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Sentencia C-397/10
Referencia: expediente CRF-002*
Revisión de constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009, “Por la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.
Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
ANTECEDENTES
El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, mediante oficio recibido por el Presidente de la Corte Constitucional el veinticuatro (24) de julio de 2009, remitió a esta Corporación la Ley 1327 de 2009, “Por la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.” *Esta ponencia fue elaborada a partir del proyecto presentado originalmente por el despacho de la Magistrada María Victoria Calle Correa, a quien se le agradece su generosidad de ponerlo a disposición del actual Magistrado ponente.
Mediante Auto del tres (3) de septiembre de 2009, la entonces Magistrada _ense_tadotes María Victoria Calle, avocó conocimiento del asunto de la referencia y decretó la práctica de algunas pruebas, para lo cual ordenó oficiar a los Secretarios del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, y a los Secretarios de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes de Senado y Cámara, al Registrador Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, con el fin de que remitieran los documentos necesarios para adelantar el juicio de constitucionalida.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre el asunto de la referencia.
EL TEXTO BAJO REVISIÓN
A continuación se transcribe el texto de la Ley 1327 de 2009, bajo revisión, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 47.411 de 15 de julio de 2009:
“LEY 1327 DE 2009
(julio 15)
“Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
“EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“ARTÍCULO 1º. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente
“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
“El pueblo de Colombia
“DECRETA:
“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:
“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.
“PARÁGRAFO. El Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la Comisión de Delitos contra Menores de Edad.
“Aprueba usted el anterior inciso:
“Sí ( ) No ( ) Voto en blanco ( )
“ARTÍCULO 2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.
El Presidente del honorable Senado de la República, HERNÁN ANDRADE SERRANO.
El Secretario General del honorable Senado de la República, EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, GERMÁN VARÓN COTRINO.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPUBLICA DE COLOMBIA GOBIERNO NACIONAL Publíquese y ejecútese. Dada en Bogotá, D. C., a 15 de julio de 2009.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro del Interior y de Justicia, FABIO VALENCIA COSSIO.
INTERVENCIONES
Comisión Colombiana de Juristas
La Comisión Colombiana de Juristas intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que declarara inexequible la Ley 1327 de 2009 por considerar que el Congreso de la República excedió la competencia que le fue otorgada por el constituyente primario para reformar la Constitución, sustituyéndola con la expedición de la Ley 1327 de 2009. Las razones de la solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, la Comisión Colombiana de Juristas se refiere a la competencia de la Corte Constitucional para examinar una reforma constitucional promovida a través de una ley que convoca a un referendo. Luego de hacer una breve referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el control de constitucionalidad de actos reformatorios de la Constitución concluye que “los parámetros que determinan las posibilidades de la Corte para analizar si una reforma constitucional contiene vicios de procedimiento también otorgan a la Corte la facultad de examinar si el Congreso incurrió en un vicio de competencia, esto es, si el Congreso excedió las facultades que le fueron otorgadas por el constituyente primario para reformar la Constitución.”
A continuación la Comisión se ocupa de demostrar por qué en su opinión, el Congreso incurrió en un vicio de competencia al aprobar la Ley 1327 de 2009. Para ello recuerda la jurisprudencia sobre sustitución de la Constitución y en particular las reglas sintetizadas en las sentencias C-551 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett); C-1200 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil; C-816 de 2004, MP: Jaime Córdoba _ense_t, C-970 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), C-971 de 2004, MP: Manuel José Cepeda Espinosa y C-1040 de 2005, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, que resume de la siguiente manera:
“a. Que el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales.
“b. Que por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la Constitución.
“c. Que para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad.
“d. Que la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello.
“e. Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.
“f. Que solo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.”
Según la Comisión Colombiana de Juristas, “estas reglas jurisprudenciales, definidas a propósito de la revisión de constitucionalidad de una ley que convocaba a un referendo, evidencian un aspecto importante para la revisión (…) de reformas constitucionales que pretendan ser introducidas por la vía de una ley que convoque a un referendo, quien actúa es el constituyente derivado, no el primario. Por consiguiente, toda reforma introducida por los canales estipulados en la Carta Política es obra del constituyente derivado.” En esa medida afirma que conforme al principio democrático de la soberanía popular, el poder originario para darse una Constitución radica exclusivamente en el pueblo. De ahí que el constituyente derivado solo tiene la capacidad de modificar la Constitución dentro de los parámetros preestablecidos en la misma, y por ello, señala la Comisión, la Corte Constitucional ha reconocido que el poder de reforma de la Constitución no es una acto de soberanía sino de revisión.
A continuación, la Comisión Colombiana de Juristas recuerda la metodología de análisis empleada por la Corte Constitucional para determinar cuándo una reforma constitucional constituye una sustitución de la Carta, resaltando que tal metodología no implica “un examen de fondo que contraste la reforma con la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del constituyente derivado, que pretende establecer si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo. (…) [La] premisa mayor del análisis de sustitución de la Constitución debe componerse por aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Carta Política que se supone han sido sustituidos, para establecer los parámetros normativos que se aplicarán en el examen de constitucionalidad a realizar. (…) En segundo lugar, de acuerdo con la Corte, procede examinar el acto acusado para establecer su alcance jurídico en relación con los elementos definitorios de la Constitución que se identificaron como parámetros normativos de control. Finalmente, se deben contrastar las anteriores premisas verificando si la reforma remplaza “un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente”. De ser afirmativa la respuesta se habrá incurrido en un vicio de competencia.”
Clarificada la metodología de análisis, la Comisión pasa a mostrar que la introducción de la figura de la cadena perpetua para sancionar el homicidio doloso, la violación y la explotación sexual, las lesiones personales agravadas y el secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, sustituyó uno de los aspectos fundamentales de la Carta de 1991: la dignidad humana.
Según la Comisión Colombiana de Juristas, la Ley 1327 de 2009 sustituyó el principio de dignidad humana que opera a favor de todos los ciudadanos, en un principio distinto que desatiende los derechos en cabeza de los presos, quienes tiene un derecho fundamental a que la limitación de sus derechos fundamentales no sea indefinida como consecuencia de la internación penal. Para la Comisión, el acto legislativo que se pretende someter a consideración del pueblo, desconoce los principios de retribución justa, prevención y resocialización que deben cumplir las sanciones penales. Afirma también que la imposición de la prisión perpetua, constituye un desconocimiento de normas internacionales de ius cogens, que prohíben los tratos crueles, inhumanos y degradantes y que establecen que las penas privativas de la libertad deben tener como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados. Sobre este punto afirma lo siguiente:
“Si bien en el ordenamiento constitucional vigente no existe una consagración específica sobre las garantías otorgadas por las funciones de la pena, su estrecha e inescindible relación con la cláusula de la dignidad humana permite deducir, la no obstinada afirmación, que por conexidad con este principio rector y su relación intrínseca con el sujeto (Art. 94 constitucional) estos lineamientos para la imposición y ejecución de penas son principios básicos y fundamentales dentro de la Constitución y el Estado Social del Derecho.
(…)
“De permitirse la aplicación de la prisión perpetua se desvirtuarían las finalidades de la pena en el marco del Estado Social de Derecho, cuyo principio rector es la dignidad humana, pues se estaría negando al delincuente la posibilidad de reincorporarse a la sociedad. El establecimiento de una pena sin límite en el tiempo anula el fin resocializador de la pena, el cual se ubica dentro de las doctrinas de prevención de la pena que buscan la resocialización o corrección del individuo, la reafirmación de la cohesión social y la adhesión de los ciudadanos a ciertos valores y, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, está ligado a los principios humanistas que orientan el Estado constitucional fundado en el respeto de la dignidad humana.
(…)
“La prisión perpetua desconoce el principio de proporcionalidad de la pena como elemento esencial de un Estado Social de Derecho
“Una de las características esenciales del Estado moderno o del Estado de derecho, es el monopolio de la coacción legítima del Estado, que consiste en “detentar exclusivamente los medios de coerción, con lo cual se garantiza que las reglas de derecho sean cumplidas por todos los asociados Sin embargo, esta potestad no justifica la imposición de medidas por parte del Estado que no sean proporcionales o que atenten contra la dignidad humana, por lo que, si bien la intensidad de las medidas debe tener una correspondencia con la gravedad del delito, la imposición de una medida sin límite en el tiempo iría en contra del principio de proporcionalidad de las penas, una de las características inherentes al castigo como medida en el marco del sistema penal, derivada de la aplicación de la cláusula de la dignidad humana.
“La doctrina ha señalado que la calidad y cantidad de la pena debe adecuarse al delito, en aras del principio de proporcionalidad, el cual “es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad, que tiene en estos su fundamento lógico y axiológico. Ferrajoli explica que esto surge con el principio moral del respeto a la persona humana en oposición a la inhumanidad de las penas, y con la máxima de que cada ser humano, inclusive el condenado, no debe ser tratado nunca como un medio o cosa, sino siempre como fin o persona
(…)
“Lo anterior significa que la medida que responde al delito se deriva del respeto de la dignidad humana, y en este sentido, frente a un hecho cruel, inhumano o degradante nunca se justifica una respuesta de la misma entidad por parte del Estado, pues por un lado se podría llegar al punto de equiparar el castigo legítimo con la venganza y por otro, se desvirtuarían las finalidades de la pena, que orientan la potestad del Estado de detentar de manera exclusiva los medios de coerción.
(…)
“Si bien es cierto que el legislador, en concordancia con lo dispuesto por las normas internacionales relativas a la protección de los derechos de las niñas y niños abusados sexualmente, debe establecer medidas que refuercen la prevención y la sanción de tales conductas, dichas medidas deben estar ajustadas al principio de dignidad humana, por lo que no pueden ser irreversibles ni imprescriptibles, pues de ser así se estaría sustituyendo nuestro régimen jurídico y estableciendo uno diferente. En este sentido, podría pensarse en establecer medidas orientadas a suprimir rebajas en las penas y beneficios penales; establecer un tratamiento psicológico adecuado orientado a la eliminación de las causas de la desviación y a no reincidencia; e incluso en establecer políticas públicas encaminadas a prevenir el delito, que resulten más eficaces que las medidas eminentemente represivas.
(…)
“No se cuestiona que los delitos sexuales cometidos contra niños y niñas, por su gravedad y las secuelas que producen, deben ser sancionados severamente para que nunca se vuelvan a cometer. Sin embargo, dichas sanciones no pueden llegar a sustituir el régimen político y jurídico establecido por la Constitución de 1991. Por otra parte, la propia exposición de motivos de la ley cuestionada en esta intervención reconoce que el problema no es la proporcionalidad de las penas existentes, sino su funcionamiento defectuoso, por cuenta de la utilización de subrogados penales y por las dificultades probatorias derivadas de la falta de denuncia y tolerancia social.
“De modo que, una política criminal que incluya penas altas, la no aplicación de subrogados penales y la investigación de los delitos, puede ser la solución al problema planteado por los promotores del referendo “Firmemos por nuestros niños.” Solución que no implica la sustitución de nuestra Carta Política.
“Por último, cabe resaltar que si bien el Estatuto de Roma, que estableció la Corte Penal Internacional, señaló la prisión perpetua como sanción a los crímenes de su competencia, como señala la exposición de motivos de la ley cuestionada en esta intervención, esto se debió a una negociación con ciertos países que pedían la pena de muerte. Sin embargo, acogiendo el reclamo de países como Colombia, que rechazaron la pena de prisión perpetua, se incluyó en el Estatuto una disposición que dejó a salvo la legislación de los Estados que no autorizan la cadena perpetua.”
La anterior intervención también fue suscrita por los representantes de las siguientes organizaciones: Corporación Sisma Mujer, Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Corporación Mujeres Católicas por el Derecho a Decidir, y la Corporación Casa de la Mujeres.
2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia
El Ministerio del Interior y de Justicia, intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la Ley 1327 de 2009.
En cuanto al alcance de la revisión de constitucionalidad que debe hacer la Corte cuando se trata de un referendo aprobatorio de carácter constitucional, la apoderada del Ministerio recuerda que, “según el artículo 241 numeral 2 de la Constitución Política, la Corte Constitucional, como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, cumple la función de: “Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.” (Énfasis agregado por la interviniente). Recuerda que en la sentencia C-551 de 2003, la Corte precisó que “el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo constitucional se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley ya que no le corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord 2º.” (Énfasis agregado por la interviniente).
De lo anterior concluye que,
“en principio, la ley que en este proceso se revisa sólo podrá ser declarada inconstitucional si se violaron los requisitos establecidos en el Título XIII, sobre Reforma de la Constitución, el cual comprende los artículos 374 a 380 (…) sin embargo, como lo precisara la Corte Constitucional en sentencia C-551 de 2003 (…) “puede afirmarse que el trámite propio de la reforma constitucional no se agota en lo dispuesto en el artículo 378, ubicado en el Título XIII, sino que su texto debe ser interpretado con las demás disposiciones que resulten acordes con el procedimiento propio de la convocatoria a un referendo.” (…) La restricción del artículo 379 superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras normas constitucionales que sean relevantes para examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución. Y en particular, en relación con una reforma por vía de referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas especificidades en su procedimiento de aprobación.” (…) El Congreso debe entonces, en lo pertinente, aplicar el reglamento al aprobar una ley de referendo, o cualquier otra ley, pero dicho reglamento no puede ser interpretado aislada y exegéticamente sino de conformidad con los principios y valores constitucionales que desarrollan. Por consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier infracción de una norma del reglamento del Congreso o de la LEMP referidas al trámite del referendo implican la inconstitucionalidad de la presente ley; es indispensable que esa irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser calificada como un vicio en la formación de esa ley, como paso necesario para la adopción por el pueblo de una reforma constitucional por medio de un referendo aprobatorio (CP arts 374 y 378). Por consiguiente, únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).” (Énfasis agregado por la interviniente).
A continuación la interviniente describe el trámite seguido en la aprobación de la Ley 1327 de 2009, incluido el trámite previo de la conformación de la iniciativa ciudadana, y de esa descripción concluye que, “tanto en el trámite surtido en dicha Corporación Legislativa [el Congreso de la República], se cumplieron los requisitos exigidos en la Constitución Política, en la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, Ley 134 de 1994 y en el Reglamento del Congreso, Ley 5ª de 1992, respecto del procedimiento de formación de la Ley 1327 de 2009, por la cual se convocó un referendo para aprobar la modificación del artículo 34 de la Constitución Política.”
3. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República intervino, mediante apoderada judicial, en el proceso de la referencia para solicitar que la Ley 1327 de 2009 sea declarada exequible. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, la interviniente describe el trámite seguido tanto en la presentación de la iniciativa ciudadana ante la organización electoral, como el proceso adelantado durante su curso en el Congreso de la República.
Luego se refiere al ámbito de competencia de la Corte para conocer de la constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009 y señala que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 241 de la Carta y el artículo 4 del Decreto 2067 de 1991, el Alto Tribunal solo puede pronunciarse sobre los vicios de procedimiento ocurridos durante su formación. Resalta que de conformidad con el art. 379 de la Carta, la posibilidad de declarar inexequible una ley que convoca a un referendo constitucional solo surge cuando se trata de violación de los requisitos en el Titulo XIII. Luego de citar algunos apartes de la sentencia C-551 de 2003 sobre la competencia de la Corte, infiere que “esta Corporación únicamente puede examinar aspectos de esta ley tales como la iniciativa, las publicaciones en las Gacetas del Congreso, la aprobación en primer y segundo debate por la mayoría de los miembros de ambas cámaras, la sanción, promulgación y la presentación del referendo. Adicionalmente, se destaca como aspectos formales la actuación de la Comisión de Conciliación que se surtió dentro del trámite.”
En cuanto al tema de la iniciativa ciudadana, señala la interviniente que el art. 155 Superior faculta a los ciudadanos en un número no inferior al 5% del censo electoral existente a la fecha electoral respectiva, a presentar proyectos de ley o de reforma constitucional. Señala que tal requisito fue cumplido en el caso de la Ley 1327 de 2009, tal como lo avala la organización electoral.
