente de la corporación decidió, luego de que se discutiera sobre la forma en que votarían, que dejarían el asunto de las reaperturas al final, cuando hubiesen abarcado la totalidad del articulado. Llegado ese momento, la mesa directiva se decantó por no acceder a ninguna de las reaperturas, dado que había diecinueve proposiciones en ese sentido que abarcaban un gran número de artículos, lo que extendería en exceso la discusión, y con ello se dejaba abierta la puerta para que la Cámara terminara por acoger el texto aprobado por el Senado.
Al analizar la situación descrita a la luz del principio de consecutividad, se concluye que no se configuró un vicio de procedimiento en la formación del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 por violación el artículo 157 de la Constitución Política, dado que (i) la norma fue anunciada para votación en bloque sin que ningún Representante a la Cámara se opusiera o solicitara su discusión y votación individual, (ii) efectivamente existió un espacio para la discusión de la propuesta (si bien había una proposición de sacar del bloque el artículo, está fue retirada); (iii) existió una razón temática para votar en bloque, esto fue, los artículos que quedaron sin proposiciones o “limpios” porque en el transcurso de la discusión fueron dejadas como constancias las proposiciones que se habían presentado; y (iv) fue también aprobada por la mayoría de la plenaria de la Cámara de Representantes, por lo que no podría haber ocurrido una elusión del debate. Fue así como dicha norma surtió su trámite en la plenaria de la Cámara de Representantes cuando su texto, que en ese momento correspondía al artículo 207 del proyecto de ley, fue aprobado con 105 votos a favor y 2 en contra dentro de un bloque de artículos respecto de los cuales se retiraron las proposiciones que habían sido radicadas inicialment, por lo que dichos textos permanecieron como habían sido planteados en la ponencia para segundo debat.
Adicionalmente, pese a que la jurisprudencia ha abierto la puerta a las proposiciones dirigidas a reabrir la discusión sobre un artículo de un proyecto de ley bajo ciertas circunstancias; no puede entenderse que es obligatorio dar trámite a dichas iniciativas para entender como agotado o surtido en su integridad uno de los debates exigidos por la Constitución para la expedición de las leyes. En efecto, pese a que las proposiciones para reabrir el debate no están prohibidas, tampoco están enlistadas en el artículo 114 de la LORC dentro de aquellas cuyo trámite es imperativo o esencial en los términos de los artículos 94, 112 y 123.5 de la misma ley, por lo que, si no se les da curso por motivos justificados, no se elude el debate.
Sobre esto último, es preciso recordar que el motivo por el cual el presidente de la Cámara de Representantes resolvió no reabrir ningún artículo fue que la Cámara había culminado con éxito la votación sobre la totalidad del proyecto y extender la discusión podría haber conllevado a terminar acogiéndose al texto aprobado por el Senado de la República, como consta en el Acta de Plenaria 055 de 2023, publicada en la Gaceta del Congreso 1143 del mismo año. Esto eliminaría por completo el efecto de las decisiones adoptadas por los representantes en la plenaria durante los tres días en los que sesionaron. De esa manera, la motivación de la mesa directiva estuvo guiada por el principio democrático, en tanto que pretendía darle peso a la instancia legislativa bajo su coordinación.
Además, debe tomarse en consideración que cuando se hace referencia a la reapertura es porque previamente ha habido debate y votación de alguna disposición, a lo que subyace que los congresistas han tenido la oportunidad previa de proponer modificaciones o supresiones de los textos. Ha de tenerse en cuenta que no existe una norma constitucional u orgánica que obligue a brindarles un nuevo escenario para realizar sus aportes. Exigir lo contrario haría interminables los debates. Los integrantes del Congreso de la República deben obrar con atención y diligencia durante las sesiones en las que participan, de tal manera que lo óptimo es que hagan sus propuestas oportunamente, es decir, en el momento en el que se está dando trámite a los respectivos textos.
Al respecto, en la situación examinada no solamente debe tenerse en cuenta que los representantes que querían volver a debatir y votar el artículo 207 del proyecto pudieron haber radicado su propuesta de modificación antes de que se decidiera su aprobación; sino que, además, se evidencia que uno de los representantes que abogó por la reapertura fue el mismo que previamente desistió de una proposición de eliminación respecto de dicho texto.
En conclusión, la Sala Plena no encuentra un vicio de procedimiento en la formación del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 por no haberse accedido a la reapertura del artículo 207 en la Plenaria de la Cámara de Representantes. La jurisprudencia constitucional ha dado vía libre a este tipo de iniciativas, pero ha señalado con toda claridad que la garantía del principio de consecutividad no exige que los debates sean reabiertos. Este principio está orientado a que se satisfagan en su integridad los debates exigidos por la Constitución para cada una de las leyes, lo que queda agotado con la primera votación de los asuntos, siempre que para esta se garantice el derecho de los congresistas a debatir los asuntos puestos a su consideración, a quienes corresponde adelantar sus funciones con diligencia.
Los principios de legalidad y certeza tributaria. Reiteración de jurisprudencia
El numeral 12 del artículo 150 de la Constitución prescribe que por medio de las leyes corresponde al Congreso “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales.” El artículo 338 constitucional ordena que la ley fije directamente los elementos esenciales del tributo, dentro de los que menciona los sujetos activos y pasivos; los hechos y las bases gravables; así como las tarifas de los tributos.
El principio de certeza tributaria se deriva del de legalidad y una de sus manifestaciones consiste en que “la creación de los tributos y la definición de sus elementos estructurales solo puede estar en cabeza de los órganos de representación popular, como “uno de los cimientos de los estados constitucionales, en tanto que “el poder de imponer tributos debe estar condicionado a la legitimidad de un proceso legislativo democrático y participativo. El principio de certeza tributaria busca proteger la seguridad jurídica y contribuir a la eficiencia del sistem. Además, la Corte ha considerado que la imprecisión del legislador deviene en la inconstitucionalidad de la ley cuando es insuperable
A partir de los dos primeros incisos del artículo 338 de la Constitución, se puede inferir que el orden constitucional reconoce dos calificaciones tributarias: en primer lugar, se identifican las "contribuciones fiscales o parafiscales". Este término más general, reconocido directamente por la Constitución, abarca una amplia gama de tributos. En segundo lugar, se observa una tipología tributaria más específica que comprende los "impuestos, tasas y contribuciones". Si bien estos tres conceptos no son definidos explícitamente en el artículo, su inclusión en el marco normativo sugiere una categorización más específica de tributos en el ordenamiento jurídico colombiano.
La interpretación armónica de los artículos 95.9, 150.12, 179.3, 338, 300-4 y 313-4, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que la Constitución Política emplea el término "contribución" de manera variada. Este vocablo se usa de manera genérica para abarcar todos los tributos en el ordinal 9 del artículo 95, en el ordinal 12 del artículo 150 y en el inciso 1 del artículo 338 de la Constitución Política. Por su parte, el inciso 2 del artículo 338 se refiere a los tributos que se cobran a los contribuyentes para participar en beneficios proporcionados por las autoridades. Por último, la jurisprudencia reconoce que el término “contribución” se emplea en el ordinal 3 del artículo 179 y en el inciso 1 del artículo 338, que se aplica a las contribuciones parafiscales
A continuación, se resume la caracterización de los tributos que ha elaborado la jurisprudencia
Tabla 8 – Tipos de tributos
| Tipo de tributo | Características |
| Impuesto | (i) Es una prestación unilateral por lo que el contribuyente no recibe ninguna contraprestación por parte del Estado. (ii) El hecho generador que lo sustenta observa la capacidad económica del contribuyente, como valoración del principio de justicia y equidad, sin que por ello pierda su vocación de carácter general. (iii) Por su carácter general, el impuesto se cobra a todo ciudadano que realice el hecho generador. (iv) El pago no es opcional ni discrecional, lo que se traduce en la posibilidad de forzar su cumplimiento a través de la jurisdicción coactiva. (v) En cuanto se recaude, conforme al principio de unidad de caja, el Estado puede disponer de dichos recursos de acuerdo con lo previsto en los planes y presupuestos nacionales, por lo cual la disposición del recurso se hace con base en prioridades distintas a las del contribuyente. (vi) No guarda una relación directa e inmediata con un beneficio específico derivado para el contribuyente. |
| Tasa | (i) El hecho generador se basa en la prestación de un servicio público, o en un beneficio particular al contribuyente, por lo cual es un beneficio individualizable. (ii) Tiene una naturaleza retributiva, por cuanto las personas que utilizan el servicio público deben pagar por él para compensar el gasto en el que ha incurrido el Estado para prestar dicho servicio. (iii) Se cobra cuando el contribuyente provoca la prestación del servicio público de naturaleza divisible. El cobro, por regla general, es proporcional a la prestación del servicio, aunque en ciertos casos admite criterios distributivos. (iv) Presentan una destinación específica, consistente en el mantenimiento y mejora del servicio público que las origina. |
| Contribución Especial | (i) Es la compensación que debe pagar una persona por el beneficio directo que obtuvo como consecuencia de un servicio u obra realizado por una entidad pública. (ii) La contribución manifiesta externalidades, al generar un beneficio directo en bienes o actividades económicas del contribuyente. (iii) Se cobra para evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales, que se traducen en el beneficio o incremento del valor o de los bienes del sujeto pasivo, o en un beneficio potencial. Tal es el caso, por ejemplo, de la seguridad. |
| Contribución Parafiscal | El hecho generador son los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el financiamiento de dichas entidades de manera autónoma. En este mismo sentido, se pueden extraer tres rasgos definitorios: (i) El carácter obligatorio porque el sujeto gravado no puede eximirse del deber de pagar la contribución. (ii) Recae sobre un específico grupo de la sociedad. (iii) Presenta una destinación sectorial, que asegura que los recursos recaudados se reviertan en el sector de donde provienen. |
Desde una perspectiva constitucional, la distinción entre tipos de tributos es relevante debido a que la Constitución prevé condiciones diferentes para el cumplimiento de los principios de reserva de ley y de legalidad en función del tipo de tributo del que se trate Por un lado, como ya se mencionó, en el caso de tasas y contribuciones, la autoridad puede fijar la tarifa, pero el sistema para definir costos y beneficios, y su reparto, debe ser establecido por ley, ordenanza o acuerdo; en contraste con los impuestos, cuyos elementos deben ser determinados por estas mismas fuentes normativas. Además, el recaudo de las tasas y contribuciones se limita a la recuperación de costos o participación en los beneficios percibidos, mientras que en los impuestos esta limitación no es aplicable
De acuerdo con la jurisprudencia constituciona, la delimitación del sujeto pasivo de las contribuciones requiere verificar que: (i) el sujeto pasivo haya sido claramente determinado o sea determinable; y que, (ii) el gravamen sea pagado por quien se beneficia de los recursos. A su turno, en relación con la destinación sectorial de los recursos que se recauden con ocasión de contribuciones, la Corte ha afirmado que “resulta imperioso que la ley que las regula establezca la destinación sectorial de los beneficios de la cuota, por lo cual (…) las normas que las crean y regulan deben establecer inequívocamente el segmento de población que será gravado con ellas, la destinación que se les dará, y el organismo que será encargado de su recaudo y ejecución. En esa medida, las leyes que crean contribuciones parafiscales deben encargarse de “definir en términos claros, unívocos y precisos la vocación de estos recursos.
