Derechos de autor reservados - Prohibida su reproducción
|
Expediente D-16620
M.P. Lina Marcela Escobar Martínez
CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA C-007 DE 2026
Referencia: expediente D-16.620
Asunto: demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 64 (parcial) de la Ley 1922 de 2018, “[p]or medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”
Demandantes: Juan Vicente Valbuena Niño y Camilo Osorio Vásquez
Magistrada ponente:
Lina Marcela Escobar Martínez
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero dos mil veintiséis (2026)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Síntesis de la decisión
La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió la demanda presentada contra la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, “[p]or medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”, por la presunta violación de los artículos 1 y 29 de la Constitución, 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, 1 del Acto Legislativo 02 de 2017, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este artículo establece los criterios para la individualización de las sanciones propias, alternativas y ordinarias, en los procesos que adelanta la Jurisdicción Especial para la Paz. De acuerdo con dicho artículo, entre otros criterios, esa jurisdicción “determinará la sanción según (…) la personalidad del agente”.
Los accionantes formularon tres cargos de inconstitucionalidad. En primer lugar, afirmaron que la locución acusada vulnera el principio de culpabilidad y el modelo de derecho penal de acto, porque permite que la Jurisdicción Especial para la Paz valore el temperamento, el carácter y el modo de ser de los comparecientes, a pesar de que el objeto del derecho sancionatorio debe ser únicamente la conducta social de la persona y su comportamiento. En segundo lugar, sostuvieron que el término viola el principio de legalidad en sentido estricto o de taxatividad porque no es posible superar su ambigüedad e imprecisión a partir de los elementos que ofrece el ordenamiento jurídico. Y, en tercer lugar, advirtieron que la expresión en cuestión incumple el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera porque es un parámetro que no fue pactado y que afecta el derecho fundamental al debido proceso de los comparecientes.
La Sala estimó que, aunque los cargos admitidos a trámite son diferenciables entre sí por estar sustentados en contenidos normativos diversos de la Constitución, podían sintetizarse en dos problemas jurídicos: ¿La expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 como criterio para individualizar las sanciones propias, alternativas y ordinarias que impone la Jurisdicción Especial para la Paz, desconoce los principios de legalidad y el modelo del derecho penal de acto? y ¿La expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 como criterio para individualizar las sanciones propias, alternativas y ordinarias que impone la Jurisdicción Especial para la Paz, desconoce la obligación de cumplir de buena fe con lo pactado en el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, como criterio obligatorio de interpretación de las normas que lo desarrollan?
Para resolver el primer problema jurídico, la corporación reiteró la jurisprudencia constitucional sobre tres temas: (i) el derecho penal de acto como expresión del principio de culpabilidad y sus alcances frente al examen de la personalidad del agente, (ii) la personalidad del agente como criterio para la individualización de la pena en el ordenamiento penal ordinario y (iii) la noción de concepto jurídico indeterminado y sus límites constitucionales. Además, presentó las características del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, para lo cual hizo énfasis en las sanciones, sus finalidades y el procedimiento que debe seguir la Jurisdicción Especial para la Paz para su imposición.
Luego de desarrollar las consideraciones descritas, la Sala llegó a la conclusión de que la expresión “la personalidad del agente” desconoce el principio de legalidad y, por tanto, debe ser declarada inexequible. Para empezar, constató que tal expresión es una locución de textura abierta y ambigua cuyos significado y alcance son inicialmente indefinidos porque, prima facie, el intérprete desconoce cuáles son los supuestos de hecho que contiene.
A continuación, la Corte observó que, en el ámbito concreto de la justicia transicional en Colombia, la voz “personalidad del agente” es un concepto jurídico indeterminado. Lo anterior, en la medida en que, en los denominados marcos jurídicos de referencia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017, las leyes 1820 de 2016, 1922 de 2018 y Estatutaria 1957 de 2019, el Punto cinco del Acuerdo Final de Paz y los antecedentes legislativos de la Ley 1922 de 2018 no es posible identificar una definición de ese término.
Finalmente, la corporación verificó que no es posible superar la indeterminación del concepto jurídico “la personalidad del agente” ni concretar razonablemente su contenido con base en las normas que regulan el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Para fundamentar esta premisa, la Sala analizó las normas estatutarias y legales que desarrollan los procedimientos para la imposición de las sanciones propias, alternativas y ordinarias, y la naturaleza, el contenido y el cumplimiento de dichas sanciones. Después de este análisis, identificó que seguía sin ser claro cuáles son los rasgos, las características o las condiciones biológicas, psíquicas y sociales del compareciente que, a título del criterio “personalidad del agente”, podrá evaluar la JEP para dosificar las sanciones.
En este orden, la Corte encontró que las mencionadas normas estatutarias y legales ya protegen y garantizan la centralidad de las víctimas y el carácter restaurativo de ese Sistema. Esto supone que las posibles interpretaciones sobre el alcance y el contenido de esa expresión ya se encuentran subsumidas en tales normas y, en consecuencia, no es posible ajustar su sentido a la Constitución. Destacó que, por el contrario, la indeterminación anotada incide e impacta negativamente en los principios constitucionales de legalidad y de culpabilidad y en los derechos fundamentales de los comparecientes a la libertad personal y al debido proceso. Más aún, la Sala advirtió que la incorporación del término como criterio para dosificar las sanciones en el contexto de la justicia transicional constituye un retroceso en el tránsito progresivo desde un modelo inspirado en la peligrosidad del sujeto, propio del derecho penal de autor proscrito por la Constitución de 1991, hacia un sistema fundado en la culpabilidad por el acto, conforme al principio constitucional de dignidad humana.
Al constatar que la expresión acusada desconoce el principio de legalidad y que debe ser eliminada del ordenamiento jurídico, la corporación se abstuvo de resolver el segundo problema jurídico.
Por las razones expuestas, la Sala Plena declaró la inexequibilidad de la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, “[p]or medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Tabla de contenido
I.
II.
III.
IV.
V.
1.
2.
3.
VI.
VII.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7. Solución del primer problema jurídico
7.1. La expresión “personalidad del agente” tiene una textura abierta y ambigua cuyo alcance inicial es impreciso
7.2. La expresión “personalidad del agente” es un concepto jurídico indeterminado
7.3. No es posible superar la indeterminación del concepto jurídico “la personalidad del agente”
VIII. DECISIÓN
El 27 de mayo de 2025, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución Política, los ciudadanos Juan Vicente Valbuena Niño y Camilo Osorio Vásquez demandaron la constitucionalidad de la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018.
El 20 de junio de 2025, la Secretaría General de la corporación, previo sorteo realizado por la Sala Plena dos días antes, remitió el expediente al despacho de la magistrada Lina Marcela Escobar Martínez para impartir el trámite correspondiente.
Mediante auto del 8 de julio de 2025, la magistrada sustanciadora admitió la demanda. En dicha providencia, dispuso correr traslado a la Procuraduría General de la Nación, fijar en lista la disposición acusada y comunicar la apertura del proceso al presidente de la República, al presidente del Congreso, así como a los ministerios de Justicia y del Derecho, de Interior y de Defensa Nacional. Finalmente, invitó a intervenir a diversas instituciones públicas y privada.
El 1° de septiembre de 2025, el procurador general de la Nación presentó su concepto y, en consecuencia, la Secretaría General de la Corte remitió el expediente digital al despacho de la magistrada sustanciadora e informó sobre los términos.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, la Corte procede a resolver la demanda.
El texto de la norma demandada, tal como fue publicada en el Diario Oficial n.° 50.658 del 18 de julio de 2018, es el siguiente (se destaca la expresión objeto de censura):
LEY 1922 DE 2018
(julio 18)
Por medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 64. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SANCIÓN. Dentro de los parámetros fijados en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP para las sanciones propia, alternativa y ordinaria, se determinará la sanción según la gravedad y modalidades de la conducta punible; las circunstancias de mayor o menor punibilidad concurrentes; la personalidad del agente; en el concurso, el número de conductas punibles; la magnitud del daño causado, en particular a las víctimas y familiares; los medios empleados para cometer la conducta; el grado de participación; el grado de intencionalidad; las circunstancias de modo, tiempo y lugar; la especial vulnerabilidad de las víctimas; el grado de instrucción y condición social del acusado; el momento y características del aporte de verdad; las manifestaciones de reparación y las garantías de no repetición.
En todo caso, cuando se trate de sanciones propias que impliquen restricciones a la libertad se indicarán en la sentencia las condiciones de su ejecución y se determinará su compatibilidad con desplazamientos y el ejercicio de otras actividades.
TABLA DE SIGLAS O ABREVIATURAS
La Corte utilizará algunas siglas o abreviaturas que fueron empleadas por los demandantes e intervinientes, y otras que considera necesarias para facilitar la lectura de esta sentencia. Las siglas son las siguientes:
| Sigla o abreviatura | Nombre |
| AFP | Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera |
| CADH | Convención Americana sobre Derechos Humanos |
| CEV | Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición |
| CP | Código Penal |
| DIDH | Derecho Internacional de los Derechos Humanos |
| DIH | Derecho Internacional Humanitario |
| DPI | Derecho Penal Internacional |
| DUDH | Declaración Universal de Derechos Humanos |
| FARC-EP | Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo |
| JEP | Jurisdicción Especial para la Paz |
| PIDCP | Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos |
| SAI | Sala de Amnistía o Indulto |
| SDSJ | Sala de Definición de Situaciones Jurídicas |
| SIVJRNR | Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición |
| SRVR | Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas |
| TOAR | Trabajos, Obras y Actividades con contenido Restaurador – Reparador |
| UBPD | Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas |
| UIA | Unidad de Investigación y Acusación |
| ZVTN | Zonas Veredales Transitorias de Normalización |
Los demandantes manifestaron que la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, vulnera los artículos 1 y 29 de la Constitución, 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 y 1 del Acto Legislativo 02 de 2017. Además, los ciudadanos indicaron que la expresión desconoce los artículos 9 de la CADH y 9.1 del PIDCP, los cuales forman parte del bloque de constitucionalidad, en los términos del artículo 93 de la Constitución. Los actores formularon los siguientes cargos de inconstitucionalidad:
1. Primer cargo: vulneración del principio de culpabilidad y del modelo de derecho penal de acto
Para la individualización de la sanción, la expresión demandada permite que los magistrados de la JEP valoren el temperamento, el carácter y el modo de ser de los comparecientes. Esta valoración excede el “análisis sobre las conductas ejecutadas por estos en el marco del conflicto armado y el nivel de cumplimiento de sus compromisos ante el SIVJRNR. Por tanto, el término acusado es una manifestación del derecho penal de autor, que contradice el modelo penal de acto y el principio de culpabilidad establecidos en los artículos 1 y 29 de la Constitución, transitorio 12 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 y 9 de la CADH.
De conformidad con lo estatuido en los artículos 1 y 29 superiores, el Constituyente de 1991 optó por el modelo penal de acto. El artículo 1 reconoce la dignidad humana como pilar fundamental del Estado social de derecho, y el artículo 29 establece que “[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” [negrilla fuera del texto]. El derecho penal de acto también se deriva del artículo 9 de la CADH, el cual dispone que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable” [negrilla fuera del texto.
El modelo de derecho penal de acto y el principio de culpabilidad implican que el objeto del derecho sancionatorio y, en particular, del derecho penal debe ser la conducta social de la persona y su comportamiento, y no su carácter, temperamento, deseos, pensamientos, sentimientos, estado de ánimo o personalida. En este sentido, el derecho penal de acto y el principio de culpabilidad “limitan la potestad de configuración del legislador al desarrollar parámetros para la individualización de las sanciones.
Tanto el derecho penal de acto como el principio de culpabilidad “[son] plenamente aplicable[s] a la JEP” por tres razone: (i) la JEP debe imponer sanciones por la comisión de delitos cometidos en el marco del conflicto armado, “que deben respetar las garantías mínimas del derecho sancionatorio; (ii) “el derecho penal de acto es una garantía derivada de la dignidad humana y del debido proceso que no fue flexibilizada ni suprimida por el AFP ni por las normas que lo han desarrollado, y (iii) “el artículo transitorio 12 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 previó que las reglas de procedimiento de la JEP deben garantizar, entre otros, el derecho al debido proceso.
2. Segundo cargo: vulneración del principio de legalidad en sentido estricto o de taxatividad
La expresión demandada también desconoce el principio de legalidad en sentido estricto o de taxatividad porque “introduce un parámetro para la individualización de la sanción que resulta ambiguo e impreciso. Esto impide a los comparecientes prever de manera razonable la forma en que los magistrados valorarán ese parámetro al momento de individualizar la sanción, al tiempo que permite que la JEP adopte decisiones subjetivas y arbitrarias.
Los artículos 1 y 29 de la Constitución y 9.1 PIDCP contienen el principio de legalidad. En particular, este último artículo dispone que “[n]adie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta” [negrilla fuera del texto original]. De acuerdo con este principio, el legislador tiene la potestad exclusiva de definir las conductas punibles y las consecuencias jurídicas de estas. El legislador debe cumplir esa definición “de manera clara, precisa, determinada e inequívoca para evitar interpretaciones arbitrarias y procurar la administración de justicia en condiciones de igualdad para todas las personas sujetas al poder punitivo y sancionatorio del Estado.
El principio de estricta legalidad en materia penal tiene dos facetas: positiva y negativa. La primera de ellas se refiere al deber del legislador “de actuar con el mayor nivel posible de precisión y claridad al tipificar conductas y definir criterios de sanción. Por su parte, la faceta negativa “considera “inadmisibles los supuestos de hecho y las penas redactadas en forma incierta o excesivamente indeterminada. El principio de estricta legalidad es un instrumento para resguardar el derecho de defensa, la libertad y la seguridad jurídica, pues previene el ejercicio arbitrario de la administración de justicia y les otorga a las personas la oportunidad de conocer cuáles son las conductas reprochables en un ordenamiento jurídico.
La Constitución permite cierto nivel de indeterminación en materia penal, como, por ejemplo, en la construcción de tipos penales abiertos y en blanco. Sin embargo, esta no es la regla general. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que para establecer si un concepto jurídico indeterminado es contrario a la Constitución, es necesario tener en cuenta los siguientes criterios: “(i) la indeterminación no se puede examinar en abstracto, debe valorarse el contexto específico en que se enmarca el concepto; (ii) cuando del uso del concepto jurídico indeterminado se sigue una restricción injustificada de los principios y derechos constitucionales en el contexto específico, este es inadmisible; [y] (iii) cuando la indeterminación del concepto puede superarse a partir de los elementos de juicio que ofrece el propio ordenamiento jurídico, de tal manera que se pueda identificar y precisar el contenido, sentido y alcance del precepto, este se reputa conforme a la Constitución.
La expresión “la personalidad del agente” desconoce el principio de estricta legalidad porque, en primer lugar, no brinda elementos para determinar qué se entiende por “personalidad” ni cómo esta incide en la valoración de las sanciones. En segundo lugar, la expresión no es clara en indicar si el elemento de personalidad se circunscribe al temperamento de la persona durante el conflicto armado, el proceso ante la JEP o si se extiende a su forma de ser en los diferentes escenarios de la vida, incluso ajenos a los procesos judiciales. Y, en tercer lugar, la expresión crea márgenes interpretativos amplios a favor de los magistrados, quienes podrán acudir a criterios subjetivos o a la mera intuición para establecer la forma en que la personalidad incide en la imposición de una sanción.
Al respecto, se debe advertir que en la Sentencia C-910 de 2012, la Corte Constitucional admitió la valoración de la personalidad del procesado mayor de 65 años, con el fin de conceder la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención preventiva en el lugar de residencia. Sin embargo, esta sentencia no es un precedente aplicable para resolver el presente caso. Esto es así por dos razones: (i) en el contexto de la medida de aseguramiento de detención preventiva, el contenido de la expresión “personalidad” puede inferirse de los fines de la medida contenidos en los artículos 308 a 312 de la Ley 906 de 2004 y del análisis estricto de procedencia de que trata el artículo 313 ejusdem y (ii) tal medida solo procede cuando el procesado es una persona mayor de 65 años.
En contraste, la norma acusada es aplicable a todos los comparecientes que serán sancionados, y ni en la Ley 1922 de 2018 ni en las demás disposiciones que han implementado el AFP existe una norma que defina, delimite o module el alcance del término. Tales leyes tampoco precisan los límites al ejercicio interpretativo que debe realizar la JEP para valorar la personalidad del agente.
3. Tercer cargo: vulneración del artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 y del Punto cinco del AFP
La voz acusada vulnera el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 porque incumple el AFP. Esta norma dispone que los contenidos del AFP, “que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”. El citado artículo también establece que “[l]as instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final”, y prevé que los desarrollos normativos del AFP deben “guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios [de este]”.
La expresión demandada incumple el AFP porque incluye un parámetro para la individualización de la sanción que no fue pactado y que afecta el derecho fundamental al debido proceso. De conformidad con el AFP, el derecho al debido proceso debe ser protegido por el SIVJRNR, así: (i) “las garantías del debido proceso son necesarias para garantizar la seguridad jurídica de las decisiones que se adopten; (ii) “todas las actuaciones de la JEP deben respetar el debido proceso; y (iii) “el debido proceso será uno de los derechos que se deberán respetar en la redacción de las reglas de procedimiento de la Jurisdicción.
En relación con la imposición de las sanciones, el AFP indica que los comparecientes deben aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, y que las sanciones deben graduarse según el nivel de cumplimiento de estos deberes y la oportunidad en que se reconozca verdad y responsabilida. Además, fija algunos criterios para la imposición de las sanciones, especialmente, las propias. No obstante, no menciona el criterio de “la personalidad del agente”. Esta omisión no es “un mero silencio de los negociadores. Por el contrario, aquella “se explica en el interés de estos por diseñar un sistema de justicia transicional respetuoso del debido proceso y compatible con los estándares internacionales en materia de investigación y juzgamiento, que comprenden al derecho penal de acto y al principio de taxatividad como garantías fundamentales para los sistemas de justicia en los Estados democráticos.
De esta manera, la inclusión de la expresión reprochada en la ley de procedimiento de la JEP desconoce el deber de cumplir de buena fe lo pactado, pues permite a la JEP sustentar la individualización de la sanción en valoraciones personales sobre el carácter, el temperamento y la forma de ser de los comparecientes. Esto contradice, además, “el enfoque restaurativo y centrado en las víctimas que promueve la JEP.
Por lo anterior, los demandantes solicitaron a la Corte declarar la inexequibilidad de la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018.
En el término de fijación en lista, la Corte recibió seis intervenciones. A continuación, la Sala presenta un resumen de las intervenciones, en función de la solicitud formulada (exequibilidad y, en subsidio, exequibilidad condicionada, e inexequibilidad).
El Ministerio de Defensa solicitó a la Corte que declarara la exequibilidad de la expresión demandad. Para el efecto, sostuvo que el principio de culpabilidad no excluye la posibilidad de que el juez valore la personalidad del agente como criterio auxiliar de individualización de la pena. En este contexto, dicha valoración se refiere “a aspectos psicológicos, sociales y de entorno que permiten adoptar sanciones proporcionales, restaurativas y diferenciales en el marco de la justicia transicional.
Desde esta perspectiva, el término “personalidad del agente” no es un concepto jurídico indeterminado. La doctrina y la jurisprudencia lo han definido “como el conjunto de rasgos psíquicos y sociales del sujeto que influyen en su conducta y permiten valorar su grado de peligrosidad, intencionalidad, reincidencia, posibilidades de resocialización, entre otros factores. En particular, “[l]a Corte Constitucional ha reconocido que los conceptos abiertos son admisibles en normas de individualización, siempre que se interpreten de forma restrictiva y racional.
Por último, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos: (i) “el procedimiento ante la JEP garantiza el contradictorio, la motivación del fallo y el debido proceso; (ii) la locución acusada desarrolla el numeral 60 del Punto 5.1.2 del AFP, el cual indica que “las sanciones deben tener en cuenta criterios de proporcionalidad, gravedad del hecho, responsabilidad del compareciente y su participación en el esclarecimiento de la verdad; y (iii) la expresión “la personalidad del agente” se ajusta a los estándares internacionales de la justicia transicional, en concreto, a los Principios Joinet/Orentlicher y al Estatuto de Roma.