Igualmente señala que durante el trámite del proyecto de ley en el Congreso, este cumplió con todos los requisitos: (i) fue publicado en la Gaceta del Congreso, tal como ordena el art. 157, numeral 1; (ii) se permitió la participación ciudadana al realizar audiencias públicas los días 24 y 25 de marzo de 2009, de conformidad con lo que establece el art. 230 de la Ley 5 de 1992; (iii) se respetaron los lapsos entre el primer y segundo debate y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, de conformidad con lo que establece el art. 160 CP; (iv) las ponencias para primer y segundo debate en cada cámara fueron publicadas en la Gaceta del Congreso antes de la realización de los debates respectivos; (v) se respetó la exigencia del anuncio previo establecido en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, en cada una de las etapas del proceso legislativo; (vi) ante la existencia de discrepancias entre lo aprobado por una y otra cámara se conformó válidamente una comisión de conciliación, tal como lo prevé el art. 161 CP; (vii) se respetó el principio de unidad de materia establecido en el art. 158 CP, dado que el título de la Ley 1327 de 2009 corresponde exactamente a su contenido; (viii) fue sancionada por el Presidente de la República dentro del plazo constitucional previsto en el numeral 4 del art. 157 CP; y (ix) el texto definitivo de la ley fue publicado en el Diario Oficial.
En cuanto a la votación del referendo, la interviniente señala que el texto de la Ley 1327 de 2009 respeta la libertad de escogencia del elector, ya que “se permite mediante casillas que el ciudadano emita el voto a favor o en contra de la reforma, así como una casilla para el voto en blanco, disposición que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 41 y 42 de la Ley 134 de 1994.”
En relación con la fecha de celebración del referendo, la apoderada de la Secretaría Jurídica sostiene que el art. 1 de la Ley 1327 de 2009 se ajusta a los cánones constitucionales y aunque no señala fecha específica para la celebración del referendo, el art. 34 de la Ley 134 de 1994 autoriza que sea el gobierno nacional quien lo señale a través de un decreto.
4. Otras intervenciones
Los ciudadanos Gilma López López, Neiva León Cárdenas, Luís Carlos Tenorio Herrera y Jorge E. Medina intervinieron en el proceso para expresar su apoyo a la convocatoria de un referendo para modificar el artículo 34 de la Carta, con el fin de imponer la cadena perpetua por graves delitos cometidos contra los niños, promovida por la señora Gilma Jiménez Gómez como vocera del Comité promotor de dicha iniciativa ciudadana.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en Concepto No. 4890ª, recibido el 21 de enero de 2010, interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte “i) Declarar EXEQUIBLE la Ley 1327 de 2009; ii) Ordenar ESTARSE A LO DECIDIDO en el ordinal quinto de la sentencia C-551 de 2003, declarando INEXEQUIBLE la expresión “Voto en Blanco: ( )” contenida en la misma Ley 1327 de 2009; y iii) De acuerdo con lo establecido en la Ley 134 de 1994, ORDENAR al Gobierno Nacional que dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1327 de 2009, la cual se hará a través del comunicado de prensa que emita la Corte Constitucional, fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar la Constitución Política.” Esta solicitud la hace con base en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, en cuanto al alcance que puede tener la reforma a la Constitución Política que se haga mediante referendo de iniciativa ciudadana, el Procurador analiza si el pueblo está limitado para generar un cambio sustancial al texto constitucional de tal forma que se esté ante una sustitución de la Constitución, y concluye que cuando el pueblo actúa activamente a través de los mecanismos de reforma que prevé la Carta Política, lo hace como constituyente primario y por lo tanto, en su opinión puede sustituir la Constitución. Sobre este punto dice puntualmente lo siguiente:
“Al respecto se hace necesario precisar que la Carta Política de 1991 no estableció cláusulas pétreas o intangibles para el constituyente primario, por lo que debe entenderse que la Constitución viabilizó un sistema abierto de modificación y reforma para el pueblo de sustituir aquellas reglas superiores que considere no contribuyen en mejor forma al bien común y al orden justo de la comunidad política.
“Desde sus comienzos, en sentencia C-554 de 1992 la Corte Constitucional ha tenido claro que a partir del ejercicio del poder constituyente primario, el pueblo “puede(n) acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para auto conformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica”. (Sentencia C-544 de 1992).
“En el mismo sentido y siendo coherente con su posición inicial, la Corte en sentencia C-551 de 2003 al ejercer el control previo de la Ley 796 de 2003, que convocó al pueblo a decidir un referendo constitucional, expresó que “cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la Carta.(…) la Constitución de 1991 intenta superar ese dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma, que podría eventualmente permitir una sustitución jurídicamente válida de la Constitución vigente”.
(…)
“No obstante la clara postura de la Corte sobre el alcance del poder del pueblo para sustituir los preceptos del texto superior; posteriormente, la misma Corporación Judicial en sentencia C-1040 de 2005, manifestó que “sólo mediante el mecanismo de la asamblea constituyente se podía sustituir la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”, dejando entrever que los demás mecanismos en los que participa el pueblo, entre ellos el referendo que actualmente nos ocupa, no tienen el poder suficiente para sustituir la Carta.
“Para esta Vista Fiscal, no cabe duda que cuando el pueblo promueve una reforma constitucional a través del referendo, éste tiene la misma fuerza que cuando actúa mediante la asamblea constituyente, pues en ambos mecanismos es la expresión del constituyente primario la que resulta determinante en la sustitución del contenido de la Carta, sin más limitaciones que las de orden formal o procedimental establecidas por el mismo pueblo en el año 1991.”
Sobre el alcance que puede tener una iniciativa ciudadana que promueve la posibilidad de imponer la prisión perpetua para quienes cometan delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, el Procurador General de la Nación, considera que está plenamente sustentada en el poder de reforma que tiene la ciudadanía como constituyente primario y también en la existencia de claros mandatos constitucionales e internacionales a favor de la protección de la niñez. Al respecto afirma:
“Para el caso que nos concentra, la iniciativa ciudadana que promueve la posibilidad de imponer prisión perpetua para quienes cometan delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y menores de edad con discapacidad física y/o mental; es una propuesta de reforma constitucional que encuentra total sustento, por cuanto pretende proteger los derechos fundamentales de los niños que para nuestra Carta Política se erigen como derechos con carácter prevalente en relación con los derechos de los demás.
“En virtud de dicha prevalencia, según el artículo 44 constitucional, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos; tarea especial que implica conservar y cuidar la niñez en Colombia con total compromiso de cada uno los órdenes de la comunidad política que deben disponer de todos los medios para que la protección sea real y efectiva.
“Por ello, la prevalencia de los derechos de los niños merece que su marco normativo, no solamente se circunscriba a la Constitución Política y la legislación interna, sino a todas las demás disposiciones que al respecto consagren los tratados internacionales ratificados por Colombia.
“En efecto, desde el 2 de septiembre de 1990 el Estado colombiano adoptó la Convención de los Derechos del niño que puso de manifiesto entre los estados la necesidad de proporcionar al niño una protección especial en razón de su vulnerabilidad por su falta de madurez física y mental. En ese orden, nuestro país se obligó en dicha Convención a adoptar todas las medidas administrativas y legislativas para dar efectividad a los derechos fundamentales de los menores de edad.
“En virtud de dichas obligaciones, el Estado debe disponer de su institucionalidad para que los derechos de los menores tengan un efectivo amparo de todos los peligros, para lo cual ha buscado endurecer la política criminal y el derecho penal frente a los delitos que protegen los bienes jurídicos a la vida, la libertad e indemnidad sexual de los menores, reforzando las penas creadas para tales conductas y reduciendo los beneficios a que pueden acceder de ordinario los condenados por otros delitos.
(…)
“Para esta Vista Fiscal es evidente que cuando el Estado restringe los beneficios penales y endurece las penas para los delitos contra los menores de edad, busca persuadir, prevenir e impedir la comisión de estos delitos, por cuanto entiende que los derechos de los niños tienen una especial protección en razón de su prevalencia en el ordenamiento jurídico.
“En esa misma línea, ahora se manifiesta la sociedad, quien mediante iniciativa ciudadana pretende reformar la Constitución incluyendo la prisión perpetua para garantizar al máximo la dignidad de los niños y sus derechos esenciales, dada su especial vulnerabilidad de víctima que los pone en estado de indefensión manifiesta; la especial peligrosidad de los autores y participes de este tipo de delitos, quienes atentan sin consideración, y con el mayor desprecio a los derechos de niños, la ausencia de resocialización de este tipo de delincuentes, pues la experiencia en el Derecho comparado y en países con Estados Unidos, Inglaterra y Alemania, indican que difícilmente se recuperan, y que siguen representando un gran peligro para la sociedad.
“Además, porque la iniciativa ciudadana percibe que el Derecho penal moderno exige por parte del Estado la adopción de penas ejemplarizantes para de este modo reforzar el papel preventivo del Derecho penal y prevenir los crímenes que atentan contra los niños que, valga acotar, tienen un respaldo en la normativa supranacional que es de obligatorio cumplimiento para Colombia, en virtud de la mencionada Convención de los Derechos del niño.
“Consecuentemente y en virtud de la co-responsabilidad que la Constitución le atribuye a la sociedad, la iniciativa ciudadana para incluir la pena de prisión perpetua para quienes cometan delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y menores de edad con discapacidad física y/o mental; es una propuesta coherente con la requerida protección preferente de los derechos de los niños y el ordenamiento supraconstitucional que así lo exige.”
En relación con la naturaleza del control que puede ejercer la Corte Constitucional sobre las leyes que convocan a un referendo constitucional, afirma el Procurador que sólo los vicios de procedimiento que resulten de la violación directa de los requisitos establecidos en el Título XIII de la Carta conducen a la inexequibilidad de la ley que convoca al pueblo a un referendo. En su opinión aquellos relacionados con las exigencias previstas en la Ley Orgánica que establece el Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) y en la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994), solo tienen naturaleza de vicios de procedimiento si guardan una relación estrecha con los presupuestos del artículo 379 de la Carta, de lo contrario se trata de meras irregularidades sin relevancia constitucional. Agrega que el análisis de la pregunta por parte de la Corte Constitucional no entraña un examen material de la misma, pues el estudio que realiza la Corte se circunscribe al aspecto meramente formal o gramatical relativo a la claridad de la pregunta que se someterá a consideración del pueblo. Dice expresamente el Procurador:
“En virtud de los principios de conservación del derecho, del efecto útil de las normas y de la interpretación integral y sistemática de la Carta Política, el control que debe ejercer la Corte en el presente proceso es el relacionado únicamente con los vicios de procedimiento que pudieran haber llegado a afectar las diferentes etapas procesales que hasta la fecha se han desarrollado en relación con la convocatoria al pueblo para que decida sobre una reforma constitucional mediante referendo, porque así expresamente lo dispuso el numeral 2, del artículo 241 de la Constitución Política.
“En cuanto a los vicios de procedimiento que ocasionarían la inexequibilidad de la ley que convoca a referendo, la Corte ha entendido sólo aquellos que resulten de la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII.
“En ese orden, en cuanto a las demás exigencias previstas en el Reglamento del Congreso y en la Ley de Mecanismos de Participación Ciudadana (LEMP) que desarrollan el Título XIII de la Carta Política y que conforman el marco amplio de referencia, su violación sólo constituirá vicios de procedimiento y, por tanto objeto del control constitucional, cuando tales disposiciones tengan relación estrecha con los presupuestos previstos en dicho Título XIII, por cuanto la misma Carta Magna en su artículo 379 lo dispuso.
“De esta manera los vicios de procedimiento que no guarden identidad con los requisitos contenidos en el Título XIII, sólo tendrán el carácter de mera irregularidad que no alcanza a enervar la constitucionalidad de la ley que convoca a referendo. Así lo entendió acertadamente la Corte al decir que “no cualquier irregularidad tiene la entidad suficiente para constituir un vicio que autorice a la Corte para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de dicha ley”, pues “únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).” (Sentencia C-551 de 2003).
“Como puede observarse, se está ante un control de constitucionalidad muy restringido dada la envergadura de las normas que en el presente caso son objeto de dicho control, ya que se trata de un trámite de modificación de la Carta Política mediante iniciativa y decisión ciudadanas, percibidas como expresión de la soberanía popular contemplada en el ordenamiento jurídico colombiano.
“Consecuentemente con lo anterior, debe señalarse que en el estudio de exequibilidad que debe realizar la Corte Constitucional a la ley que convoca a referendo, se excluye el estudio del contenido material de la modificación constitucional propuesta, en la medida en que por su misma naturaleza dichas reformas entran necesariamente en contradicción con lo modificado (…).
“Ahora bien, valga acotar que cuando la Corte estudia la formulación de la pregunta consignada en la ley que convoca al referendo con el fin salvaguardar la libertad del elector, ello no comporta un estudio de fondo o material de la ley, puesto que la revisión del cuestionamiento que pretende modificar la Carta Política se limita al aspecto meramente formal, es decir, a que gramaticalmente la pregunta esté bien formulada y no presente partes oscuras que induzcan el error del elector, preservando que el interrogante sea claro, entendible y que le permita al ciudadano comprender la esencia de la reforma constitucional que se pretende, tal como quedó consignado en la mentada sentencia C-551 de 2003.”
En seguida se ocupa la Vista Fiscal del procedimiento de inscripción y recolección de firmas de la iniciativa ciudadana. Señala, en primer lugar, que de los requisitos establecidos en la Ley 134 de 1994 sólo tienen relevancia constitucional aquellos que impliquen un desarrollo directo del Título XIII de la Carta, pues en su opinión, la misma Corte Constitucional señaló en la sentencia C-551 de 2003, que no toda infracción de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana es susceptible de generar la inexequibilidad del referendo o de algunos de sus apartes. Luego de describir el trámite de inscripción del Comité Promotor y de la recolección de firmas para presentar la iniciativa ciudadana el Procurador concluye “que tanto la etapa de inscripción de la iniciativa ciudadana para reformar el artículo 34 de la Constitución Política mediante referendo, como el trámite de recolección de apoyos ciudadanos se ajustaron al orden constitucional en materia de procedimiento y a los requisitos esenciales exigidos en el Título XIII de la Carta Política, lo mismo que al orden legal estatutario en cuanto a los citados artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994.”
A continuación, el representante del Ministerio Público se refiere al trámite de la iniciativa ciudadana en el Congreso de la República, mediante una ley ordinaria. Sobre los posibles vicios de inconstitucionalidad que pueden surgir del trámite legislativo, el Procurador señala como relevantes: (i) la competencia del Congreso para modificar el texto de la iniciativa; y (ii) el cumplimiento de los requisitos constitucionales para la aprobación de leyes que convocan a un referendo constitucional: publicaciones, anuncios previos, quórum, votaciones, y sanción presidencial. En relación con la competencia del Congreso para modificar el texto de la iniciativa ciudadana, el Procurador señaló lo siguiente:
“Uno de los vicios de inconstitucionalidad que pudiera presentar la ley objeto del presente control constitucional, es el referente a una eventual falta de competencia del Congreso para variar, durante el trámite del Proyecto correspondiente, el alcance del texto de la propuesta de modificación del artículo 34 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que la redacción inicial puesta a su conocimiento provino de una iniciativa ciudadana.
“El Proyecto de ley de iniciativa ciudadana para reformar la Carta Magna Política fue presentado por la vocera del referendo el 25 de febrero de 2009. En este momento procesal, la pregunta que surge es: ¿Cuál es el papel del Congreso de la República, al tramitar la ley de convocatoria de referendo?
“La competencia que tiene el Congreso para modificar el proyecto de ley presentado para su aprobación debe estudiarse a la luz de lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-551 de 2003 con relación al mismo tema. En dicha oportunidad el alto tribunal dejó claro que el proyecto de reforma que en esa oportunidad presentó el gobierno no revestía un carácter de intangibilidad que le representara al Congreso la imposibilidad de variar el texto del proyecto sometido a referendo (…).
“En este sentido la Corte afirmó que siempre que se respetara el límite referente a la unidad de materia, mediante el cual se protege la iniciativa popular, el proyecto podía ser válidamente modificado por el Congreso de la República, entre otras razones por la cláusula de reserva legislativa y el principio de libertad de configuración legislativa que inspiran la labor de las cámaras.
“Si bien esta jurisprudencia no deja espacio a dudas sobre la competencia del Congreso para modificar el texto del proyecto, en el caso que nos ocupa, se presenta un elemento nuevo: La iniciativa no fue del gobierno sino de los ciudadanos. Pese a esta nueva variable, el Ministerio Público no ve por qué no pueda aplicarse la misma lógica que se aplicó en la sentencia C-551 de 2003.
“En efecto, tanto la iniciativa popular como la que corresponde al ejecutivo, en materia de referendo, se encuentran previstas por el artículo 378 superior, ambas constituyen solamente la primera etapa del proceso de referendo y, finalmente, en presencia de ambas iniciativas se deben observar las mismas reglas de inscripción, trámite y aprobación de la ley. En suma se les aplica el mismo marco normativo.