La Sentencia C-473 de 2019 zanjó el debate sobre el estándar mínimo exigido al Legislador en la determinación de los beneficiarios como elemento esencial de las contribuciones parafiscales al expresar que la ley: “debe individualizar al menos el sector que resulta beneficiado con los recursos, así como la naturaleza de las actividades y programas a desarrollar.”
Conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el principio de certeza tributaria no exige que la ley defina de forma absoluta y exhaustiva cada uno de los elementos esenciales del tributo. Por el contrario, la Corte ha sostenido que solo se desconoce este principio cuando la oscuridad normativa resulta insuperable y persiste una incertidumbre que impide determinar los elementos estructurales del gravamen. Así lo sostuvo, por ejemplo, en la Sentencia C-389 de 2023, en la que analizó una demanda contra una sobretasa al impuesto sobre la renta aplicable a los generadores hidroeléctricos. En ese caso, aunque la norma demandada no contenía una definición expresa del concepto de “actividad económica principal”, la Corte concluyó que ello no suponía una infracción al principio de certeza, pues el elemento en cuestión era discernible “recurriendo a la normativa tributaria del nivel reglamentario y al sentido natural del lenguaje , lo cual permitía conocer de manera clara y completa los sujetos pasivos de la obligación fiscal.
A partir de esta línea jurisprudencial, resulta claro que la exigencia de certeza tributaria no se traduce en la prohibición de toda forma de remisión normativa, sino únicamente en la proscripción de enunciados cuyo grado de ambigüedad o vaguedad haga imposible identificar, siquiera por vía interpretativa, los elementos básicos del tributo. De ahí que, como lo reafirmó esta Corte en la Sentencia C-384 de 2023, que reitera la regla de decisión de la Sentencia C-278 de 2019, el legislador puede válidamente confiar a la reglamentación administrativa ciertos aspectos asociados a los elementos del tributo, cuando se trate de materias técnicas o de variables que por su naturaleza dinámica exigen actualizaciones periódicas. En tales eventos, la validez de la remisión depende de que exista una base legal suficiente que actúe como parámetro verificable, y que la autoridad encargada de reglamentar cuente con la competencia jurídica, técnica y epistemológica para ello.
En este orden de ideas, la Corte ha dejado claro que no se configura una infracción al principio de legalidad ni de certeza tributaria cuando el legislador emplea expresiones cuyo contenido pueda ser determinado a partir de fuentes normativas conexas, ya sea por vía reglamentaria o mediante una interpretación jurídica razonable. Como lo precisó la Sentencia C-056 de 2019, al estudiar la definición del sujeto activo en el impuesto de industria y comercio, “el grado de generalidad del precepto era imperativo en términos de preservación de las competencias constitucionales” de los entes territoriales, y su interpretación podía complementarse con pruebas y normas reglamentarias
La Corte ha indicado que el principio de legalidad de los tributos no anula la facultad reglamentaria en materia impositiva, en tanto que a las autoridades administrativas les está permitido reglamentar: (i) la concreción de variables económicas que inciden en los elementos esenciales de la obligación fiscal; (ii) la regulación de aspectos técnicos vinculados a la ejecución técnica y administrativa de los tributos; (…) (iii) las obligaciones formales necesarias para hacer efectiva la obligación tributaria principal; y (iv) los trámites administrativos, siempre que no comprometan derechos fundamentales y sean excepcionales, relacionados con el recaudo, liquidación, determinación, discusión y administración de ciertos tributos y sus circunstancias de recaudo. Lo que la Constitución proscribe es que “el alcance de los elementos esenciales de la obligación fiscal sea determinado motu propio por la administración.
Esta doctrina ha sido particularmente relevante en sectores como el energético, en los que las obligaciones fiscales y parafiscales se estructuran sobre categorías técnicas cuya comprensión requiere acudir a disposiciones especializadas. De manera consistente con lo expuesto, la Corte encuentra relevante recordar que ya ha examinado la constitucionalidad del régimen jurídico general sobre el cual se incorporaron las modificaciones introducidas por el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023. En particular, mediante la Sentencia C-594 de 2010, esta Corporación analizó los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 -modificados por la norma acusada- y concluyó que el legislador había respetado los principios de legalidad, certeza y reserva de ley tributaria en el diseño de las transferencias a cargo de las empresas generadoras de energía.
En dicha oportunidad, la Corte descartó que existiera un déficit de legalidad o certeza por el hecho de que algunos elementos del tributo no estuvieran expresamente definidos, siempre que fueran determinables a partir del contexto normativo o del contenido mismo de la disposición. De manera expresa se afirmó que “no se vulneran los principios de legalidad y certeza del tributo cuando uno de los elementos del mismo no está determinado expresamente en la norma, pero es determinable a partir de ella”, incluso cuando ese elemento -como ocurrió en ese caso- fuera el aspecto temporal del hecho generador. Esta afirmación reviste especial importancia en relación con el cargo formulado por los demandantes en el presente proceso, quienes pretenden que toda ambigüedad conceptual compromete per se la validez constitucional del tributo, tesis que ha sido expresamente rechazada por esta Corte.
En la misma decisión, la Corte también consideró que el hecho de que el legislador no hubiese descrito con absoluto detalle al sujeto activo o las obligaciones formales asociadas al recaudo no constituía una infracción de la Constitución. Por el contrario, indicó que los beneficiarios de las transferencias (corporaciones autónomas regionales y municipios) podían ser entendidos como titulares del derecho de cobro en virtud del mismo diseño legal, y que los aspectos instrumentales del recaudo podían ser legítimamente regulados por vía reglamentaria, sin quebrantar el principio de reserva de ley. En palabras de la Corte, “las posibles desventajas que puedan surgir para los sujetos obligados […] constituyen inconvenientes de carácter práctico que desbordan el ámbito del control abstracto de constitucionalidad”, tesis que resulta extensible a los reparos formulados por los demandantes en este proceso, quienes sugieren que la categoría “plantas con asignación de obligaciones” puede generar complejidades operativas derivadas de su eventual pluralidad de fuentes regulatorias.
Así, la jurisprudencia ha dejado en claro que la validez constitucional del diseño tributario no exige una regulación exhaustiva de cada elemento en el texto legal, sino la existencia de un marco normativo suficiente que permita determinar esos elementos a partir de criterios verificables, ya sea en la ley o en normas de desarrollo adoptadas por autoridades con competencia técnica y regulatoria. En sectores como el energético, en los que la determinación del sujeto pasivo puede implicar nociones técnicas vinculadas con licenciamiento ambiental, autorizaciones de conexión, asignaciones de energía firme u obligaciones regulatorias, resulta no solo razonable, sino esperable, que el legislador adopte formulaciones abiertas que demanden interpretación conforme al conjunto normativo del sector.