Solicitud de exequibilidad y, en subsidio, exequibilidad condicionada
Con el propósito de defender su solicitud, la JEP expuso los siguientes argumentos. En primer lugar, señaló que el criterio para la individualización de la sanción denominado “la personalidad del agente” debe entenderse en consonancia con el carácter restaurativo de la sanción y la centralidad de las víctimas. Estos principios son fundamentales en el SIVJRNR, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo transitorio 12 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el artículo 13 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019.
En segundo lugar, aunque la voz demandada constituye un concepto jurídico indeterminado, no supone, per se, que su valoración quede librada al criterio subjetivo de los magistrados y se enfoque en rasgos particulares y abstractos de la personalidad del compareciente. El Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley Estatutaria 1957 de 2019 contienen parámetros objetivos que permiten que la personalidad del agente se analice en función de los comportamientos y las conductas que afecten los derechos de las víctimas y el carácter restaurativo inherente a las sanciones que debe imponer la JEP.
Dichos parámetros objetivos son los siguientes: (i) la justicia restaurativa reconoce que las víctimas y los ofensores tienen derechos, necesidades, preocupaciones y roles que deben ser considerados; (ii) en concordancia con el régimen de condicionalidad previsto en el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, todos los comparecientes ante la JEP deben contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación como condición de permanencia, para efectos de obtener una resolución definitiva de su situación jurídica; y (iii) las sanciones propias que puede imponer la JEP deben ser restaurativas, es decir, deben promover la reconciliación y abordar los daños o afectaciones causados por los hechos asociados al conflicto armado.
En tercer lugar, frente al último parámetro señalado, la finalidad restaurativa de las sanciones propias se caracteriza por incluir la participación de víctimas, comparecientes y comunidades; buscar la correspondencia con el daño o afectaciones causadas, de manera que los comparecientes reconozcan su responsabilidad, hagan aportes ciertos y significativos a la verdad y a la dignificación de las víctimas, y contribuyan a la reparación del daño causado; tener vocación prospectiva y contribución a la no repetición, en el sentido de que las iniciativas restaurativas para el cumplimiento de la sanción propia no deben limitarse a reparar los daños cometidos en el pasado, sino proyectarse hacia el futuro; y tener un impacto potencial, pues los proyectos restaurativos que operan en el marco de la sanción propia deben tener la capacidad de generar cambios significativos y positivos en la sociedad, particularmente en relación con la recomposición del tejido social.
En cuarto lugar, con fundamento en lo expuesto, “la sanción propia, junto con los elementos que la integran, tiene unas características e implicaciones que hacen necesario que para su imposición se deba considerar la personalidad del agente. Dos son los elementos normativos que permiten establecer el sentido y el alcance de este concepto indeterminado para analizar únicamente los aspectos que tengan incidencia directa en la centralidad de las víctimas y en el cumplimiento de los fines de las sanciones que debe imponer la JEP:
El artículo 134 de la Ley Estatutariaulo 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019. Esta norma dispone que, en la dosificación de las sanciones, la JEP deberá tener en cuenta los siguientes criterios: “1. El grado de verdad otorgado por la persona, y la prontitud con la que se haya hecho. || 2. La gravedad de la conducta sancionada. || 3. El nivel de participación y responsabilidad, las circunstancias de mayor y menor punibilidad, y || 4. Los compromisos en materia de reparación a las víctimas y garantías de no repetición”. A la luz de estos criterios, se observa que “el grado de verdad aportado por la persona y los compromisos con las víctimas en materia de reparación y no repetición constituyen los elementos fundamentales a partir de los cuales debe analizarse la personalidad del agente para individualizar la sanción a imponer.
En quinto lugar, el término acusado se concreta en los comportamientos o actuaciones del compareciente que tengan repercusiones en cuanto a las finalidades de las sanciones contempladas en el marco del SIVJRNR. Para esto, la JEP “no pretende invadir el ámbito personalísimo del compareciente. Por el contrario, debe “estudia[r] facetas objetivas que tengan alguna repercusión en la órbita de los derechos de las víctimas y en el carácter restaurativo propio de las sanciones que le corresponde imponer a esta Jurisdicción.
Y, en sexto lugar, la interpretación propuesta “asegura el efecto útil de la norma y responde al principio de conservación del derecho. Además, resulta “razonable desde el punto de vista constitucional.
Solicitudes de inexequibilidad
El Ministerio de Justicia y del Derech, el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libr, el Semillero en Derecho Penitenciario de la Pontificia Universidad Javerian y la Fundación Proyecto Inocenci, de manera separada, solicitaron a la Corte declarar inexequible la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018.
Argumentos comunes. Las cuatro intervenciones coinciden en señalar que el criterio “personalidad del agente” vulnera el principio de culpabilidad, el principio de legalidad en sentido estricto y el deber de implementar de buena fe el AFP. Desde distintas aproximaciones, argumentan que dicho criterio introduce un elemento subjetivo, impreciso y carente de parámetros normativos claros, lo que habilita valoraciones discrecionales por parte de la JEP, contrarias al modelo de derecho penal de acto y al debido proceso.
Sostienen que el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 ya contempla un conjunto suficiente de criterios objetivos y subjetivos para la individualización de la sanción, tales como la gravedad y modalidades de la conducta, las circunstancias de mayor o menor punibilidad concurrentes, la magnitud del daño causado –en particular a las víctimas y familiares–, el grado de participación y de intencionalidad, la especial vulnerabilidad de las víctimas, el grado de instrucción y condición social del compareciente, el momento y características del aporte de verdad, las manifestaciones de reparación y las garantías de no repetición. En consecuencia, consideran que la eliminación del criterio “personalidad del agente” no afecta la funcionalidad del sistema sancionatorio de la JEP, sino que lo fortalece al excluir un elemento que genera inseguridad jurídica y contradice los principios fundacionales del modelo transicional, pues se trata de “un criterio no pactado, indeterminado y potencialmente discriminatorio.
Desde el punto de vista normativo, las intervenciones destacan que la Ley Estatutaria 1957 de 2019, que tiene jerarquía superior y fue objeto de control previo de constitucionalidad mediante la Sentencia C-080 de 2018, no incluye la personalidad del agente como criterio de individualización o dosificación de la sanción. Esta omisión, según las intervenciones, exige concluir que su inclusión en la Ley 1922 de 2018 constituye una extralimitación legislativa que desconoce el principio de coherencia normativa y el deber de implementación de buena fe del AFP, el cual tampoco prevé dicho criterio.
Asimismo, las intervenciones se refieren a las sentencias C-069 de 2023, que establece los parámetros para evaluar la constitucionalidad de conceptos jurídicos indeterminados; y la C-630 de 2017, que reconoce el AFP como parámetro de control normativo del SIVJRNR y no contempla la personalidad del agente como fundamento sancionatorio.
En consecuencia, las intervenciones concluyen que la expresión “la personalidad del agente” debe ser declarada inexequible, por cuanto vulnera el principio de culpabilidad al permitir valoraciones ajenas a la conducta punible, desconoce el principio de legalidad al carecer de determinación normativa, y contradice el AFP al introducir un criterio no pactado, que puede derivar en decisiones arbitrarias o discriminatorias. Esta exclusión, según los intervinientes, es necesaria para preservar la coherencia constitucional del SIVJRNR y garantizar los derechos fundamentales de los comparecientes ante la JEP.
Argumentos particulares. El Ministerio de Justicia y del Derecho sostiene que, aunque el ordenamiento jurídico proscribe el uso de conceptos jurídicos indeterminados en materia penal, la constitucionalidad de su uso dependerá del grado de determinación del concepto mediante herramientas hermenéuticas. El artículo 64 de la Ley 1922 del 2018 establece dos tipos de parámetros que debe considerar la JEP al momento de individualizar la sanción: objetivos y subjetivos. La expresión acusada, además de ser un concepto jurídico indeterminado, es un parámetro subjetivo.
En este orden, para interpretar el alcance de esta expresión, el Ministerio destaca lo siguiente: (i) si bien la versión original del proyecto de ley que culminó con la sanción de la Ley 1922 de 2018 contenía la voz impugnada, su exposición de motivos guardó silencio sobre su alcance o sentido; (ii) en concordancia con lo estatuido en los artículos 125 y 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y el Punto cinco del AFP, el factor subjetivo predominante para la graduación de la sanción en el SIVJRNR debe ser el aporte a la verdad realizado por el compareciente, así como el reconocimiento de responsabilidad; y (iii) tanto el aporte a la verdad como el reconocimiento de responsabilidad son parámetros autónomos que ya están incluidos en el 64 de la Ley 1922 del 2018 para la individualización de la sanción.
De acuerdo con lo anterior, no es posible determinar el alcance de la expresión demandada mediante herramientas hermenéuticas. En consecuencia, su uso en sede transicional vulnera el principio de legalidad, al no permitir a los comparecientes prever razonablemente los aspectos de su personalidad que serán valorados para graduar la sanción.
El Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre afirma que la personalidad del agente no puede operar como criterio de individualización de la sanción en la jurisdicción penal ordinaria ni en la JEP, pues ello habilita juicios de valor sobre aspectos internos del individuo, como el temperamento o el carácter, ajenos a la conducta punible. Esta valoración subjetiva, según el Observatorio, es más problemática en la JEP porque desnaturaliza su enfoque restaurativo, genera inseguridad jurídica y desconfianza en el SIVJRNR y afecta la voluntad de cooperación de los comparecientes, al percibir el proceso como un escenario de estigmatización personal. De esta manera, “el respeto a las garantías mínimas del derecho sancionatorio dentro del modelo de justicia transicional no puede ser relativizado, ni siquiera con fines restaurativos. De ahí que el SIVJRNR también esté sometido al principio de legalidad estricta o de taxatividad como garantía fundamental del debido proceso en la individualización de sanciones.
Por su parte, el Semillero en Derecho Penitenciario de la Pontificia Universidad Javeriana desarrolla un análisis interdisciplinario que articula elementos de psicología, criminología y derecho penal. Señala que la personalidad es un concepto complejo, abordado desde múltiples teorías científica, cuya evaluación requiere conocimientos especializados. En ese sentido, advierte que su inclusión como criterio sancionatorio desborda las competencias del juez transicional y puede derivar en valoraciones peligrosistas, propias del derecho penal de autor, incompatibles con el principio de culpabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución.
Al respecto, el Semillero explica que, en la justicia penal ordinaria, en aplicación de los artículos 59 y 61 del CP, las penas se dosifican de acuerdo con el sistema de cuartos, que implica determinar los mínimos y máximos punitivos con base en los parámetros del artículo 60 ejusdem. En contraste, los artículos 64 de la Ley 1922 de 2018 y 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, que regulan la misma materia, pero en el contexto del SIVJRNR, otorgan un margen de discrecionalidad más amplio a los magistrados de la JEP para la individualización de las sanciones. Si bien esto no es problemático en sí mismo, lo cierto es que el criterio acusado no encuadra en ninguno de los parámetros previstos en el artículo 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, que se ocupa del contenido y la dosificación de la sanción.
En la misma línea, la Fundación Jurídica Proyecto Inocencia afirma que la expresión acusada trae de vuelta un concepto en desuso en el derecho penal: la peligrosidad. En concordancia con la Sentencia C-567 de 2019, este concepto desconoce el modelo del derecho penal de acto estatuido en el artículo 29 de la Constitución. En virtud de esta norma superior, ese modelo “es un eje axial de la actividad que despliega el Estado para castigar al infractor penal.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El debido proceso proscribe la persecución penal por las calidades y características personales de los individuos y restringe la provocación o inducción al delito a partir de su presunta peligrosidad. En otras palabras, en Colombia está proscrito el derecho penal de autor y, por disposición constitucional expresa (artículo 29), solo se permite el derecho penal de act. En este sentido, el debido proceso también comprende el principio de legalidad estricta en materia penal. En virtud de este, nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Tal principio comprende, a su vez, los elementos de tipicidad y reserva de ley. Es decir, la Constitución no solo exige que las conductas estén descritas en una norma previa, sino que además tengan fundamento lega. El principio de legalidad en materia penal también está previsto en los artículos 9 de la CADH, 11.2 de la DUDH y 15 del PIDCP.
De otro lado, el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 dispone que las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el AFP y que “las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”.
Ahora bien, es cierto que la expresión “la personalidad del agente” es un concepto jurídico indeterminado. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico existen dos elementos que permiten identificar y precisar su contenido: primero, los artículos 13 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, 141 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y el Punto 5.1.2 del AFP, a cuyo tenor la finalidad de las sanciones que imponga la JEP es satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. La función de esas sanciones es restaurativa y reparadora del daño causado, por lo que siempre deben tener relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad.
Y, segundo, los artículos 126, 129, 130 y 141 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 determinan que las sanciones propias de la JEP, las cuales se cumplen en proyectos, trabajos u obras con contenido reparador y restaurador, implican definir actividades concretas, lugares, tiempos, compromisos y mecanismos de cumplimiento. En consecuencia, las sanciones propias “deben guardar coherencia con la capacidad real del compareciente para contribuir a la verdad y la reparación y sus consecuencias, trayectoria y nivel de compromiso social.
De este modo, “[e]s frente a estos aspectos que la determinación de la personalidad del agente es fundamental para imponer la sanción propia, y torna exequible su contenido, pues le corresponde a la magistratura asignar actividades y medidas que el compareciente esté en capacidad de ejecutar, maximizar el impacto restaurativo y reparador de la sanción para las víctimas y comunidades, y asegurar que la sanción cumpla con los fines constitucionales y transicionales establecidos en la ley. Más aún, la expresión acusada permite determinar si el compareciente está en condiciones de estar en contacto con las víctimas, la comunidad y el territorio.
De acuerdo con esta perspectiva, la expresión demandada no implica sancionar a la persona por ser quien es, sino ponderar elementos objetivos sobre su trayectoria vital y que inciden, por ejemplo, en la manera en que se cumplirán las acciones concretas de contribución a la reparación de las víctimas. Tales elementos objetivos son, entre otros, las condiciones de salud del agente o sus capacidades, habilidades y conocimiento para potenciar proyectos de sanción, y las motivaciones para incurrir en la conducta y el comportamiento posterior al hecho.
En este punto, es importante diferenciar dos momentos procesales: la imposición o determinación del tipo de sanción y la individualización de las sanciones. Es en el segundo momento en que la expresión demandada tiene sentido porque en él los magistrados evalúan las acciones de los comparecientes, el nivel de participación, el compromiso con la verdad y la reparación, así como sus características contextuales o de identidad.
En todo caso, para terminar, el procurador general de la nación advirtió:
[L]a comprensión señalada no es la única admisible en el contexto de la norma, por cuanto su generalidad y la ausencia explícita de criterios de aplicación puede llevar a incluir en el factor de personalidad el análisis de las condiciones y rasgos sicofísicos del agente y, por esta vía, hacerlo parte de los parámetros para la individualización de las sanciones impuestas por la JEP. Esto, específicamente frente a las sanciones ordinarias, que cumplen las funciones previstas en las normas penales, y las alternativas, que tienen una función esencialmente retributiva.
Efectivamente, aunque, conforme a lo descrito, el sistema transicional se funda en la adopción de medidas restaurativas y reparadoras, enfocando su accionar en una justicia que atienda prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y garantice la justicia, la verdad la no repetición de lo ocurrido, y que las sanciones que impone la JEP se centran en la satisfacción de los derechos de la víctimas y la consolidación de la paz, en el anterior escenario no se excluyen de manera inequívoca los aspectos de la personalidad que no repercuten directamente para la individualización de las sanciones y las restringen al comportamiento del agente.
Dicha situación puede llegar a contradecir el debido proceso, porque la descripción normativa permite dentro de sus interpretaciones que se asigne responsabilidad al compareciente considerando los rasgos propios de su personalidad, desde un contenido valorativo, lo que desconoce el derecho penal de acto, y en que no describe con claridad los elementos que se valoran para aplicar el parámetro de individualización, contrariando el principio de legalidad estricta. En esta medida, se incumplen las exigencias que deben cumplir las normas procesales adoptadas para regular el proceso ante la JEP.
Con fundamento en lo expuesto, se observa que frente [a] las sanciones ordinarias y las alternativas, y en general, a las sanciones que se centran en objetivos distintos a la satisfacción del componente restaurativo y reparador, no se ofrecen los elementos necesarios para garantizar la aplicación armónica con los principios constitucionales, lo que tampoco se logra al analizar el trámite legislativo que se llevó a cabo para la expedición de la Ley 1922 de 201.
El siguiente cuadro resume las intervenciones recibidas y el concepto del Ministerio Público, de acuerdo con la solicitud formulada:
| Interviniente | Solicitud |
| Ministerio de Defensa | Exequibilidad |
| Presidencia de la JEP | Exequibilidad y, en subsidio, exequibilidad condicionada, “bajo el entendido de que al referirse a la personalidad del agente se está haciendo referencia a la valoración del comportamiento de este respecto a la centralidad de las víctimas, a las acciones restaurativas que adelanten los comparecientes y en general al cumplimiento de los compromisos inherentes al SIVJRNR. |
| Procurador general de la nación | Exequibilidad condicionada, “bajo el entendido de que la expresión 'la personalidad del agente', como fundamento para la individualización de la sanción que imponga la JEP, implica ponderar los elementos objetivos sobre la trayectoria vital del compareciente, sus motivaciones para incurrir en la conducta y conducta posterior al hecho, que resultan relevantes para graduar la sanción, en aras de cumplir los fines de la justicia transicional. |
| Ministerio de Justicia y del Derecho | Inexequibilidad |
| Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre | |
| Semillero en Derecho Penitenciario de la Pontificia Universidad Javeriana | |
| Fundación Jurídica Proyecto Inocencia | |
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para decidir la demanda de la referencia porque se dirige contra una ley de la República.
2. Presentación del caso, problemas jurídicos y esquema de solución
La demanda se dirige contra la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018. Este artículo establece los criterios para la individualización de las sanciones propias, alternativas y ordinarias, en los procesos que adelanta la JEP. De acuerdo con dicho artículo, entre otros criterios, la JEP “determinará la sanción según (…) la personalidad del agente”.
Los accionantes aseguran que la expresión demandada desconoce los artículos 1 y 29 de la Constitución, 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, 1 del Acto Legislativo 02 de 2017, 9 de la CADH y 9.1 del PIDCP. Con base en estos preceptos, formulan tres cargos de inconstitucionalidad. En primer lugar, afirman que la locución acusada vulnera el principio de culpabilidad y el modelo de derecho penal de acto, porque permite que la JEP valore el temperamento, el carácter y el modo de ser de los comparecientes, a pesar de que el objeto del derecho sancionatorio debe ser únicamente la conducta social de la persona y su comportamiento. En segundo lugar, sostienen que el término viola el principio de legalidad en sentido estricto o de taxatividad porque no es posible superar su ambigüedad e imprecisión a partir de los elementos que ofrece el ordenamiento jurídico. Y, en tercer lugar, advierten que la expresión en cuestión incumple el AFP porque es un parámetro que no fue pactado y que afecta el derecho fundamental al debido proceso de los comparecientes.
El Ministerio de Defensa defiende la constitucionalidad simple de la norma acusada. En su criterio, el término “personalidad del agente” no es un concepto jurídico indeterminado. Más aún, se trata de una voz que desarrolla el numeral 60 del Punto 5.1.2 del AFP y que se ajusta a los estándares internacionales de justicia transicional, en concreto, a los Principios Joinet/Orentlicher y al Estatuto de Roma.
Por su parte, la JEP solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la expresión “la personalidad del agente” y, en subsidio, su exequibilidad condicionada, en el sentido de que aquella se refiere a “la valoración del comportamiento (…) respecto a la centralidad de las víctimas, a las acciones restaurativas que adelanten los comparecientes y en general al cumplimiento de los compromisos inherentes al SIVJRNR. A su juicio, aunque la personalidad del agente es un concepto jurídico indeterminado, su contenido puede ser delimitado de acuerdo con lo dispuesto en los artículos transitorios 1, 12 y 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 y 13 y 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019.
El procurador general de la nación también pide a la Corte que declare la exequibilidad condicionada del término, pero en otro sentido: dicha expresión “implica ponderar los elementos objetivos sobre la trayectoria vital del compareciente, sus motivaciones para incurrir en la conducta y conducta posterior al hecho, que resultan relevantes para graduar la sanción, en aras de cumplir los fines de la justicia transicional. El procurador coincide con los demandantes y con la JEP en que la expresión demandada es un concepto jurídico indeterminado. En la misma línea argumentativa desarrollada por la JEP, el procurador desataca que su contenido puede ser delimitado a la luz de los artículos transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 y 126, 129, 130 y 141 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, así como del Punto 5.1.2 del AFP.