“La diferencia cualitativa que representa el hecho de que la iniciativa de referendo sea en este caso de los ciudadanos, no configura ninguna diferencia teórico-jurídica respecto a que la iniciativa sea gubernamental, dentro de la lógica y la argumentación aplicada por la Corte Constitucional en el caso de referencia. Veamos cómo los argumentos de ratio decidendi utilizados por el alto Tribunal para desestimar la teoría de la intangibilidad del proyecto, se aplican de la misma manera en el presente caso. En aquella sentencia se manifestó como una de las tesis en que se sustenta que:
“En nuestro país, las cámaras tienen facultad para modificar la iniciativa gubernamental, no sólo porque así lo establece expresamente el artículo 154 superior sino, además, porque así se desprende del hecho de que la cláusula general de competencia esté radicada en el Congreso (CP art. 150), puesto que ella implica que las cámaras tienen la libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica.”
“Como se desprende de lo anterior, aunque dos razones concurren en la conclusión del alto tribunal, la segunda no se fundamenta en el hecho de que la iniciativa sea del gobierno, sino que in genere hace referencia a la cláusula general de competencia y de reserva legislativa radicada en cabeza del Congreso como soporte constitucional para llegar a la afirmación categórica de que aquello que no excluya expresamente la Carta no puede sacarse de la órbita legislativa del Congreso.
(…)
“Pese a que el control político ejercido por el legislativo sobre un proyecto como el que nos ocupa debe estar informado por el principio democrático que inspira y fundamenta la iniciativa legislativa de carácter popular, no deja por ello de ser un control ejercido en virtud de la cláusula general de producción de las leyes que incluye, como lo ha reconocido la jurisprudencia sobre la materia, la posibilidad de modificar los proyectos presentados ya que como lo expresa el alto tribunal constitucional, la propuesta se presenta al órgano legislativo “con el fin de que la propuesta fuese debatida (…) no sólo en cuanto a su conveniencia o procedencia, sino también en cuanto a la esencia de la reforma plantead”.
“De hecho, el principio de participación directa mencionado, no inhibe las facultades legislativas del Congreso, sino que le brindan un elemento democrático adicional para adecuar, precisar y buscar el sentido que quiso darle la ciudadanía a la propuesta. Es este el verdadero alcance de que la iniciativa sea popular y no la desnaturalización, como ya se dijo, de la función legislativa, privándola de uno de sus elementos constitucionales esenciales en el ejercicio de la función de trámite y aprobación de las leyes.
“Adicionalmente, el control del Congreso respecto del proyecto, goza de un soporte también democrático que no puede olvidarse, pues su función se basa en el principio de democracia representativa también presente en la Carta Magna. El principio de democracia participativa, no se opone ni se superpone al de democracia representativa, de acuerdo con lo dicho en sentencia C-180 de 2009, lo que se busca es la complementación de los dos modelos, aprovechando las virtudes del sistema representativo e incorporando las ventajas de la participación ciudadana.
“Al final del amplio estudio de la sentencia C-551 de 2003, en relación con este tema, concluye la Corte que no hay argumentos para afirmar la intangibilidad de la iniciativa –en este caso ciudadana– y en cambio encuentra que el Congreso, siempre que respete el principio de unidad de materia, puede introducir válidamente modificaciones al proyecto.”
En cuanto a las modificaciones sufrida34
por el texto original de la iniciativa34
durante su trámite en el Congreso, el Procurador concluye lo siguiente:
“De la comparación entre uno y otro, saltan a la vista cuatro diferencias puntuales en su contenido: Las dos primeras de carácter meramente técnico referidas al reemplazo de la expresión “maltratos severos” por la expresión “lesiones personales agravadas” correspondiente al tipo penal específico respectivo, y de la expresión “física o mental” por la expresión “física y/o mental”. La tercera de carácter metodológico referida a la variación de la expresión “procederá la pena de prisión perpetua”, por la expresión “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua” que reconoce el margen de libre apreciación que ostenta el juez penal al momento de graduar la pena según las circunstancias de cada caso en concreto. Y la cuarta de carácter complementario referida a la adición de un parágrafo para disponer que “el Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”.
“Para el análisis de los textos citados se debe tener en cuenta que la unidad de materia ha sido desarrollada a nivel jurisprudencial en los principios de identidad relativa y consecutividad. En palabras de la Corte Constitucional, el primero de ellos se concreta en que “el Congreso puede introducir modificaciones que tengan razonablemente una conexidad sistemática con los temas planteados en el proyecto presentado”, mientras que el segundo “establece la posibilidad de conciliar diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157 de la Constitución” (sentencia C-551 de 2003). De esta manera su interpretación sistemática implica que “tales modificaciones o adiciones deben tener una conexidad clara y específica (…), estrecha (…), necesaria según se desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente (…)” (sentencia C-551 de 2003).
“Con base en esto, se debe precisar que las tres primeras modificaciones reseñadas, propuestas y aprobadas desde el primer debate en la comisión primera constitucional de la Cámara de Representantes, no alteran en absoluto el aspecto sustantivo de la iniciativa ciudadana, limitándose a perfeccionar su redacción para evitar errores de interpretación en su aplicación, sin llegar a desvirtuar la autonomía soberana del pueblo sino por el contrario ratificándola en su sentido originario.
“Por su parte la cuarta de ellas, es decir, la adición de un parágrafo al artículo 34 Superior propuesto y aprobado en el cuarto debate en el Senado de la República, sin duda alguna va más allá del querer expresado por el Comité de promotores del referendo en su propuesta pero complementándolo mas no contradiciéndolo, conforme con la exposición de motivos en que se encuentra plasmado.
“Al respecto, se debe tener presente que la iniciativa se enmarca en la búsqueda de una protección especial para la integridad de los menores de 14 años y de los menores de edad con discapacidad frente a los graves delitos que se pueden cometer en su contra, para lo cual se previó desde la voluntad ciudadana una medida de carácter represivo extremo que al haber sido considerada por el Congreso como insuficiente –por sí sola- para alcanzar dicha finalidad, fue reforzada mediante una nueva medida de carácter preventivo radicada en cabeza de la autoridad administrativa encargada de velar por los derechos e intereses de los menores de edad.
“Por tanto, se concluye que la actuación modificatoria del Legislador se circunscribió al ámbito propio de sus competencias sin que suplantara, anulara o tergiversara la voluntad del pueblo, sino que la precisó, completó y perfeccionó para hacerla efectiva cumpliendo así con las disposiciones Superiores que rigen su actividad.”
En relación con los requisitos constitucionales del trámite legislativo que deben agotar los proyectos de ley que convocan a un referendo constitucional, el Procurador describe lo sucedido en el Congreso en cuanto a publicaciones, ponencias, anuncios, quórum, votaciones, términos que deben transcurrir entre debates de plenarias y comisiones y sanción presidencial. Con base en esa descripción, el Procurador concluye: “Así las cosas, según lo contemplado en los artículos 138, 145, 146, 150, 154, 155, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 165, 241 numeral 2 y 378 de la Constitución Política y sus concordantes con la Ley 5 de 1992, desde el punto de vista formal, el trámite de la Ley 1327 de 2009 se ajusta a lo establecido en la Carta para tramitar y aprobar las leyes mediante las cuales se convoca al pueblo colombiano a referendos para que decida acerca de la modificación de la Constitución Política, en cuanto al procedimiento de iniciativa ciudadana, trámite legislativo, unidad de materia, sanción presidencial y remisión a la Corte Constitucional.”
A continuación, la Vista Fiscal se refiere a la posibilidad del voto en blanco en el referendo que convoca al pueblo a modificar el artículo 34 de la Carta Política, y concluye que la inclusión de tal posibilidad es contraria al artículo 378 de la Constitución porque limita la libertad del elector. Sobre el punto afirma lo siguiente:
“Para el presente caso y en lo que tiene que ver con la garantía del elector, al revisar, en el texto aprobado mediante la Ley 1327 de 2009, la manera como fueron redactadas las posibles respuestas que se espera el pueblo colombiano dé en el referendo convocatorio para modificar el artículo 34 de la Carta Política, se tiene que allí se estableció, como una de tales posibles respuestas, el VOTO EN BLANCO.
“Esto va en contra de lo establecido en el artículo 378 de la Constitución, porque en esta norma superior se establece, de manera inequívoca y directa, que el referendo para reformar la Carta Política debe ser presentado al pueblo colombiano de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente, sin que se considere otro tipo de expresión popular al respecto. Por tanto, el VOTO EN BLANCO no tiene cabida en esta clase de expresiones populares encaminadas a modificar la Constitución Política.
“Esta restricción constitucional, además de buscar preservar por sí misma los principios de claridad y lealtad electoral en materia de aprobación de referendos modificatorios o reformatorios de la Constitución, tiene la misión de garantizar en su integridad la voluntad del elector en lo que se refiere a la abstención, ya que para aprobar tales modificaciones se requiere, además del voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral (Constitución Política. Artículo 378).
“En relación con la inconstitucionalidad del voto en blanco en materia de referendos para modificar la Carta Política por las razones antes señaladas, la Corporación Judicial ha manifestado:
“210- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la previsión de la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.” (Sentencia C-551 de 2003. Subrayado y negrita fuera de texto.).”
“Por tanto y frente al precedente judicial indicado, se solicitará a la Corte Constitucional ordenar estarse a lo decidido en el ordinal quinto de la sentencia C-551 de 2003, declarando inexequible la posibilidad del voto en blanco contemplada dentro de la convocatoria para reformar la Constitución realizada por iniciativa popular a través de la Ley 1327 de 2009, debido a que vulneró los principios electorales de claridad y lealtad y la voluntad de abstención electoral como un derecho político para que no se alcance el umbral de votación mínima para la validez de la aprobación del referendo”.
Finalmente, en cuanto a la fecha de celebración del referendo, dado que la Ley 1327 de 2009 no previó una fecha específica, el Procurador, siguiendo la solución empleada en la sentencia C-551 de 2003, afirma que la fijación de la fecha concreta de realización del referendo debe hacerla el gobierno dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la providencia que declare la exequibilidad de la ley de convocatoria. Por lo que solicita “a la Corte Constitucional que declare que el Gobierno Nacional, dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1327 de 2009 que se hará a través del comunicado de prensa que emita la Corporación Judicial, fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar la Constitución Política.”
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
En virtud de lo dispuesto en los artículos 241.2 y 378 de la C.P la Corte Constitucional tiene la competencia de estudiar “con anterioridad al pronunciamiento popular”, la constitucionalidad de los proyectos de referendo para la reforma constitucional por iniciativa ciudadana. Teniendo en cuenta esta competencia constitucional le corresponde a la Corte determinar como problema jurídico si la Ley 1327 de 2009 “Por la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”, tiene vicios formales o competenciales que puedan dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad.
Para dilucidar este problema la Corte desarrollará los siguientes temas. En primer lugar (1) lo relacionado con la competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte en los referendos constitucionales por iniciativa popular del art. 378 de la C.P; en segundo término (2), se analizará la naturaleza jurídica del referendo constitucional como un mecanismo de reforma y no como ejercicio del poder constituyente; en tercer lugar (3), se estudiarán los requisitos generales y particulares de la etapa previa a la tramitación de la iniciativa en el Congreso y se analizará si se siguieron los trámites constitucionales y legales en el caso concreto; en cuarto lugar (4), se estudiará lo relacionado con los requisitos procedimentales generales y particulares en la tramitación de la Ley 1327 en el Congreso; en quinto lugar (5) se realizará la descripción del trámite de la Ley 1327 de 2009 en el Congreso; en sexto lugar (6) se analizará si en el caso concreto se cumplieron con los requisitos del trámite legislativo o si se presentaron vicios insubsanables que darían lugar a la inconstitucionalidad de la ley. Finalmente en el punto séptimo (7) la Corte decidirá el caso concreto.
Competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley 1327 de 2009.
Según la jurisprudencia de esta Corporació las características del control que ejerce la Corte Constitucional sobre los actos reformatorios de la Constitución son las siguientes: (i) por la oportunidad en que se presenta, ese control es posterior a la sanción y promulgación de la ley que incorpora el texto que se somete a referendo, pero previo al pronunciamiento popular; (ii) automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; (iii) concentrado, dado que la competencia para examinar la constitucionalidad de la convocatoria compete exclusivamente a la Corte Constitucional; (iv) reforzado, como quiera que este tipo de actos puede ser objeto de acción de inconstitucionalidad; (v) definitivo, dado que la sentencia de control automático hace tránsito a cosa juzgada y obliga a todas las autoridades del Estado, sin perjuicio de que se ejerza contra ellos la acción pública de inconstitucionalidad por vicios ocurridos en su proceso de formación dentro del año siguiente a su promulgación; (vi) integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; (vii) específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento y de competencia ocurridos en su formación, ya que no le corresponde estudiar su contenido material y (viii) participativo pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad.
De conformidad con lo que establece el artículo 241.2 de la Carta, a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y, con tal fin, se le asigna la función de “decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo (…) para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.”
En el artículo 378 Superior se establecen las condiciones básicas del procedimiento de formación que se deben cumplir en la adopción de un referendo constitucional de iniciativa ciudadana. Estas condiciones básicas a la vez predefinen el marco de referencia que debe tener en cuenta la Corte al ejercer sus funciones como guardiana de la Constitución sobre este tipo de actos reformatorios. Dicha disposición señala que:
“por iniciativa (…) de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.
“La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.”
Ese marco normativo de referencia para el ejercicio del control de constitucionalidad también incluye el artículo 379 de la Carta, que establece que la convocatoria a un referendo constitucional sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución. No obstante, y teniendo en cuenta que la Constitución es un texto armónico que debe ser interpretado de manera sistemática, esta Corporación ha reconocido que dicho marco no se agota en lo expresamente señalado en los artículos 241.2, 378 y 379 de la Carta. Así, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional indicó que,
“la restricción del artículo 379 superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras normas constitucionales, que sean relevantes para examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución. Y en particular, en relación con una reforma por vía de referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas especificidades en su procedimiento de aprobación. Y de otro lado, este acto de reforma por referendo implica la utilización de un mecanismo particular de participación ciudadana y popular –como es precisamente el referendo-, por lo que la Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas constitucionales que regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la Ley 134 de 1994, o LEMP.”
Con el fin de asegurar la eficacia al mandato del artículo 379 Superior, la Corte agregó en la misma sentencia precitada, que dicha disposición constitucional restringía
“la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad de un acto reformatorio de la Constitución, únicamente a aquellas irregularidades que sean de una entidad suficiente como para constituir un vicio de procedimiento en su formación, entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el Título XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales, del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado Título XIII. (…) Por consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier infracción de una norma del reglamento del Congreso o de la LEMP referidas al trámite del referendo implican la inconstitucionalidad de la presente ley; es indispensable que esa irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser calificada como un vicio en la formación de esa ley, como paso necesario para la adopción por el pueblo de una reforma constitucional por medio de un referendo aprobatorio (CP arts 374 y 378). Por consiguiente, únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379). (Negrilla fuera del texto).
A lo anterior se suma el hecho de que el artículo 241.2 de la Carta no restringe el control de constitucionalidad que realiza la Corte a los vicios ocurridos en el procedimiento legislativo. De hecho, esta Corporación ha reconocido que el procedimiento de formación del acto legislativo que se adopta mediante referendo, todas las etapas que concurren a la formación de ese acto, pueden ser objeto de control constitucional, a la luz de lo que establece el artículo 241.2 de la Carta. Sobre este punto, la Corte Constitucional señaló expresamente lo siguiente en la sentencia C-1124 de 2004:
“ (…) la reforma constitucional por vía de referendo está conformada por diversas etapas que deben ser agotadas de manera sucesiva, en las cuales interviene no solo el Congreso de la República, expidiendo la ley que convoca al referendo, sobre la cual debe surtirse automáticamente el control de constitucionalidad, sino además, las autoridades que conforman la Organización Electoral; los ciudadanos que se pronuncian mediante el voto afirmativo, en número exigido por la Constitución; y finalmente, el Presidente de la República a quien le corresponde sancionar y publicar el acto legislativo respectivo.