Contenido y alcance de la disposición acusada
El artículo 45 de la Ley 99 de 1993, en su versión original, imponía una transferencia del 6% de las ventas brutas de energía por generación propia a las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total fuera superior a los 10.000 kilovatios, con destino a las Corporaciones Autónomas Regionales, los municipios y los distritos ubicados en la cuenca hidroeléctrica y el embalse de influencia del proyecto. También establecía una transferencia del 4% para las centrales térmicas, con una destinación similar. Dicho artículo fue modificado en varias oportunidades mediante el Decreto 4629 de 2010, la Ley 1450 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1930 de 2018. La legislación actual incluye los Parques Nacionales y una subcuenta especial del Fondo Nacional Ambiental como destinatarios y administradores de los recursos transferidos y la conservación de los páramos como una de sus destinaciones
En la Sentencia C-495 de 1998, la Corte Constitucional declaró exequibles algunas expresiones del literal b) del numeral 2, literal b) del numeral 3 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y señaló que las transferencias de recursos de las empresas generadoras de energía eléctrica son rentas que “no constituyen un impuesto de las entidades territoriales”. El motivo es que son “contribuciones que tienen su razón de ser en la necesidad de que quienes hacen uso de recursos renovables, o utilizan en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, carguen con los costos que demanda el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente”. De esa manera, la Corte afirmó que estas contribuciones se fundamentan en las normas constitucionales sobre la protección al medio ambiente y que, como tienen una finalidad compensatoria, “es constitucional que sus recursos se destinen a los proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.”
El artículo 5° de la Ley 1715 de 2014 define los conceptos de autogeneración, autogeneración a gran escala, autogeneración a pequeña escala, cogeneración, fuentes convencionales de energía, fuentes no convencionales de energía (FNCE), Fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER), entre otros. Se destaca que las FNCE “son aquellos recursos de energía disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan ampliamente. Se consideran FNCE la energía nuclear o atómica y las FNCER”, así como las consideradas por la UPME. Por su parte, las FNCER comprenden “la biomasa, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y los mares”, así como las que pueda considerar la UPME.
El artículo 54 de la Ley 143 de 1994 original preveía que “Los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, están obligadas a cancelar la transferencia en los términos que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. // Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto.”
El artículo 289 de la Ley 1955 de 2019 extendió la obligación de pago de las transferencias eléctricas a la energía producida a partir de fuentes no convencionales. Básicamente, esta norma introdujo las siguientes modificaciones al mencionado artículo 54:
En el inciso primero reemplazó “repartan título” por “entreguen o repartan a cualquier título” y modificó la explicación sobre cómo se liquida la transferencia.
Agregó el inciso segundo, sobre las transferencias que se deben cancelar por “la energía producida a partir de fuentes no convencionales a las que se refiere la Ley 1715 de 2014, cuyas plantas con potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios.” Al respecto, ordenó el pago del “1% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas bloque señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)”.
Previó cuál debe ser la destinación de los recursos recaudados en dos literales: a) el 60% “en partes iguales a las comunidades étnicas ubicadas en el área de influencia del proyecto de generación para la ejecución de proyectos de inversión en infraestructura, servicios públicos, saneamiento básico y/o de agua potable, así como en proyectos que dichas comunidades definan, siempre que incidan directamente en su calidad de vida y bienestar. (…) En caso de no existir comunidades étnicas acreditadas por el Ministerio del Interior en el respectivo territorio, el porcentaje aquí establecido se destinará a los municipios ubicados en el área del proyecto para inversión en infraestructura, servicios públicos, saneamiento básico y/o agua potable en las comunidades del área de influencia del proyecto.” b) “40% para los municipios ubicados en el área del proyecto que se destinará a proyectos de inversión en infraestructura, servicios públicos, saneamiento básico y/o de agua potable previstos en el plan de desarrollo municipal.”
Adicionó el parágrafo 1°, de acuerdo con el cual, “para efectos de la liquidación y pago de la transferencia, se entenderá que el área de influencia será la establecida en el Estudio de Impacto Ambiental y en la licencia ambiental que expida la autoridad ambiental competente”.
Añadió el parágrafo 2°, según el cual “en caso de comunidades étnicas, la transferencia se hará a las comunidades debidamente acreditadas por el Ministerio del Interior, que se encuentren ubicadas dentro del área de influencia del proyecto de generación, en los términos que defina el Gobierno nacional.”
Sumó el parágrafo 3°, que establece que “se exceptúa de las transferencias (…) a la energía producida por la que ya se paguen transferencias por generación térmica o hidroeléctrica, establecidas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.”
Introdujo el parágrafo 4°, que preceptúa que “la tarifa de la transferencia (…) se incrementará a 2% cuando la capacidad instalada de generación eléctrica a partir de fuentes no convencionales de energía renovables, reportada por el Centro Nacional de Despacho, sea superior al 20% de la capacidad instalada de generación total del país.”
Así, el primer inciso del artículo 54 de la Ley 143 de 1994 indica cuáles son los sujetos obligados a cancelar las transferencias. Estos son: los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica y las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan a cualquier título la energía eléctrica que ellas produzcan entre sus socios y/o asociados
Al desglosar estas categorías se observa que el artículo 11 de la Ley 143 define al autogenerador como “aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades”. En el marco de las energías renovables, el artículo 5° de la Ley 1715 de 2014 define los siguientes conceptos: (i) autogeneración: “aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente para atender sus propias necesidades. En el evento en que se generen excedentes de energía eléctrica a partir de tal actividad, estos podrán entregarse a la red, en los términos que establezca la CREG”; (ii) autogeneración a gran escala: “autogeneración cuya potencia máxima supera el límite establecido por la UPME” y (iii) autogeneración a pequeña escala: “autogeneración cuya potencia máxima no supera el límite establecido por la UPME.”
El artículo 8° de la Ley 1715 de 2015 autoriza a los autogeneradores a pequeña y gran escala a entregar sus excedentes a la red de distribución y/o transporte “una vez la CREG expida la regulación correspondiente”. Prevé, además que, para el caso de los autogeneradores a pequeña escala que utilicen FNCER, los excedentes que entreguen a la red de distribución se reconocerán mediante un esquema de medición bidireccional, como créditos de energía, según las normas que la CREG defina para tal fin.
A nivel reglamentario, la Sección IV del Decreto compilatorio 1073 de 2015 indica cuáles son los parámetros para la entrega de excedentes y su remuneración. Adicionalmente, el Decreto 348 de 2017 “adiciona el Decreto 1073 de 2015, en lo que respecta al establecimiento de los lineamientos de política pública en materia de gestión eficiente de la energía de excedentes de autogeneración a pequeña escala.
El artículo 233 de la Ley 2294 de 2023
La norma demandada agregó los parágrafos 5°, 6° y 7° al artículo 54 de la Ley 143 de 1994, previamente adicionado por la Ley 1955 de 2019. Estos parágrafos establecen unas nuevas condiciones para las plantas que producen energía a partir de fuentes no convencionales que estén localizadas en áreas con la mayor radiación solar promedio anual (mayores a 5 kWh/m2/día) y de mayor velocidad promedio de viento (mayores a 4 m/s a 10 m de altura), de tal forma que:
Las plantas nuevas que aún no se encuentren en operación deberán transferir un 6% de las ventas brutas de generación propia. La tarifa se implementa de forma gradual en los siguientes años (parágrafo 5°) así: 3% en el 2025, 4% en el 2026, 5% en el 2027 y 6% en el 2028;
Las plantas en operación o con asignación de obligaciones al momento de la vigencia de la ley deberán transferir un 4% de las ventas brutas de energía por generación propia, con un incremento gradual en el término de cuatro años (parágrafo 6°): 2% en el 2025, 3% en el 2026 y 4% en el 2027.
Adicionalmente, la norma prevé que dichos recursos “serán destinados a la financiación de proyectos definidos por las comunidades étnicas ubicadas en los departamentos de influencia de los proyectos de generación. Así mismo, contará con una gobernanza con participación étnica que será reglamentada por el Ministerio de Minas y Energía en un plazo de seis (6) meses después de aprobada la presente ley.”
Las modificaciones recaen sobre las plantas de generación nuevas y antiguas, que comprenden aquellas que ya estén en operación y aquellas con asignación de obligaciones, ubicadas en las mencionadas áreas, las cuales deberán pagar una tarifa mayor (6% para las nuevas y 4% para las demás), mediante aumentos progresivos en un periodo de 4 años. A diferencia del 1% al que están obligadas las plantas que no cumplan con esas condiciones, esos recursos no serán divididos entre las comunidades étnicas y los municipios, sino que su único destino serán las comunidades étnicas, las cuales, además, tendrán mayor libertad para definir los proyectos en las que las invertirán, en tanto que el parágrafo 7° se refiere a una gobernanza y no enlista los sectores en los que deben ser usados.