En todo caso, el procurador general advierte dos elementos: (i) la locución impugnada resulta especialmente problemática respecto de las sanciones alternativas y ordinarias, pues, a diferencia de las sanciones propias, aquellas tienen una función esencialmente retributiva; y (ii) a pesar de que el ordenamiento jurídico ofrece herramientas para circunscribir su alcance, tal locución podría permitir que la JEP valore el temperamento, el carácter y el modo de ser de los comparecientes, para la individualización de las sanciones propias.
El Ministerio de Justicia y del Derecho, el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, el Semillero en Derecho Penitenciario de la Pontificia Universidad Javeriana y la Fundación Proyecto Inocencia solicitan a la Corte declarar inexequible la expresión acusada. En el mismo sentido que los demandantes, la JEP y el procurador general de la nación, consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado. No obstante, contrariamente a estos dos últimos, concluyen que no es posible concretar su alcance de acuerdo con las normas que regulan la justicia transicional en Colombia. Además, resaltan que el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 ya contempla un conjunto suficiente de criterios objetivos y subjetivos para la individualización de la sanción, y que el término contradice el AFP porque no fue pactado como un criterio para la individualización de las sanciones que impone el SIVJRNR.
En concordancia con lo anterior, aunque los tres cargos son diferenciables entre sí por estar sustentados en contenidos normativos diversos de la Constitución, la Corte considera que pueden sintetizarse en los siguientes dos problemas jurídicos:
1. ¿La expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 como criterio para individualizar las sanciones propias, alternativas y ordinarias que impone la JEP, desconoce los principios de legalidad y el modelo de derecho penal de acto?
2. ¿La expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 como criterio para individualizar las sanciones propias, alternativas y ordinarias que impone la JEP, desconoce la obligación de cumplir de buena fe con lo pactado en el AFP, como criterio obligatorio de interpretación de las normas que lo desarrollan?
Sobre el planteamiento de los problemas jurídicos, la Sala estima pertinente aclarar tres aspectos: (i) el primer problema jurídico contiene los dos primeros cargos de la demanda porque, como se verá más adelante, el principio de legalidad en materia penal supone la proscripción del derecho penal de autor y la adopción del principio de culpabilidad; (ii) en los términos de las intervenciones recibidas y el concepto del procurador general de la nación, para resolver este problema jurídico, la Sala interpreta que debe dilucidar si la expresión acusada es un concepto jurídico indeterminado y, de ser así, si su alcance y contenido pueden ser identificados con base en las normas constitucionales, estatutarias y legales que regulan la JEP; y (iii) en caso de que, al resolver el primer problema jurídico, la corporación constate que la expresión acusada desconoce el principio de legalidad y, por tanto, debe ser eliminada del ordenamiento jurídico, por substracción de materia, se abstendrá de resolver el segundo problema jurídico, siguiendo el precedente metodológico establecido en otras oportunidades por esta corporació.
Con la finalidad de dar respuesta al primer interrogante planteado, esta corporación reiterará la jurisprudencia constitucional sobre tres temas: (i) el derecho penal de acto como expresión del principio de culpabilidad y sus alcances frente al examen de la personalidad del agente, (ii) la personalidad del agente como criterio para la individualización de la pena en el ordenamiento penal ordinario y (iii) la noción de concepto jurídico indeterminado y sus límites constitucionales. Del mismo modo, la Sala presentará las características del SIVJRNR, para lo cual hará énfasis en las sanciones, sus finalidades y el procedimiento que debe seguir la JEP para su imposición.
Con fundamento en el reconocimiento de Colombia como un Estado social de derecho y en el principio de dignidad human, el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución dispone que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” [negrilla fuera del texto original]. Este postulado contiene dos principios rectores del derecho penal: el principio de legalidad y el principio del acto.
El principio de legalidad (nullum crime, nulla poena sine lege) establece que la ley es la única fuente de creación normativa de los delitos y de determinación de las sanciones penales. Por tanto, para castigar una acción delictiva, esta debe estar así definida por la ley de manera clara, expresa e inequívoca al momento de su realizació. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha destacado que dicho principio adquiere especial relevancia en el ámbito penal, en tanto constituye, junto con las garantías procesales, una de las principales barreras frente a la arbitrariedad y una salvaguarda de la libertad personal.
Así, corresponde al legislador la potestad exclusiva de definir los supuestos que pueden dar lugar a una sanción penal. Esto se conoce como reserva legal o reserva de ley, y supone, de manera general, que “los aspectos principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva estén contenidos (regulados) en una norma de rango legal. De igual modo, con el fin de que los ciudadanos conozcan con certeza el ámbito de lo prohibido, el legislador debe describir las conductas punibles de manera clara, estricta y precisa, conforme a la exigencia de tipicidad o legalidad en sentido estricto, la cual prohíbe la aplicación analógica o extensiva de la ley penal en perjuicio del procesad.
De otra parte, este principio también se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, entre ellos los artículos 15 del PIDC y 9 de la CAD. Tal como lo han reiterado la Corte Constitucional y la jurisprudencia interamericana, “el principio de legalidad en materia penal es un elemento definitorio del Estado de Derecho, una las principales conquistas del constitucionalismo democrático y un pilar del sistema de protección de las libertades y derechos fundamentales de las personas frente al ejercicio del poder punitivo del Estado. En armonía con ello, “corresponde al juez, al momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por esta y observar la mayor rigurosidad en la adecuación de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico, o sea, que no proceda a una integración analógica.
Por su parte, el principio del acto (nullum crime sine actione) “exige la exteriorización de la voluntad criminal en una conducta humana como presupuesto fundamental de la reacción punitiva (sin acción típica y antijurídica no hay delito, y sin delito no se fundamenta una pena). De este modo, “no se puede ser penalmente responsable por las ideas o meras resoluciones voluntarias de las conductas, ni tampoco por la ideología o personalidad del sujeto.
La Corte Constitucional ha advertido, desde sus primeros pronunciamientos, que “la Constitución colombiana consagra un derecho penal de acto [negrilla fuera del texto original]. Esto significa que el sistema punitivo se funda en la valoración de un comportamiento voluntario y socialmente relevante, y no en las condiciones personales del individuo. En palabras de la Corte, “el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo solo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado. Desde esta concepción, “solo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.
Este entendimiento de la responsabilidad penal se apoya en el principio de culpabilidad, que exige la existencia de un acto voluntario y consciente. Tal como lo ha señalado la Corte, el derecho penal de acto “se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual solo puede llamarse acto al hecho voluntario. En ese sentido, la reprobación penal no se dirige a la simple materialidad del resultado, sino “al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto sujeto libre. Por ello, “solo puede ser considerado como autor de un hecho, aquel a quien pueda imputársele una relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe.
Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia ha concluido que el principio según el cual no hay pena sin culpabilidad constituye una garantía fundamental. Desde esta perspectiva, “ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que solo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto.
El principio de culpabilidad está compuesto, a su vez, por los principios de responsabilidad subjetiva y de responsabilidad personal. En relación con el principio de responsabilidad subjetiva, el artículo 12 de la Ley 599 de 2000 establece que “[s]ólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad” y, en consecuencia, la misma norma proscribe “toda forma de responsabilidad objetiva” o de simple resultad. La Corte ha dicho que la responsabilidad objetiva es incompatible con el principio de la dignidad human. Lo anterior significa que solo podrá castigarse la conducta que, al tenor del artículo 21 ejusdem, pueda calificarse como dolosa, culposa o preterintenciona.
Por su parte, el principio de responsabilidad personal “consiste en que un sujeto únicamente puede ser sancionado por actos u omisiones propias. Por lo tanto, la responsabilidad es personal e intransferible y, en virtud de su aplicación, no es posible separar la autoría de la responsabilidad. Este principio tiene fundamento en los artículos 6 y 29 de la Constitución y en el principio constitucional de necesidad de las sanciones. El artículo 6 superior prevé que “[l]os particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”; y el artículo 29 ibidem contiene el derecho penal de acto. Finalmente, el principio de necesidad de las sanciones determina que “la facultad sancionadora del Estado solo es legítima frente a sujetos que merecen un juicio de reproche por sus actos u omisiones.
Ahora bien, en razón del alcance del modelo del derecho penal de acto y el principio de culpabilidad, la Corte ha sido clara en señalar que, en el ordenamiento constitucional, está proscrito invocar la “personalidad” como criterio autónomo para la determinación de la pena:
La culpabilidad es aquel juicio de reproche sobre la conducta del actor que permite imponer una sanción penal a su acción típica y antijurídica. Tiene como fundamento constitucional la consagración del principio de presunción de inocencia y el avance hacia un derecho penal del acto, conforme al artículo 29 superior. En ese sentido, el desvalor se realiza sobre la conducta del actor en relación con el resultado reprochable, más no sobre aspectos internos como su personalidad, pensamiento, sentimientos, temperamento entre otros. Conforme a lo anterior, está proscrita cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues la base de la imputación es el juicio de reproche de la conducta del sujeto activo al momento de cometer el acto. Por último, la culpabilidad permite graduar la imposición de la pena de manera proporcional, puesto que el análisis no se agota en la verificación del dolo, la culpa o la preterintención, sino que, además, debe tenerse en cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujet [negrilla fuera del texto original].
En otras palabras, “el Derecho penal de acto es, a la vez, un derecho penal de culpabilidad por el acto y no un Derecho penal de responsabilidad objetiva por el resultado. Esto significa que el derecho penal ha de limitarse a sancionar las conductas que desconozcan la norma penal y atenten contra un bien jurídico protegido.
Ahora bien, en contraste, el derecho penal de autor parte de un enfoque determinista, según el cual el sujeto responde no por la acción que realiza, sino por su condición personal o su inclinación natural al delito, es decir, “por determinadas cualidades subjetivas que le llevan a aparecer ante la sociedad como un sujeto especialmente peligroso. Esto, de acuerdo con ciertos rasgos personales o psicológicos, por ejemplo, una personalidad considerada violenta, antisocial o dominante. Este “primer paso en la subjetivización del sistema punitivo es incompatible con el derecho penal de acto y, por tanto, con el Estado social de derecho.
En varias oportunidades, la Corte Constitucional ha distinguido entre las nociones de derecho penal de autor y derecho penal de acto. Así, en la Sentencia C-077 de 2006, reiterada en la Sentencia C-365 de 2012, explicó:
i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas.
ii) En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por él mismo, previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros, y que hacen a aquel merecedor de una sanció.
La doctrina ha identificado una tensión entre el derecho penal de acto y la consideración de factores subjetivos del autor, como su personalidad o peligrosidad, en la determinación de la sanción penal o en la imposición de medidas de aseguramiento. El debate se ha orientado a precisar si esta valoración compromete el principio del acto o si, bajo ciertos límites, los factores subjetivos del autor pueden admitirse dentro de un sistema penal fundado en la culpabilidad.
Algunos autores consideran que el derecho penal moderno puede admitir, bajo ciertas condiciones, la valoración de aspectos personales del autor sin que ello implique abandonar el modelo de responsabilidad por el acto. Advierten que esto es posible siempre que tales factores se analicen en función de los fines legítimos del sistema penal, como la prevención, la resocialización o la protección de la sociedad, y no como una forma de censura de la personalidad del individu––.
En esa línea, esta corporación, en la Sentencia C-910 de 2012, declaró exequible la expresión “personalidad” contenida en el numeral 2 del artículo 27 de la Ley 1142 de 200. La Sala precisó que su examen, en el contexto específico de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención preventiva en el lugar de residencia, no vulnera el principio del acto cuando se enmarca en los criterios de necesidad y suficiencia orientados a los fines de las medidas de aseguramiento. En dicho contexto, el estudio de la personalidad no tiene como propósito sancionar los rasgos personales, el temperamento o el fuero interno del acusado, sino establecer si una medida menos restrictiva de la libertad –como la detención domiciliaria– resulta adecuada para cumplir los propósitos constitucionales que justifican su limitación.
Según esta decisión, el análisis de la personalidad se justifica únicamente en cuanto tenga incidencia directa en los fines de la medida de sustitución de la detención preventiva: evitar la obstrucción de la justicia, proteger a las víctimas o asegurar la comparecencia al proceso, y cumplir la eventual condena. Para la Corte, los rasgos personales son relevantes “únicamente en cuanto repercutan directamente en los fines de las medidas de aseguramiento, de modo que “el criterio decisional no es la personalidad del imputado o acusado, sino tales finalidades.
Bajo esa premisa, incluso cuando el operador judicial niega la detención domiciliaria en atención a las características personales del procesado, no se está criminalizando su personalidad, sino aplicando un juicio de proporcionalidad y suficiencia ligado a la efectividad de la medida sustitutiva, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 308 a 313 de la Ley 906 de 2004. Por tanto, la Corte subrayó que el examen de la personalidad no avala valoraciones arbitrarias o morales, sino que debe circunscribirse a los aspectos que “repercuten directa y concretamente en el cumplimiento de los fines de las medidas de aseguramiento.
De esta forma, puede afirmarse que el derecho penal colombiano se erige sobre el principio de culpabilidad por el acto, y no sobre la peligrosidad del autor. No obstante, admite que, en ciertos supuestos –como la sustitución de una medida de detención intramural por la domiciliaria–, la evaluación de su suficiencia considere factores personales, siempre que estos guarden una relación directa con los fines de las medidas de aseguramiento.
En conclusión, el modelo penal acogido por el Constituyente de 1991 se inscribe en la tradición del derecho penal de acto, sustentado en la culpabilidad y en el respeto por la dignidad humana, en contraposición al derecho penal de autor. La eventual valoración de la personalidad del procesado no desvirtúa este paradigma, siempre que responda a criterios objetivos y funcionales orientados a la consecución de fines constitucionalmente legítimos. En ese marco, el derecho penal de autor, entendido como aquel que sanciona al individuo no por lo que hace sino por lo que podría llegar a hacer, esto es, por una supuesta predisposición al delito, no tiene cabida en el actual modelo de Estado social de Derecho.
4. La personalidad del agente como criterio para la individualización de la pena en el ordenamiento penal ordinario. Contexto histórico
En el capítulo anterior, la Sala se refirió a los principios de legalidad y del acto en materia penal. También precisó que este último se manifiesta, a su vez, en los principios de culpabilidad y de responsabilidad subjetiva. De acuerdo con lo sostenido por los demandantes y varios intervinientes, la expresión “personalidad del agente” se inscribe en el modelo del derecho penal de autor y, en concreto, en la noción de peligrosismo penal.
La Corte constata que, al margen del contexto normativo particular en el que se inserta dicha expresión –artículo 64 de la Ley 1922 de 2018–, el cual será analizado más adelante, es necesario tener en cuenta que la evolución del tratamiento normativo del término en el ordenamiento penal interno sí evidencia el tránsito progresivo desde un modelo inspirado en la peligrosidad del sujeto, propio del derecho penal de autor, hacia un sistema fundado en la culpabilidad por el acto, conforme al principio constitucional de dignidad humana.
Desde la segunda década del siglo XX, el derecho penal colombiano recibió la influencia de la Escuela Positivista del Delito, surgida a finales del siglo XIX y desarrollada principalmente en Italia, cuya máxima expresión fue el Proyecto Ferri (1921), elaborado por Enrico Ferr, de cuya escuela formaron parte varios de los penalistas más reconocidos de la époc.
Bajo esta corriente positivista se expidió el Código Penal de 1936 –Ley 95 de 1936– que, en su artículo 3
, establecía que al individualizar la pena el juez debía considerar “la gravedad y modalidades del hecho delictuoso, los motivos determinantes, las circunstancias de mayor o menor peligrosidad que lo acompañen y la personalidad del agente” [negrilla fuera del texto original]. De esta forma, la sanción podía graduarse no solo por la gravedad objetiva del hecho, sino también por el juicio moral o social que se hiciera del autor, lo que situaba el sistema penal colombiano dentro de la lógica del derecho penal de autor, centrado en el ser del delincuente, y no exclusivamente en su conducta.
En sentencia del 25 de octubre de 1965, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance del artículo 36 del Código Penal de 1936. En esa oportunidad, la Sala invalidó parcialmente la decisión del tribunal que había graduado la pena por el delito de concusión sin valorar adecuadamente la “personalidad del agente”. La Corte señaló que la “buena conducta anterior” revelaba una menor peligrosidad, por lo que dicho factor debía operar como atenuante, y no como agravante. Así, la “personalidad del agente” se concebía aún como una expresión directa de la peligrosidad del sujeto.
De manera textual, la sentencia expuso:
Está demostrada la buena conducta anterior de Camargo y Parra. Y existen datos que hacen dudar de la moralidad de algunas de las personas que figuran como acusadoras en este expediente.
Deducida la responsabilidad de los procesados, como se acaba de ver, la situación planteada en este numeral debe tener virtualidad suficiente en la individualización de la pena, la que se impondrá, en cada caso y según el art. 36 del CP, examinado, entre otras cosas, “la personalidad del agente”.
Si se recuerda que, en nuestra legislación, el criterio de responsabilidad penal se basa, en parte, en el de peligrosidad social, circunstancias como las que alegan en favor de los procesados [conducta honesta, laboriosa, sin mancha alguna como servidores del Estado], en este aparte, han de producir su efecto al pronunciar sentencia condenatoria.
Y lo produjeron en la del Tribunal, pero en sentido contrario al que aparece como natural y obvio, frente a las disposiciones penales, cuya violación fue invocada al presentar la causal primera.
Por este aspecto, es necesario admitir que el Tribunal erró en forma grave, pues apreció falsamente la situación demostrada, en lo que toca con la conducta de los incriminadosCXIII-CXIV [negrilla fuera del texto original].
Este paradigma cambió con la expedición del Decreto Ley 100 de 1980, que marcó la superación de la orientación positivista y el retorno a un modelo de culpabilidad subjetiva. A partir de la década de los cincuenta, “la dogmática penal se asentó en Colombia y pronto se superó la lucha entre la Escuela Clásica –que había influido en los Códigos Penales de 1837, 1873, 1887 y 1890– y la Escuela Positivista, cuyos postulados adoptó el Código Penal de 1936. Este nuevo estatuto siguió los fundamentos de la Escuela Neoclásica Alemana, al estructurar el injusto en torno al desvalor del resultado y analizar los elementos subjetivos en sede de culpabilida.
Aunque el artículo 6 del Código de 1980 conservó la referencia a la “personalidad del agente” como uno de los criterios de individualización de la pena, la jurisprudencia precisó su alcance dentro del nuevo marco conceptual. En sentencia del 17 de febrero de 1981, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoció que el Código “ha fundado la pena primordialmente en la culpabilidad, siguiendo el principio universal 'tot culpa, tot poena', y que, si bien ya no se sanciona la peligrosidad como en el modelo anterior, no se ha perdido de vista la personalidad del delincuente”. Para la Corte Suprema de Justicia, este concepto podía seguir siendo considerado en la medida en que reflejara la capacidad de comprender y querer el hecho o incidiera en la evaluación de la resocialización del condenado, pero no como una base autónoma para agravar la pena. Textualmente, la sentencia expuso:
En cuanto a la alegación de que no puede invocarse la peligrosidad por haber desaparecido del nuevo Código Penal, hay que decir que eso no es cierto. En verdad el Código Penal de 1980 ha fundado la pena primordialmente en la culpabilidad, siguiendo el principio universal 'tot culpa, tot poena' dando con ello un vuelco a la orientación penal sustantiva que en el anterior Código se asentaba no principalmente en la cantidad de daño causado, sino en la capacidad de causarlo, y que en el nuevo se rige por la cantidad y la forma como intención y voluntad, es decir, la libertad de conocer y decidirse, hay en cada acto.
Pero eso no quiere decir que se haya perdido de vista la personalidad del delincuente. Varias de las disposiciones del nuevo estatuto de las penas hacen expresa mención de ella, entre otras la referente a la libertad condicional (C. P., art. 72) y quien dice 'personalidad' dice capacidad de delinquir y, por tanto, peligrosidad.
La actividad humana, en particular la delictuosa, se ha dicho, es expresión de la personalidad. Una distinción entre delito y personalidad, es ilegítima. En el momento de la infracción, existe una ecuación perfecta entre el uno y la otra.