“Se trata por tanto de un acto jurídico complejo, en cuanto a su formación, por cuanto requiere de la intervención de diversas autoridades públicas. Todas estas actuaciones concurren a la conformación final del acto reformatorio de la constitución y constituyen pasos necesarios del trámite de reforma constitucional vía referendo, sobre los cuales corresponde a la Corte Constitucional ejercer el control de constitucionalidad.
“Así las cosas, en lo que concierne a la Corte, ésta debe ejercer un control de constitucionalidad reforzado en el sentido de que, por mandato del numeral segundo del artículo 241 de la Carta Política, debe examinar que durante el trámite de aprobación que surtió en el Congreso de la República la ley mediante la cual se convoca a un referendo no se haya incurrido en un vicio de carácter constitucional, control que se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular, automático, integral, concentrado, participativo y definitivo, en los términos de la sentencia C-551 de 2003. Y, por virtud del numeral primero del citado artículo 241 constitucional, la Corte es competente para ejercer un control judicial, por vía de acción pública de inconstitucionalidad, contra el acto reformatorio de la Constitución, por vicios de procedimiento en su formación, a partir de la sentencia de control de constitucionalidad sobre la ley convocante expedida por el Congreso y hasta la promulgación del acto legislativo por parte del Presidente de la República.
“Es decir, es competente la Corte para conocer de todos los actos expedidos por las autoridades públicas que, según su competencia, tuvieren que intervenir en el complejo procedimiento de reforma constitucional por ésta vía, como actos propios del trámite de reforma constitucional. Sin lugar a dudas, contrario a lo que sostienen algunos intervinientes, una interpretación sistemática de la Carta Política evidencia que ninguna otra autoridad judicial es competente para pronunciarse acerca de la existencia o no de un vicio de forma durante el trámite de adopción del acto legislativo adoptado vía referendo. Por lo tanto, si la propia Constitución le entregó a la Corte Constitucional la competencia para conocer sobre la constitucionalidad de los actos legislativos, cualquiera sea su origen, por vicios de procedimiento en su formación, tratándose de un referendo entonces, las diversas etapas que concurren a la formación final del acto legislativo no pueden ser consideradas de manera individual y aislada del procedimiento constitucional, sino que se trata de unos actos jurídicos que integralmente forman parte de un procedimiento complejo de reforma constitucional. Así las cosas, los actos de trámite que culminan con un acto legislativo, no pueden ser controlados de manera separada por la jurisdicción contenciosa administrativa.
“En este sentido comparte la Corte lo expuesto por el Procurador General, al decir que “…en este caso, no se trata de un decreto reglamentario ni de actos administrativos ordinarios, sino de actos indispensables del procedimiento para la realización de un referendo constitucional y, por tanto, su control es de competencia exclusiva de la Corte Constitucional por expresa disposición del artículo 241, numeral 1º de la Carta”. A continuación agrega “cabe advertir que si se trasladara la competencia para el conocimiento de estos actos administrativos, no habría procedimiento constitucional o legal aplicable, que prevea que la Corte pudiese posteriormente entrar a evaluar la constitucionalidad del Acto Legislativo a partir de decisiones tomadas por otras autoridades judiciales.”
(…)
“En consecuencia, los actos de las autoridades electorales expedidos en el curso del trámite de una reforma constitucional por vía de referendo son actos jurídicos proferidos durante el trámite de una reforma constitucional.
“En este orden de ideas puede concluirse, que en sede de acción de inconstitucionalidad, la Corte goza de competencia exclusiva para pronunciarse acerca de los vicios de procedimiento en la formación de la reforma constitucional vía referendo; es decir, puede analizar todas y cada una de las etapas propias del trámite de la reforma, no como actuaciones independientes, de competencia de otras autoridades, sino como partes de todo un procedimiento de reforma, desde la sentencia que declaró exequible la ley que convocó al referendo hasta la promulgación del Acto Legislativo. (Negrilla fuera del texto).
Dado que el procedimiento de formación de una ley de iniciativa ciudadana que convoca a un referendo constitucional es un acto complejo que abarca tanto la etapa de formación de la iniciativa ciudadana, el trámite legislativo seguido en la adopción de la ley que incorpora el proyecto de reforma constitucional que se someterá al pueblo, como la campaña que se realice para que el pueblo decida si aprueba o rechaza dicha iniciativa, y la decisión que adopta el pueblo al votar la iniciativa, la competencia de control de la Corte recae sobre todas y cada una de esas etapas.
En esa medida, hacen parte del marco de referencia que debe ser tenido en cuenta por la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo, las disposiciones constitucionales que rigen el proceso de formación de las leyes (arts. 155, 157, 158, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170 CP) y las que garantizan la igualdad, el pluralismo y la transparencia políticos (arts. 13 y 109 CP, y el Acto Legislativo 01 de 2003), la Ley 134 de 1994 o Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación (LEMP), la Ley Orgánica 5 de 1992 o Reglamento del Congreso, y la Ley 130 de 1994, o Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, mediante la cual se dictan normas sobre la financiación de dichos partidos y movimientos y la de las campañas electorales.
Sobre este punto, en la sentencia C-141 de 2010 la Corte dijo lo siguiente:
(…) el parámetro de control en estos casos está conformado por: (i) Los enunciados normativos contenidos en el Título XIII de la Constitución, (ii) otras disposiciones constitucionales relevantes, (iii) el Reglamento del Congreso de la República –Ley 5ª de 1992-, (iv) la LEMP, (v) otras disposiciones legales que regulan mecanismos de participación ciudadana o asuntos electorales, tales como la Ley 130 de 1994”.
A su vez se estableció en dicha Sentencia que:
“ (…) al definir en la sentencia C-551 de 2003 el parámetro de control de constitucionalidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional esta Corporación también hizo importantes precisiones en cuanto al alcance del control, pues como se infiere de los apartes antes transcritos este comprende todo el procedimiento legislativo que debe surtir la iniciativa gubernamental o ciudadana. No obstante, la Ley 796 de 2003 examinada en esa oportunidad tuvo iniciativa gubernamental razón por la cual la Corte no se pronunció de manera expresa sobre su competencia para examinar el trámite de la iniciativa popular cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo constitucional que tiene origen en una iniciativa ciudadana, asunto que será abordado a continuación.
En conclusión, en el control de constitucionalidad del referendo constitucional por iniciativa ciudadana del artículo 378 de la C.P., se deben tener en cuenta por parte de la Corte todas las etapas que concurren a la formación de ese acto ya que se trata de un acto jurídico complejo en cuanto a su formación. Por ende, la Corte tiene competencia para revisar cada una de las etapas en la conformación de éste acto, desde la etapa previa para la conformación de la iniciativa ciudadana (recolección de firmas, financiación etc.), hasta el trámite de aprobación legislativa de dicha propuesta en el Congreso.
Teniendo en cuenta este presupuesto, el parámetro de constitucionalidad que tiene la Corte para revisar éste acto, se extiende no solo a las normas constitucionales que regulan el procedimiento de reforma constitucional por iniciativa ciudadana o popular (artículos 241.2, 378 y 379 de la C.P.), sino también a los preceptos constitucionales que rigen el proceso de formación de las leyes (artículos 155, 157, 158, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170 de la C.P.) y a las normas que garantizan la igualdad, el pluralismo y la transparencia políticos (arts. 13 y 109 CP, y el Acto Legislativo 01 de 2003). Del mismo modo se debe tener en cuenta la Ley 134 de 1994 o Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación (LEMP) y la Ley 130 de 1994, o Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos en lo que se refiere a la revisión de la etapa previa al trámite legislativo. Por último, se debe tener en cuenta la Ley Orgánica 5ª de 1992 o Reglamento del Congreso, en lo que se refiere a la etapa de aprobación de la iniciativa ciudadana por parte del Congreso.
En el siguiente acápite, la Corte analizará si el procedimiento de reforma constitucional por iniciativa ciudadana previsto en el artículo 378 de la Constitución, trata del ejercicio del poder constituyente, o si por el contrario trata de la manifestación del poder de reforma que se encuentra limitado por la misma Constitución y la competencia del órgano de revisión.
2. El referendo constitucional por iniciativa popular como mecanismo de reforma y no como ejercicio del poder constituyente
Una de las mayores preocupaciones de la Asamblea Nacional Constitucional al definir los mecanismos de reforma a la Carta de 1991, fue que ésta pudiera ser reformada, derogada o modificada fácilmente, y por esta vía abrir el paso a transformaciones constitucionales que impidieran consolidar o incluso retrocedieran los avances logrados con la nueva Constitución Política de Colombia en materia de protección de los derechos y de ampliación de la democracia. En esa medida, luego de considerar varias fórmulas, dentro de las cuales incluso se habló de establecer un período de intangibilidad absoluta de la Carta, la Asamblea Constituyente terminó por establecer un sistema complejo de procedimientos de reforma constitucional que implicaban la intervención de las tres ramas del poder público y la participación directa de la ciudadanía.
En el caso del referendo constitucional, la Asamblea estableció una regulación cuidadosa con el fin de asegurar que el referendo fuera un instrumento que permitiera la participación directa de la ciudadanía en la reforma de la Carta, pero también para evitar que pudiera ser fácilmente usado por intereses económicos oscuros que desfiguraran la voluntad ciudadana, o que pudiera ser transformado en un recurso al servicio del gobernante, y a través de él se pudiera convertir a la democracia colombiana en un sistema plutocrático o napoleónico
En el caso del referendo de iniciativa ciudadana, los artículos 155 y 378 Superiores prevén entonces reglas precisas, que están encaminadas a evitar esos riesgos. En primer lugar, el artículo 378 CP. Establece que los ciudadanos no puedan convocar directamente a un referendo constitucional, pues éste debe ser convocado mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. En segundo lugar, el art. 155 CP. Asegura que ese grupo de ciudadanos que promueve la iniciativa sea por lo menos equivalente al 5% del censo electoral vigente, lo cual es un número suficientemente representativo de la existencia de un interés ciudadano particular y razonable para facilitar la participación ciudadana.
De otro lado, el art. 378 de la Carta ordena que las preguntas sean presentadas de tal manera que la libertad del elector sea protegida, y éste pueda escoger libremente qué vota positivamente y qué vota negativamente. En cuarto lugar, la Carta señala un umbral mínimo de participación para que las reformas propuestas sean aprobadas, al exigir que para la aprobación de la reforma obtenga el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. Y, finalmente, la Constitución ordena que la Corte Constitucional, a quien corresponde la guarda de la integridad y garantía de la Carta (CP 241), controle el acto de convocatoria (CP art. 241 ord. 2 y art. 379).
Tal como lo resaltó la Corte en la sentencia C-551 de 2003, “la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca una articulación entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta. (Negrilla fuera del texto). Es por ello que el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no puede ser convocado directamente por el grupo de ciudadanos que apoya la presentación de tal iniciativa, ya que no sólo requiere que el proyecto sea debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la representación política (CP art. 133), sino que además debe ser sometido al control automático de la Corte Constitucional para verificar el respeto de los principios y reglas constitucionales, estatutarias y orgánicas que rigen el procedimiento de formación de esa ley (CP art. 241).
Un elemento fundamental que permite comprender cuál es el papel que asumen los ciudadanos que promueven una iniciativa de referendo constitucional, si como órganos constituidos o como constituyente primario, durante la etapa de recolección de firmas para la presentación de la iniciativa ante la organización electoral y ante el Congreso de la República, lo cual surge del objeto y competencia con que actúan este grupo de ciudadanos. Son estos dos elementos, el objeto y la competencia, los que permiten vislumbrar si estamos ante un acto del pueblo como soberano o no.
Durante esta etapa inicial, el objeto o finalidad que mueve a la ciudadanía es el de acreditar los requisitos que les permitan inscribir la iniciativa y dar comienzo al proceso de recolección de apoyos en el volumen y condiciones establecidas por la Constitución. En esta etapa los ciudadanos no están decidiendo si aprueban el contenido de la reforma, ni siquiera están adoptando la ley que incorpora el texto que podrán someter al pueblo para que este sea el que adopte una decisión al respecto. Tampoco están eligiendo al Comité Promotor o al Vocero como representantes de la voluntad popular frente a la reforma constitucional, ni les están otorgando un mandato que le permita al Comité o al Vocero, avalar o rechazar las posibles reformas que puedan surgir durante el trámite legislativo.
En este punto es preciso reitera que el pueblo actúa como soberano cuando toma una decisión, a través del ejercicio del voto, siempre y cuando se garantice una decisión libre y respetuosa del pluralismo, como por ejemplo, cuando decide si convoca a una asamblea constituyente, elige a sus miembros y delimita su competencia y término de actuación.
La visión histórica y conceptual típica del Estado liberal de derecho que predominó en el siglo XVIII, en la que la noción de soberanía popular estaba enmarcada por una visión de la nación como unidad homogénea, ha evolucionado, a partir de la Segunda Guerra Mundial, hacia una visión pluralista en la que debe garantizarse tanto la visión de las mayorías como las voces de las minorías y en donde no es posible que un único grupo de ciudadanos se abrogue la voz del pueblo soberano. La noción de pueblo soberano o de constituyente primario que acompaña esta concepción de democracia liberal constitucional, es la de pluralismo: diferentes pensamientos, diferentes razas, géneros, orígenes, religiones, etc., que optan por este modelo de democracia constitucional en la que todo poder debe tener límites, y que como pueblo soberano, como poder constituyente, aceptan “constituirse” y auto limitarse a través de ese modelo democrático.
Esa concepción de democracia pluralista rechaza la idea de que cualquiera pueda representar los intereses de todos e invita a generar mecanismos que permitan que diferentes intereses y visiones sean tenidos en cuenta. Por ello, en los estados contemporáneos que surgen después de la Segunda Guerra Mundial, predomina la idea de sociedades pluralistas, heterogéneas, en donde la voz del pueblo no puede ser apropiada por un sólo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos que garantizan una manifestación de esa pluralidad. Bajo esta concepción contemporánea, el poder constituyente para actuar legítimamente debe reflejar ese pluralismo. Y es por ello que bajo esta concepción de estado constitucional democrático y de derecho, el poder constituyente cuando actúa como tal, debe manifestarse en un escenario deliberativo que garantice la concurrencia del pluralismo.
Este poder constituyente pluralista además valora como necesario el mantenerse bajo ese modelo de democracia liberal constitucional. Por ello, establece los mecanismos a través de los cuales es legítimo transformar ese orden establecido sin llegar a sustituir el modelo democrático por otro distinto o contradictorio.
Sobre este punto, la Corte señaló lo siguiente en la sentencia C-153 de 2007, MP: Jaime Córdoba _ense_t:
“A partir de lo dispuesto en el artículo 374 de la Constitución y de la diferencia entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado – o poder de reforma –, la Corte ha reconocido que el Congreso de la República tiene plena libertad para reformar la Constitución pero que sin embargo no tiene competencia para sustituir el modelo constitucional por otro distinto o contradictorio. En este sentido, la Corte ha considerado que la sustitución de la Constitución sólo puede ser legítima si es aprobada por el poder constituyente primario o por una Asamblea Constituyente especialmente elegida para ello, luego de un proceso deliberativo y democrático respetuoso de las garantías que para tales efectos consagra la propia Constitución”.
Cada mecanismo de reforma constitucional previsto en esa constitución, permite en mayor o menor grado una expresión plural y democrática de ese poder constituyente, y en esa medida hay mayores restricciones al poder de reforma entre menos garantías de pronunciamiento plural ofrezca el mecanismo. Así, entre menos posibilidades haya de prefijar la agenda sobre la cual se puede pronunciar ese pueblo o menor participación de ese pueblo constituido en el proceso de reforma, mayores limitaciones hay al poder de reforma. Es por eso que la Corte ha señalado que a través de acto legislativo o de referendo constitucional, el poder de reforma es limitado
En el caso del referendo constitucional previsto en los artículos 378 y 155 de la Carta, la agenda la prefija el gobierno o un grupo de ciudadanos, según el origen de esa iniciativa. La posibilidad de decisión se reduce a aprobar o rechazar el texto sometido a su consideración, pero no es posible que posiciones intermedias modifiquen sustancialmente el texto predefinido, o que introduzcan a esa agenda temas nuevos.
De lo anterior surge que en la etapa de formación de la iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional, los ciudadanos que apoyan la iniciativa, están ejerciendo su derecho a participar a través de uno de los mecanismos constitucionales de participación democrática, pero no están actuando como constituyente primario ni adoptando una decisión. En esta etapa unas mayorías prefijan la agenda sobre la cual se podrá pronunciar después la ciudadanía, y frente a esa agenda, no hay posibilidad de un debate plural, sino solo la posibilidad de contestar sí o no a la agenda prefijada por ese grupo que promueve la iniciativa.