Las modificaciones sufridas por el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 con posterioridad a que fueran proferidas las Sentencias C-495 de 1998 y C-594 de 2010, por parte de lo establecido en el artículo 289 de la Ley 1955 de 2019, que incluyó dentro del gravamen las energías a partir de fuentes no convencionales, no modifican el hecho de que estas sean contribuciones especiales por cuanto: (i) en esas providencias la Corte consideró que su finalidad es compensatoria y su razón de ser está en la utilización económica de recursos tanto renovables como no renovables, con capacidad de afectar el ambiente; (ii) en el caso de los parques eólicos y solares la externalidad que la contribución pretende mitigar es biocultural, en atención al vínculo existente entre los territorios y las comunidades que los habitan y la afectación que puede generar el uso intensivo de los recursos en los territorios que las comunidades habitan; (iii) la compensación se mantiene a través de la destinación de los recursos a proyectos que redunden en el mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades; (iv) la destinación a proyectos ambientales en las zonas de operación de los generadores satisface la exigencia de correlación entre sujeto pasivo y beneficiario. Ello porque (a) los sujetos pasivos del tributo operan físicamente en dichos territorios; (b) las comunidades locales resultan directamente impactadas por dicha operación; y (c) los proyectos financiados con el recaudo tienen un componente de compensación ambiental y social directamente vinculado a la actividad que da origen a la contribución.
Solución del tercer cargo, por violación de los principios de legalidad y certeza tributaria
La expresión “plantas con asignación de obligaciones” que califica el sujeto pasivo del parágrafo sexto del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 no viola los principios de legalidad y certeza tributaria.
Los accionantes e intervinientes que defienden la inexequibilidad de la expresión “plantas con obligaciones asignadas” afirman que esta no corresponde a una ciencia o arte como sería la ingeniería y tampoco está explicado en alguna norma con fuerza de ley. Añaden que no es clara la naturaleza de las obligaciones asignadas, esto es, si se trata de obligaciones civiles, ambientales, inmobiliarias, sociales, crediticias, etc. Los que defienden la exequibilidad de la norma aseguran, en contraste, que la expresión tiene una interpretación razonable que permite que el sujeto pasivo sea claramente determinable.
A juicio de la Corte, el parágrafo sexto del artículo 233 de la Ley 2294 no incurre en una indeterminación insuperable del sujeto pasivo de las transferencias eléctricas al emplear la expresión “plantas con asignación de obligaciones”. Todo lo contrario, la expresión tiene un contenido claro y compartido en el sector eléctrico al que se dirige, en tanto su sentido es fácilmente determinable a partir del uso de criterios regulatorios conocidos por todos los participantes del sector eléctrico.
Sea lo primero indicar que el parágrafo sexto adicionado por el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 se desprende de la regulación del inciso segundo que, como se señaló en la sección precedente, extendió el pago de la contribución por transferencias eléctricas a las plantas que producen energía a partir de FNCE. De conformidad con lo previsto en el artículo 5.16 de la Ley 1715 de 2014, las FNCE comprenden la energía nuclear o atómica y las FNCER, además de otras que pudieran ser consideradas como tal por la UPME. Las FNCER comprenden, a su turno, la biomasa, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y los mares. De modo que la expresión “plantas con asignación de obligaciones” en el contexto del parágrafo 6 adicionado por la norma demandada califica aquellas que producen energía con FNCE.
Para identificar cuándo y cómo ocurre la asignación de obligaciones de venta es válido acudir al marco regulatorio especializado en la materia. En las pruebas practicadas dentro de este expediente, la CREG informó a la Corte que existen dos tipos de desarrollos de plantas que producen energía con FNCE: i) las construcciones a riesgo y ii) las construcciones por compromisos con el cargo por confiabilidad. Las segundas son plantas que se construyen para dar cumplimiento a las obligaciones que se adquieren con el cargo por confiabilidad. La Resolución CREG 071 de 2006 define el Cargo por Confiabilidad como la remuneración que se paga a un generador por la disponibilidad de activos de generación con las características para garantizar el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme que le fue asignada en una Subasta o en el mecanismo que haga sus veces. El modelo del cargo por confiabilidad reemplazó al cargo por capacidad con el fin de migrar hacia un esquema de mercado que promoviera la expansión del parque de generación en Colombia, y permitiera asegurar los recursos de generación para abastecer la demanda en situaciones de escasez a un precio eficiente
El mecanismo funciona de la siguiente manerahttps://gestornormativo.creg.gov.co/Publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/7c7ee4f6ee5328880525785a007a6d04/$FILE/CARGO%20POR%20CONFIABILIDAD.pdf con una antelación de cuatro años, se subastan entre los generadores las Obligaciones de Energía Firme (OEF) que se requieren para cubrir la demanda del Sistema. Como resultado, al generador se le asigna una OEF. El generador se obliga a entregar durante ese periodo determinada cantidad de energía cuando el precio de bolsa supera un umbral denominado Precio de Escase o Precio Marginal de Escase y como contraprestación recibe una remuneración conocida y estable durante una vigencia (cargo por confiabilidad). Evidentemente para que un generador pueda recibir asignaciones de OEF debe haber demostrado previamente que tiene la capacidad para producir la energía firme a la que aspira comprometerse El artículo 25 de la Resolución CREG 071 de 2006, modificado por el artículo 2 de la Resolución 19 de 2008, prevé que, para los años que la CREG determine que no se requiere la realización de subasta, las OEF serán asignadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) a los generadores y señala las reglas técnicas para su cálculo.
Una vez se surta el proceso de asignación para el período de interés convocado por la CREG mediante resolución, el cual es adelantado por el operador del mercado, se entiende que las plantas tienen asignadas las OEF. Estas son, entonces, las plantas con obligaciones asignadas. Para el caso de plantas nuevas, el agente deberá cumplir con la construcción oportuna de la planta, en caso contrario se perderían Una vez que el agente recibe su asignación de OEF, ya sea como resultado de una subasta o del mecanismo que haga sus veces, y entrega a la CREG los contratos y las garantías exigidas en cada caso, el ASIC expide una certificación de la asignación de OEF para cada una de las plantas o unidades de generación.
Por último, para la Corte es claro que la disposición acusada aplica a las plantas que generan energía a partir de FNCE ubicadas en áreas con la mayor radiación solar promedio anual y la mayor velocidad promedio de viento. Tal como lo señaló el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, interviniente en este proceso, resulta irrazonable asumir que la modificación introducida al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 se aplica a las plantas generadoras de energía hidroeléctrica, primero, porque el parágrafo 6 se inscribe dentro de la regulación de las transferencias eléctricas regulada en el inciso segundo del artículo 54 referido, que se refiere a la energía producida a partir de fuentes no convencionales en los términos definidos por la Ley 1715 de 2014. Segundo, porque en todo caso el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 ya fija la tarifa del 6% a cargo de las generadoras de energía hidroeléctrica, de modo que la interpretación de que la disposición acusada aplica a estas mismas generadoras eliminaría cualquier efecto útil de la norma. Tercero, porque la condición para determinar al sujeto pasivo es la intensidad de la radiación solar o la velocidad de los vientos lo cual excluye de suyo la generación de fuentes hídricas.
A la luz de lo anterior, el hecho de que la norma demandada acuda a la expresión “plantas con asignación de obligaciones” no comporta en sí misma una vulneración del principio de certeza tributaria. Si bien se trata de una noción que no aparece definida expresamente en la disposición acusada, su comprensión no es imposible, ni su grado de indeterminación insuperable. En sectores regulados como el eléctrico, es común que conceptos técnicos -como el de “obligaciones de energía firme”, “asignación de proyectos” o “habilitación para operar”- se construyan sobre la base de normas expedidas por entidades especializadas, como la CREG, la UPME o el Ministerio de Minas y Energía, en cumplimiento de sus competencias legales y reglamentarias. En consecuencia, lo que impone el principio de certeza no es que el legislador desarrolle directamente cada concepto técnico involucrado en la obligación fiscal, sino que exista una base legal mínima que permita establecer su contenido a partir de fuentes normativas disponibles y verificables.
En consecuencia, a la luz del precedente sentado en la Sentencia C-594 de 2010, esta Corte reitera que no se configura una infracción al principio de certeza tributaria cuando (i) el legislador fija un marco conceptual suficiente; (ii) los elementos esenciales son determinables por vía interpretativa o normativa; y (iii) la ejecución técnica del tributo depende de instrumentos que, sin definir elementos sustantivos, permiten su aplicación práctica y eficiente.
En conclusión, la Corte encuentra que la expresión “plantas con asignación de obligaciones” no desconoce los principios de legalidad y certeza tributaria pues no adolece de una indeterminación insuperable que impida la comprensión clara de cuál es el sujeto pasivo que se describe mediante el uso de la aludida expresión.