Así, pues, no es desacertado mencionar en la vigencia del nuevo Código la capacidad de delinquir para efectos de la medición de la pena y de otras consecuencias del acto delictuoso (…). Lo que pasa es que ya no se sanciona solo por la capacidad de delinquir como ocurría antes cuando se castigaban el delito imposible y la reincidencia, sino que ahora toda pena debe tener como fundamento un hecho penalmente ilícito y como medida principal la libertad de obrar en que el delincuente estuvo en el momento del acto y la consciencia y voluntad de su conducta.
Teniendo esto en cuenta y en estrecho alcance con la consideración anterior, es preciso concluir que quien estando sujeto a deberes imperiosos de la mayor importancia dentro del Estado, encomendados a él para la defensa de la sociedad, los viola en forma deliberada y grave tiene una personalidad no sujeta a frenos morales y que constituye un peligro para la colectividad en que vive.
Estas reflexiones son legítimas y pertinentes en el caso de autos y llevan a negar, como lo ha hecho el tribunal, la libertad a quien ha obrado dentro de las circunstancias en que lo hizo el peticionari.
Posteriormente, la Sala Plena de la misma corporación reafirmó esta línea interpretativa en sentencia del 12 de mayo de 1988, al declarar exequible el artículo 1 del Decreto 100 de 1980, en el marco de una acción pública de inexequibilidad. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia reiteró:
Nuestro Código Penal vigente da preeminencia a los principios de la escuela técnico-jurídica que acoge como elementos del hecho punible la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad. La responsabilidad tiene como presupuesto básico la culpabilidad y la exteriorización de la conducta y no tanto la condición personal del agente. La responsabilidad objetiva ha sido proscrita de nuestra legislación penal y la catalogación ontológica de la personalidad del agente juega apenas un papel circunstancial en la medición de la punibilidad. El elemento volitivo de la conducta supone necesariamente un nexo causal y teleológic [negrilla fuera del texto original].
Hasta este punto, puede señalarse que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia delimitó de manera progresiva el alcance de la “personalidad del agente” dentro del sistema penal introducido por el Código Penal de 1980. Si bien en un inicio admitió su consideración como criterio auxiliar para individualizar la pena, precisó que su valoración debía circunscribirse a aspectos concretos relacionados con la culpabilidad o resocialización, y no fundarse en juicios de peligrosidad o en valoraciones morales del individuo. En esa dirección, la Corte reafirmó que la responsabilidad penal se sustenta en la culpabilidad y en la manifestación externa de la conducta, de modo que la “personalidad del agente” perdió su carácter determinante y pasó a tener una función meramente instrumental en la medición de la punibilidad.
La Ley 599 de 2000 –Código Penal actual– consolidó esa evolución al eliminar toda referencia expresa a la “personalidad del agente” en el artículo 6, modificado por el artículo 4 de la Ley 2098 de 202. El sistema vigente de cuartos de punibilidad (uno mínimo, dos medios y uno máximo redujo la discrecionalidad judicial y estableció reglas objetivas para la individualización de la sanción, centradas en “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.
En consecuencia, bajo la vigencia de la Ley 599 de 2000, una vez elegido el cuarto de punibilidad aplicable, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha casado fallos de segunda instancia cuando (i) los jueces han utilizado criterios de ponderación distintos a los previstos en dicha ley y (ii) ese ejercicio ha implicado la vulneración de las garantías judiciales del procesad.
Por ejemplo, en sentencia del 18 de mayo de 2005 (rad. 21649), la Corte casó parcialmente el fallo del tribunal al advertir que este había desconocido un “incremento punitivo que no podía tener en cuenta”, en particular, la existencia de antecedentes judiciales. Puntualmente, señaló:
El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar pena (art 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.
Con claridad se percibe, entonces, la ruptura del principio de legalidad, o sea, la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal [negrilla fuera del texto original].
De igual manera, en sentencia del 20 de febrero de 2008 (rad. 21731), la Sala de Casación Penal casó la providencia de segunda instancia al constatar que se había individualizado la sanción con base en criterios ajenos al principio de culpabilidad, entre ellos, la consideración de antecedentes penales del procesado. Al respecto, sostuvo:
Esto último quiere decir que el ad quem, a pesar de que dentro de la motivación del factor cuantitativo de la pena manifestó atenerse a los criterios previstos en la ley para su determinación, sólo consideró como aspecto relevante para la imposición de tan altísima pena, además de ciertas estimaciones generales y abstractas acerca de la gravedad del delito de extorsión, la personalidad del procesado basada en la existencia de condenas anteriores por conductas punibles en su contra […]
Tal criterio no puede ser compartido por la Corte, pues si bien es cierto que cuando casó el cargo formulado por el demandante esta corporación sostuvo que el funcionario judicial, en ejercicio del poder de connotación que le asiste en la fijación de la pena, ostenta una notoria facultad discrecional basada en valoraciones tan irrefutables como imposibles de verificar, también lo es que no puede atenerse a criterios excluidos del ordenamiento jurídico, como el relativo a la “personalidad del agente” del que trataba el artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, ya que éste no se encuentra previsto en la Ley 599 de 2000 como parámetro de individualización de la pena.
[…] Adicionalmente, si de acuerdo con el principio de culpabilidad ésta se constituye en medida de la pena, y si la misma se ha definido como el reproche que se le debe efectuar a quien realiza el injusto, resulta claro que, en un objeto de connotación orientado exclusivamente al delito que se cometió, cualquier estimación relacionada con la personalidad del agente tiene que ajustarse de manera directa a las circunstancias que rodearon la conducta punible, y no a consideraciones más cercanas al derecho penal de autor que a otra cosa, como sustentar una mayor afectación del bien jurídico por el hecho de que el autor ostenta una “personalidad proclive al delito” o, en otras palabras, porque se trata de un delincuente, que fue lo que en últimas adujo el Tribuna [negrilla fuera del texto original].
En conclusión, la evolución legislativa y jurisprudencial sobre la “personalidad del agente” evidencia la consolidación de un modelo de responsabilidad penal fundado en la culpabilidad por el acto, en el que la pena se justifica exclusivamente en la conducta exteriorizada y no en las condiciones personales, morales o psicológicas del autor. La valoración de la “personalidad del agente” dejó de ser un criterio autónomo para la dosificación de la pena y se convirtió en un elemento accesorio, subordinado a las circunstancias objetivas que rodean el hecho, que únicamente procede para la evaluación de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención preventiva en el lugar de residencia. Este desarrollo reafirma la transición hacia un sistema respetuoso de la dignidad humana y del principio de legalidad, que excluye cualquier forma de apreciación subjetiva o anticipada de la peligrosidad del sujeto.
5. Los conceptos jurídicos indeterminados en el derecho penal: alcances y límites jurisprudenciales
En la presentación del caso, la Sala precisó que, en los términos de las intervenciones recibidas y el concepto del procurador general de la nación, para resolver el problema jurídico planteado, debía dilucidar si la expresión “personalidad del agente” es un concepto jurídico indeterminado y, de ser así, si su alcance y contenido pueden ser identificados con base en las normas constitucionales, estatutarias y legales que regulan la JEP. El presente capítulo reiterará la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado de delimitar los alcances de esa noción y recordará que en la Sentencia C-910 de 2012, la Corte concluyó que la voz “personalidad” sí debe ser enmarcada en esa idea.
Dado que no es materialmente posible que un texto legal prevea todos los supuestos de la realidad y que, en ocasiones, el uso de un lenguaje técnico puede contener ambigüedades propias del lenguaje natural, en materia penal los conceptos jurídicos indeterminados cumplen la función de otorgar un margen razonable de flexibilidad interpretativa. Este margen permite a los jueces adecuar la norma a las particularidades de cada caso sin desconocer los principios de legalidad ni de seguridad jurídica. En este contexto, se entiende por concepto jurídico indeterminado aquella disposición “que de su tenor literal no encuentra definido su alcance, sino que el mismo es establecido al momento de su aplicación por el intérprete.
La utilización de estos contenidos abiertos por parte del legislador responde, entonces, a la necesidad de prever situaciones imprevisibles o complejas, siempre que su aplicación esté guiada por criterios objetivos, racionales y verificables que impidan decisiones arbitrarias. Entre los ejemplos más comunes de tales conceptos se encuentran expresiones como “buenas costumbres”, “móviles bajos o abyectos”, “con crueldad”, “maliciosamente”, entre otro.
Por tanto, la existencia de conceptos jurídicos indeterminados en el derecho penal no resulta incompatible con la exigencia de tipicidad, siempre que su contenido y alcance pueda precisarse mediante el examen integral del ordenamiento jurídico. Ello garantiza que el destinatario de la norma conozca de antemano las consecuencias jurídicas de sus actos y pueda ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Así, el juez no crea derecho de manera discrecional, sino que interpreta y aplica la ley conforme a los fines constitucionalmente legítimos y al respeto por la dignidad humana, asegurando que su decisión se fundamente en una valoración razonable, motivada y proporcional de las circunstancias del caso concret.
En relación con este punto, en la Sentencia C-281 de 2017, reiterada en la Sentencia C-069 de 2023, la Corte indicó:
[E]l principio de legalidad no es vulnerado por cualquier indeterminación normativa, sino por una indeterminación insuperable, situación que se presenta cuando una norma es ambigua y 'ni aun con apoyo en argumentos jurídicos razonables es posible trazar una frontera que divida con suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito'. De acuerdo con este criterio, una indeterminación inicial se entiende superada si (i) como resultado de la interpretación razonable se asegura un grado admisible de previsibilidad a los destinatarios de la ley, (ii) se garantiza el derecho de defensa pues una eventual imputación o acusación por violar la norma es susceptible de ser refutada y (iii) el sentido del precepto es tan claro que es posible definir cuál es el comportamiento que pretende prevenirse o estimularse.
Por consiguiente, en este ámbito, el juicio de estricta legalidad “consiste en verificar si la disposición (i) resulta tan vaga o ambigua que impide delimitar con claridad la frontera entre lo lícito y lo ilícito, lo que afecta la previsibilidad de sus consecuencias jurídicas; (ii) obstaculiza el ejercicio del derecho a la defensa del procesado; y (iii) dificulta comprender la conducta que busca prohibirse o promoverse en protección de un bien jurídico.
Ahora bien, respecto de lo que debe entenderse por expresiones ambiguas, vagas o de textura abierta, la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado lo siguiente:
a) Las ambiguas 'pueden tener distintos significados según los diferentes contextos en que vayan insertadas, o bien que en una misma palabra puede tener distintos matices de significado en función de esos contextos diversos. Tal es el caso, por ejemplo, de expresiones como 'libertad' o 'autonomía.
b) Las expresiones vagas son aquellas cuyo 'foco de significado es único y no plural ni parcelado, pero [su modo de empleo] hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de acción de ella. Este sería, por ejemplo, el caso de la expresión civil 'precio serio'; en ocasiones es fácil saber cuándo un precio es serio o no, pero en muchas otras no lo será tanto.
c) Finalmente, respecto de las de textura abierta 'toda expresión, aunque no sea ambigua ni vaga, tiene una 'textura abierta', por lo que, eventualmente, puede perder sus atributos de precisión, enfrentándose a casos en el que su uso puede presentar 'perplejidades o desconciertos legítimos'. Tal es el caso, por ejemplo, de la expresión 'incesto', que si bien está clara y precisamente definida en la actualidad, se enfrentará a casos en los que su uso será polémico, como consecuencia de las nuevas tecnologías de reproducció.
Adicionalmente, la Corte ha establecido una serie de reglas que orientan el uso de conceptos jurídicos indeterminados, especialmente cuando su aplicación puede implicar la restricción de derechos y libertades constitucionales. Dichas reglas son las siguientes:
- Los conceptos jurídicos indeterminados no suponen la discrecionalidad de las autoridades, puesto que implican clasificar una situación para tomar una única medida apropiada o justa.
- Si bien se admite cierto grado de indeterminación y ambigüedad en el lenguaje jurídico, y no obstante no todo concepto jurídico indeterminado sea per se inconstitucional, el legislador debe evitar emplear palabras y conceptos que impliquen un grado de ambigüedad tal, que afecten la certeza del derecho y lleven a una interpretación absolutamente discrecional de la autoridad a quien corresponde aplicar determinada disposición, especialmente cuando se trata de normas que restringen el derecho a la libertad en sus múltiples expresiones.
- En materia sancionatoria, ya sea penal o disciplinaria, la exigencia de certeza sobre el supuesto de hecho de una norma es mayor, puesto que la aplicación de esta puede implicar una afectación más profunda de los derechos y libertades constitucionalmente protegida.
En la ya citada Sentencia C-910 de 2012 (supra n.° 86 a 88), la Corte analizó si la utilización de un concepto jurídico indeterminado como criterio para conceder la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención preventiva en el lugar de residencia vulnera la libertad individual o el derecho al debido proceso. Al respecto, precisó que la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, incluso en el ámbito sancionatorio, no comporta automáticamente la inconstitucionalidad de la expresión o de la disposición que lo contiene. Tal situación únicamente se presenta cuando la indeterminación genera una restricción indebida o desproporcionada de los principios y derechos constitucionales.
En esa línea, el fallo sostuvo que, aunque la expresión “personalidad” es un concepto jurídico indeterminado, el ordenamiento jurídico ofrece herramientas hermenéuticas suficientes para precisar su alcance a partir de criterios objetivos, excluyendo aquellos aspectos de la personalidad que no inciden directamente en el cumplimiento de los fines constitucionalmente legítimos de las medidas de aseguramiento
[E]s menester constatar primero si ella es ambigua, vaga o de textura abierta. De encontrar acreditado lo anterior, se debe establecer si […] constituye un concepto jurídico indeterminado a la luz de los siguientes elementos: (i) la indeterminación no puede ser examinada de manera general, sino dentro del contexto en el que se emplea el respectivo concepto; (ii) el criterio para establecer la admisibilidad de un concepto indeterminado en un contexto particular, es su incidencia e impacto en los principios y derechos constitucionales; y (iii) la indeterminación del concepto puede ser superada y disuelta, de modo que, a partir de los elementos de juicio que ofrece el propio ordenamiento jurídico se pueda identificar y precisar el contenido, sentido y alcance del respectivo precepto, no se configura la inconstitucionalidad.
En sus escritos de intervención, la JEP y el procurador general de la nación coincidieron en que, si bien el término “personalidad del agente” es un concepto jurídico indeterminado, las normas que regulan la justicia transicional en Colombia ofrecen herramientas hermenéuticas suficientes para precisar su alcance. Aunque el Ministerio de Defensa considera que dicho término no es un concepto jurídico indeterminado, sí está de acuerdo en que aquel desarrolla alguna de esas normas.
En un sentido opuesto, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, el Semillero en Derecho Penitenciario de la Pontificia Universidad Javeriana y la Fundación Proyecto Inocencia estiman que las Leyes 1922 de 2018 y 1957 de 2019, así como el AFP, no contienen elementos para interpretar y aplicar objetivamente el criterio de la “personalidad del agente” en el ámbito de la individualización de las sanciones que impone el SIVJRNR.
En razón de los términos del debate constitucional, procede la Sala a presentar brevemente las características del SIVJRNR. Para comprender mejor tales características y la manera en que estas podrían impactar el alcance de la expresión acusada, la Corte seguirá el método deductivo. De esta manera, en el siguiente orden, se referirá al SIVJRNR y sus principios; la estructura de la JEP; los procedimientos que adelanta la JEP; la clasificación de las sanciones y sus finalidades; la dosificación o individualización de las sanciones; y, por último, al derecho penal de acto en la individualización de las sanciones.
El SIVJRNR y sus principios. Por medio del AFP, el Estado colombiano y las FARC-EP acordaron poner fin al conflicto armado interno que por más de cincuenta años padeció el país. Este Acuerdo versa, de manera fundamental, sobre las siguientes materias: (i) la reforma rural y agraria (Punto 1, (ii) la forma en la que quienes dejaron las armas participarían en la construcción política y democrática del país (Punto 2; (iii) el cese al fuego y fin del conflicto (Punto 3, (iv) el problema de las drogas ilícitas (Punto 4; (v) la verdad, justicia y la reparación para las víctimas (Punto 5; y (vi) la implementación, verificación y refrendación de los compromisos (Punto 6.
Para el estudio y solución de los cargos propuestos, resulta de especial relevancia el Punto cinco del AFP, relativo a las víctimas del conflicto armado. En él las delegaciones negociadoras acordaron la creación del SIVJRNR, que tendría como ejes la materialización de los derechos de las víctimas y la transición a la paz, mediante la terminación del conflicto armado intern.
Conscientes de que en el conflicto se cometieron delitos políticos y conexos, que no hubo rendición de alguna de las partes y que la justicia transicional se debía enfocar en juzgar a los máximos responsables de los crímenes más atroce, so pena del colapso del sistem, los firmantes crearon un andamiaje de justicia transicional con componentes restaurativos, retributivos y prospectivos. El SIVJRNR estaría integrado por distintas salas y entidades dedicadas a estas tareas: “(i) conceder la amnistía más amplia posible a los delitos políticos y conexos a ellos cometidos con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, así como la concesión de beneficios penales a aquellas personas que fueron condenadas por la protesta social; (ii) conceder beneficios penales condicionados a las conductas punibles a aquellas personas que aporten efectivamente a la realización de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral con garantías de no repetición e (iii) investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos ocurridas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado que no puedan recibir formas de renuncia a la acción penal.
Además, con el fin de incorporar las disposiciones del AFP al ordenamiento jurídico y blindarlas de contingencias política, el Congreso de la República aprobó los actos legislativos 0 y 0 de 2017. El primero creó un título transitorio en la Constitución Política y estableció el SIVJRNR, el cual está compuesto por la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas (UBPD), la JEP y las medidas de reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no repetició. El segundo acto legislativo adicionó un artículo transitorio a la Constitució, que, entre otras disposiciones, estableció que “[l]as instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final”, lo que implica que “los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado.
Ahora bien, dentro de los principios básicos del SIVJRNR reconocidos en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 se destacan: (i) la centralidad de las víctimas, (ii) el reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido, (iii) el reconocimiento de responsabilidad por parte de todos aquellos que participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los Derechos Humanos y al DIH, y (iv) la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.
Con ocasión de la expedición de la Ley 1957 de 2019, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, mediante la Sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional efectuó el control de constitucionalidad automático de esta norma. Señaló que la lógica del SIVJRNR estaba enfocada en la adopción de criterios de selección y priorización para garantizar los derechos de las víctimas, contribuir a la consecución de la paz y realizar la justicia en un plazo razonable. Asimismo, resaltó que este modelo premia la reconciliación, la cual es posible a partir del reconocimiento de verdad, “prerrequisito para la justicia restaurativa”. A su vez, recordó que el artículo 24 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 prevé que la JEP “se regirá por los lineamientos establecidos en (i) la Constitución Política, (ii) los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017, (iii) las normas sobre procedimiento que se expidan para el funcionamiento de la JEP conforme a lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo número 01 de 2017 y lo establecido en esta ley”.
En tales términos, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2017 y de la Sentencia C-080 de 2018, se observa que el SIVJRNR está marcado principalmente por un concepto de justicia restaurativa, que se concentra en la reparación del daño y en la reconstrucción del tejido social, sin que dicho modelo deje de lado la noción de justicia retributiva, observable en la existencia de diferentes tipos de sancione.