El proceso de recolección de firmas para la inscripción de la iniciativa y del Comité, y de apoyos para presentar la iniciativa al Congreso, corresponden a una intención distinta, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia SU-1122 de 2001, al resolver una acción de tutela interpuesta por varios miembros del Comité de Promotores del “Referendo Contra la Corrupción # 2”, que consideraban que su derecho a participar y a ejercer un control político se veía vulnerado por la negativa de la Organización Electoral a considerar como apoyos válidos para la presentación de la iniciativa al Congreso, aquellos que se habían recolectado para la inscripción de la iniciativa y del Comité Promotor. Según los peticionarios, ni el artículo 375 de la Constitución ni la Ley 134 de 1994 establecían que los apoyos recolectados para la solicitud de referendo en sus distintas etapas no pudieran sumarse entre si. Sobre el punto, dijo la Corte lo siguiente:
“(…), en la sentencia SU-747 de 1998, la Corte señaló que “las transformaciones introducidas en este campo [mecanismos democráticos de adopción de decisiones] por el Constituyente de 1991 denotan su fuerte compromiso con la profundización de la democracia en el país. En efecto, la Carta de 1991 le asigna un valor fundamental a la democracia, tanto en sus aspectos procedimentales –tales como las elecciones, el control de los mandatarios, los mecanismos de participación, la división de poderes, la regulación de los partidos políticos, etc., como en sus aspectos sustanciales – que se expresan en los derechos fundamentales y en los fines y obligaciones del Estado.
“Teniendo presente esta “radicalización” democrática dispuesta en la Constitución, resulta evidente que cualquier intento por restringir la efectividad de los procesos democráticos, en particular aquellos relativos a la expresión del soberano, han de ser desechados por el sistema. (…).
(…)
“11. La interpretación que proponen los demandantes se basa en una concepción formal de la democracia. La pretensión de que se adicionen los “apoyos” obtenidos en un momento y otro, so pretexto de que es la única forma de asegurar la efectividad del principio democrático y del derecho de los ciudadanos a participar en los procesos de toma de decisiones (Art. 2 y 40 C.P.), implica que las condiciones fijadas normativamente (debido proceso) para la validez de la participación democrática (Ley 134 de 1994) carecen de importancia, siempre y cuando se asegure que exista una decisión “popular” con efectos normativos.
“La ley 134 de 1994 ha previsto que para la inscripción de la propuesta normativa se ha de lograr un 5 por mil del censo electoral de apoyo. La Carta (art. 10) por su parte, dispone que el sometimiento de la propuesta al Congreso de la República debe apoyarse en la voluntad del 5% del censo electoral (C.P. arts. 155 y 378). La Corte, al estudiar el proyecto de ley estatutaria no encontró objetable que se hiciera exigible el 5 por mil para inscribir la propuesta. En su oportunida se limitó a señalar que a los promotores les está permitido “promover iniciativas legislativas y normativas, o solicitudes de referendo” y que, contrario a lo dispuesto en el artículo 155 de la Carta, a éstos únicamente se les exige el número de firmas antes mencionadas. Ello implica que el guardián de la Constitución no encontró violatorio de la Carta que se impusiera un procedimiento previo a la recolección de firmas en apoyo a la propuesta normativa o a la solicitud de referendo.
(…)
“14. Podría sostenerse que las diferencias entre cada una de las etapas no son tan relevantes y marcadas, como para sostener que se menosprecie la libertad y la opinión de los ciudadanos que han apoyado el proceso en sus respectivos momentos.
“Para enfrentar este argumento se torna indispensable analizar la naturaleza de cada una de las etapas. La inscripción, prevista en el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, consiste en la inscripción de un promotor, que cuenta con un respaldo popular (5 por mil del censo electoral) y que deberá conformar un comité que represente la iniciativa. El artículo 12 de la ley prevé algunos requisitos: un formulario diligenciado con (i) el nombre completo y la identificación de los promotores; (ii) exposición de motivos de la solicitud de referendo y un resumen de la misma; (iii) un título que describa su contenido y un proyecto de articulado; y, (iv) nombre y prueba de existencia de las organizaciones que respaldan la solicitud, entre otro.
“15. El artículo 11 de la Ley 134 de 1994 dispone que en el formulario en el cual se consignan las firmas en apoyo a la inscripción, ha de quedar establecido que se trata de la recolección de firmas para “que los promotores puedan presentar e inscribir la solicitud de referendo”. Ello se complementa con el artículo 16 de la misma ley, que exige que el formulario en el cual se consignan las firmas en apoyo a la solicitud deberá ser distinta y contendrá, además de la información que se imprime en la solicitud de inscripción, “el resumen del contenido de la propuesta y la invitación a los eventuales firmantes a leerlo antes de apoyarlo”. Es decir, debe existir identificación plena del objeto sobre el cual el ciudadano expresa su acuerdo. Lo anterior significa que el legislador, consciente de la necesidad de que no exista confusión para el ciudadano respecto de lo que apoya, impuso requisitos que se tornan más rigurosos cuando se trata de consignar los apoyos a la propuesta final.
“En este orden de ideas, si bien existe identidad teleológica, en cuanto ambos procedimientos o momentos buscan la realización del acto complejo, en este caso, la solicitud al Congreso de la República para que convoque a un referendo, también ha de tenerse en cuenta que el legislador quiso que cada uno de los momentos estuviera apoyada popularmente. Ello implica que en cada etapa el ciudadano brinda su apoyo para propósitos distintos: en la primera, se apoya fundamentalmente un promotor y unos lineamientos generales; en la segunda, un texto concreto. De ahí que, si se entiende que el “apoyo” es manifestación de la libertad individual (como lo es el voto) y representación de su individualidad (C.P. art. 12), al adicionarse los apoyos logrados en uno y otro momento se confunden, por decir lo menos, voluntades expresadas con objetivos distintos. Es decir, se menosprecia la intención popular (se apoya la inscripción o la solicitud de referendo), aduciendo que en “últimas conducen a lo mismo”.
“De paso, esta interpretación hecha (sic) por tierra la función de garante de la libertad que tiene el debido proceso, pues bien podría aducirse en infinidad de circunstancias, que de nada vale el procedimiento fijado normativamente si violarlo conduce a un fin constitucional legítimo. Extremando el argumento, para qué la democracia misma si existen mecanismos más ágiles, efectivos y menos onerosos para seleccionar mandatarios o adoptar decisiones jurídicamente vinculantes. Así, en caso de no obtenerse una mayoría suficiente en la votación en plenaria de un proyecto de ley o de acto legislativo, se podría sumar a la votación de la plenaria la obtenida en comisiones o, si fuera necesario, la obtenida en todo el proceso y, así, sacar adelante una propuesta de acto legislativo abiertamente impopular” (Negrilla fuera del texto).
De lo anterior surge que el objeto y la competencia que cumplen los ciudadanos que apoyan una iniciativa de referendo durante la etapa de recolección de firmas para apoyar la iniciativa, es el de un órgano constituido, y por lo mismo, con un poder de reforma constitucional limitado. En esa medida, resulta posible aplicar el precedente fijado en las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-1040 de 2005, y C-588 de 2009, sobre los límites al poder de reforma por parte de los órganos constituidos, ya sea que se haga a través de un referendo de iniciativa ciudadana o gubernamental o a través del Congreso mediante un Acto Legislativo.
Por ejemplo, en el fundamento jurídico 30 de la Sentencia C – 551 de 2003 dijo la Corte que,
“(…) el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia constitución, y en este sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la constitución existente, y es por ello derivado y limitado” (Negrillas fuera del texto).
Igualmente se resalta en el fundamento jurídico 40 de la misma Sentencia que,“ (…) el poder de revisión constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario”
Por otra parte, en la sentencia C-141 de 2010 que realizó el Control de Constitucionalidad del primer referendo por iniciativa popula, la Corte estableció que:
“En primer lugar cabe señalar que a pesar de tratarse de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constitución, según el tenor del artículo 374 de la Carta. Por lo tanto el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no sólo está sujeto a requerimientos procedimentales, sino también a los límites competenciales a los que previamente se hizo alusión. Esta apreciación resulta también del tenor del artículo 3º constitucional según el cual “[l]a soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece” (negrillas añadidas), de este enunciado se desprende que a pesar de ser el depositario de la soberanía el pueblo cuando ejerce el poder de reforma constitucional también debe actuar dentro del marco procedimental y de competencia fijado por la propia Constitución.
Parafraseando a Elste el pueblo también esta (sic) atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma.
(…)
La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar a improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.
Adicionalmente existen precedentes constitucionales en la materia, pues esta Corporación ha señalado que de los distintos mecanismos contemplados en el artículo 374 constitucional el único que no está sujeto a límites de competencia es (sic) una Asamblea Nacional Constituyente convocada expresamente para proferir una nueva Carta. En efecto en la sentencia C-1040 de 2005 se sostuvo expresamente que el “pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Sólo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”. Por lo tanto la vía de referendo constitucional no es idónea para transformar los principios estructurantes plasmados originalmente en el texto constitucional (…) (Negrilla fuera del texto)
En conclusión, considera la Corte que el referendo para la reforma de la Constitución por iniciativa popular previsto en el artículo 378 de la C.P., se establece como un mecanismo que refuerza el principio de democracia participativa del artículo primero de la Constitución y no puede considerarse que da lugar a una manifestación del poder constituyente primario. El pueblo sí actúa activamente en la etapa de la elaboración de la propuesta, la recolección de firmas y en la etapa de aprobación o desaprobación de la propuesta de modificación de la Constitución, pero lo hace como parte de un proceso complejo, en donde se regula y limita su actuación teniendo en cuenta unas reglas específicas establecidas en la Constitución y la ley. Por esta razón, será una manifestación del poder de revisión, del poder de reforma o del poder constituyente constituido (pouvoir constituant institué) y no de una expresión del poder constituyente, primario u originari––.
Teniendo en cuenta este presupuesto la Corte analizará en los siguientes numerales lo concerniente a las características generales y especiales que deben tenerse en cuenta en la tramitación de un referendo para la reforma de la Constitución por iniciativa ciudadana.
3. Requisitos generales y especiales de la etapa previa a la tramitación de la ley de referendo constitucional en el Congreso. Conformación de la iniciativa ciudadana y análisis del cumplimiento de los requisitos procedimentales en el caso concreto
En este apartado la Corte estudiará los requisitos generales que deben tenerse en cuenta en la etapa previa a la tramitación del referendo constitucional en el Congreso. En primer lugar, (3.1) estudiará los requisitos generales que deben tenerse en cuenta en la conformación de la iniciativa ciudadana con base en lo dispuesto en el artículo 378 de la C.P; en segundo lugar (3.2), analizará los requisitos especiales para la conformación de la iniciativa ciudadana teniendo en cuenta la Ley 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana y la Ley 130 de 1994 sobre partidos y movimientos políticos, así como lo que ha establecido el precedente jurisprudencial sobre la materia; en tercer lugar (3.3) analizará si en el caso concreto para la conformación de la iniciativa ciudadana se cumplieron con todos los requisitos constitucionales y legales analizados, y finalmente se harán las conclusiones sobre este punto (3.4).
Requisitos generales en la conformación de la iniciativa ciudadana
El artículo 378 de la Constitución establece las siguientes exigencias sobre la ley de referendo de iniciativa ciudadana popular: (i) la reserva de iniciativa en favor un número de ciudadanos equivalente a por lo menos el 5% del censo electoral existente a la fecha respectiva, (ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la presentación del texto sometido a votación popular para garantizar la libertad del elector, y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley contiene no reforman per se las disposiciones de la Carta, ya que no han sido aprobados aún por la ciudadanía. (v) Por esta vía, tal como lo ha reconocido esta Corporación, no puede tampoco sustituirse la Constitución, dado que el grupo de ciudadanos que promueve el referendo, no actúa como constituyente primario, sino como órgano constituido y por ende, como poder de reforma limitado.
La ley de referendo es entonces una ley convocante, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que debe ser sometido a consideración de la ciudadanía, cuyo proceso de formación comienza con la presentación del proyecto y su exposición de motivos ante la organización electoral al momento de inscribir la iniciativa ciudadana. En ese sentido, tanto la formación de la iniciativa ciudadana como la expedición de la ley son algunos de los pasos de la reforma constitucional, que deben ser controlados por la Corte Constitucional a la luz de lo que establece el artículo 241.2 de la Carta, según el cual esta Corporación debe “decidir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria de un referendo (…) para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.”
Debido a lo anterior, el examen constitucional de la iniciativa ciudadana y de la ley de referendo debe estar orientado a proteger la supremacía de la Constitución (CP art. 4) y la libertad del elector (CP art. 378), pero igualmente a favorecer y potenciar el principio democrático y la soberanía popular (CP arts 1 y 3), que se expresan por este mecanismo de democracia participativa. Esto significa que la Corte no puede permitir que la iniciativa ciudadana se realice sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales fijados para el ejercicio de este mecanismo de participación ciudadana, ni que ley de referendo sea irregularmente aprobada o contenga preguntas que estén presentadas en forma tal que no garanticen la libertad del elector.
Por ello, si la Corte constata que en la formación de la iniciativa o en la aprobación de la ley que convoca al referendo hubo un vicio en el procedimiento de formación, o que se desconocieron los límites competenciales que tienen tanto los ciudadanos como el Congreso para reformar la Constitución, o comprueba que la formulación de la pregunta no asegura la libertad del elector, no puede permitir que ésta sea sometida al pueblo. Pero también debe el juez constitucional favorecer la expresión de la ciudadanía, pues Colombia es una democracia participativa, fundada en la soberanía popular (CP arts 1º y 3º).
En el siguiente acápite la Corte analizará los requisitos particulares dispuestos en la Ley 134 de 1994 y en la Ley 130 de 1994 respecto a la tramitación de la iniciativa ciudadana de la reforma constitucional por referendo.
3.2 Requisitos particulares para la conformación de la iniciativa ciudadana
Para determinar cuál es el procedimiento que debe revisar la Corte en la conformación de la iniciativa ciudadana se debe analizar en primer lugar (i) la inscripción de la iniciativa ciudadana, en segundo término (ii) el trámite que se da con posterioridad a la inscripción de la iniciativa ciudadana, en tercer término (iii) los aspectos relacionados con la certificación del cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la organización electoral, y en cuarto lugar (iv) lo relacionado la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.
Trámite previo a la inscripción de la iniciativa ciudadana:
Según el artículo 13 de la Ley 134 de 1994, “toda iniciativa popular (…) debe estar redactada en la forma de proyecto de acto legislativo (…).” El art.12. lit b) exige que la solicitud de referendo tenga una exposición de motivos y el resumen del contenido, y en el literal c), se exige además que “tenga título que describa la esencia de su contenido y el proyecto de articulado.” Es decir que el proyecto de ley de referendo que incorpora el texto del acto legislativo que será sometido a votación popular aparece desde la inscripción de la iniciativa ante la Registraduría, y ese es el que sirve de base para la recolección de apoyos.
Los Títulos II y IV de la Ley 134 de 1994, regulan lo relativo al trámite de los referendos. Para efectos del referendo constitucional el legislador estatutario reguló de manera extensa los requisitos en materia de respaldos (Arts. 33 y 34), contenido (Arts. 35 a 37), campaña (Arts. 38 a 40), votación del referendo y adopción de la decisión (Arts. 41 a 49). Además, estableció requisitos para la conformación de promotores y voceros (Art. 10), para la elaboración de formularios (Art. 11), para la inscripción de la solicitud (Art.12). Estableció un término para que el Registrador suministre los formularios y un plazo para recolectar los apoyos (Art. 16), así como la posibilidad de su prórroga (Art. 17), los requisitos que deben cumplir las firmas, las causales de anulación y la autoridad competente para adoptar la decisión anulatoria (Art. 18), la posibilidad de recibir apoyos por correo (Art. 19), el trámite de un desistimiento (Art. 20), la entrega de los formularios firmados a la Registraduría (Art. 21), su verificación (Art. 23), la certificación (Arts. 24 y 27) del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, y la destrucción de formularios (Art. 25). Por su parte, los artículos 96 a 98 de la Ley 134 de 1994, regulan la publicidad pagada sobre referendos a través de los medios de comunicación, el control de las contribuciones y la fijación del monto máximo de dinero privado para las campañas de los distintos mecanismos de participación.