Determinación de los beneficiarios de las transferencias eléctricas prevista en el parágrafo séptimo del artículo 233 de la Ley 2294 de 2023
El demandante afirma, además, que la expresión “departamentos de influencia” contenida en el parágrafo 7 adicionado por el artículo 233 de la Ley 2294 al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 vulnera los principios de legalidad y certeza del tributo. Esto por cuanto, al ser leída en conjunto con la expresión “áreas de influencia” incluida en el literal a) del artículo 54 de la Ley 143 de 1994 (adicionado por la Ley 1955 de 2019) genera incertidumbre sobre cuáles son las comunidades étnicas beneficiarias de las transferencias. Añaden que tampoco es claro si las comunidades étnicas son beneficiarias del 100% del tributo incrementado o solo se benefician del 60%. En opinión del demandante “[e]ste vació surge a raíz de que el parágrafo 7 incluido mediante la disposición demandada señala que “[e]stos recursos serán destinados a”, pero no aclara si “estos recursos” hace referencia a la totalidad de las transferencias creadas por la disposición demandada, o solamente a los recursos de los que trata el literal (a) del mismo artículo.
La Corte considera que el parágrafo séptimo del artículo 233 de la Ley 2294 no contradice los principios de legalidad y certeza tributaria respecto a la determinación de los beneficiarios de la contribución establecida en dicha norma. Una interpretación sistemática del artículo 54 de la Ley 143 de 1994 conduce sin hesitación a la conclusión de que el parágrafo 7 determina la destinación de las transferencias eléctricas que pagan las plantas nuevas y las plantas en operación o con asignación de obligaciones a la entrada en vigencia de la ley en tarifas máximas del 6% y el 4% respectivamente.
El inciso 2 del artículo 54 de la Ley 153 de 1994 incorporado por efecto del artículo 289 de la Ley 1955 de 2019 impone el pago de las transferencias con una tarifa del 1% de las ventas brutas de energía producida a partir de todas las fuentes no convencionales de que trata la Ley 1715 (o del 2% cuando la capacidad instalada se superior al 20% de la del país), producida por plantas con potencia nominal instalada que supere los 10.000 kilovatios. Estas transferencias se destinan en un 60% a las comunidades étnicas ubicadas en el área de influencia del proyecto de generación y en un 40% para los municipios ubicados en el área del proyecto.
En contraste, los parágrafos 5°, 6° y 7°, introducidos al artículo 54 de la Ley 143 de 1994 por la norma demandada, regulan un escenario diverso. Imponen el pago de transferencias eléctricas con unas tarifas máximas del 6% y el 4%, mayores que la prevista en el inciso segundo referido en el párrafo anterior, a las plantas nuevas que no se encuentran en operación y a las plantas en operación o plantas con asignación de obligaciones a la entrada en vigencia de la Ley localizadas en áreas con la mayor radiación solar promedio anual (mayores a 5 kWh/m2/día) y de mayor velocidad promedio de viento (mayores a 4 m/s a 10 m de altura), de acuerdo con los últimos datos disponibles en los atlas de radiación y velocidad de viento del IDEAM. La interpretación más natural de la expresión “estos recursos” incorporada en el parágrafo 7° es que se refiere a los recursos identificados en la ubicación más próxima al parágrafo en el que está contenida, esto es, a los previstos en los parágrafos 5 y 6 precedentes.
Según la Real Academia de la Lengua Española los demostrativos como ese, este y aquél son pronombres, determinantes y adverbios deícticos. Los deícticos son palabras que permiten situar algo o a alguien en el espacio o en el tiempo, señalando la ubicación que mantiene con respecto al hablante y al oyente. Tradicionalmente, se considera que este y aquí denotan proximidad con el hablante; ese y ahí, proximidad con el oyente; aquel y allí, lejanía respecto a ambos.
En el contexto del parágrafo 7 acusado, lo más razonable es entender que, si hubiere sido voluntad del legislador modificar la destinación de las transferencias del 1%, máximo 2% que pagan los generadores de energía identificados en el inciso 2° del artículo 54 de la Ley 143 de 1994, se habría dispuesto su eliminación o derogatoria. Así mismo, si hubiera sido voluntad del legislador que las transferencias con tarifas aumentadas previstas en los parágrafos 5 y 6 adicionados por el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 fueran destinadas en los términos de los literales a y b que suceden al inciso 2 del artículo 54 de la Ley 143 de 1994, el parágrafo 7 acusado carecería por completo de efecto útil. Por lo demás, la Corte observa que esta disposición tuvo origen en la mesa de concertación del PND con los pueblos indígenas, y aunque sufrió variaciones, en el curso del proceso legislativo fue claro que su propósito no era otro que favorecer directamente a los pueblos y comunidades étnicas como manifestación del componente redistributivo de la justicia ambiental.
La incertidumbre que plantean los accionantes no se deriva entonces de una interpretación natural del lenguaje utilizado en la redacción de la norma, sino de una lectura forzada de esta que resta efecto útil por lo menos a algunos de sus apartes, pese a que el legislador no previó su derogatoria tácita o expresa. Dicho de otra manera, la contradicción alegada es apenas aparente, por lo que no es cierto que los sujetos beneficiarios del parágrafo 7° no estén claramente determinados, en contravía de lo ordenado en los artículos 150.2 y 338 constitucionales.
El artículo 95.9 de la Constitución prescribe que los ciudadanos tienen el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad. Es así como la Corte ha afirmado que “el tributo ha sido catalogado como el principal instrumento con que cuenta el Estado para garantizar un orden político, económico y social justo; cumplir los deberes sociales y los fines esenciales como la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. La jurisprudencia constitucional ha expresado que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150.12, 154 y 338 de la Constitución, “el Congreso de la República tiene una amplia competencia para establecer impuestos, para determinar quiénes habrán de pagarlos y para decidir según su libre apreciación cuáles serán los casos de exención o exclusión aplicables.
La realización efectiva de la cláusula del Estado Social de Derecho supone el pago de tributos por parte de los particulares, en el marco de las medidas legislativas dirigidas a construir un orden político, económico y social justo, con miras a garantizar a todas las personas el derecho a una subsistencia en condiciones digna. “Entonces, la declaración social implica que el Estado debe velar por el bienestar de la comunidad en orden a contrarrestar las desigualdades sociales, ofrecer las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y superar los apremios materiales.
El ejercicio de la facultad impositiva no implica únicamente el recaudo de recursos para financiar los gastos e inversiones del Estado, sino que se reconoce también como un instrumento de intervención económica que debe estar orientada al logro de los fines del Estado Social de Derech. Así, la facultad impositiva del Legislador no puede sino estar dirigida a promover, directamente a través de la inversión social por parte del Estado o, indirectamente, a través de instrumentos de promoción económica como los beneficios tributarios, el objetivo constitucionalmente legítimo de lograr la igualdad real y efectiv.
El artículo 334 de la Constitución Política faculta al Estado para intervenir, por mandato de la ley entre otros, en la explotación de los recursos naturales y los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. De modo que la conservación del ambiente no constituye un interés contrapuesto, sino concurrente con las finalidades que debe perseguir el ejercicio de la facultad estatal de intervención en la economía mediante, por ejemplo, la imposición de tributos, o la concesión de beneficios tributarios.
Así, el poder tributario es una herramienta del Estado regulador para el logro de fines fiscales y extrafiscales. En la Sentencia C-489 de 2023, esta Corte indicó que: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido de forma pacífica que el ejercicio de la facultad por parte del legislador puede tener fines fiscales y extrafiscales. Por consiguiente, las normas tributarias no solo pueden buscar el recaudo de ingresos fiscales, sino que también pueden ser utilizadas como incentivos o desincentivos de determinadas actividades. (…) Dado que la modificación del tratamiento tributario tiene efectos en el comportamiento de los agentes del mercado, es evidente que la adopción de normas de naturaleza tributaria forma parte de las herramientas mediante las cuales se ejercen las facultades de intervención y dirección de la economía que la Constitución Política reconoce al Estado.
Por su parte, el principio de no regresividad en materia ambiental se deriva de la cláusula general de progresión de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante, DESC) prevista en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC), y en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”. Este principio aplica en materia ambiental en tanto el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de DESC “Protocolo de San Salvador”, reconoce el derecho al medio ambiente sano como parte del catálogo de DESC. De la cláusula de progresión se sigue la obligación estatal de no regresividad, según la cual todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado en materia de DESC es, en principio, constitucionalmente problemático No obstante, la jurisprudencia ha sido clara al señalar que la regresividad de una medida no conduce inexorablemente a su inconstitucionalidad, en cuanto es posible que ella “sea justificada, adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.
Es indudable que las medidas tributarias, bien sea en forma de tributos o de beneficios tributarios, en tanto tienen impactos económicos pueden incidir en el goce de la faceta prestacional de algunos derechos, incluido el derecho a un ambiente sano. Sin embargo, de ello no se sigue que todas las modificaciones de una norma tributaria que puedan afectar un derecho económico, social, cultural o ambiental resulten inválidas por desconocer el principio de progresividad y no regresividad.
La jurisprudencia constitucional ha abordado de manera diferenciada la evaluación del impacto en la garantía de la faceta prestacional de los derechos cuando se trata de medidas tributarias, respecto de otro tipo de disposiciones legislativas, según se explicará a continuación. A través del tiempo y en función de la naturaleza de los asuntos analizados, la jurisprudencia constitucional ha variado el alcance del juicio mediante el cual se evalúa la constitucionalidad de las normas con contenido tributario a la luz del principio de progresividad y no regresividad en materia de DESC.