La estructura de la JEP. En relación con la estructura de la JEP, el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispuso la creación de tres salas de justicia: la Sala de Amnistía e Indulto (SAI), la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) y la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de los Hechos (SRVR). A continuación, se presentan las principales funciones de cada sala:
| Sala | Funciones |
| SAI | Otorga amnistías o indultos a las personas procesadas o condenadas por los delitos amnistiables, enlistados en la Ley 1820 de 201. |
| SDSJ | Define las situaciones jurídicas (i) en los casos menos graves, (ii) de los integrantes de la fuerza pública que hayan cometido conductas que tengan relación directa o indirecta con el conflicto armado y (iii) de los terceros que se sometan de manera voluntaria a la JE. |
| SRVR | Abre los casos que investiga la JEP sobre los hechos más graves y representativos, a partir de los criterios de selección y priorización definidos en el andamiaje legal de la JEP, recibe versiones individuales y colectivas, convoca a audiencias de reconocimiento de responsabilidad y presenta resoluciones de conclusión de los casos priorizados ante el Tribunal para la Pa. |
El Acto Legislativo 01 de 2017 también dispuso la creación de un Tribunal para la Paz y lo erigió como el órgano de cierre y la máxima instancia de la JE. Este Tribunal está conformado por dos secciones de primera instancia, una sección de revisión de sentencias, una sección de apelación y una sección de estabilidad y eficacia. A su turno, las secciones de primera instancia se dividen en la sección de primera instancia para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad y en la sección de ausencia de reconocimiento de verdad y de responsabilidad de los hechos y conductas. Las funciones de cada sección son las señaladas por la Ley Estatutaria 1957 de 2019, así:
| Sección | Funciones |
| Sección de Primera Instancia para Casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad | Dictar sentencias e imponer sanciones propias a los acusados que reconozcan responsabilidad y aporten a la verda. |
| Sección de Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad | Realizar juicios adversariales cuando no haya reconocimiento de responsabilidad, y, en ese caso, imponer sanciones alternativas u ordinaria. |
| Sección de Revisión de Sentencias | Revisar las resoluciones o sentencias de la justicia ordinaria, dar trámite a las acciones de tutela y estudiar las solicitudes de garantía de no extradició. |
| Sección de Apelación | Decidir sobre las impugnaciones de las sentencias dictadas por las secciones de primera instancia, los recursos de apelación que se interpongan contra las Salas de la JEP y las impugnaciones de las acciones de tutela instauradas contra las decisiones de algún órgano de la JE. |
| Sección de Estabilidad y Eficacia | Garantizar el cumplimiento de las decisiones de la JEP cuando esta cumpla su límite tempora. |
Esta estructura puede graficarse del siguiente modo:
Gráfica 1.
Fuente: elaboración propia
Los procedimientos que adelanta la JEP. Respecto de los procedimientos que adelanta la JEP, el artículo 73 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 precisa que esta jurisdicción aplicará dos procedimientos: uno en caso de reconocimiento de verdad y de responsabilidad y otro en caso de ausencia de dicho reconocimiento. Estos procedimientos son desarrollados de un modo más completo en la Ley 1922 de 2018, por medio de la cual se adoptan las reglas de procedimiento para la JEP. A continuación, se exponen las principales características de cada procedimiento.
Procedimiento en caso de reconocimiento de responsabilidad. Este proceso se caracteriza por la construcción dialógica de la verdad entre los sujetos procesales e intervinientes. El libro segundo de la Ley 1922 de 2018 desarrolla los procedimientos a seguir en caso de reconocimiento de responsabilidad. Al respecto, la norma dispone que, primero, el reconocimiento debe hacerse ante la SRVR (capítulo primero); luego, el asunto pasa a conocimiento de la Sección de Primera Instancia en Casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (capítulo segundo), la cual, después de evaluar si hay correspondencia entre los hechos endilgados y el reconocimiento de la verdad (artículos 29 y 31) y de verificar el cumplimiento de las condiciones de contribución a la verdad y la forma de reparación (artículo 30), dictará una sentencia en la que impondrá una sanción. En caso de que el reconocimiento de la verdad y la responsabilidad no sea por todas las conductas endilgadas, la Sección puede ordenar la ruptura de la unidad procesal y remitir el expediente en lo no aceptado a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) (artículo 32.
Procedimiento en caso de que no se reconozca responsabilidad. Se trata de un procedimiento adversarial, en el que existe un escrito de acusación, un ejercicio de práctica probatoria y una audiencia de juzgamiento. Cabe anotar que antes del inicio del juicio oral los procesados pueden aceptar tardíamente su responsabilidad (artículo 44), en cuyo caso la Sección de Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad podrá imponer sanciones alternativa. En dado caso de que no haya ningún reconocimiento de verdad y responsabilidad y el compareciente sea vencido en juicio, la consecuencia necesaria será la imposición de una sanción ordinaria a cargo de la antedicha secció.
Como puede apreciarse, la determinación del procedimiento a seguir y su curso, así como la imposición de una sanción propia, alternativa u ordinaria, giran en torno al reconocimiento de verdad y responsabilidad. En otras palabras, ambos reconocimientos son consustanciales a los procedimientos y al fundamento de las sanciones, por lo que su verificación tiene lugar a lo largo de aquellos, y no solo al momento de la individualización de la sanción. Al respecto, en la Sentencia SU-333 de 2020, la Corte anotó:
1.6. […] el Acto Legislativo indica que, para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de judicial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. En virtud del carácter integral del Sistema, dichos compromisos se cumplirán, no solo ante la JEP, sino también, ante los espacios extrajudiciales como la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No repetición (CEV) y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas (UBPD), razón por la cual, los postulados deben estar a disposición de dichas instituciones para aportar a la construcción de la verdad plena, es decir, relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades.
1.7. Se observa que la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz implica una nueva concepción de la justicia que se centra esencialmente en la realización de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, la consecución de la paz estable y duradera, fundada en la lucha contra la impunidad y la materialización de la justicia restaurativa, y la concesión condicionada de beneficios penales dirigidos a la renuncia de la acción penal. Se trata, como lo ha reconocido la propia jurisprudencia constitucional, de un modelo de justicia que difiere en aspectos relevantes de los modelos de justicia penal ordinaria.
Conforme a lo anterior, en virtud del carácter integral del SIVJRNR, el aporte de la verdad, la reparación a las víctimas y las garantías de no repetición no han de hacerse únicamente ante la JEP, sino que también deberán efectuarse en los espacios extrajudiciales, ante la CEV y la UBPD. En concordancia con ello, el artículo 49 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 preceptúa que, si durante la vigencia de la JEP, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento diferenciado para agentes del Estado se rehusaran a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la CEV o la UBPD, aquellos “perderán el derecho a que se les apliquen los beneficios previstos en cualquier tratamiento de los definidos como especial, simultáneo, equilibrado y equitativo”.
La clasificación de las sanciones y sus finalidades. La Ley Estatutaria 1957 de 2019 elevó la justicia retrospectiva y la justicia prospectiva a la categoría de principios en línea con el AFP. La primera se refiere a la función de la JEP de investigar y juzgar los crímenes del conflicto armado pasado, para buscar la verdad y aplicar las sanciones del caso. Por su parte, la justicia prospectiva, como componente de la justicia restaurativa, implica que el derecho de acceso a la justicia proyecta sus efectos “en el restablecimiento de relaciones de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras generaciones.
En materia de las sanciones que pueden ser impuestas por el Tribunal para la Paz, el artículo 25 del Acto Legislativo 01 de 2017 preceptuó que estas serían de tres tipos: propias, alternativas y ordinarias. Posteriormente, la Ley Estatutaria 1957 de 2019 precisó las condiciones que deben cumplir los comparecientes para acceder a cada una de estas sanciones y el modo en que estás se ejecutarían, así:
| Tipo de sanción | A quiénes se aplica | Duración |
| Sanciones propias | A quienes aporten verdad plena y detallada y, además, acepten responsabilidad ante SRV. | Restricción efectiva de derechos y libertades entre cinco (5) y ocho (8) años (por ejemplo, libertad de residencia y movimiento) |
| Sanciones alternativas | A quienes aporten verdad plena y acepten de responsabilidad ante la Sección de Ausencia de Reconocimiento de Verdad antes de la sentenci. | Privación de la libertad de cinco (5) a ocho (8) años |
| Sanciones ordinarias | A quienes no aporten verdad plena ni acepten responsabilida. | Privación efectiva de la libertad de quince (15) a veinte (20) años |
Además, la Ley Estatutaria 1957 de 2019 previó en su artículo 129 las denominadas sanciones inferiores a 5 años, cuyos destinatarios son quienes no hayan tenido una participación determinante en las conductas más graves y representativas, pero hayan intervenido en ellas. Aquellas personas se verán sometidas a sanciones propias o alternativas que tendrán una duración mínima de dos (2) años y una máxima de cinco (5) años, incluidas las aplicables por concurso de delitos.
Todas las sanciones pueden resumirse del siguiente modo:
| Sanción | Fin perseguido | Duración | Consecuencia | Supuesto de hecho |
| Propia | Restaurativo y Reparador | De cinco (5) a ocho (8) años | Restricción efectiva de la libertad, como de restricción y movimiento. Implica la ejecución de Trabajos, Obras y Actividades con contenido Restaurador – Reparador (TOAR) | Sujetos que reconocen verdad y responsabilidad ante la SRVR |
| Alternativa | Retributivo | De cinco (5) a ocho (8) años | Incluyen privaciones efectivas de la libertad como cárcel o prisión | Sujetos que reconocen verdad y responsabilidad ante la Sección de enjuiciamiento antes de que se dicte sentencia |
| Ordinaria | Retributivo | De quince (15) a veinte (20) años | Incluyen privaciones efectivas de la libertad como cárcel o prisión | Sujetos que comparecen ante la JEP y no reconocen verdad ni responsabilidad |
| Inferiores (es una subcategoría de las sanciones propia y alternativa) | Restaurativo, reparador y retributivo | De dos (2) a cinco (5) años | Imposición de sanciones propias y alternativas | Sujetos que no hayan tenido una participación determinante en las conductas más graves y representativas, aun interviniendo en ellas, salvo que se trate de las hipótesis contempladas en el literal h) del artículo 84 de la Ley Estatutaria 1957 de 201 |
Al realizar el control automático de constitucionalidad de la ley estatutaria de la JEP, la Corte destacó, frente a cada uno de los tipos de sanciones lo siguient'''''': (i) sanciones propias, “[p]ara acceder a los tratamientos penales especiales es requisito sine qua non aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, entendiéndose satisfecho este requisito cuando el relato de las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión es exhaustiva y detallada”; (ii) sanciones alternativas, “[e]l artículo desarrolla el tratamiento penal especial consistente en la sanción alternativa. En este caso la restricción de la libertad deberá cumplirse en establecimiento carcelario y penitenciario ordinario [...]. En cualquier caso, las sanciones deben contar con un contenido restaurativo que debe ser cumplido por los responsables” y (iii) sanciones ordinarias, “se impondrán a quienes sean condenados sin haber reconocido verdad y responsabilidad. En consecuencia, cumplirán las funciones previstas en las normas penales, sin que ello obste para obtener redenciones en la privación de libertad, bajo la condición de que el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio, durante el tiempo que permanezca privado de libertad”.
Acerca de las sanciones inferiores a cinco (5) años, la Sentencia C-080 de 2018 advirtió que estás encuentran su fundamento en el artículo transitorio 66 de la Carta Política, “que regula la facultad de selección, ampliamente analizada en esta Sentencia, y faculta respecto de personas responsables de hechos no seleccionados, la concesión de diferentes tratamientos penales especiales, y define que, una Ley Estatutaria como la que se estudia, debe establecer 'los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución penal de todos los casos no seleccionados”.
Ahora bien, como se indicó en la última tabla, los fines que persigue cada una de las sanciones a disposición del Tribunal para la Paz pueden ser de naturaleza restaurativa o retributiva, y su nivel de intensidad dependerá del grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad que se haga ante la JEP mediante las declaraciones individuales o colectiva. Sobre este punto, en la Sentencia C-080 de 2018, la Corte consideró que “las sanciones propias tendrán una función esencialmente restaurativa, en tanto que las sanciones alternativas y ordinarias tendrán una función esencialmente retributiva. El Acuerdo Final incluye un listado de actividades que podrán ser consideradas como componentes restaurativos de la sanción en zonas rurales y urbanas, y que pueden ser tenidas como ilustración de acciones reparadoras en el curso de las sanciones propias”.
Las sanciones propias pueden catalogarse como verdaderas medidas restaurativas, cuya finalidad principal es la reparación del daño causado a las víctimas y a la sociedad. Al efecto, el artículo 141 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 enlista una serie de TOAR, enfocados en dicho fin, los cuales consisten en proyectos de trabajos, obras o actividades reparadoras y restaurativa. Los TOAR son inherentes a las sanciones propias que impone la JEP, y no a los mecanismos no sancionatorios de definición de la situación jurídica (MNSDSJ), como la renuncia a la persecución penal (RPP.
Así, en su inciso 5, el citado artículo 141 dispone que los comparecientes ante la SRVR podrán presentar un proyecto detallado, individual o colectivo de ejecución de los TOAR o, en su defecto, la Sala realizará la respectiva formulación del proyect. Estos proyectos, así como los que formule la Sala, deberán establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución o con las autoridades indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción cuando esta vaya a ejecutarse en resguardos. Lo anterior, con el fin de recibir su opinión y verificar que no se opongan al programa, obra o proyecto elegid. Expresamente, la norma determina que “[l]as víctimas, si lo creen conveniente, podrán comunicar al Tribunal su opinión sobre el programa propuesto, incluso en los casos en los que la propia Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad sea la que lo formule”.
Sobre este particular, la Corte Constitucional señaló que en la construcción y diseño del proyecto restaurativo debe existir una participación de las víctimas. Al respecto, en la Sentencia C-080 de 2018, afirmó: “[l]a JEP debe tener en cuenta, en todo caso, que, si bien las sanciones propias no se cumplen en condiciones convencionales de privación de la libertad, tendrán una efectiva restricción de derechos, esto es, las personas sancionadas no podrán salir de ciertos espacios territoriales fijados y deberán desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP previa participación activa de las víctimas en su definición”.
Esta participación por parte de las víctimas no se limita a la definición del proyecto de reparación, sino que, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 1922 de 2018, respecto de procedimientos seguidos ante la SRVR y la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, estas dependencias “podrán adoptar las medidas que estimen oportunas e idóneas para promover la construcción dialógica de la verdad entre los sujetos procesales e intervinientes, que propendan por la armonización y sanación individual, colectiva y territorial, y promoverán la construcción de acuerdos aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en todas las fases del procedimiento”.
Una vez que la SRVR apruebe el proyect, deberá incluirlo en la Resolución de Conclusiones que ponga a disposición de la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilida. A su turno, esta Sección tendrá que realizar un ejercicio de evaluación de correspondencia entre las conductas, los responsables y las sanciones; imponer las sanciones propias en la sentencia y decidir sobre el proyecto presentado en la Resolución de Conclusiones, lo que implica su aprobación, modificación o devolución a la SRVR, todo ello en virtud de lo señalado en el artículo 92 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019. Antes de imponer las sanciones propias, la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad deberá verificar que el compareciente haya cumplido con las obligaciones de aportes a la verdad y la reparación en el marco del SIVJRN.
Por otra parte, de conformidad con los artículos 142 y 143 de la Ley Estatutaria de la JEP, las sanciones alternativas y ordinarias tienen un carácter netamente retributivo. En este sentido, su principal característica se enfoca en el cumplimiento de una pena que afecta la libertad de modo efectivo.
Como se ha venido anotando, el tratamiento de los comparecientes ante la JEP dependerá del grado de aporte a la verdad y del reconocimiento de responsabilidad. El contenido de estos compromisos no es subjetivo, pues está reglado en el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, el cual establece los requisitos para gozar del tratamiento especial que ofrece esta jurisdicción. Estas normas disponen que es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, y puntualiza qué significa cada uno de estos concepto .
En esta dirección, el parágrafo 1 del citado artículo 20 determina que el incumplimiento intencional de cualquiera de las condiciones del régimen de condicionalidad o de cualquiera de las sanciones impuestas por la JEP tendrá como efecto la pérdida de tratamiento especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías. Agrega la norma que dicho cumplimiento será verificado caso por caso y de manera rigurosa. En la misma línea, el parágrafo 3 del mismo artículo prescribe que la ley de procedimiento definirá un incidente mediante el cual la JEP verificará el cumplimiento del régimen de condicionalidad.
Al respecto, la Ley 1922 de 2018 estableció en su artículo 67 el incidente de incumplimiento como mecanismo para hacer seguimiento a la satisfacción del régimen de condicionalidad. Esta herramienta puede ser activada de oficio o por solicitud de la víctima, su representante, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la UIA, y las diferentes Salas y Secciones de la JEP. Abierto el incidente, se dispondrá de un término de cinco días para que se alleguen pruebas del incumplimiento, luego de la práctica de pruebas las partes podrán presentar sus alegaciones y dentro de los diez días siguientes la Sala o Sección encargada resolverá si se incumplió o no el régimen de condicionalidad. En caso tal de que se encuentre demostrado el incumplimiento al régimen de condicionalidad, el asunto será remitido a la jurisdicción ordinaria para que asuma competencia sobre los hechos.
En idéntico sentido, el AFP advierte que, “para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia el SIVJRNR es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición (…). Se entiende por tratamiento especial las sanciones propias y alternativas previstas en el numeral 60” .
De este modo, todos los comparecientes ante la JEP deben contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral como condición de permanencia en el SIVJRNR y para recibir el tratamiento especial que ofrece esa jurisdicción.
La dosificación de la sanción. La imposición de las sanciones en la JEP no termina con la identificación del tipo de sanción a imponer. Tanto en la Ley Estatutaria 1957 de 2019 como en la Ley 1922 de 2018 existen parámetros para la dosificación de las sanciones. Todos estos parámetros, establece el AFP, han de ser leídos en armonía con el debido respeto de los derechos fundamentales de los comparecientes, especialmente, del derecho al debido proces. Como se anotó en líneas arriba, a partir del Acto Legislativo 02 de 2017, el AFP se adoptó “como política de Estado, de manera que todos los órganos, instituciones y autoridades del Estado, se encuentran comprometidos con su desarrollo e implementación de buena fe, y por tanto, cualquier desarrollo del mismo debe tener por objeto su cabal cumplimiento y guardar coherencia con sus contenidos, finalidades, espíritu y principios”.
El artículo 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 dispone que las resoluciones y sentencias impuestas conforme a las normas especiales de la JEP enunciarán de manera precisa el contenido de la sanción, el lugar de su ejecución, así como las condiciones y efectos de las sanciones por los delitos no amnistiables. En este orden, precisa que, “[e]n la dosificación de las sanciones, los magistrados deberán tener en cuenta los siguientes criterios: || 1. El grado de verdad otorgado por la persona, y la prontitud con la que se haya hecho. || 2. La gravedad de la conducta sancionada. || 3. El nivel de participación y responsabilidad, las circunstancias de mayor y menor punibilidad, y || 4. Los compromisos en materia de reparación a las víctimas y garantías de no repetición”.
A su turno, el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 –el cual contiene la expresión demandada– establece los criterios para la individualización de la sanción. Sin embargo, este artículo tampoco distingue la aplicación de tales criterios de acuerdo con el tipo de sanciones que puede imponer la JEP. Este artículo es claro al señalar que estos parámetros serán tenidos en cuenta para la dosificación de “las sanciones propia, alternativa y ordinaria”.
La dosificación de la sanción estará a cargo de la Sección que posea el conocimiento de la actuación. En el caso de la imposición de sanciones, se enunciará el contenido de la sanción, su lugar de ejecución y sus condiciones y efecto. El cumplimiento de las sanciones propias debe materializarse mediante la sujeción a un régimen de supervisión permanente por parte de la JEP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley Estatutaria 1957 de 201. Por su parte, las sanciones alternativas u ordinarias incluyen privaciones efectivas de la libertad en la cárcel o en prisión, según el inciso 2 del artículo 130 de la misma ley.
Estas sanciones no son fijas ni inmodificables, ya que pueden estar sometidas a descuentos. Así, en lo que tiene que ver con las sanciones propias, el artículo 132 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 dispone que, en el caso de los integrantes de las FARC-EP que permanecieron en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) o en una ubicación territorial definida y verificable, podrán descontar su tiempo de permanencia como tiempo de cumplimiento de la sanción, siempre que en esa época hubieran realizado TOAR.
Adicionalmente, ciertas actividades, trabajos u obras pueden ser considerados como cumplimiento anticipado de sanciones propias tanto para los miembros de la Fuerza Pública como para las personas reincorporadas. Sobre el particular, los artículos 139 y 140 de la citada ley estatutaria establecen que estas actividades serán consideradas por la SRVR y por el Tribunal para la Paz al momento de imponer sanciones, siempre que estas hayan reparado a las víctimas o hayan tenido un impacto restaurador. En ambos casos, será la Secretaría Ejecutiva de la JEP la entidad encargada de dar fe pública de la realización de actividades, trabajos u obras que se ejecuten como cumplimiento anticipado de las sanciones.