Es por ello que el procedimiento de formación que debe examinar la Corte Constitucional, para asegurarse que se trata de una iniciativa ciudadana válida, comprende todos los pasos seguidos en la formación de esa iniciativa popular, a saber: (i) la conformación del comité de promotore.; (ii) la inscripción del Comité ante la organización electoral, previo respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, (iii) la verificación de los requisitos para la inscripción del Comité Promotor por parte del Registrador Nacional del Estado Civil; (iv) la entrega del formulario de suscripción de apoyos por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil; (v) la recolección de apoyos exigidos (5% del censo electoral vigente); (vi) la verificación del cumplimiento de los requisitos en relación con los apoyos suscritos, incluido el respeto de las normas electorales que fijan los topes para las campañas de los mecanismos de participación; y (vii) la expedición de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación.
En conclusión, al revisar el procedimiento previo a la inscripción de la iniciativa popular la Corte comprobará, entre otras cosas, que el comité de promotores se haya inscrito válidamente, que se haya presentado ante la organización electoral un texto de articulado redactado como proyecto de ley, con título y exposición de motivos, que haya rendido cuentas sobre las contribuciones recibidas y que tales contribuciones hayan respetado el monto máximo de dinero privado permitido por la ley.
Así mismo se tendrá en cuenta en el estudio de constitucionalidad, que se haya expedido la certificación de las firmas que respalden la iniciativa ciudadana y el certificado en donde se establece que se cumplieron con todos los requisitos constitucionales y legales por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil para poder dar inicio al trámite del proyecto en el Congreso.
Trámite que se da con posterioridad a la inscripción de la iniciativa ciudadana
De la lectura sistemática de la regulación de la iniciativa ciudadana en la Ley 134 de 1994 se desprende que una vez inscrita la solicitud de convocatoria a referendo, según lo ha señalado esta Corporación, “el proceso deja de ser plebiscitario, en la medida en que se somete a consideración de la población un texto cuyo contenido debe ser visible y cuyos motivos para proponerse deben ser explícitos (art. 16). El que se someta a consideración un texto, torna el proceso independiente de sus promotores, como quiera que en caso de desistimiento –el cual debe ser motivado- se establece un término para que “cualquier ciudadano, concejal o diputado que lo desee integre un nuevo comité de promotores” (art. 20) y prosiga, en lo que resta para que culmine el plazo, con la solicitud de apoyos”
La existencia de una solicitud inscrita también obliga a la organización electoral a disponer una serie de instrumentos y elementos que apoyen el proceso. Así mismo, se le hace custodio de la voluntad popular, pues ante dicha organización se justifica el desistimiento y es ella misma la que, por mandato legal, procede a contar las firmas y a informar de tales hechos a la ciudadanía para que ésta pueda seguir en el proceso. Es por ello que debe expedir los formularios, certificar el censo electoral, inscribir las iniciativas, verificar que se está ante una iniciativa válida conforme a los requisitos constitucionales y legales, e incluso, en caso de desistimiento, garantizar la posibilidad de que se integre un nuevo comité de promotores, a través de un procedimiento público que está bajo su supervisión.
Dado que en 19 años de vigencia de la Constitución de 1991, éste es el segundo referendo constitucional de origen popular que es objeto de control por parte de la Corte Constitucional cuyo trámite pone de presente problemáticas no consideradas hasta ahora por la Corte, hay dos temas que resultan de interés a la hora de examinar el procedimiento de formación de esta iniciativa: (i) la certificación del cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la organización electoral, y (ii) la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.
La certificación del cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la organización electoral
De conformidad con lo que establece la Ley 134 de 1994, el Registrador del Estado Civil debe certificar, en el término de un mes, contado a partir de la fecha de entrega de los formularios de los promotores y realizadas las verificaciones de ley, el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y finalmente si ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.
De lo anterior surge que el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales y su certificación por el Registrador y por la Organización Electoral, se constituye en paso necesario para la iniciación del trámite legislativo de la ley que convoca a un referendo.
Sobre el tema de la certificación de los requisitos constitucionales y estatutarios que deben cumplir las iniciativas ciudadanas para convocar a un referendo constitucional, en la sentencia C-141 de 2010 la Corte dijo que interpretando los artículos 2 y 2 de la LEMP se tienen que certificar por parte del Registrador Nacional del Estado Civil varios aspectos. En primer término (i) se tiene que certificar el número y la autenticidad de los apoyos ciudadanos necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), en segundo lugar (ii) se tiene que certificar la autenticidad y número de firmas que apoyan la iniciativa popular, que corresponden al 5% del Censo Electoral vigente, en tercer término (iii), se tiene que certificar por parte de la _ense_tadotes que se cumplieron con los topes máximos de financiación en la campaña para la recolección de firmas. Estas comprobaciones dan lugar a que el Registrador Nacional del Estado Civil emita un certificado final en donde indique que se han cumplido con todos los requisitos constitucionales y legales para poder así llevar a cabo el trámite en el Congreso. Sobre este punto dijo la Corte Constitucional en la referida sentencia:
“(…) como se puede advertir, mientras que la certificación a que refiere el artículo 24 de la LEMP alude al cumplimiento del número de respaldos válidos para presentar la iniciativa de referendo constitucional, consistente en por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente, aquella del artículo 27 de la misma normatividad presenta un contenido mucho más amplio, por cuanto alude al “cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana”.
En tal sentido, el artículo 24 de la LEMP apunta a constatar que la iniciativa legislativa popular, mediante la cual se pretende convocar al pueblo a un referendo constitucional, sea presentada por el número de ciudadanos exigidos por la Constitución, lo cual implica adelantar una labor de técnica de verificación acerca del número y autenticidad de los apoyos ciudadanos necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), y luego para presentar ante el Congreso la respectiva iniciativa legislativa (al menos el 5% del censo electoral vigente).
De manera complementaria, la certificación de que trata el artículo 27 de la LEMP alude a los requisitos exigidos para la realización del mecanismo de participación ciudadana, entre ellos los atinentes a la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa.” (Negrillas fuera del texto).
La financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.
En cuanto a la financiación de las campañas por el referendo, se tiene que verificar el cumplimiento de los requisitos estatutarios establecidos en los artículos 95 a 98 y en el Capítulo 3 del Título II (arts. 38 a 40) de la Ley 134 de 1994, para determinar si se está ante una verdadera iniciativa ciudadana, o si por el contrario, ante la superación de los límites fijados anualmente por el Consejo Nacional Electoral, se deformó la voluntad ciudadana.
Al examinar la constitucionalidad de las normas que establecían límites a la financiación de los mecanismos de participación en el año 1994, el referente normativo vigente en ese momento, compuesto entre otras normas por el Preámbulo y por los artículos 2, 3, 13, 40, 103, 107 y 109 de la Carta, establecía de manera conjunta los parámetros constitucionales que garantizan el principio de igualdad en materia electoral y de mecanismos de participación. Esas normas constitucionales también desarrollan los principios de transparencia y pluralismo que son fundamentales para el debate democrático. Teniendo en cuenta ese referente constitucional, la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 97 y 98 de Ley 134 de 1994, y reiteró que el establecimiento de topes a la financiación privada de las campañas que se adelanten en relación con los distintos mecanismos de participación, resulta esencial, entre otras cosas, para garantizar el principio de igualdad.
Si bien este referente constitucional fue modificado parcialmente por el Acto Legislativo 01 de 2003, al hacer énfasis en el fortalecimiento de los partidos políticos, en lo que tiene que ver con los límites a la financiación de los mecanismos de participación, no ha cambiado. De hecho, los cambios introducidos por el Acto Legislativo 01 de 2003 se reducen a modificaciones a los artículos 107 y 109, pero no tocan los demás referentes constitucionales. Tales modificaciones se concentran en el tema de elección de candidatos, pero en todo caso mantienen casi de manera idéntica los textos originales de la Constitución de 1991 en lo que se refiere a la posibilidad de establecer topes a la financiación privada de los mecanismos de participación. Por ello es posible afirmar que el constituyente derivado de 2003 no eliminó la posibilidad de establecer límites a la financiación privada para la utilización de los mecanismos de participación, y que las normas estatutarias que regulan tales materias mantienen su relevancia constitucional.
En cuanto a los montos máximos para las campañas por el referendo, el art. 98 dice que el Consejo Nacional Electoral fijará en el mes de enero de cada año, “el monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la Ley 134 de 1994”. Este artículo no precisa qué se entiende por campañas, sin embargo, al hablar de “en cada una de las campañas”, introduce la idea de que para la utilización de los mecanismos de participación regulados en la Ley 134 de 1994 puede haber varias campañas. Por su parte el Capítulo 3 del Título IV de la Ley 134 de 1994, cuyo título es “la campaña del referendo”, incluye durante esta etapa el período de recolección de firmas y las campañas por el Sí y por el N.
Una lectura conjunta de esta normas admite al menos tres interpretaciones: (i) que la expresión “cada una de las campañas” empleada en el artículo 98 de la Ley 134 de 1994 se refiere a la campaña que se adelanta frente a cada mecanismo de participación y que frente a cada mecanismo sólo es posible una campaña única que se inicia con el proceso de recolección de firmas y culmina la noche anterior a la votación, por lo que el límite de financiación es uno solo para todo este proceso; (ii) que la “campaña” mencionada en el artículo 98 se refiere únicamente a la que se adelanta por el Sí y por el No, y por lo tanto, sólo esta etapa está sometida a los límites de financiación, o (iii) que un mecanismo de participación puede ser objeto de varias campañas, bien sea para la recolección de firmas o para promover el voto por el Sí o por el No, y que cada una de esas etapas está sometida a los límites de financiación privada que anualmente fije el Consejo Nacional Electoral.
De las tres interpretaciones mencionadas, la primera conduce a un absurdo que afectaría el derecho a la participación, pues si un grupo de promotores invierte el monto máximo de contribuciones permitido durante el proceso de recolección de apoyos, no tendría la posibilidad de recibir los apoyos para la campaña por el Sí y sólo tendrían dinero los que apoyan la campaña por el No. Si se acoge la segunda interpretación, se traicionaría la intención del constituyente y del legislador estatutario de prevenir que el empleo ilimitado de dineros privados en el uso de los mecanismos de participación desfigure la voluntad ciudadana, y le dé falsamente a un interés particular la apariencia de iniciativa ciudadana. Todos los riesgos advertidos por la doctrina y por la práctica sobre manipulación ciudadana cuando se está ante mecanismos de participación democrática se materializarían si la conclusión es que no hay límites a los dineros que pueden promover una iniciativa ciudadana.
Finalmente si se acoge la tercera, y se entiende que tanto en la etapa de recolección de apoyos como en la promoción del Sí y del No puede haber campañas, y que cada una de las campañas por el referendo está sometida al límite máximo de contribuciones privadas que señala la ley estatutaria, tal interpretación resulta acorde con los fines constitucionales de la participación ciudadana y con las restricciones constitucionales, estatutarias y orgánicas que imponen límites cuantitativos a la financiación privada de campañas.
La exigencia de topes a la financiación privada para el caso de la iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional cumple una función fundamental: garantizar que no se distorsione el interés ciudadano frente a un tema específico, solo porque se es capaz de mover un número ilimitado de recursos. Cuando se han sobrepasado los topes, no se está en realidad ante un asunto de verdadero interés ciudadano, sino ante un asunto de interés particular respaldado por un grupo económicamente fuerte, capaz de movilizar el procedimiento de participación ciudadana para promover tal interés y presentarlo como interés ciudadano.
Esta última tesis se refuerza con la interpretación que dio la Corte en la Sentencia C -180 de 1994, que hizo el Control de Constitucionalidad de la Ley 134 de 1994 (LEMP), en donde se dijo que:
“10.7 El artículo 98 fija el monto máximo de dinero proveniente de particulares para las campañas de los distintos mecanismos de participación, el cual será fijado por el Consejo Nacional Electoral.
“En relación a los gastos del proceso de recolección de firmas y a las contribuciones particulares para sufragarlos, la ley sólo puede limitar, como así lo hace en el inciso cuarto del artículo sub-examine, el monto máximo de las contribuciones que pueden ser recibidas por quienes promuevan estas iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales ingresos y contribuciones, los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos deberán presentar ante la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público. Ello permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de este tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos de participación democrática (Negrilla fuera del texto)
Por otra parte, hay que tener en cuenta el precedente de la Sentencia C- 141 de 2010 que estableció que,
“(…) la postura según la cual no existen límites ni individuales ni globales a las contribuciones económicas durante la etapa de la iniciativa ciudadana resulta insostenible por razones adicionales. En primer lugar porque la inexistencia de límites a los aportes de cualquier naturaleza puede conducir a la afluencia de dineros ilícitos en este tipo de procesos participativos, con las nefastas consecuencias que de ello derivarían para la legitimidad del mecanismo de participación popular. Eventualidad que no es de remota ocurrencia en Colombia, pues con frecuencia dineros provenientes de actividades delictivas se han destinado a la financiación de campañas políticas. Esto llevaría a que en el peor de los escenarios, si se acogiera la tesis de inexistencia de límites a la financiación de este tipo de iniciativas, se promovieran iniciativas normativas con fines espurios, que dispondrían de abundantes medios económicos para pervertir la voluntad popular”.
Del mismo modo, aun si deja de lado las reservas sobre el ingreso de dineros ilícitos en la implementación del mecanismo de participación popular, la permisión de la afluencia indiscriminada de recursos convierte la iniciativa ciudadana en un procedimiento plutocrático, financiado por sectores económicos poderosos para la defensa de sus intereses particulares. Lo que conduce igualmente al resultado nefasto al que se hizo alusión: la perversión de la voluntad popular y la desnaturalización de la iniciativa normativa, que dejaría de ser ciudadana para ser instrumentalizada por grupos de presión para la defensa de sus intereses particulares.
En esa medida es claro que la existencia de límites a los aportes además de ser un requisito ordenado por la ley, tiene una clara finalidad acorde con el principio democrático: preservar la voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa popular, para evitar que este mecanismo sea cooptado por intereses particulares de distinta índole y sea utilizado en procura de intereses particulares o sectoriales.
Igualmente, hay que tener en cuenta que el establecimiento de topes a la financiación de los mecanismos de participación, también garantiza el principio de libertad que debe orientar la participación ciudadana, pues tanto el poder económico como la coacción a través del uso de la fuerza les impiden a los ciudadanos decidir u opinar libremente.
Por último se debe tener en cuenta que los topes máximos de financiación se refieren a dos tipos de campañas claramente diferenciadas, por un lado la campaña para la recolección de firmas que como se explica en la Sentencia C -141 de 2010 empieza una vez aquél se constituye e inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse ante la Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por ciento de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y que culmina con la presentación de la misma ante el Congreso (art. 30 de la LEMP; y por otra parte, la campaña del referendo constitucional propiamente dicha que como lo sostiene el Consejo Nacional Electoral en su Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008 comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referend.
Sobre este punto, en la sentencia C-141 de 2010 la Corte señaló lo siguiente:
“(…) una interpretación sistemática de la Constitución y de las leyes estatutarias pertinentes, y que será acogida por la Corte, apunta a señalar que (i) existen dos campañas diferentes: una primera, para la iniciativa legislativa popular; una segunda, para la realización del referendo constitucional propiamente dicho; (ii) cada una de ellas está sometida a regulaciones distintas en materia de financiación, acceso a medios de comunicación y publicidad (…). La existencia de dos campañas electorales diferentes responde a que, como bien lo señala el CNE, se está en presencia de dos mecanismos de participación ciudadana distintos: la iniciativa legislativa popular y el referendo constitucional propiamente dicho”
En conclusión, el certificado sobre el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales que debe ser expedido e incorporado por el Comité Promotor en el momento de la presentación de la iniciativa ciudadana para la tramitación de la ley que convoca a la reforma por referendo, debe incluir la certificación de que no se sobrepasaron los topes máximos de financiación de la campaña de la recolección de firmas, que cada año fija el Consejo Nacional Electoral. Este es un requisito sustancial para dar trámite a la iniciativa ciudadana que convoca al referendo, que salvaguarda el principio de democracia participativa y que tiene como finalidad preservar la voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa popular para evitar que este mecanismo sea instrumentalizado por intereses particulares de distinta índole como los plutocráticos o los ilegales.