Para analizar la forma en que se ha aplicado dicho test, es preciso agrupar las sentencias en función del tipo de tributo juzgado por la Corte: las que se ocupan de normas que regulan contribuciones y las que conocieron disposiciones que atañen a los impuestos.
Al primer grupo pertenecen las Sentencias C-182 de 2010 y C-503 de 2014. En la Sentencia C-182 de 2010, la Corte conoció una demanda promovida contra los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008 mediante los cuales se crean las contribuciones parafiscales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar que se escoja. A juicio de los accionante, las normas acusadas violaban el principio de no regresividad por cuanto aumentaba el valor de las contribuciones en tanto modificaba la base para su cálculo. Antes de la expedición de las normas demandadas el IBC de los trabajadores asociados se establecía de la misma forma que para los trabajadores independientes mediante el sistema de presunción de ingresos, que correspondía al 50% del total del ingreso. Las normas demandadas modificaban el cálculo para incluir en la base de cotización la totalidad de las compensaciones ordinarias y extraordinarias que reciba el asociado.
La Corte descartó que la presunción de inconstitucionalidad que se deriva del principio de no regresividad recayera sobre el artículo 6 demandado pues hasta entonces no existía una disposición especial de rango legal que creara la obligación en cabeza de las cooperativas, de afiliar a sus trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social y de pagar la contribución parafiscal regulada en la Ley 1233 de 2008. Así las cosas, para la afiliación de asociados a las cooperativas de trabajo se acudía por analogía al sistema previsto para los trabajadores independientes, pero sin que esta práctica fuera ordenada por la ley.
La Corte encontró que, lejos de querer recortar el alcance de los derechos sociales de los trabajadores asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo, el verdadero propósito de la norma era asegurar que los asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado tuvieran garantizado el derecho a la seguridad social. Este derecho, antes de la expedición de la norma acusada, estaba sometido a la voluntad libre de las cooperativas y precooperativas, que podían omitir la afiliación de sus miembros y no pagar la cotización correspondiente, o trasladar esta carga al asociado, que entonces cotizaba como 'trabajador independiente'. En adición, la ley pretendía evitar que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado fueran utilizadas como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social, o como asociaciones mutuales para los mismos efectos. En consecuencia, la Corte declaró exequibles los artículos demandados sin aplicar test de no regresividad.
En la Sentencia C-503 de 2014, la Corte estudió un cargo por la presunta violación del principio de no regresividad por el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009. La disposición acusada autorizaba la creación de una estampilla para el bienestar del adulto mayor por parte de las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales. Los recursos recaudados se destinarían así: 70% para la financiación de los centros de vida y el 30% para la dotación y el funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano. Los recursos recaudados por los departamentos se distribuían entre los municipios según la cantidad de adultos mayores en niveles I y II del SISBEN.
El cargo sostenía que las normas acusadas eran regresivas para el goce de los derechos de las personas de la tercera edad. A juicio del demandante, los adultos mayores que habitan en los Centros de Bienestar se encuentran en una situación de mayor vulneración de sus derechos y, por lo tanto, el cambio de asignación del porcentaje del valor de la estampilla era una medida regresiva que ponía en riesgo la satisfacción de sus derechos.
La Corte estimó que el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 no preveía una medida regresiva en materia de protección de los derechos económicos, sociales y culturales, y por tanto, no se presentaba el presupuesto básico del debate constitucional en relación con la violación del principio de progresividad. La creación de los Centros Vida perseguía adoptar un nuevo paradigma de política pública de atención a la vejez no sólo dirigida a la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas de las personas de la tercera edad más pobres, sino a la integración social de todos los adultos mayores con énfasis en la población más vulnerable. Del análisis del caso concreto se extrae que el presupuesto para adelantar un test de no regresividad en DESC con ocasión de una medida tributaria es la constatación de que la medida realmente es regresiva, lo que supone realizar una interpretación histórica con el objetivo de identificar una disposición legal previa que sirva como parámetro de comparación y los objetivos o propósitos de la disposición examinada.
Ahora bien, en el segundo grupo, se cuentan las sentencias C-492 de 2015, C-209 de 2016 y C-117 de 2018 mediante las cuales la Corte resolvió cargos por la presunta violación del principio de no regresividad por normas que regulaban impuestos. En la Sentencia C-492 de 2015, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1607 de 2012, entre otros. En este caso la Corte analizó el impacto de las medidas tributarias en la protección del mínimo vital a la luz del principio de no regresividad. La Corte estimó que el principio de progresividad y no regresividad es una limitación a la potestad de la facultad impositiva que trasciende el ámbito estrictamente fiscal. Indicó, sin embargo, que “Un tributo o el sistema tributario pueden entonces ser reformados, para ampliar los gravámenes en sus componentes subjetivos u objetivos y así conseguir un mayor recaudo, sin que esto por sí mismo sea suficiente para presumir su inconstitucionalidad, o siquiera para juzgar la medida como prima facie regresiva en derechos económicos, sociales y culturales, aun cuando suponga una exacción mayor o una más eficaz detracción para el contribuyente.”
Así, expresó que, para determinar si la norma que regula un elemento de un impuesto desconoce el principio de no regresividad en materia de DESC se deben verificar tres puntos: (i) si la institución tributaria había estado históricamente orientada a salvaguardar o garantizar necesidades básicas del ser humano y esta protección se reduce o desmonta; (ii) si la reforma legislativa contó con un mínimo de deliberación en el Congreso; y (iii) si está justificada.
La Corte constató que la medida era regresiva pues tocaba una exención tributaria asociada institucionalmente a la garantía del mínimo vital de las personas naturales. La Corte estimó que la reforma interfería en el goce efectivo del mínimo vital de un grupo relevante de contribuyentes con niveles medios de renta, lo cual implicaba por tanto un retroceso. Esto por cuanto el IMAN neutralizaba para ellos la eficacia de una exención cuyo fundamento ha sido proteger el mínimo vital. La Corte indicó que “lo relevante a la luz del principio de no regresividad en derechos sociales es que la controlada es una reforma con vocación universal, la cual en principio está llamada a reducir las aminoraciones del impuesto sobre la renta, y entre ellas la exención del artículo 206-10 del Estatuto, incluso a quienes tienen un nivel medio de renta y están envueltos en procesos de gasto o inversión en bienes fundamentales (como vivienda, educación o salud).”
Visto lo anterior, la Corte procedió a constatar si la reforma había contado con un mínimo de deliberación en el Congreso y concluyó ese análisis de forma negativa. La Corte expresó que “el legislador puede, dentro del marco constitucional, reformar el impuesto de renta de tal suerte que su liquidación se efectúa sin aplicar esta exención sobre un porcentaje de rentas de trabajo. No obstante, por su vínculo institucional con necesidades humanas básicas, y su potencial y, en este caso, previsible impacto sobre proyecciones y ejecutorias efectivas e gastos e inversiones en bienes fundamentales, debe estar precedida de un mínimo de deliberación democrática específica y suficiente en el seno del Congreso, sobre la justificación constitucional de la medida.” Por lo tanto, la norma debía ser retirada del ordenamiento.
Para remediar la inconstitucionalidad constatada, la Corte declaró exequible el artículo 10 (integral) demandado “en el entendido de que a partir del periodo gravable siguiente a aquel en que se expide este fallo, el cálculo de la renta gravable alternativa para empleados, obtenida en virtud de los sistemas IMAN e IMAS-PE, debe permitir la sustracción de las rentas de trabajo exentas, en los términos previstos por el artículo 206-10, primera frase, del Estatuto Tributario, una vez se detraigan del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, los conceptos permitidos por el artículo 332 del Estatuto.”
El precedente sentado en la Sentencia C-492 de 2015 fue reiterado en la Sentencia C-209 de 2016. En esta última, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 71 de la Ley 1607 de 2012, que omitió contemplar entre las exenciones al impuesto al consumo, a los servicios de alimentación contratados por el Estado destinados a instituciones de asistencia social. La Corte insistió en la regla según la cual “cuando en ejercicio del poder fiscal sea regulado históricamente una institución tributaria con el fin de garantizar necesidades básicas de las personas, como la alimentación, la educación, la salud y la vivienda, toda reforma que pretenda desmontar o reducirla en sus alcances protectores de los derechos sociales debe reunir dos condiciones indispensables para ajustarse a la Constitución: i) tener un mínimo de deliberación democrática específica en el Congreso (…); y ii) exponer argumentos que justifiquen de forma suficiente la regresión.”
La Corte encontró que la medida estudiada era regresiva porque se comprobó que la exclusión sí existía previamente y su modificación desconocía “la filosofía que inspira la forma organizativa del Estado social de derecho, particularmente la efectividad de los principios y derechos como la alimentación y el mínimo vital de la población vulnerable, el principio de progresividad de los derechos sociales, así como los principios de igualdad, equidad y justicia del sistema tributario, toda vez que el impuesto nacional al consumo gravó indiscriminadamente los servicios de alimentación bajo contrato, sin excluir expresamente ciertos sectores vulnerables de la población. Tampoco se halla dentro del debate de la Ley 1607 de 2012 motivo válido suficiente para que el Congreso no hubiere excepcionado del impuesto al consumo a los demás sujetos sin capacidad contributiva.”