Respecto del cumplimiento de las sanciones propias, el literal d) del artículo 92 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 establece que la Sección de Primera Instancia para casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad tendrá la función de supervisar y certificar el cumplimiento efectivo de su sentencia con el apoyo de los órganos y mecanismos de monitoreo y verificación del SIVJRNR, los cuales deberán presentar informes periódicos sobre el cumplimiento. En desarrollo de este precepto, el artículo 67 de la Ley 1922 de 2018, atinente al incidente de incumplimiento descrito en líneas arriba, señala que “[p]ara la verificación del cumplimiento de las sanciones, las Secciones podrán apoyarse en los organismos y entidades a que se refiere la Ley Estatutaria de Administración de Justicia de la JEP”.
Por último, ha de destacarse que los conceptos de escogencia, dosificación y cumplimiento de la sanción difieren entre sí. La escogencia de la sanción dependerá del grado de aporte a la verdad y de reconocimiento de responsabilidad, así como de la etapa en que esto suceda, lo cual puede dar lugar a la imposición de una sanción propia, alternativa u ordinaria. De otro lado, la dosificación es transversal a todas las sanciones y se guía por lo descrito en los artículos 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y 64 de la Ley 1922 de 2018. Al respecto, es preciso tener en cuenta que dentro de los criterios de dosificación también se encuentra previsto “el momento y las características del aporte de verdad”. Esto permite concluir que el aporte de la verdad es un asunto que impacta tanto en la selección de la sanción como en su dosificación. Finalmente, en cuanto al cumplimiento de la sanción, en el AFP y en la Ley Estatutaria de la JEP se definieron varios mecanismos –como el incidente de incumplimiento– y órganos encargados monitorear, vigilar y controlar el cumplimiento de las sanciones.
El derecho penal de acto en la dosificación de las sanciones y la valoración de las capacidades de los comparecientes para la definición del TOARho penal de acto en la dosificación de las sanciones y la valoración de las capacidades de los comparecientes para la definición del TOAR. La jurisprudencia constitucional ha concluido que resulta válido que los mecanismos propios de la justicia transicional se diferencien de los mecanismos habituales de los procesos penales ordinarios. Esto es así porque su objeto es “lograr la judicialización y terminar así –ciertamente, con ciertos sacrificios– las caóticas realidades sociales de conflictos, violencia y violaciones masivas de derechos humanos. No obstante, la Sala Plena ha sido clara en sostener que los ajustes al ordenamiento jurídico y los contenidos normativos especiales que demandan la transición y, en particular, la reconciliación y la paz “en ningún caso puede[n] anular la especial posición que ocupa la Carta Política dentro de la ordenación jerárquica.
El derecho penal de acto no solo está previsto en el artículo 29 de la Constitución, sino también en las normas superiores que gobiernan la justicia transicional. El artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que la JEP “conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas […] por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos”. En similar sentido, el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 establece que, entre los objetivos del componente de justicia del SIVJRNR está el de adoptar decisiones respecto de “hechos cometidos en el marco del [conflicto armado interno] y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos” [negrillas fuera del texto original].
Al respecto, en la Sentencia C-112 de 2019, la Corte recordó que las garantías del debido proceso son, aun en la justicia transicional, no solo un medio para “alcanzar la paz por medio del derecho”, sino también una “piedra angular irremplazable”. De este modo, si bien pueden flexibilizarse aspectos como los términos judiciales o la creación de órganos de judicialización, la justicia transicional no puede “anular los aspectos que conforman [el] núcleo esencial” del debido proceso. Esto significa que “las reglas procesales y regulatorias de los componentes” del SIVJRNR y, por tanto, de la JEP “deben atarse a sus elementos”.
La JEP ha entendido que las conductas y los hechos cometidos “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado sustentan su competencia desde la perspectiva materia. Asimismo, le permiten “resolver sobre los beneficios relacionados con la libertad otorgados por el Sistema” y “decidir sobre los beneficios penales definitivos (amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal, sanciones propias y alternativas, entre otros)” [negrillas fuera del texto original.
Sin embargo, en concordancia con lo expuesto en el presente capítulo, el esquema sancionatorio de la JEP no está definido únicamente en función de la conducta cometida, tal como, en términos generales, ocurre en el derecho penal ordinario. En la justicia transicional, el tipo de sanción y la individualización de la pena también son establecidas con base en la contribución del compareciente a la verdad y la reparación de las víctimas, así como en el momento en que se produce esa contribución. Ya se ha dicho que el deber de aportar a la realización de los derechos de las víctimas se debe ir materializando y concretando a medida que avanza el proceso, pues de ello depende el acceso a los beneficios y penas del SIVJRN.
Igualmente, los artículos 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y 64 de la Ley 1922 de 2018 determinan que “la extrema gravedad y las modalidades sistemáticas de las conductas, la magnitud del daño ocasionado –con impacto extendido sobre víctimas y sus familias– los medios empleados y el alto grado de participación, las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la especial vulnerabilidad de las victimas también son criterios y circunstancias con arreglo a los cuales se debe individualizar y dosificar de la pena. La especial consideración de la víctima obedece a que, según se explicó en páginas anteriores, estas son el eje central del SIVJRNR.
Sin embargo, dichos artículos contienen otros criterios objetivos y verificables para la individualización y dosificación de la sanción que son sensibles a las particularidades de los comparecientes al momento de la ejecución de la conducta, en aras de humanizar y maximizar la justicia material en el SIVJRNR. Tales artículos determinan que, en la dosificación de las sanciones, los magistrados deberán tener en cuenta las circunstancias de mayor y menor punibilidad y el grado de instrucción del compareciente. Se trata de criterios que no tienen incidencia en la configuración del tipo penal, pues solo operan en la cuantificación de la pena, cuando han influido en la ejecución de la conducta punible.
La sensibilidad de la JEP para la consideración y aplicación de estos criterios es importante porque propician la cooperación de los comparecientes. Es razonable inferir que habrá un mayor incentivo para contribuir decidida y activamente con la verdad y los derechos de las víctimas del conflicto armado, si la justicia transicional es sensible a las circunstancias particulares que rodearon la comisión de las conductas punibles.
Ahora bien, ya no desde la perspectiva de la dosificación de la sanción, que es el contexto específico en el que se inscribe la expresión acusada, es preciso referirse a la definición del TOAR. La jurisprudencia de la JEP ha sostenido que estos “constituyen el corazón de la sanción propia y, por tanto, “[d]eberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado. De esta manera, los TOAR no solo son la respuesta a la conducta punible. Su legitimidad se sustenta en su capacidad concreta para “restaurar y fomentar la confianza cívica, la cual descansa en el reconocimiento de las víctimas como ciudadanos cuyos derechos fueron vulnerados”, y en “la contribución de la reparación al logro de la reconciliación y consolidación del Estado social de derecho.
En esta medida, los TOAR son proyectos restaurativos con valor jurídico y sancionatori, los cuales deben ser definidos “conforme a criterios de legalidad, proporcionalidad y legitimidad restaurativa. Tal definición, como ya se dijo, está a cargo de los magistrados, quienes pueden utilizar la oferta institucional de proyectos restaurativos disponible o acoger las iniciativas presentadas por las víctimas o los comparecientes. En cualquier caso, los TOAR deben estructurarse a partir de cuatro dimensione: (i) “la satisfacción de los derechos de las víctimas, mediante su participación efectiva en la definición, ejecución y seguimiento de las medidas; (ii) las garantías de no repetición; (iii) las restricciones de residencia y movilidad de los sancionados y (iv) la función simbólica de la sanción.
En la Sentencia Interpretativa TP-SA Senit 8 de 2025, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz se pronunció sobre la vinculación excepcional y restringida de un compareciente no seleccionado como máximo responsable a un TOAR. Además de los criterios mínimos para tal vinculación, la Sección se refirió a los criterios de exclusión. Uno de ellos corresponde a “las características personales del compareciente, evaluando su capacidad física y cognitiva para llevar a cabo acciones concretas de cumplimiento del [régimen de condicionalidad], ya sea en su aspecto general o estricto” [negrilla fuera del texto original]. Si las condiciones particulares del compareciente le impiden cumplir con sus compromisos con el SIVJRNR, “lo procedente es la preclusión transicional, en virtud del artículo 50 de la Ley 1922 de 2018”.
En la misma providencia, la Sección de Apelación aclaró que la vinculación excepcional y restringida de un compareciente no seleccionado como máximo responsable a un TOAR “debe valorar las condiciones particulares de comparecientes, en lo relativo al enfoque étnico e interseccional que rige a la JEP. De esta manera, si un compareciente es miembro de un pueblo étnico o racial, la Sala de Justicia debe adoptar mecanismos de articulación interjurisdiccional para que las medidas de contribución a la reparación cumplan de manera integral con los fines restaurativos de la Jurisdicción”.
Desde la perspectiva de la justicia transicional, la valoración objetiva de las capacidades físicas e intelectuales del compareciente, incluso de su trayectoria vital, es necesaria para efectos de definir el TOAR, no así para individualizar y dosificar la pena, porque mediante estos los comparecientes restauran el tejido social afectado por el conflicto armado y reparan a las víctimas. Un TOAR que no tenga en cuenta esas capacidades corre el riesgo de incumplir estos propósitos y, en concreto, de perder eficacia transformadora. Al respecto, la jurisprudencia de la JEP ha sostenido que el TOAR no solo debe tener un impacto estructural sobre las víctimas, el tejido social y el territorio, sino también sobre los comparecientes. En el caso de estos últimos, el TOAR “demuestra si [su] participación es meramente formal o si produce un cambio real en su identidad y en su relación con la comunidad. Esto es así porque los TOAR también “son acciones que buscan tener un potencial transformador sobre […] los comparecientes a partir de su reincorporación, resocialización e integración a la comunidad.
En otras palabras, el TOAR debe garantizar la relación restaurativa con el daño caracterizado, para transformar la relación entre comparecientes, víctimas y territorio. Para ello es necesario conocer y potencializar las capacidades individuales de los comparecientes y de esta forma maximizar los efectos restaurativos de los TOAR. En todo caso, dado que la justicia transicional es una justicia que busca la reconciliación, es necesario generar confianza y seguridad jurídica sobre los criterios objetivos que, en relación con tales capacidades, pueden ser considerados para definir los TOAR.
De acuerdo con lo expuesto, el derecho penal de acto no es ajeno a la dosificación de las sanciones en el SIVJRNR. No puede olvidarse que, “[r]especto al derecho a ser juzgado por el acto cometido, la Corte Constitucional considera que este no puede ser sometido a limitación alguna. Si bien la justicia transicional se fundamenta en el carácter restaurativo de la pena y en la centralidad de las víctimas, ello no significa que la duración de la sanción a imponer pueda depender de aspectos subjetivos relacionados con la personalidad o el carácter de los comparecientes. Son otros los criterios objetivos que deben permitir individualizar, dosificar y humanizar la pena, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y 64 de la Ley 1922 de 2018.
La JEP ha considerado la capacidad física y cognitiva de un compareciente, así como su pertenencia a un pueblo étnico o racial, para su vinculación a un TOAR. La identificación y la valoración de tales condiciones para la definición del TOAR, como componente de la sanción propia, son importantes porque potencializan su efecto transformador sobre los comparecientes y maximizan los efectos restaurativos de esos trabajos, obras y actividades. Esto permite articular el contenido de la sanción propia con los fines restaurativos del SIVJRNR.
7. Solución del primer problema jurídico
En el apartado precedente, la Corte precisó que el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 –el cual contiene la expresión demandada– establece los criterios para la individualización de la sanción. Ese artículo se ubica en el capítulo único del título segundo de la citada ley. El mencionado capítulo se denomina “Graduación de las sanciones y redención de la pena”, y solo consta de dos artículos: el que contiene el término “la personalidad del agente” y el artículo 65, que regula el “[c]omponente restaurativo y con enfoque de género en los proyectos de reparación”.
En el derecho penal ordinario, la individualización de la sanción se refiere al acto mediante el cual el juez determina la pena, de acuerdo con el sistema de cuartos al que se refiere el artículo 61 del C. La individualización de la pena implica, entonces, determinar los mínimos y máximos punitivos aplicables con base en los parámetros del artículo 60 del CP con el fin de establecer la duración de la sanció . En el caso de la justicia transicional, la individualización de la sanción también consiste en el acto de dosificar la sanción propia, alternativa u ordinaria a imponer según el caso, de conformidad con los criterios previstos en los artículos 64 de la Ley 1922 de 2018 y 134 de la Ley 1957 de 201. En este ámbito específico, la sanción no es un “número abstracto”, pues la dosificación es el “resultado de una ponderación estricta que integra estos factores. En consecuencia, la expresión demandada supone que la JEP podrá dosificar la sanción con base, entre otros criterios, en la personalidad del compareciente.
Ahora bien, en el tercer acápite de la presente providencia, la Sala consideró que, aunque los cargos admitidos a trámite son diferenciables entre sí por estar sustentados en contenidos normativos diversos de la Constitución, el primer problema jurídico que debe solucionar puede sintetizarse en la siguiente pregunta: ¿la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 como criterio para individualizar las sanciones propias, alternativas y ordinarias que impone la JEP, desconoce los principios de legalidad y modelo de derecho penal de acto?
Al formular este problema jurídico, la Corte advirtió que, en los términos de las intervenciones recibidas y el concepto del procurador general de la nación, para resolver este problema jurídico, debía dilucidar si esa expresión es un concepto jurídico indeterminado y, de ser así, si su alcance y contenido pueden ser identificados con base en las normas constitucionales, estatutarias y legales que regulan la JEP. En concordancia con la metodología explicada en el fundamento jurídico 11, procede la Sala a valorar la constitucionalidad de la expresión demandada por la presunta violación del principio de legalidad.
Desde la perspectiva de la psicología, la expresión “personalidad” es el “[c]onjunto de características psíquicas y modalidades de comportamiento que, en su integración, constituyen el núcleo irreductible de un individuo, que perdura como tal en la multiplicidad y en la diversidad de las situaciones ambientales en las que se manifiesta y actúa. En este ámbito, hasta los años treinta, “personalidad”, “carácter” y “temperamento fueron tratados como sinónimos. En la criminología, el término “personalidad” guarda relación con las condiciones biológicas, psíquicas y sociales que permiten explicar y predecir que un individuo cometerá un delit.
En los capítulos cuarto y quinto, la Sala recordó que, en el derecho penal ordinario y, específicamente, en la Escuela Positivista del Delito, la personalidad del agente como criterio para la individualización de la sanción era empleada para evaluar la moral del infractor, su peligrosidad y “buena conducta anterior”. Con sustento en el cambio de paradigma entre el CP de 1936 y el CP de 1980, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia asumió que la personalidad del agente permitía valorar la resocialización del condenado y su capacidad para comprender y querer el hecho. Dado que el CP actual eliminó toda referencia expresa a la “personalidad del agente”, en el derecho penal ordinario el término se encuentra en desuso para la individualización de la sanción.
En el apartado sexto de esta decisión, la corporación advirtió que, en la Sentencia C-910 de 2012, la Sala Plena concluyó que el término “personalidad”, en el contexto específico de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención preventiva en el lugar de residencia, es un concepto jurídico indeterminado. En esa oportunidad, la Corte no definió de manera abstracta la expresión. Se limitó a indicar que, en la órbita de la norma acusada, el análisis de la personalidad debía centrarse en “[las] características que se exteriorizan, y a partir de las cuales se explica y se predice con algún nivel de certeza [el] comportamiento típico”. La Sala afirmó que la personalidad era un criterio importante porque permitía establecer si el beneficio podía afectar la satisfacción de las finalidades de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural: “[garantizar] la comparecencia del sindicado al proceso, el cumplimiento de la pena, la integridad de la sociedad o las víctimas, o el desarrollo del proceso penal”.
La Sala observa que la aproximación al término que realizó la Sentencia C-910 de 2012 no desvirtúa la conclusión inicial que presenta ese mismo fallo. De manera general, el término “personalidad” continúa siendo un concepto jurídico indeterminado. Lo que sucede es que, en el ámbito concreto de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, dicha indeterminación puede ser superada mediante una herramienta que ofrece el derecho penal ordinario denominada juicio de suficienci. Ese juicio está “encaminado a demostrar que otra medida de aseguramiento menos restrictiva de la libertad, como es la detención domiciliaria, es suficiente y adecuada para garantizar estos objetivos. Esto significa que la decisión está en función de estas finalidades.
Una diferencia importante entre la demanda resuelta en la Sentencia C-910 de 2012 y la que ahora convoca a la Sala consiste en que, mientras la primera se refiere a la norma del derecho penal ordinario que permite, a título de beneficio, reemplazar la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural por la detención preventiva en el lugar de residencia; la segunda se contrae a la norma que, en la justicia transicional, contiene los criterios para dosificar la sanción. Es decir, el primer caso involucra la sustitución de una medida preventiva y cautelar, anterior a la imposición y dosificación de la pena, que es un beneficio; y el segundo, los parámetros para calcular la duración de la sanción.
Esta diferencia sustancial hace imposible equiparar los dos escenarios, incluso si se considera que las sanciones del SIVJRNR no son las mismas que prevé el derecho penal ordinario. La especialidad de las sanciones transicionales no las convierte en beneficios como el analizado en la Sentencia C-910 de 2012. En estricto rigor jurídico, las penas que impone la JEP son verdaderas sanciones, por al menos tres razones: (i) las sanciones propias incluyen un componente de justicia retributiva porque suponen la restricción de derechos y libertades –como la libertad de residencia y movimient–, aunque no la privación de la liberta; (ii) las sanciones alternativas y ordinarias son esencialmente retributivas porque sí consisten en la privación de la libertad; y (iii) el cumplimiento de los tres tipos de sanciones está sometido a verificación y seguimiento, so pena de la pérdida del tratamiento especia.
Ahora bien, la especialidad del escenario al que se adscribe la compresión del término en la Sentencia C-910 de 2012 impide concluir que la indeterminación del concepto jurídico de “personalidad” se encuentra superada en todos los casos, incluso en el campo de la justicia transicional. Al respecto, no debe olvidarse que, de acuerdo con la jurisprudencia, “la indeterminación no puede ser examinada de manera general, sino dentro del contexto en el que se emplea el respectivo concepto.
Debido a la imprecisión y ambigüedad advertidas, prima facie, no es claro cuáles son los rasgos, las características o las condiciones biológicas, psíquicas y sociales del compareciente que, a título del criterio “personalidad del agente”, podrá evaluar la JEP para efectos de individualizar la sanción ni cuál es el grado de incidencia de cada uno de esos factores inespecíficos en la dosificación de aquella. De acuerdo con la redacción de la norma, se desconoce si el término abarca los antecedentes personales del compareciente, su voluntad de resocialización o de reincorporación, o su capacidad y disposición para estar en contacto con las víctimas. Tampoco es claro cuáles son la características psíquicas y modalidades de comportamiento del compareciente que serán tenidas en cuenta por los magistrados para individualizar la pena: las exteriorizadas durante el conflicto armado, durante el curso del proceso ante la JEP o durante dicho proceso, pero en el ámbito de lo privado.
En este punto, resulta pertinente mencionar que el derecho penal admite tener en cuenta la calidad del autor en los denominados delitos de sujeto activo especial. De acuerdo con la jurisprudenci, estos últimos solo pueden ser cometidos por aquel que reúna las cualidades específicas exigidas por el tipo penal (intraneus), pues quien no las tenga concurrirá en la conducta en calidad de partícipe (extraneus). Es claro que la expresión demandada no guarda relación con la calidad del autor o con la infracción de un deber extrapenal, social o especial. En este sentido, se hace necesario descartar la posibilidad de que tal expresión remita a calidades objetivas o a posiciones jurídicas verificables del agente.
Vista así, la expresión personalidad del agente es una expresión de textura abierta y ambigua cuyos significado y alcance son inicialmente indefinidos. La jurisprudencia constitucional ha encontrado posible superar tal indeterminación solo en el escenario específico de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, gracias al juicio de suficiencia que está dispuesto en la legislación ordinaria para su aplicación. Este desarrollo jurisprudencial impide superar la ambigüedad del término en el presente caso porque, en el contexto concreto de la justicia transicional, se desconocen cuáles son los supuestos de hecho que contiene.