Análisis de la constitucionalidad de la etapa previa a la tramitación de la Ley 1327 de 2009 en el Congreso
Como se ha venido analizando, la ley que convoca al referendo para la reforma a la Constitución se trata de un acto complejo en donde se combinan elementos de la democracia participativa y de la democracia representativa. Por esta razón la Corte tiene potestad para estudiar la constitucionalidad del trámite previo a la tramitación del proyecto de referendo por iniciativa ciudadana, teniendo como parámetro de constitucionalidad, además de las normas constitucionales, la Ley 134 de 1994 y la Ley 130 de 1994.
En este acápite se analizará el cumplimiento de los requisitos en el trámite previo a la tramitación de la iniciativa popular teniendo en cuenta la inscripción del Comité de Promotores (i), la inscripción de la solicitud del referendo constitucional (ii), la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil respecto a la verificación del número de firmas o respaldos ciudadanos requeridos (iii), y el certificado del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en la financiación de la campaña para la recolección de firmas (iv).
Inscripción del Comité Promotor. Cumplimiento del requisito de número de firmas exigidas por la Ley 134 de 1994
De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el día 25 de junio de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez presentó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la solicitud de inscripción del Comité de Promotores para adelantar un referendo constitucional para modificar el artículo 34 de la Constitución, que permita incorporar la pena de prisión perpetua para castigar los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, secuestro y maltrato severo cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad.
El 14 de agosto de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez radicó ante la Registraduría del Estado Civil, las firmas exigidas para la constitución del Comité Promotor. Mediante Resolución 4892 de 1 de septiembre de 2008 la Registraduría Nacional del Estado Civil, reconoció como vocera del Comité a la señora Gilma Jiménez Gómez y realizó la inscripción del Comité Promotor. En esa misma resolución la Registraduría certificó que el censo electoral para el 16 de enero de 2008 era de 27.908.400 cédulas de ciudadanía aptas para votar, con lo cual para la inscripción del Comité Promotor se requerían 139.542 apoyos válidos y certificó que para dicha iniciativa se habían presentado inicialmente 228.461 respaldos, de los cuales 221.347 eran apoyos válidos. Por la relevancia del tema para el asunto bajo revisión, a continuación se trascribe la Resolución 4892 de 2008:
“RESOLUCION NUMERO 4892 DE 2008 (septiembre 1°)
“por la cual se inscribe el Comité de Promotores y el Vocero de una solicitud de Referendo Constitucional.
“El Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere la Ley 134 de 1994, y
CONSIDERANDO:
“Que la señora Gilma Jiménez Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía número 41659447 expedida en la ciudad de Bogotá, actuando como vocera designada por el Comité de Promotores de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, el día 25 de junio de 2008 presentó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la solicitud de inscripción del Comité de Promotores para adelantar un Referendo Constitucional que busca la “reforma al artículo 34 de la Constitución Política”.
“Que en la solicitud de Referendo se consigna como integrantes del Comité de Promotores a los siguientes ciudadanos:
“Que el Censo Electoral vigente al 16 de enero de 2008, fecha de la solicitud del respectivo formulario de inscripción del Comité en mención, ascendía a 27.908.400 cédulas de ciudadanía aptas para votar y, en consecuencia de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, se requieren 139.542 apoyos válidos para la inscripción del respectivo Comité Promotor.
“Que conforme a los requisitos señalados en la norma citada en precedencia, mediante comunicación del 14 de agosto de 2008, los interesados manifestaron presentar ante la Registraduría Nacional del Estado Civil doscientos veintinueve mil doscientos sesenta y seis (229.266) respaldos, y que una vez revisados por la Dirección Nacional de Censo Electoral, se estableció que realmente ascendían a doscientos veintiocho mil cuatrocientos sesenta y un (228.461) apoyos.
“Que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 134 de 1994, la Registraduría Nacional del Estado Civil procedió a verificar los respaldos presentados de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 7° de la Resolución 5641 de 1996 y en el artículo 5° de la Resolución 1056 del 25 de marzo de 2004, toda vez que en el presente caso se radicó un número superior a 8.000 apoyos.
“Que aplicada la técnica de muestreo descrita en el artículo 7° de la Resolución 5641 de 1996, y de acuerdo a los soportes que reposan en la Dirección de Censo Electoral, se concluye que el número de apoyos válidos obtenidos asciende a doscientos veintiún mil trescientos cuarenta y siete (221.347), cifra que es superior al cinco por mil del Censo Electoral exigido por la ley, siendo entonces procedente aprobar la inscripción del Comité de Promotores de la solicitud de Referendo Constitucional que busca la “reforma al artículo 34 de la Constitución Política”.
“En mérito de lo expuesto,
“RESUELVE:
“Artículo 1°. Inscribir el Comité de Promotores de la solicitud de Referendo Constitucional que busca la “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política”, el cual estará integrado por los siguientes ciudadanos:
“Artículo 2°. Inscribir como vocera del Comité Promotor a la señora Gilma Jiménez Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 41659447 expedida en la ciudad de Bogotá.
“Artículo 3°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
“Comuníquese y cúmplase. “Dada en Bogotá, D. C., a 1° de septiembre de 2008”.
Inscripción de la solicitud de referendo constitucional.
Mediante Resolución 4925 del 2 de septiembre de 2008, el Registrador Nacional del Estado Civil, procedió a inscribir la solicitud de la iniciativa ciudadana de referendo constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994. La resolución en cuestión dice textualmente lo siguiente:
“RESOLUCION NUMERO 4925 DE 2008 “(septiembre 2)
“por la cual se inscribe una solicitud de Referendo Constitucional.
“El Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere la Ley 134 de 1994, y
“CONSIDERANDO:
“Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994, el 16 de enero de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 41659447, actuando como vocera del Comité Promotor reconocido mediante Resolución 4892 del 1° de septiembre de 2008, suscrita por el Registrador Nacional del Estado Civil, presentó ante esta entidad la petición de inscripción de una solicitud de Referendo Constitucional.
“Que adjunto al formulario de solicitud de inscripción se allegó el correspondiente articulado en el cual se describe la esencia del contenido de la proposición así: “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física, mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.
“Que en la respectiva exposición de motivos se encuentra consignado el resumen de la propuesta de la siguiente manera: (…) “los ciudadanos que promovemos y firmamos esta iniciativa de Referendo que busca reformar el artículo 34 de la Constitución Política, le proponemos a los colombianos incorporar a nuestro ordenamiento jurídico una excepción, que permita la pena de hasta prisión perpetua para castigar los delitos señalados, que son de lesa humanidad, porque son cometidos contra los ciudadanos más importantes de cualquier sociedad civilizada y para los cuales nuestra Constitución ordenó prevalencia en sus derechos…”.
“Que junto con la solicitud de inscripción se allegó el escrito que contiene el proyecto de Referendo Constitucional y la correspondiente exposición de motivos.
“Que una vez analizada la totalidad de la documentación aportada y las diligencias adelantadas por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se determinó que la solicitud presentada por la vocera del comité promotor cumple con los requisitos establecidos por el artículo 12 de la Ley 134 de 1994.
“Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 134 de 1994, para radicar una solicitud de Referendo Constitucional ante el Congreso de la República, se debe contar con un respaldo no menor al cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el Censo Electoral correspondiente.
“Que el Censo Electoral vigente al 16 de enero de 2008, fecha en la cual se presentó la respectiva solicitud de inscripción, ascendía a 27.908.400 ciudadanos aptos para sufragar, cifra que permite establecer que el cinco por ciento (5%) necesario para el presente proceso equivale a 1.395.420 respaldos válidos.
“Que el artículo 18 de la Ley 134 de 1994, establece que una vez inscrita la solicitud de referendo, la Registraduría Nacional del Estado Civil dispondrá de quince (15) días para la elaboración y entrega de los formularios a los promotores, quienes a partir de ese momento contarán con seis (6) meses para la recolección de firmas de quienes apoyen el proceso de participación.
“En mérito de lo expuesto,
“RESUELVE:
“Artículo 1°. Inscribir la solicitud de Referendo Constitucional, por medio del cual se pretende promover una “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.
“Artículo 2°. Asignar a la solicitud de Referendo Constitucional, por medio del cual se pretende promover una “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, el Radicado 003 de 2008.
“Artículo 3°. Disponer, por intermedio de la Dirección de Censo Electoral, la entrega dentro del término legal, de los formularios para la suscripción de apoyos de la solicitud de Referendo Constitucional, por medio del cual se pretende promover una “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.
“Artículo 4°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
“Comuníquese y cúmplase”.
La certificación del Registrador Nacional del Estado Civil respecto a la verificación del número de firmas o respaldos ciudadanos requeridos
El 6 de enero de 2009, el Registrador Nacional del Estado Civil, expidió una certificación mediante la cual señaló que la iniciativa ciudadana que busca “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, había sido respaldada por un número de ciudadanos mayor al 5% del censo electoral.
Según dicha certificación, el día 18 de diciembre de 2008, el Comité Promotor había afirmado haber presentado ante la organización electoral un total de 2.508.000 respaldos. Estas firmas fueron revisadas por la Registraduría, que encontró que el número real de respaldos presentados era de 1.762.635. Sobre esta cifra la Registraduría aplicó el procedimiento de revisión por muestreo previsto en el artículo 23 de la Ley 134 de 199 y en la Resolución número 1056 del 25 de marzo de 2004. De conformidad con el censo electoral vigente a 16 de enero de 2008, el número de apoyos necesarios para certificar la existencia de una iniciativa ciudadana ajustada a los requisitos constitucionales y legales, debía ser igual o superior a 1.395.420 respaldos válidos. La revisión de respaldos por parte de la Registraduría se realizó sobre una muestra de 16.951 respaldos, de los cuales fueron rechazadas 1.409 firmas, es decir que el 91.69%, esto es, 1.616.160 firmas, correspondían a respaldos válidos. Por lo anterior, la Registraduría certificó que los parámetros establecidos en el artículo 24 de la Ley 134 de 1994 habían sido superados para esta iniciativa. La certificación en cuestión dice textualmente lo siguiente:
“REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL “El Registrador Nacional del Estado Civil, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, “CERTIFICA:
“Que la doctora Gilma Jiménez Gómez, identificada con cédula de ciudadanía número 41659447 expedida en la ciudad de Bogotá, el día 25 de junio de 2008 manifestó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, la intención de adelantar un Referendo Constitucional para buscar “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.
“Que el censo electoral vigente a la fecha de la presentación de la solicitud en mención, ascendía a veintisiete millones novecientos ocho mil cuatrocientos (27.908.400) cédulas de ciudadanía aptas para votar, y en consecuencia de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, para el éxito de esta etapa del proceso se requería la presentación de un número de respaldos no inferior al 5 por mil del Censo Electoral, es decir, la acreditación de ciento treinta y nueve mil quinientos cuarenta y dos (139.542) apoyos válidos para la inscripción del respectivo Comité Promotor.
“Que efectuada la revisión de apoyos para la acreditación del Comité de Promotores, se validaron doscientos veintiocho mil cuatrocientos sesenta y un (228.461) apoyos, número superior al mínimo requerido para esta fase; por lo anterior este Despacho expidió la Resolución 4892 del 1° de septiembre de 2008, por medio de la cual se realizó la inscripción del Comité de Promotores y la acreditación del Vocero del mismo.
“Que en razón a que el respectivo Comité Promotor allegó la documentación exigida en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994, la Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de la Resolución 4925 del 2 de septiembre de 2008, procedió a inscribir la solicitud de iniciativa ciudadana de Referendo Constitucional asignándole el número de radicación 003.
“Que el día 2 de septiembre de 2008, compareció en el Despacho de la Dirección de Censo Electoral, la doctora Gilma Jiménez Gómez, en su calidad de Vocera del Comité Promotor del Referendo Constitucional, con el fin de recibir a satisfacción el formulario de suscripción de apoyos aprobado por la Registraduría Nacional del Estado Civil para la recolección de respaldos equivalentes al 5% del Censo Electoral, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 134 de 1994.
“Que de conformidad con el respectivo Censo Electoral, el número de apoyos necesarios para certificar el presente proceso, debe ser igual o superior a un millón trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos veinte (1.395.420) respaldos válidos.
“Que el día 18 de diciembre de 2008, se recibió de parte de los miembros del Comité Promotor, la cantidad de doscientos sesenta y un mil trescientos dieciocho (261.318) folios, manifestando que los mismos contenían dos millones quinientos ocho mil (2.508.000) firmas, correspondientes a los ciudadanos que apoyan la solicitud promovida.
“Que una vez numerada y foliada la documentación allegada por el Comité Promotor por parte de la Dirección de Censo Electoral, se estableció que el número real de apoyos presentados ascendió a la suma de un millón setecientos sesenta y dos mil seiscientos treinta y cinco (1.762.635) respaldos, allegados en cuatrocientas sesenta y cinco (465) carpetas AZ, cada una de cuatrocientos (400) folios.
“Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 134 de 1994 y la Resolución número 1056 del 25 de marzo de 2004 proferida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Dirección de Censo Electoral, procedió a verificar los apoyos presentados aplicando la técnica de muestreo prevista en el artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996 expedida igualmente por parte de esta Entidad y en el artículo 5° de la Resolución 1056 aludida en precedencia; lo anterior, en la medida que el número de apoyos a verificar era superior a 8.000.
“Que para establecer la posible uniprocedencia de los respaldos allegados a la Registraduría Nacional del Estado Civil, se dispuso que algunos de los apoyos presentados fueran objeto de análisis por parte de expertos grafólogos, con el fin de que estos emitieran concepto sobre la validez de los mismos, el cual reposa en los archivos de la Dirección de Censo Electoral.
“Que aplicada la revisión a cada uno de los apoyos de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° de la referida Resolución número 5641, se obtuvo el siguiente resultado:
“Que una vez se determinó el número de respaldos sobre los cuales se aplicaría el procedimiento establecido por el artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996, se procedió a revisar los apoyos correspondientes, a la muestra (16.951 respaldos), se procedió a confrontar la información contenida en el Archivo Nacional de Identificación (ANI) y en la base de datos del Censo Electoral, con el propósito de establecer la correspondencia entre el número de cédula de ciudadanía, los nombres y apellidos y su inscripción en el censo electoral, siendo rechazadas 1.409 firmas después de esta revisión.
“Que adelantada la anterior actividad y aplicada la mencionada fórmula estadística, de acuerdo a los soportes que reposan en la Dirección de Censo Electoral, se concluye que el número de apoyos válidos obtenidos es de quince mil quinientos cuarenta y dos (15.542) apoyos válidos.
“Como consecuencia del anterior proceso y de acuerdo con la metodología dispuesta mediante la Resolución número 5641 de 1996, y superados los parámetros establecidos en la norma, es pertinente conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, emitir la presente certificación de cumplimiento del requisito constitucional y legal de la presentación de respaldos de un número de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral que apoyan la solicitud de referendo, por medio de la cual se pretende “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.
“Esta certificación se emite en la ciudad de Bogotá, D. C., de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994 en su artículo 24, con destino a la doctora Gilma Jiménez Gómez, en su calidad de Vocera y representante de esta solicitud de referendo, a los seis (6) días del mes enero de dos mil nueve (2009).
“Contra la presente certificación no procede recurso alguno vía gubernativa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 134 de 1994.
“Carlos Ariel Sánchez Torres.”
El certificado del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en la financiación de la campaña para la recolección de firmas
Según certificación del 15 de enero de 2009, expedida por el Director del Censo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Comité Promotor de la iniciativa ciudadana para “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, presentó el balance de ingresos y egresos de que trata el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 dentro del término legal para hacerlo. A continuación se trascribe la certificación mencionada:
“REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL EL SUSCRITO DIRECTOR DEL CENSO ELECTORAL DE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL CERTIFICA:
“Que efectuada la correspondiente confrontación contra los archivos de la Dirección, se constató que la doctora Gilma Jiménez Gómez, identificada con cédula de ciudadanía número 41659447, expedida en la ciudad de Bogotá, en su calidad de vocero del Comité Promotor de la solicitud de Referendo Constitucional que busca “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, presentó el balance de ingresos y egresos correspondiente, de que trata el artículo 97 de la Ley 134 de 1994, suscrito por un contador público juramentado dentro del término legal para hacerlo.
“Asimismo, se indica que el precitado balance fue puesto a disposición del Consejo Nacional Electoral, mediante comunicación fechada 6 de enero del presente año suscrita por el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, Registrador Nacional del Estado Civil.
“La presente, se expide a los quince (15) días del mes de enero de 2009”.