Finalmente, en la Sentencia C-117 de 2018 la Sala Plena realizó un análisis combinado de la progresividad y equidad del sistema tributario junto con la prohibición de regresividad de la faceta prestacional de los derechos. En esta sentencia, la Corte decidió una demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 que gravaba con IVA en tarifa del 5% las compresas y tampones higiénicos.
La Corte determinó que “el Legislador está legitimado para gravar todo tipo de bienes y servicios, inclusive aquellos de primera necesidad como los relativos a la salud, es decir, no tiene una obligación de excluirlos del impuesto sobre las ventas o gravarlos con una tarifa de 0%. La validez de tal decisión debe verificarse al menos desde dos criterios: (i) el contexto en el cual se da, ya que no se permite gravar bienes que antes estaban desgravados si se hace de forma indiscriminada, sin el mínimo de deliberación pública y sin atención al impacto de esa determinación respecto al sistema y al mínimo vital con fundamento en el respeto a la igualdad real y efectiva. Igualmente, debe constatar (ii) la existencia de políticas públicas efectivas que compensen la afectación al mínimo vital de las personas que, debido a su condición económica, enfrentarían dificultades o se verían en imposibilidad de acceder a los mismos a causa del mayor valor que deben pagar por ellos a causa del impuesto.”
En el caso concreto, la Corte declaró inexequible la adopción de la medida y la consecuente decisión de no excluir estos bienes del impuesto ni gravarlos con la tarifa de 0%. Estimó que, aunque las compresas y tampones higiénicos no estaban gravados con la tarifa general del 19% y eso tenía un impacto relativamente positivo respecto a la carga tributaria que impone en relación con la situación previa: (i) la medida acusada no atendió un mínimo de deliberación acerca de si mantener el gravamen con la tarifa más baja tenía consecuencias para la igualdad material de las mujeres en edad fértil y, en particular, para aquellas de escasos recursos o vulnerables; y (ii) no existía una política pública que compensara la afectación a los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la salud, al trabajo, a la educación y a la participación para estos sujetos.
Así, cuando la Corte ha analizado el aumento de cargas impositivas en contribuciones ha arribado a la conclusión de que las medidas no resultan regresivas si persiguen la realización de un DESC, que puede ser incluso el mismo que se acusa reversado. En tratándose de impuestos, esta constatación no es posible debido precisamente al carácter unilateral y no retributivo de los impuestos por oposición a las contribuciones. Cuando la Corte ha encontrado demostrado el carácter regresivo de la medida juzgada, ha incluido en el análisis de constitucionalidad elementos adicionales a los que tradicionalmente caracterizan el test de no regresividad en materia de DESC. En particular, ha evaluado si existió un mínimo de deliberación democrática específica en el Congreso sobre la medida, si esta se encuentra justificada y si existen políticas o medidas efectivas que compensen la afectación del derecho cuya protección ha sido reversada.
El derecho al ambiente sano y los compromisos de mitigación del cambio climático
El artículo 79 de la Constitución reconoce que “todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano” y confía a la ley la garantía de la “participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.” Adicionalmente, prevé que “es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.” Por su parte, el artículo 80 constitucional dispone que “el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Así mismo, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 95 constitucional, los colombianos tienen el deber de “proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano.”
El artículo 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) prevé que “toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos” y que “los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.”
De la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo se destaca que, de acuerdo con el primer principio “los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el derecho sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.” En la misma línea, el principio 5 señala que “todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo.” Adicionalmente, el principio 22 prevé que los Estados deberán hacer posible la participación de las poblaciones indígenas y otras comunidades locales en el logro del desarrollo sostenible.
En la Sentencia C-056 de 202 la Corte abordó la Política Nacional de Cambio Climático, que comprende las obligaciones de adaptación y mitigación del sector eléctrico a este fenómeno. Expuso que los principales instrumentos internacionales sobre cambio climático de los que Colombia es parte y que fundamentan la referida política son la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992 (CMNUCC), el Protocolo de Kyoto (1998) y el Acuerdo de París (2015).
El objetivo común de estos instrumentos es estabilizar las concentraciones de GEI (gases de efecto invernadero) en la atmósfera e imponer las obligaciones de adaptación y mitigación para combatir el cambio climático. “Las obligaciones de mitigación abordan las causas del cambio climático y, en este sentido, tienen como propósito reducir las emisiones antropogénicas de GEI. Los Estados pueden mitigar sus emisiones mediante la reducción de emisiones en la fuente, el incremento de la capacidad de los sumideros de GEI, el uso de las tecnologías de captura y almacenamiento de carbono (CAC), entre otro. De otro lado, las obligaciones de adaptación intentan responder a los impactos de este fenómeno y tienen como finalidad 'fortalecer la resiliencia y reducir la vulnerabilidad al cambio climático con miras a contribuir al desarrollo sostenible.
La Corte concluyó que los tratados internacionales mencionados contemplan que cada Estado debe tener obligaciones específicas de mitigación y adaptación contenidas en sus Contribuciones Determinadas a Nivel Nacional (NDC), documento que fue actualizado por Colombia para el periodo 2020-2030 y establece cuatro compromisos de mitigació y tres compromisos de adaptació' para el sector eléctrico.
La Corte recordó que los lineamientos generales de la política interna de cambio climático están previstos en la Ley 1931 de 2018, “Por la cual se establecen directrices para la gestión del cambio climático”. También, en la Política Nacional de Cambio Climático (PNCC), la cual “prevé que las autoridades del sector minero energético deben adoptar políticas y lineamientos que incentiven 'un desarrollo bajo en carbono y resiliente al clima actual y futuro y que aproveche eficientemente el potencial de las energías renovables' y en la Resolución 42807 de 2018 del Ministerio de Minas y Energía, por medio de la cual se adopta el Plan Integral de Gestión del Cambio Climático para el Sector Minero Energético.
La Corte admitió que el uso de las FNCER contribuye a mitigar el cambio climático porque reduce las emisiones de GEI que la generación de energía eléctrica causa. Afirmó que “el cumplimiento de las obligaciones de mitigación y adaptación del sector eléctrico depende, en gran medida, de la adopción de un marco regulatorio que prevea instrumentos de fomento económico para la generación de energía mediante fuentes renovables”. Como quedó señalado en el quinto informe de evaluación sistema y energía del panel intergubernamental de expertos sobre cambio climático, “las tecnologías renovables todavía necesitan incentivos económicos directos (regulaciones basadas en precios o cantidades fijas de inversión) o incentivos económicos indirectos (impuestos al carbono e internacionalización de otras externalidades), con el fin de aumentar su participación en el mercado.
Corresponde a la Corte establecer si la norma acusada desconoce el principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional reseñada, el primer paso para adelantar el análisis consiste en establecer si la medida es regresiva respecto del nivel de satisfacción alcanzado para la protección del derecho al medio ambiente sano hasta la fecha de su expedición. Para el efecto, no es suficiente con observar únicamente el aumento de la tarifa de la contribución aplicable a las plantas que producen energía con FNCER y están localizadas en áreas con la mayor radiación solar promedio anual (mayores a 5 kWh/m2/día) y de mayor velocidad promedio de viento (mayores a 4 m/s a 10 m de altura), de acuerdo con los últimos datos disponibles en los atlas de radiación y velocidad de viento del IDEAM.
Resulta necesario establecer, además: i) si el aumento de las tarifas previsto en la disposición acusada tiene la capacidad de afectar el logro de los compromisos de mitigación del cambio climático al que se dirigen las medidas de fomento de producción de energía con FNCE; y ii) cuál es el objetivo de la medida.
Primero, el cargo formulado por los accionantes se limita a afirmar que el aumento de la tarifa de transferencias eléctricas iguala a las plantas que producen energía con FNCE con las hidroeléctricas, y de hecho implica una carga mayor si se compara con las tarifas aplicables a las termoeléctricas. A juicio de los accionantes esto resulta regresivo si se tiene en cuenta que desde la Ley 1715 de 2014 se estableció la necesidad de crear una serie de incentivos de tipo tributario, contable y arancelario con el fin de promover el desarrollo de proyectos FNCER.
En contraste con lo afirmado por los demandantes, dentro de las pruebas practicadas en el proceso, el Ministerio de Minas y Energía informó a la Corte que, según la Administración de Información de Energía de EEUU – EIA y la Agencia Internacional de las Energías Renovables – IRENA, la producción de energía con FNCE se benefician de al menos dos condiciones económicamente ventajosas: i) expansión de la demanda energética, y ii) acelerada reducción de costos de generación con fuentes de energía renovables, especialmente fotovoltáicas y eólicas.