7.2. La expresión “personalidad del agente” es un concepto jurídico indeterminado
La Sala constata que, en el ámbito concreto de la justicia transicional en Colombia, la voz “personalidad del agente” es un concepto jurídico indeterminado. Los “marcos jurídicos de referencia del SIVJRNR no contienen una definición de ese término y, por el contrario, parecen proscribirlo. El inciso 6 del artículo transitorio 5 y el artículo transitorio 22 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como el artículo 23 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, disponen que, al adoptar sus resoluciones o sentencias, la JEP hará una calificación jurídica propia del SIVJRNR, respecto de las conductas objeto de esta, la cual “se basará, con estricta sujeción, en el artículo 29 de la Constitución, el “Código Penal colombiano vigente al momento de la comisión del hecho, el DIDH, el DIH y el DP. Lo anterior, “siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad.
Conviene destacar que en la Sentencia C-674 de 2017, mediante la cual la Corte adelantó el control automático de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, la Sala Plena explicó el alcance de las fuentes del derecho del SIVJRNR, enlistadas anteriormente. En esa oportunidad, la Corte indicó que la remisión que hace esa reforma constitucional al CP, al DIH, el DIDH y el DPI es solo para calificar las infracciones penales cometidas en el marco del conflicto armado. En este sentido, dijo, la determinación de las penas solo puede fundarse “en el esquema sancionatorio previsto directamente en el Punto 5.1.2 del Acuerdo Final. Aunque esta aclaración es fundamental para el presente análisis en la medida en que la norma acusada se inscribe en la individualización de la sanción, y no en la calificación de la infracción penal, procede la corporación a demostrar brevemente que incluso en tales fuentes del derecho del SIVJRNR tampoco existe ninguna definición de la expresión “personalidad del agente”.
En efecto, como se indicó en el capítulo cuarto de esta sentencia, el artículo 29 de la Constitución acoge el derecho penal de acto y, en principio, rechaza la posibilidad de sancionar al individuo por su personalidad. No obstante, a luz de ese artículo, la personalidad del implicado sí puede ser un criterio para establecer la procedencia de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención preventiva en el lugar de residenci.
En relación con los códigos penales, en páginas anteriores, la Sala explicó que el término ha sido tratado por la Corte Constitucional –en el contexto de la sustitución de la detención preventiv– y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia –para analizar normas de los CP de 1936 y 1980– como un concepto jurídico indeterminado. Al respecto, la corporación destacó que, en todo caso, el ordenamiento penal interno sí ha hecho un tránsito progresivo desde un modelo inspirado en la peligrosidad y personalidad del sujeto, propio del derecho penal de autor, hacia un sistema fundado en la culpabilidad por el acto, conforme al principio constitucional de dignidad humana.
En el ámbito del marco normativo básico del DIDH, el artículo 11.2 de la DUDH también adopta el derecho penal de acto y, por tanto, no se refiere a la personalidad del infracto. En similar sentido, el artículo 15.1 del PIDCP dispone que las personas solo podrán ser condenadas por su actos u omisiones, y guarda silencio sobre el criterio de la personalidad del sancionad. Del mismo modo, el artículo 9 de la CADH expresamente estatuye que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable” [negrilla fuera del texto original.
Tratándose del DIH, sucede algo similar. En los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 no se encuentra ninguna referencia a la personalidad del combatiente o del agent. De hecho, el artículo 6 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II, acoge el derecho penal de acto y los principios de legalidad y de culpabilidad, y se abstiene de mencionar la personalidad del individuo para efectos del enjuiciamiento y la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado. En concreto, el citado artículo dispone que “[n]adie podrá ser condenado por una infracción sino es sobre la base de su responsabilidad penal individual” y “[n]adie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho” [negrilla fuera del texto original].
Por su parte, en el campo del DPI, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) también adopta el derecho penal de acto y no se refiere a la personalidad del sujet. Su parte III desarrolla los principios generales del derecho penal, entre los que incluye el de legalidad de la conducta punible y de la exclusión de la analogía (artículo 22, legalidad de la pena (artículo 23), irretroactividad ratione personae (artículo 24), responsabilidad penal individual (artículo 25) y de intencionalidad (artículo 30). Las reglas de Procedimiento y Prueba del Estatuto de Roma tampoco contienen una definición de la expresión “personalidad del agente”.
En su intervención, el Ministerio de Defensa Nacional sostiene que la locución personalidad del agente no es un concepto jurídico indeterminado porque “ha sido definido doctrinal y jurisprudencialmente como el conjunto de rasgos psíquicos y sociales del sujeto que influyen en su conducta y permiten valorar su grado de peligrosidad, intencionalidad, reincidencia, posibilidades de resocialización, entre otros factores. Sin embargo, no señala la fuente de esta información y, en esa medida, su contrastación en esta providencia no es posible. Con todo, el interviniente tampoco aclara la manera y los criterios normativos, y no subjetivos, con base en los cuales la JEP podría realizar dicha valoración.
La entidad también menciona, sin ningún desarrollo, que dicha locución responde a los estándares internacionales de la justicia transicional y, en particular, a los Principios Joinet/Orentlicher o principios sobre la impunidad. No obstante, allí tampoco existe alguna referencia a este término.
En línea con lo anterior, la expresión “personalidad del agente” no es definida en los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017 ni en las leyes 1820 de 201 y Estatutaria 1957 de 2019 ni en el Punto cinco del AFP. En contraste, los actos legislativos citados y las leyes mencionadas prevén el derecho fundamental al debido proceso y las garantías procesales como principios y objetivos del SIVJRN. En la única norma del SIVJRNR en la que se encuentra esa voz es el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, demandado parcialmente en el presente proceso.
En relación con este último punto, la Sala considera necesario llamar la atención sobre los antecedentes legislativos de la Ley 1922 de 201. La exposición de motivos que acompañó el proyecto de ley, el cual fue radicado por el Ministerio del Interior, guardó silencio sobre el alcance de la expresió. Al respecto, se debe mencionar que el contenido del ahora artículo 64 no se mantuvo incólume a lo largo del trámite legislativ––––––––––––. En el curso de las sesiones conjuntas de las comisiones primeras de Senado y Cámara de Representantes en primer debate, un representante solicitó, sin justificar la razón, la exclusión del término, así como de la voz “el grado de instrucción y condición social del acusado. Sin embargo, también sin justificación alguna, esta proposición no fue aceptada por los ponente y, posteriormente, fue dejada como constancia por su auto.
En el curso del debate en la plenaria de la Cámara de Representantes, con fundamento en la misma proposición –la cual esta vez sí fue avalada por los ponentes, las expresiones fueron eliminadas sin discrepancias, por lo que el texto definitivo aprobado por esa célula legislativa no contiene ninguna de las dos expresione. No obstante, en segundo debate, la plenaria del Senado de la República aprobó el artículo de acuerdo con la versión aprobada por las comisiones conjuntas en primer debate, es decir, con la inclusión de los dos enunciado. Esto, debido a que los senadores no presentaron proposiciones para modificar o sustituir su contenid.
La Comisión Accidental de Conciliación acogió “en su totalidad el texto aprobado por la Plenaria del Senado de la República. En las sesiones en que las plenarias aprobaron el informe de conciliación, ningún miembro del Congreso de la República se pronunció sobre el artículo 6.
De conformidad con lo expuesto, la Sala Plena concluye que, en el ámbito concreto de la justicia transicional en Colombia, la voz “personalidad del agente” es un concepto jurídico indeterminado. En los denominados marcos jurídicos de referencia del SIVJRNR, los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017, las leyes 1820 de 2016, 1922 de 2018 y Estatutaria 1957 de 2019, el Punto cinco del AFP y los antecedentes legislativos de la Ley 1922 de 2018 no es posible identificar una definición de ese término. En este orden, se trata de una expresión de textura abierta y ambigua cuyo significado es inicialmente indeterminado, por lo que su alcance debe ser “establecido al momento de su aplicación por el intérprete.
7.3. No es posible superar la indeterminación del concepto jurídico “la personalidad del agente”
Ahora bien, como se anotó en el apartado sexto de la presente sentencia, la Corte ha sostenido que los conceptos jurídicos indeterminados no son por sí mismos inconstitucionales. El lenguaje del derecho es el lenguaje natural y, por ende, debe ser interpretado por los operadores jurídicos. En esa medida, “los sistemas jurídicos de toda sociedad deben lidiar con los problemas de indeterminación de sentido, propios de todo lenguaje natural, a saber: la ambigüedad, la vaguedad o la textura abierta.
En el fundamento jurídico 116, la Sala explicó que el uso de conceptos jurídicos indeterminados, especialmente cuando su aplicación puede implicar la restricción de derechos y libertades constitucionales, debe seguir varias reglas, entre ellas dos: (i) “[c]uando sea posible esclarecer un concepto jurídico indeterminado a partir de las herramientas hermenéuticas que ofrece el propio ordenamiento, la disposición no será inconstitucional. Por el contrario, si el concepto es tan abierto que no puede ser concretado en forma razonable, se desconoce el principio de legalidad. Segunda, “[e]n materia sancionatoria, ya sea penal o disciplinaria, la exigencia de certeza sobre el supuesto de hecho de una norma es mayor, puesto que la aplicación de esta puede implicar una afectación más profunda de los derechos y libertades constitucionalmente protegidas. En aplicación de estas dos reglas, la norma deberá ser expulsada del ordenamiento si la indeterminación es insuperable y, en consecuencia, genera una restricción indebida o desproporcionada de los principios y derechos constitucionales.
Por las razones que pasan a explicarse a continuación, la Corte concluye que no es posible superar la indeterminación del concepto jurídico “la personalidad del agente” ni concretar razonablemente su contenido con base en las normas que regulan el SIVJRNR. Para fundamentar esta conclusión, la Sala desarrollará sus argumentos mediante el abordaje de cuatro elementos identificados en el capítulo séptimo de la presente sentencia: (i) los procedimientos para la imposición de las sanciones en la JEP; (ii) las sanciones propias; (iii) las sanciones alternativas y ordinarias y (iv) el cumplimiento de las sanciones.
Para empezar, la JEP y el Ministerio Público coinciden en que el criterio para la individualización de la sanción denominado “la personalidad del agente” debe entenderse de conformidad con dos de los principios fundamentales del SIVJRNR: la centralidad de las víctimas y el carácter restaurativo de las sanciones propias. Al respecto, destacan que dicho criterio puede delimitarse al tenor de lo dispuesto en los artículos transitorio 12 (parágrafo) y transitorio 13 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, los artículos 13 y 141 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y el Punto 5.1.2 del AFP.
Los intervinientes aciertan al considerar que la centralidad de las víctimas y el carácter restaurativo de las sanciones propias son dos pilares fundamentales del SIVJRNR. En las consideraciones generales de esta providencia, la Sala recordó que a la luz del Acto Legislativo 01 de 2017 y de la Sentencia C-080 de 2018, el SIVJRNR está orientado por un concepto de justicia restaurativa, para el caso de las sanciones propias, y por la centralidad de las víctimas. Estas nociones son transversales a todo el sistema y, según se explicó en el apartado séptimo, se materializan en los procedimientos y actuaciones que adelanta la JEP, así como en la clasificación de las sanciones.
Sin embargo, ninguno de los dos pilares explica o delimita por sí mismo el criterio de la “personalidad del agente” para dosificar las sanciones propias, alternativas y ordinarias, es decir, para establecer la duración de estas. Como se verá enseguida, las “garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso” a favor de las víctima; las finalidades restaurativa y reparadora de las sancione; la centralidad de las víctimas y su relación con la justicia restaurativ; el componente restaurativo de las sanciones propias aplicables a quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la SRV y el componente de justicia del SIVJRN son aspectos protegidos en los procedimientos que adelanta la JEP, en el contenido de las sanciones propias y en la misma norma en la que se inserta la expresión acusada, mediante otros criterios para dosificar las sanciones propias, alternativas y ordinarias.
Desde esa perspectiva, tales elementos no resuelven la indeterminación del concepto ni concretan el alcance del criterio de dosificación demandado porque son criterios orientadores del SIVJRNR y, por su generalidad, no tienen la capacidad de concretar y superar la ambigüedad del término demandado. Se trata de elementos transversales al SIVJRNR, presentes en todos los procedimientos que adelanta la JEP, en las sanciones y en los demás parámetros que define el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 para la dosificación de las sanciones.
Los procedimientos para la imposición de las sanciones. En el apartado respectivo, la Sala explicó que los dos tipos de procesos que adelanta la JEP – con o sin reconocimiento de verdad y responsabilidad– giran en torno, justamente, a ese reconocimiento. En este sentido, ambos reconocimientos son consustanciales a esos procedimientos, por lo que su verificación tiene lugar a lo largo de aquellos, y no solo al momento de la individualización de la sanción. En este orden, los dos procesos se caracterizan por contener garantías procesales a favor de las víctimas y por ubicarlas en el centro de las actuacione y, en el caso del procedimiento con reconocimiento de verdad y responsabilidad, por buscar las finalidades restaurativa y reparadora de las sanciones.
Los procesos en caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad. Ya se dijo que la JEP debe promover la construcción dialógica de la verdad entre los sujetos procesales e intervinientes, lo que por supuesto incluye a las víctimas y compareciente. En este contexto, ese proceso prevé, entre otras, dos medidas para garantizar la centralidad de las víctimas y las finalidades restaurativa y reparadora de las sanciones: primera, las versiones voluntarias por parte de los comparecientes, las cuales tienen “como propósito el acopio de información para contribuir a la búsqueda de la verdad; y, segunda, las audiencias públicas de reconocimiento de verdad y responsabilidad, en las que dicho reconocimiento deberá ser “completo, detallado y exhaustivo”, y en las que la JEP debe garantizar “los principios de la justicia restaurativa” y “el derecho al acceso a la justicia y a la participación de las víctimas desde un enfoque territorial, de género y étnico-racial.
En el marco de este tipo de procesos, las víctimas con interés directo y legítimo podrán ejercer varios derechos en el procedimiento ante la SRVR. Para resolver la demanda de la referencia, basta con destacar cuatr: (i) presentar observaciones a las versiones voluntarias, (ii) asistir a las audiencias públicas de reconocimiento, (iii) presentar observaciones finales escritas sobre todos los aspectos concernientes a la Resolución de Conclusiones y (iv) “[p]resentar observaciones en relación con los proyectos restaurativos presentados por la persona compareciente”, tratándose de las sanciones propias.
En este punto, conviene precisar que la Resolución de Conclusiones es la decisión judicial mediante la cual la SRVR remite el caso a la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para el juzgamiento de los comparecientes. Tal resolución contiene, entre otros elementos, los reconocimientos de verdad y responsabilidad realizados por los comparecientes, debidamente contrastados e investigados, y “el proyecto de sanciones con su contenido reparador y de medidas restaurativas que podrán ser definidas con participación de las víctimas, es decir, los TOAR.
Cuando el caso se encuentra en la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal, es repartido al magistrado sustanciador, quien en la ponencia deberá determinar “las conductas reconocidas, (…) la propuesta de la sanción, (…) las condiciones de contribución a la verdad y reparación en el marco del SIVJRNR. Igualmente, de manera previa, deberá convocar a una audiencia pública en la que, nuevamente, verificará “el cumplimiento de las condiciones de contribución a la verdad y a la forma de reparación en el marco del SIVJRNR. En todo caso, si la Sección establece que el reconocimiento de verdad y responsabilidad no es sobre todas las conductas endilgadas, dispondrá la ruptura de la unidad procesal y el envío de la actuación a la UI.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala Plena concluye que la centralidad de las víctimas y las finalidades restaurativas y reparadoras del SIVJRNR son garantizadas en diversas etapas y actuaciones dentro del trámite de los procesos en caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad. En estos procesos, el reconocimiento de verdad y responsabilidad deberá ser completo, detallado y exhaustivo como condición de permanencia y para acceder al régimen de condicionalida. En esos procesos, las víctimas no solo tienen derecho a participar en esas etapas y actuaciones, sino también a presentar observaciones sobre los reconocimientos de verdad y responsabilidad realizados por los comparecientes y a los TOAR formulados por ellos. Incluso en la etapa de juzgamiento, nuevamente, la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal debe verificar la contribución a la verdad y la forma de reparación de las víctimas.
En consecuencia, las normas que regulan los procesos en caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad no permiten superar la indeterminación del concepto jurídico “la personalidad del agente” ni concretar razonablemente su contenido en la decisión de dosificación de las sanciones propias. Dado que la interpretación ofrecida al respecto por la JEP y el Ministerio Público ya se encuentra prevista en tales normas, por ahora, dicho concepto no tiene un contenido jurídico propio y tampoco puede ser interpretado de una forma compatible con la Constitución.
Los procesos en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad. Según se precisó en páginas anteriores, este es un procedimiento adversarial, en el que existe un escrito de acusación, un ejercicio de práctica probatoria y una audiencia de juzgamiento, en la cual pueden participar las víctima. Estas también pueden presentar alegatos de conclusión y asistir a la audiencia de sustentación respectiva “para ejercer su derecho de contradicción dentro de los límites de los escritos presentados. En cualquier caso, el compareciente tiene derecho a reconocer su responsabilidad hasta antes de dictarse sentencia (“derecho de última palabra”). En este evento, que da lugar a la aplicación de “las sanciones de acuerdo a lo establecido el Acto Legislativo número 01 de 2017”, el compareciente asume “compromisos con la verdad y el restablecimiento de los derechos de las víctimas.
En los procesos en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, las víctimas pueden interponer recurso de apelación contra la sentencia y, “como medida de reparación”, solicitar a la Sección que adelante la audiencia de lectura de la sentenci. Igualmente, en caso de reconocimiento tardío de responsabilidad y antes de iniciación del juicio oral, podrán solicitar que se realice una “conferencia” cuyo fin será facilitar la resolución de los conflictos entre ellas y los acusados, propender al restablecimiento de sus derechos y llegar a un acuerdo restaurativ. Este será tenido en cuenta al momento de dosificar la sanció.
En el marco de estos procesos, es posible la imposición de medidas de aseguramiento. Entre otras finalidades, estas deben “garantizar los derechos de las víctimas y la sociedad”, y no pueden “fundarse en ningún criterio de peligrosismo.
De acuerdo con lo anterior, la Sala constata que, incluso en los procesos en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, la centralidad de las víctimas y las finalidades restaurativas y reparadoras del SIVJRNR son garantizadas mediante normas distintas al artículo 64 de la Ley 1922 de 2018 y, en concreto, por medio de disposiciones que no guardan ninguna relación con “la personalidad del agente”. Las víctimas participan en las diversas etapas procesales y, en el contexto específico del reconocimiento tardío de responsabilidad, pueden, si así lo quieren, llegar a un acuerdo restaurativo con los comparecientes que será considerado para la dosificación de la sanción. En estos procesos, la reparación del daño causado, la contribución a la verdad y la determinación de la responsabilidad también son principios fundamentales porque así lo dispone el artículo 13 de la Ley Estatutaria 1957 de 201 .
Desde esta perspectiva, las normas que regulan los procesos en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad tampoco permiten superar la indeterminación del concepto jurídico “la personalidad del agente” ni concretar razonablemente su contenido para la dosificación de las sanciones alternativas y ordinaria. Por tanto, la interpretación de la JEP y el Ministerio Público sobre el entendimiento de esa expresión en este ámbito ya está incluida en tales normas. De esta manera, dicho concepto continúa sin tener un contenido jurídico propio que pueda ser interpretado acorde con la Constitución.
La imposición de las sanciones propias. La JEP y el Ministerio Público están de acuerdo en que la expresión demandada es exequible en el caso de las sanciones propias porque permite garantizar el carácter restaurativo y reparador de esas sanciones. En su criterio, “la sanción propia, junto con los elementos que la integran, tiene unas características e implicaciones que hacen necesario que para su imposición se deba considerar la personalidad del agente. Puntualmente, afirman que la personalidad del agente puede tener una incidencia clara y directa en los fines de las sanciones, pues los comparecientes deben estar en capacidad de ejecutar los TOAR, así como de maximizar el impacto restaurativo y reparador de la sanción para las víctimas y comunidades.
La Sala no comparte el criterio expuesto por la JEP y el Ministerio Público. Las razones son varias. Primera, la Corte ya demostró que, tratándose de los procesos en caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad, los cuales son los que culminan con la imposición de una sanción propia, la centralidad de las víctimas y las finalidades restaurativas y reparadoras del SIVJRNR son garantizadas en las diversas etapas y actuaciones dentro del trámite, y no solo en el momento de dosificar la sanción. El tribunal concluyó que la interpretación ofrecida al respecto por la JEP y el Ministerio Público no permite superar la indeterminación del concepto porque aquella ya se encuentra prevista en las normas que regulan esos procesos y, en esa medida, no resulta pertinente para entender que el término acusado es compatible con la Constitución.
Segunda, las sanciones propias son en sí mismas medidas restaurativas, cuya finalidad principal es la reparación del daño causado a las víctimas y a la sociedad. Por eso, aunque implican restricciones de libertades y derechos –como la libertad de residencia y movimiento–, tienen un diseño especia. Este diseño comprende, al menos, los dos siguientes elementos:
229.1 Sin perjuicio de la autonomía de la Sección para decidir sobre el TOAR, los comparecientes pueden presentar ante la SRVR el “proyecto detallado, individual o colectivo, de ejecución de los trabajos, obras o actividades reparadoras y restaurativas. Para la Corte, no tiene sentido considerar que los comparecientes presentarán un TOAR que resulte ajeno a su personalidad, que no estén en capacidad física o intelectual de ejecutar o que, en los términos del Ministerio Público, no responda a su “trayectoria vital” o a su estado de salud. No sobra insistir en que la presentación de los TOAR por parte de los comparecientes es solo una posibilidad, pues su definición está a cargo de los magistrados, quienes pueden utilizar la oferta institucional de proyectos restaurativos disponible o acoger las iniciativas presentadas por las víctimas o los compareciente.
229.2 Todos los TOAR, sin excepción, deben establecer un mecanismo “de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución, o con las autoridades indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción cuando esta vaya a ejecutarse en resguardos, para recibir su opinión y constatar que no se oponen al contenido del mismo. Este mecanismo es aprobado por la SRVR y se ejecutará bajo su supervisión. En la etapa de juzgamiento, las víctimas podrán comunicar a la Sección del Tribunal “su opinión sobre el programa propuesto, incluso en los casos en los que la propia Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad sea la que lo formule. La Sala observa que este procedimiento permite no solo garantizar el carácter restaurativo y reparador de las sanciones propias. También protege a las víctimas porque son ellas quienes evalúan si el TOAR se ajusta a sus necesidades y si desean o no permitir el acceso al compareciente a sus territorios y comunidades.
En línea con las consideraciones generales de esta providencia, en este punto conviene recordar que la JEP puede valorar las capacidades físicas e intelectuales de un compareciente, así como su pertenencia a un pueblo étnico o racial, para su vinculación a un TOAR, no así para la dosificación de la sanción. La identificación y la valoración de tales condiciones para la definición del TOAR, como componente de la sanción propia, son importantes porque potencializan su efecto transformador sobre los comparecientes y maximizan los efectos restaurativos de esos trabajos, obras y actividades.
Y, tercera, el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, en el que se inserta la expresión demandada, ya contiene todos y cada uno de los criterios para la dosificación de la sanción –no solo propia, sino también alternativa y ordinaria–, que tanto la JEP como el Ministerio Público atribuyen a esa expresión. Así, ese artículo dispone que, “para las sanciones propia, alternativa y ordinaria, se determinará la sanción según la gravedad y modalidades de la conducta punible; las circunstancias de mayor o menor punibilidad concurrentes; la personalidad del agente; en el concurso, el número de conductas punibles; la magnitud del daño causado, en particular a las víctimas y familiares; los medios empleados para cometer la conducta; el grado de participación; el grado de intencionalidad; las circunstancias de modo, tiempo y lugar; la especial vulnerabilidad de las víctimas; el grado de instrucción y condición social del acusado; el momento y características del aporte de verdad; las manifestaciones de reparación y las garantías de no repetición” [negrilla fuera del texto original].
Lo mismo ocurre con el artículo 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, el cual expresamente regula el contenido y la dosificación de las sanciones. El inciso segundo de esta norma dispone que, “[e]n la dosificación de las sanciones, los magistrados deberán tener en cuenta los siguientes criterios: || 1. El grado de verdad otorgado por la persona, y la prontitud con la que se haya hecho. || 2. La gravedad de la conducta sancionada. || 3. El nivel de participación y responsabilidad, las circunstancias de mayor y menor punibilidad, y || 4. Los compromisos en materia de reparación a las víctimas y garantías de no repetición” [negrilla fuera del texto original].
Desde esta perspectiva, las normas mencionadas por la JEP y el Ministerio Público en sus intervenciones como herramientas que permiten dotar de contenido objetivo la expresión acusada –artículos 64 de la Ley 1922 de 2018 y 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019–, ya contienen los criterios de dosificación que esas entidades atribuyen al término acusado. Por ende, su propuesta constituye un ejercicio hermenéutico redundante que no es adecuado ni pertinente para superar la indeterminación del concepto “la personalidad del agente”.
La imposición de las sanciones alternativas y ordinarias. En su escrito, el Ministerio Público afirma que el término demandado es inexequible para el caso de la individualización de las sanciones alternativas y ordinarias porque, a diferencia de las sanciones propias, estas tienen una función “esencialmente retributiva. A su juicio, en el escenario descrito, la JEP podría valorar los rasgos de la personalidad del agente para dosificar tales sanciones y, por ende, desconocer el modelo penal de acto, el principio de legalidad y el debido proceso. En contraste, en su escrito de intervención, la JEP sostiene que la imposición de sanciones alternativas depende del “reconocimiento de verdad completa y detallada y [de] la satisfacción de los derechos a la reparación y repetición y que, por ello, la locución acusada debe ser declarada exequible o, en su defecto, exequible de manera condicionada.
Las sanciones alternativas. En fundamentos jurídicos anteriores, la Sala precisó que la imposición de sanciones alternativas tiene lugar cuando los comparecientes aceptan tardíamente su responsabilidad o cuando la Sección del Tribunal “aprecie que el reconocimiento de verdad y responsabilidad efectuado ante [ella] no ha sido exhaustivo, completo y/o detallado. Las sanciones alternativas incluyen la privación efectiva de la libertad por un término de cinco a ocho años. Ya se explicó que, en este caso, las normas procesales del SIVJRNR exigen que el compareciente asuma “compromisos con la verdad y el restablecimiento de los derechos de las víctimas, so pena de recibir una sanción ordinaria. También se dijo que las víctimas pueden llegar a un acuerdo restaurativo con los comparecientes que será considerado para la dosificación de la sanción.
Al abordar las sanciones propias, la corporación demostró que la magnitud del daño causado –en particular a las víctimas y familiares–, la especial vulnerabilidad de las víctimas, el grado de instrucción y condición social del acusado, el momento y características del aporte de verdad, y las manifestaciones de reparación y las garantías de no repetición ya son criterios que debe tener en cuenta la JEP para la individualización de la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el que se inserta el término demandado.
En razón de lo expuesto, la Corte observa que la interpretación de la JEP sobre el alcance de la expresión “personalidad del agente”, en materia de sanciones alternativas, ya está incluida en las normas que regulan este tipo de sanciones y, en esa medida, esa expresión continúa sin tener un contenido jurídico autónomo compatible con la Constitución. En consecuencia, esa interpretación no ofrece elementos para superar la indeterminación del concepto jurídico respecto de esas sanciones, que permitan compatibilizar dicha expresión con el principio constitucionalidad de legalidad estricta. La persistencia de la mencionada indeterminación incide e impacta negativamente ese principio, así como en los derechos fundamentales de los comparecientes a la libertad personal y al debido proceso.
En efecto, no es claro cuáles son los rasgos, las características o las condiciones biológicas, psíquicas y sociales del compareciente que, a título del criterio “personalidad del agente”, podrá evaluar la JEP para dosificar las sanciones alternativas. Esta falta de claridad aleja la norma acusada del modelo penal acogido por el Constituyente de 1991, que se inscribe en la tradición del derecho penal de acto, sustentado en la culpabilidad y en el respeto por la dignidad humana, en contraposición al derecho penal de autor.
Las sanciones ordinarias. En el capítulo séptimo de la presente sentencia, la Sala explicó que las sanciones ordinarias se aplican a los comparecientes que no aportan verdad ni aceptan responsabilidad. Estas consisten en la privación efectiva de la libertad entre quince y veinte años y su finalidad es estrictamente retributiv. La Corte considera que el Ministerio Público tiene razón al afirmar que el término demandado es inexequible para el caso de la individualización de las sanciones ordinarias. Las normas que regulan el SIVJRNR no ofrecen elementos suficientes para precisar su alcance a partir de criterios objetivos, que excluyan aquellos aspectos subjetivos de la personalidad del compareciente.
En otros apartes de esta decisión, la Corte anotó que, en la actualidad, el derecho penal ordinario, con sustento en la dignidad humana y los principios de legalidad y culpabilidad, rechaza cualquier forma de apreciación subjetiva o anticipada de la peligrosidad del sujeto. Esto supuso el abandono de la valoración de la “personalidad del agente” como criterio autónomo para individualizar la sanción.
En el presente caso, no existen criterios objetivos y funcionales orientados a la consecución de fines constitucionalmente legítimos que permitan aceptar la validez del término demandado para individualizar o dosificar las sanciones ordinarias que impone la JEP. Al respecto, no debe olvidarse que, por mandato del artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, incluso para la individualización de las sanciones ordinarias, la JEP debe tener en cuenta la magnitud del daño causado –en particular a las víctimas y familiares–, la especial vulnerabilidad de las víctimas, el grado de instrucción y condición social del acusado, el momento y características del aporte de verdad, y las manifestaciones de reparación y las garantías de no repetición.
El cumplimiento de las sanciones. Las normas del SIVJRNR que regulan el cumplimiento de las sanciones tampoco permiten superar la indeterminación de la expresión demandada. Expresamente, estas normas determinan que los sancionados deben, durante todo el tiempo de la sanción, cumplir el régimen de condicionalidad y permanencia de la JE. Lo anterior significa que “su ejecución y sus beneficios asociados están estrictamente condicionados al cumplimiento continuo por parte de los sancionados de una serie de obligaciones fundamentales, las cuales supone[n] contribuir a la verdad plena, apoyar la reparación integral de las víctimas y garantizar la no repetición de las conductas. Dicho de otro modo, “el mantenimiento de cualquier tratamiento especial o beneficio otorgado por la JEP depende de que los comparecientes honren los compromisos adquiridos con el [SIVJRNR].
Por tanto, durante todo el término de la sanción, los sancionados tienen la obligación de cumplir el régimen de condicionalidad, so pena de la pérdida del tratamiento especial. Esto incluye, entre otras acciones, “continuar aportando verdad, proporcionando información veraz, completa y detallada sobre hechos de interés y competencia de esta jurisdicción, colaborar con las autoridades en la búsqueda de personas desaparecidas relacionadas con esos hechos, entregar bienes o recursos para la reparación material de las víctimas (de acuerdo con los inventarios entregados por las FARC-EP) y realizar actos de reconocimiento público de responsabilidad y perdón frente a las víctimas.
Las obligaciones anotadas no permiten superar la indeterminación de la expresión demandada porque, por sí mismas, en la etapa de cumplimiento de las sanciones, garantizan el principio de centralidad de las víctimas y las finalidades restaurativa y reparadora del SIVJRNR. De ahí que, incluso en esa etapa, la expresión “la personalidad del agente” continúe sin tener un contenido jurídico autónomo compatible con la Constitución.
En suma, la Corte concluye que no es posible superar la indeterminación del concepto jurídico “la personalidad del agente” ni concretar razonablemente su contenido con base en las normas que regulan el SIVJRNR. Luego del análisis precedente sigue sin ser claro cuáles son los rasgos, las características o las condiciones biológicas, psíquicas y sociales del compareciente que, a título del criterio “personalidad del agente”, podrá evaluar la JEP para dosificar las sancione. Esto es así porque los procedimientos para la imposición de las sanciones en la JEP, el diseño y la naturaleza cada una de ellas, así como el cumplimiento de las sanciones ya protegen y garantizan la centralidad de las víctimas y el carácter restaurativo y reparador de ese sistema.
Esto supone que las posibles interpretaciones sobre el alcance y el contenido de esa expresión –valoración del comportamiento del agente respecto de la centralidad de las víctimas, acciones restaurativas que adelanten los comparecientes y cumplimiento de los compromisos inherentes al SIVJRNR–, propuestas por la JEP y el Ministerio Público, aunque se ajustan a la Constitución, ya se encuentran subsumidas en las normas mencionadas y, por tanto, no es posible determinar el contenido autónomo de la voz acusada. En este orden, la indeterminación anotada incide e impacta negativamente en los principios constitucionales de legalidad y de culpabilidad y en los derechos fundamentales de los comparecientes a la libertad personal y al debido proceso porque autoriza a la JEP a realizar valoraciones subjetivas y no verificables en la dosificación de las sanciones. Más aún, la incorporación del término como criterio tal dosificación constituye un retroceso en el tránsito progresivo desde un modelo inspirado en la peligrosidad del sujeto, propio del derecho penal de autor proscrito por la Constitución de 1991, hacia un sistema fundado en la culpabilidad por el acto, conforme al principio constitucional de dignidad humana.
En el contexto del SIVJRNR y, puntualmente, en el ámbito de la dosificación de la sanción, la incorporación de criterios peligrosistas resulta especialmente problemática, pues tensiona los fines restaurativos y reparadores que estructuran la arquitectura sancionatoria de la JEP. La justicia transicional colombiana se asentó sobre la superación de prácticas punitivas basadas en el carácter del autor y, en cambio, consolidó un modelo que prioriza la verdad, la reparación y la reconstrucción del tejido social. En esa medida, el mantenimiento de expresiones que permiten valoraciones sobre la interioridad del individuo corre el riesgo de reintroducir racionalidades punitivas que el propio diseño institucional pretendió superar. Desde esta perspectiva, la incompatibilidad constitucional no solo se deriva de la falta de precisión semántica o de su carácter de concepto jurídico indeterminado, sino del hecho de que reactiva lógicas punitivas que contradicen los principios estructurales del sistema penal colombiano y los compromisos internacionales en materia de garantías penales mínimas.
La introducción de un factor subjetivo, abierto y carente de parámetros normativos claros, en la fase de individualización de la sanción, puede afectar la coherencia del modelo restaurativo y reparador del SIVJRNR. La centralidad de las víctimas y sus derechos exigen reglas de dosificación que mantengan un vínculo nítido entre la gravedad del hecho, la magnitud del daño causado y la responsabilidad del compareciente. La apelación a la “personalidad del agente” introduce un elemento que se sitúa por fuera de esos ejes, porque permite que la sanción se incremente o disminuya según apreciaciones subjetivas sobre el carácter o las inclinaciones internas del sujeto, lo cual puede generar percepciones fundadas de arbitrariedad y afectar la confianza de las víctimas en la justicia transicional.
Además, este tipo de criterio, al carecer de límites objetivos, abre la posibilidad de decisiones dispares frente a casos con niveles de daño y responsabilidad semejantes, solo por diferencias en la valoración de la “personalidad” del compareciente. Esta situación compromete la exigencia de igualdad en la respuesta sancionatoria y puede menoscabar la expectativa legítima de las víctimas de recibir un trato consistente y previsible dentro del sistema de justicia transicional. Al mismo tiempo, la introducción de un factor tan subjetivo facilita la reproducción de sesgos, prejuicios o estigmas sociales, lo que resulta especialmente conflictivo en un escenario que pretende ofrecer una respuesta institucional orientada a la superación del conflicto y a la reconstrucción de la confianza.
De acuerdo con el esquema de solución de la demanda de la referencia, dado que la expresión acusada desconoce el principio de legalidad y, por ello, debe ser eliminada del ordenamiento jurídico, por substracción de materia, la corporación se abstendrá de resolver el segundo problema jurídico. En todo caso, conviene aclarar que la falta de solución del mencionado problema jurídico no puede ser interpretada en el entendido de que el tercer cargo de la demanda es apto para emitir un pronunciamiento de fondo, pues esto requeriría una valoración sobre el particular, la cual, por razones de concisión, no es realizada en esta oportunidad.
Esta metodología de decisión ya ha sido empleada por la corporación no solo cuando la demanda prevé cargos por vicios de forma y por cuestiones sustanciale. También ha sido utilizada cuando la demanda versa solo sobre vicios materiale. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-147 de 2021, la Corte analizó una demanda contra los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, con fundamento en tres cargos de inconstitucionalidad de esa naturaleza. En concreto, los cargos argumentaban el desconocimiento de los principios de legalidad y de certeza tributaria, de la prohibición de doble imposición tributaria, y de la prohibición de creación de rentas nacionales de destinación específica. Luego de comprobar que las normas objeto de juicio violaban los principios de legalidad y de certeza tributaria, por substracción de materia, la Sala Plena no se pronunció “respecto del segundo y tercer problema jurídico planteado por los demandantes”.
El remedio constitucional. En virtud de lo expuesto, para restaurar el orden constitucional, la Sala Plena declarará la inexequibilidad de la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, “[p]or medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”. En este apartado ya se explicaron con suficiencia las razones por las cuales la eliminación del criterio “personalidad del agente” no afecta la funcionalidad del SIVJRNR ni su capacidad para imponer sanciones que protejan los derechos de las víctimas y satisfagan la finalidad que aquellas persiguen.
Al respecto, aunque ello no implica un estudio sobre la validez de estas decisiones, conviene anotar que, en las dos sentencias dictadas hasta la fecha por la Sección de Primera Instancia para casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, el criterio denominado “personalidad del agente” no fue empleado para dosificar las sanciones. El primer fallo, aprobado el 16 de septiembre de 2025, resuelve el caso n.° 1: (“Toma de rehenes, graves privaciones de la libertad y otros crímenes concurrentes cometidos por las FARC-EP”); y el segundo, aprobado dos días después, el caso n.° 3 (“Subcaso Costa Caribe, 'asesinatos y desapariciones forzadas ilegítimamente presentados como bajas en combate por agentes del Estado', Batallón de Artillería n.° 2 'La Popa').
En la sentencia del caso n.° 1, en el fundamento jurídico 805, la Sección precisó que, “conforme a los artículos 64 de la Ley 1922 de 2018 y 134 de la Ley 1957 de 2019, la dosificación de la sanción propia debe fundarse en criterios objetivos y verificables, es decir, gravedad y modalidades de la conducta; circunstancias de mayor o menor punibilidad; magnitud del daño a víctimas y familiares; medios empleados; grado de participación y de intencionalidad; circunstancias de modo, tiempo y lugar; especial vulnerabilidad de las víctimas; así como el grado, oportunidad y calidad del aporte de verdad, y los compromisos en reparación y no repetición”. En los fundamentos jurídicos siguientes, la Sección guardó silencio sobre el término cuestionado y, en su lugar, explicó las razones por las cuales, en aplicación de tales criterios “objetivos y verificables”, la duración de la sanción propia a imponer al último Secretariado de las FARC-EP debía ser de ocho años.
En la segunda sentencia, la misma Sección, luego de transcribir los artículos 134 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y 64 de la Ley 1922 de 2018, advirtió que “a todos los comparecientes que fueron determinados como máximos responsables en este subcaso les será impuesta la sanción propia máxima de 8 años. Ningún apartado de esta sentencia interpreta el alcance de la expresión demandada, se refiere o aplica su contenido.
La falta de aplicación de la expresión en los citados casos no supone la validez constitucional de la norma acusada. No obstante, esas sentencias sí operan como indicio de la práctica judicial que permite constatar que las normas que regulan la justicia transicional en Colombia, al tiempo que no ofrecen elementos suficientes para precisar su alcance a partir de criterios objetivos, ya protegen y garantizan la centralidad de las víctimas y el carácter restaurativo y reparador del SIVJRNR. Esto implica que la voz “personalidad del agente” no solo es inconstitucional, sino también innecesaria e inútil.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución,
Único. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “la personalidad del agente”, contenida en el artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, “[p]or medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Presidente
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
Con aclaración y salvamento parcial de voto
CARLOS CAMARGO ASSIS
Magistrado
HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
LINA MARCELA ESCOBAR MARTÍNEZ
Magistrada
VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
MIGUEL POLO ROSERO
Magistrado
Ausente con permiso
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
2
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 15 de junio de 2026 - (Diario Oficial No. 53.512 - 4 de junio de 2026)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación, reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono 617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas de uso de la información aquí contenida.