El Ministerio añadió que “los costos de generación de electricidad con distintas tecnologías de origen renovable han experimentado fuertes reducciones que incluso están llegando a rangos por debajo de los costos de generación de combustibles fósiles. Adicionalmente, LCOE [costos nivelados de generación energética] con energía solar fotovoltaica han caído en promedio para el periodo 2010 a 2021 en un valor aproximado de 88 % a nivel global. El caso de la energía eólica es similar, toda vez que los costos promedio de generación han experimentado reducciones hasta en un 67 % entre 2010 y 2021”11. Bajo este esquema, el costo generado por cada kwh generado es altamente competitivo con las fuentes tradicionales de generación, de allí que se trate de un mercado con altas expectativas sobre los beneficios ambientales para los territorios, así como del lucro para los generadores, quienes podrán usufructuar en condiciones favorables insumos energéticos provenientes de fuentes naturales de renovabilidad continua. (MME2023). De este modo, las transferencias energéticas se estiman en razón a las condiciones objetivas de este mercado, sin que sea factible compararlas simétricamente con otras fuentes de generación que demandan mayores inversiones y dependen en mayor o menor medida de energías fósiles.”
Así, no está probado que el aumento de la tarifa genere un impacto tal en la producción de energía con FNCE que implique un retroceso en el cumplimiento de las medidas de mitigación del cambio climático porque equipare o aumente los costos de esta en relación con los costos de producción de energía hidroeléctrica o termoeléctrica. Por el contrario, es razonable pensar que, dado que los costos de producción de energía con FNCE se han reducido sustancialmente entre 2010 y 2021, el aumento de la tarifa previsto en la norma acusada no genera un impacto regresivo en el goce del derecho a un ambiente sano. Los demandantes parecen asumir que los beneficios tributarios a este tipo de actividades son inmutables, aun cuando han transcurrido más de 10 años desde su introducción al ordenamiento, y sea razonable esperar que ya hayan producido efectos y por lo mismo el legislador pueda modificarlos o evaluar su desmonte.
Por otro lado, la Corte observa que la aplicación de una tarifa reducida de transferencias eléctricas a proyectos de generación de energía con FNCE no es el único mecanismo de incentivo de este tipo de proyectos, de modo que no existen elementos que permitan concluir que su modificación se traduce inexorablemente en una medida regresiva para la protección del ambiente. Existen otras medidas tributarias de incentivo a estas actividades. Por ejemplo, los artículos 11 al 14 de la Ley 2099 de 2021 prevén incentivos para la generación de energía eléctrica con FNCE y la gestión eficiente de la energía, como la deducción del impuesto de renta hasta el 50% de la renta líquida por 15 años (art. 11); la exclusión del impuesto a las ventas - IVA en la adquisición de bienes y servicios para el desarrollo de proyectos de generación con FNCE y gestión eficiente de la energía (art.12); incentivos arancelarios para la importación de maquinaria, equipos, materiales e insumos destinados exclusivamente para labores de reinversión y de inversión en proyectos con FNCE (art. 13); así como la depreciación acelerada maquinarias, equipos y obras civiles necesarias para la reinversión, inversión y operación de lo los proyectos de generación con fuentes no convencionales de energía -FNCE (art. 14). Así mismo, el régimen tributario vigente prevé mayores cargas impositivas a las empresas que producen energía con fuentes hidroeléctricas, así como a las que se dedican a la exploración y explotación de recursos naturales no renovables como carbón, petróleo y gas.
De modo que la modificación de algunos puntos porcentuales en la tarifa de las transferencias eléctricas no tiene la capacidad de impactar de forma regresiva el cumplimiento de los compromisos de mitigación del cambio climático que en este caso materializan el mandato de protección ambiental.
Segundo, las pruebas recaudadas en el expediente y la revisión de los antecedentes legislativos de la disposición acusada dan cuenta de que su objetivo es “promover una integración responsable de las Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (FNCER) con las comunidades, facilitando la implementación de proyectos, lo que a su vez, contribuye a garantizar el derecho a un ambiente sano en los términos del artículo 79 de la Constitución Política. Esto se logra, mediante el aumento del recaudo de recursos para invertir en proyectos de mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades étnicas de los departamentos donde se localizan las plantas que generan energía eléctrica a partir de FNCE y que se benefician de condiciones extraordinarias de viento y radiación solar para su producción.
Para la Corte es claro que esta finalidad en lugar de ser regresiva para el mandato de protección ambiental, resulta progresiva para el logro del componente de justicia distributiva inmerso en el concepto de justicia ambiental. Desde la Sentencia T-294 de 2014, reiterada en la Sentencia C-300 de 2021, la Corte reconoció que el concepto de justicia ambiental tenía dos componentes esenciales que encontraban respaldo constitucional expreso y se encuentran comprendidos dentro de los mandatos previsto en los artículos constitucionales 2 (asegurar la vigencia de un orden justo), 1 (principio de solidaridad), 13 (igualdad) y 90 (responsabilidad del Estado por daño antijurídico). Estos componentes son: uno de justicia distributiva y otro de justicia participativa. El primero se refiere al reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales entre los sujetos de una comunidad que puede ir del ámbito local al internacional; y entraña, a su turno un principio de efectiva retribución y compensación a favor de los individuos o poblaciones que asumen las cargas o pasivos ambientales asociados a la protección del interés general.
Según lo informado por el Ministerio de Minas y Energía, la disposición estudiada es una forma de obtener licencia social o aceptación comunitaria al desarrollo de los proyectos de energía con FNCE, mediante la integración de las comunidades y la democratización de los beneficios que estos proyectos energéticos generan. El Departamento Nacional de Planeación informó a la Corte que, contrario a lo señalado por los accionantes, se espera que esta medida contribuya a la ejecución exitosa de los proyectos de construcción y operación de plantas de producción de energía eólica y solar. En particular indicó que “la problemática que enfrentan muchos proyectos de energía renovable en el país, no radica tanto en la viabilidad económica de los mismos, sino en su falta de aceptación por parte de las comunidades locales. Un ejemplo ilustrativo es el caso de Windpeshi, un proyecto eólico de gran envergadura en Colombia, gestionado por la empresa Enel Colombia; quien a pesar de haber realizado una inversión considerable de más $7 mil millones de pesos, el proyecto fue suspendido debido a las constantes protestas por parte de la comunidad, que impidieron su avance.” Afirmó que la medida enjuiciada contribuye a la solución de esa problemática.
A juicio de la Corte, esta conclusión no es irrazonable. En particular si se tienen en cuenta los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional que refuerzan la relación entre la protección del ambiente y la garantía de los derechos de los pueblos étnicos. De acuerdo con la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, los seres humanos son el centro de las preocupaciones del derecho sostenible, y la erradicación de la pobreza con la reducción de las disparidades en el nivel de vida hace parte del desarrollo sostenible. Según Rio+20 sus pilares interdependientes son: el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente, lo que supone el mejoramiento del bienestar de las minorías étnicas y las comunidades locales. Adicionalmente, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reconoce su derecho a participar, controlar y beneficiarse del desarrollo del territorio, lo que supone la mejoría en sus condiciones de vida, económicas y sociales.
Por lo demás, la Corte insiste en que el aumento de la carga impositiva, por ejemplo, por la vía de eliminación de incentivos tributarios o igualación de cargas tributarias de una actividad económica que resulte relevante para efectos de la mitigación del cambio climático no constituye en sí misma una medida regresiva en materia ambiental. El Legislador no tiene prohibido modificar los incentivos tributarios concedidos en algún momento a actividades económicas que reportan beneficios ambientales. El legislador conserva un amplio margen de configuración legislativa para modificar incentivos tributarios, evaluar su efectividad e introducir medidas de ajuste. En particular, aun si la medida persigue fines de protección ambiental, de ello no se sigue que el legislador tenga prohibido evaluar si un incentivo ha logrado su objetivo y la actividad económica que pretendía fomentar está consolidada y puede ser fuente de capacidad contributiva para el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.
En suma, la Corte encuentra que no está demostrado que la medida acusada tenga un efecto regresivo en la protección del derecho al ambiente sano, en tanto no existe evidencia de que el aumento de la tarifa de las transferencias eléctricas prevista en el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 impida, retrase o retroceda el cumplimiento de los compromisos de mitigación del cambio climático. En adición, el objetivo que persigue la norma en lugar de hacerla regresiva le confiere un contenido progresivo en términos de protección ambiental, y de garantía de otros derechos que la Constitución Política reconoce a las comunidades que soportan los efectos de las medidas de protección ambiental. En consecuencia, el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 será declarado exequible por el cargo de violación del principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
PRIMERO. ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-143 de 2025 que declaró exequible el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023 por no vulnerar el principio de unidad de materia.
SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 233 de la Ley 2294 de 2023, por los demás cargos analizados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Presidente
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO
Magistrado
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
LINA MARCELA ESCOBAR MARTÍNEZ
Magistrada
VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE
Magistrado
Con impedimento aceptado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
MIGUEL POLO ROSERO
Magistrado
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 15 de mayo de 2026 - (Diario Oficial No. 53.486 - 10 de mayo de 2026)
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