De conformidad con la información que aparece en la página web de la Registraduría General de la Nación, el Comité de Promotores había presentado el balance de ingresos y gastos el día 13 de enero de 2009, y reportado como ingresos totales 15 donaciones en especie por un valor total de $30.415.200 y no reportó ni ingresos ni gastos directos. El 18 de junio de 2009, una vez revisados los documentos, la Registraduría expidió a favor de la iniciativa ciudadana para “establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, la certificación según la cual se había cumplido con “los montos máximos de las contribuciones particulares para la recolección de las firmas”. Esta resolución fue leída en la sesión Plenaria de la Cámara de Representantes el mismo día de su expedición, es decir el 18 de junio de 2009, según lo que aparece publicado en la Gaceta del Congreso No. 861 de 8 de septiembre 2009. En lo pertinente dice la Gaceta:
“ACTAS DE PLENARIA
“Número 189 de la sesión ordinaria del día jueves 18 de junio de 2009
“En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del Congreso de la República, el día 18 de junio de 2009, abriendo el registro a la 1:44 p. m. e iniciando a las 2:17 p. m., se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables “Congresistas que adelante se indican, con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal. (…) “Presidente, para contestarle al doctor Piedrahita, necesito de su autorización para dar lectura de la certificación que el señor Registrador Nacional del Estado Civil, el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, nos ha remitido. Y de la cual, la doctora Gilma Jiménez, como coordinadora del comité promotor, ha debidamente hecho notificación personal ¿Puedo proceder Presidente?
“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Adelante, Representante Luna.
“Intervención del honorable Representante David Luna Sánchez: Gracias Presidente. Dice así:
“El suscrito Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus facultades legales, y en especial con lo dispuesto en el literal c) del artículo 2°, del decreto 8-95 de 2000, por el cual se reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 2000, considera:
“Que el día 13 de enero de 2009, el Registrador Nacional del Estado Civil, en atención a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, certificó el cumplimiento del registro constitucional y legal de la presentación de respaldos, de un número de ciudadanos, no menor al 5% del censo electoral, que apoyan la solicitud de referendo, por medio de la cual se pretende, establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y mental. Reforma el artículo 34 de la Constitución Política de Colombia, la cual fue notificada, la vocera del comité promotor, doctora Gilma Jiménez, el día 15 de enero del mismo año.
“Que mediante oficio calendado el día 6 de enero de 2009, el Registrador Nacional, remitió por competencia al Consejo Nacional Electoral, copia del balance presentado, en término por el comité promotor de la solicitud del referendo constitucional, por medio del cual se pretende modificar el artículo 34 de la Constitución Política.
“Que la Resolución 0457 de 2009 de junio, emanada del honorable Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se abstiene de iniciar investigación administrativa, y se ordena el archivo del trámite adelantado, para verificar el balance contable de ingresos y egresos presentados por el comité promotor solicitud referendo, Firmemos por Nuestros Niños, para la modificación del artículo 34 de la Constitución Política, dando fin a la actuación administrativa, al considerar, que una interpretación armónica del contenido de los artículos 97 y 98, lleva a la conclusión que los montos máximos previstos, en el primero, para cada contribución particular, tienen lugar en el proceso de recolección de firmas, culminando el cual dentro de los 15 días siguientes, debe presentarse un balance ante el Registrador Nacional del Estado Civil, quien deberá expedir la certificación en los términos previstos, en los artículos 24 y 27 de la ley 134 de 1994.
“Determinando lo anterior, se reitera en la presente actuación, correspondió verificar el cumplimiento de los montos máximos de las contribuciones particulares para la recolección de las firmas. Siguen algunas comillas Presidente, y señala:
“En atención a lo anterior y en cumplimiento del artículo 24 de la Ley 134 de 1994, concordante con el artículo 27, el Registrador Nacional del Estado Civil. Certifica, en cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la realización de referendos, adelantado por el comité promotor, Firmemos por Nuestros Niños.
“Como quiera, que en virtud de la Resolución 0457 de 2009, del Consejo Nacional Electoral, se cumplió con las normas legales en punto de financiación y en los montos máximos de contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos de participación.
“Esta certificación, se emite en la ciudad de Bogotá, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994, en concordancia con el artículo 27, con destino a la doctora Gilma Jiménez Gómez en su calidad de vocera y representante de esta solicitud, a los 18 días del mes de julio (sic de 2009. Firma el señor Registrador Nacional del Estado Civil”.
Conclusión.
Como se ha podido verificar, en la etapa de la conformación de la iniciativa ciudadana se cumplió con el requisito del artículo 10 de la Ley 134 de 1994 para la integración del Comité de Promotores con un mínimo de respaldos del 5 por mil del censo electoral vigente. El Registrador Nacional del Estado Civil, mediante Resolución 4892 de 1º de septiembre de 2008 certificó que dicho requisito se había cumplido ya que se había respaldado al Comité Promotor con un total de 221.347 respaldos válidos. Igualmente se certificó como integrantes del Comité de Promotores a los ciudadanos Gilma Jiménez Gómez, Mario Germán Iguarán Arana, Edgardo Maya Villazón, Elvira Forero Hernández, Rafael Santos Calderón, Rodrigo Pardo García – Peña, Guillermo Prieto la Rotta, David Andrés Luna Sánchez y Simón Gaviria Múñoz. Por último se certificó que la vocera del Comité de Promotores sería la ciudadana Gilma Jiménez Gómez.
En segundo término se constata, que el 2 de septiembre de 2008 el Registrador Nacional del Estado Civil en la Resolución Número 4925 de 2008 inscribió la solicitud de la iniciativa ciudadana de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 134 de 1994. En dicha resolución se asignó a la solicitud de Referendo Constitucional, por medio de la cual se pretende promover una “Reforma del artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, el Radicado 003 de 2008. Del mismo modo se dispuso por intermedio de la Dirección del Censo Electoral, la entrega de los formularios para la suscripción de apoyos.
En tercer lugar comprueba la Corte, que el 6 de enero de 2009 el Registrador Nacional del Estado Civil, expidió una certificación mediante la cual señaló que la iniciativa ciudadana para la reforma del artículo 34 de la Constitución, había superado el número de respaldos correspondientes al cinco 5 % del censo electoral, ya que se estableció que el número real de apoyos presentados ascendió a la suma de un millón setecientos sesenta y dos mil seiscientos treinta y cinco (1.762.635) respaldos.
Por último constata la Corte, que el certificado del cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales que establecen los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994 se expidió el día 18 de junio de 2009, cuatro meses después de haberse comenzado el trámite de la iniciativa en el Congres. El certificado fue leído en la plenaria de la Cámara de Representantes en la aprobación de la Comisión de Conciliación, por el Representante David Luna. El Registrador expidió dicho certificado una vez que el Consejo Nacional Electoral emitiera la Resolución 0457 de junio de 2009, en donde determinó que se cumplieron, “con las normas legales en punto de financiación y en los montos máximos de contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos de participación”.
4. Requisitos procedimentales generales y particulares en la tramitación de la Ley que convoca al referendo constitucional del artículo 378 C.P.
En primer lugar se debe tener en cuenta que a la ley de referendo por iniciativa ciudadana, una vez presentada con las formalidades legales y constitucionales, le son aplicables todas las normas y principios que rigen la formación de las leye. Sin embargo, la naturaleza compleja de la ley de referend, deriva de que se trata de dar trámite a un mecanismo de participación ciudadana, así como de la finalidad de dicha ley, que consiste en convocar al pueblo para que apruebe o no una reforma a la Constitució, le imprimen ciertas exigencias particulares al trámite que debe adelantar la ley en el Congreso.
En los siguientes numerales la Corte analizará los requisitos generales y particulares del trámite de la ley de referendo por iniciativa ciudadana en el Congreso, para luego estudiar el caso concreto de la tramitación de la Ley 1327 de 2009 que convoca a la reforma del artículo 34 de la C.P. En primer lugar (4.1) se explicará lo relacionado con el tipo de control de constitucionalidad de este tipo de leyes, que según la Sentencia C- 141 de 2010, debe ser de carácter estricto o riguroso. En este mismo acápite se estudiará la doctrina de los vicios subsanables e insubsanables. En segundo término se analizará lo relacionado con la iniciación del trámite en el Congreso de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y estatutarios (4.2); en tercer lugar (4.3), se explicará lo relacionado con la participación durante el trámite legislativo del vocero y del Comité de Promotores; en cuarto término (4.4) la exigencia de una mayoría absoluta para la aprobación de la ley que convoca a un referendo constitucional; en quinto lugar (4.5) la posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones al texto del proyecto de ley, en especial lo que tiene que ver con los principios de identidad relativa y de consecutividad; en sexto lugar (4.6) la posibilidad de conciliación de las discrepancias entre las Cámaras mediante las comisiones accidentales; en séptimo término (4.7) el anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003; en octavo lugar (4.8) el principio de unidad de materia y la ley de referendo; en noveno término (4.9) la publicidad del trámite legislativo en un proyecto de iniciativa ciudadana, en décimo lugar (4.10) la protección constitucional de la libertad del elector y la prohibición de la casilla del voto en blanco, en décimo primer lugar (4.11) el enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a un referendo; en décimo segundo lugar (4.12), los términos que deben mediar entre debates, en décimo tercer (4.13) la omisión de la fecha de realización del referendo, y por último (4.14) los llamados vicios competenciales o la imposibilidad de sustituir la Carta so pretexto de la reforma, inconstitucionalidad por sustitución.
4.1 Observancia de los requisitos procedimentales de manera estricta o rigurosa. Vicios subsanables e insubsanables.
En la Sentencia C-141 de 2010 se estableció que los procedimientos del referendo del artículo 378 de la C.P, tanto en la etapa previa a la presentación de la iniciativa popular, como en la etapa de tramitación de la ley de referendo en el Congreso, se deben respetar de manera estricta. En dicha jurisprudencia se estableció que, “la observancia estricta de las reglas que ordenan este tipo de procedimientos es una condición necesaria para su validez de toda la actuación adelantada, sobre todo, si se tiene en cuenta el propósito final que esta persigue: modificar la Constitución Política”. (Negrilla fuera del texto)
Igualmente, se estableció en dicha jurisprudencia, que en este tipo de reformas se debe verificar el cumplimiento de los requisitos procedimentales previstos en las normas sobre democracia participativa, en especial las reglas procedimentales previstas para su implementación, “las cuales a su vez le otorgan validez tanto al procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una propuesta de reforma, como la actuación final que pone término del proceso de reforma, en la cual están llamados los ciudadanos a participar mediante la votación del texto sometido a su consideración”. Por último, se estableció que la Corte debe tener especial cuidado en verificar el cumplimento de los requisitos procedimentales en “la actuación adelantada al interior del Congreso para garantizar la plena vigencia del principio democrático”.
Por otro lado, hay que observar que ante las posibles irregularidades que se pueden presentar en el trámite ante el Congreso la Corte ha diferenciado dos tipos vicios que pueden dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley por violación de los procedimientos en el trámite legislativo. Por una parte, los llamados vicios insubsanables que se refieren a aquellas irregularidades que por su gravedad no se pueden remedia–, y en segundo lugar los llamados vicios subsanables, en donde la irregularidad no es lo suficientemente gravosa para declarar la inconstitucionalidad de la ley o del acto legislativ.
Sobre este tema último tema, la Corte ha identificado cuatro eventos distintos en materia de subsanabilidad de los vicios en materia legislativa: (i) que se trate de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio o valor constitucional, ni afecta el proceso de formación de la voluntad democrática del Congreso (ii) que se trate de un vicio que haya sido convalidado en el mismo proceso de formación de la ley, en la medida en que se haya cumplido el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger o que la irregularidad haya sido subsanada expresamente por una autoridad con competencia para hacerlo– (iii) que se trate de un vicio de procedimiento que pueda ser subsanado durante el tiempo de revisión que haga la Corte, devolviéndolo al Congreso (parágrafo art. 241, CP) y (iv) que se trate de vicios que pueda subsanar la misma Corte Constitucional
4.2 La iniciación del trámite en el Congreso de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y estatutarios
Los arts. 155 y 378 de la Carta, reconocen iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional que se sometan a referendo al gobierno y a los ciudadanos (por lo menos el 5% del censo electoral). En esa medida, el Congreso no puede dar trámite a un proyecto de ley de referendo constitucional, sin la iniciativa del gobierno o de un grupo de ciudadanos equivalente por lo menos al 5% del censo electoral respectivo. Aquí es necesario precisar que es el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales que deben respetar las iniciativas ciudadanas, lo que permite determinar que la voluntad ciudadana en torno a una iniciativa se conformó de manera legítima, y por lo tanto se está ante una iniciativa válida.
En este mismo sentido la Sentencia C- 141 de 2010 estableció que “el trámite de la iniciativa legislativa popular, encaminada a convocar a un referendo mediante el cual se reformará la Constitución, culmina, en lo que atañe a la Organización Electoral, con la expedición de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP, tal y como lo ha entendido el Consejo de Estado–.
De lo anterior surge que la iniciación del trámite legislativo por parte del Congreso de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana para la convocatoria a un referendo constitucional sin el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales exigidos por la Constitución, por la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y por el Estatuto Orgánico de los Partidos y Movimientos Políticos, constituye entonces un vicio en el procedimiento de formación de la ley que convoca a un referendo constitucional. No se trata pues de exigencias meramente formales, sino de requerimientos constitucionales y legales cuya constatación surge de lo que muestran los hechos, que luego es corroborada por la certificación final respectiva.
Teniendo en cuenta este presupuesto la Corte deberá analizar en el Control concreto de la tramitación de la Ley 1327 de 2009, si se cumplieron con los requisitos constitucionales y legales para dar inicio al trámite legislativo de la iniciativa ciudadana para la reforma constitucional por referendo del artículo 378 de la C.P. En este análisis deberá tener en cuenta si al inicio del trámite legislativo se habían cumplido con todos los requisitos y las certificaciones que se disponen en la Ley 134 de 1994, que fueron analizadas en el punto tercero de esta providencia.
4.3 La participación durante el trámite legislativo del vocero y del Comité de Promotores
Por expreso mandato constitucional (art. 155 CP) solamente el Gobierno o un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral tienen la facultad de presentar proyectos de ley mediante los cuales se convoque un referendo reformatorio de la Constitución (CP. Art. 378). En esa medida, la competencia del Congreso para iniciar el trámite de aprobación de una ley está sujeta a una voluntad externa, por lo que sólo cuando se verifica que se está ante una iniciativa legítima que cumple con los requisitos constitucionales y estatutarios para su presentación, puede darse inicio al trámite legislativo correspondiente.
Esta reserva de iniciativa plantea al menos dos interrogantes: (i) en qué momento se entiende agotada la facultad de iniciativa y, (ii) cuál es la potestad del Congreso para introducir cambios a los proyectos de iniciativa ciudadana presentados. En la presente oportunidad, la Corte examinará cuáles son las implicaciones del hecho de que se trate de un proyecto de origen ciudadano.
Como se analizaba en el numeral anterior la iniciativa legislativa constituye el primer acto en el proceso de formación de una ley y de su observancia dependerá su futura validez. No obstante, en el caso de las iniciativas de origen ciudadano, la reserva de iniciativa de los ciudadanos se agota con la facultad de presentar el proyecto para activar el debate democrático, como quiera que ni el vocero ni el Comité Promotor están autorizados para introducir modificaciones al proyecto de ley inscrito ante la organización electoral y avalado por el 5% o más de apoyos ciudadanos. Ni durante la etapa de formación de la iniciativa, ni durante el trámite legislativo, pueden el vocero o el comité introducir modificaciones o asuntos nuevos al proyecto de ley.
El artículo 16 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, señala la obligación de presentar un texto completo para que quien decida apoyar una iniciativa, pueda conocerlo y es ese proyecto el que se entiende avalado. Si bien el número de ciudadanos que apoya una iniciativa no actúa como pueblo soberano en esa etapa, su voluntad, expresada en las firmas de apoyo que brindan, sí vincula a los voceros y promotores de la iniciativa, de tal forma que éstos no pueden modificar el texto que inscribieron ante la organización electoral.
Esto significa que en la ley de referendo, la iniciativa ciudadana para introducir temas nuevos se agota con la presentación del proyecto, pues en ese momento quedan fijados los límites y el marco temático del referendo. Fijado ese marco temático, no se pueden introducir nuevos temas ni por el Vocero o el Comité de Promotores ni por el Congreso.
Lo anterior no implica que el vocero no pueda participar a lo largo del debate parlamentario, porque tal como lo autoriza el artículo 155 de la Carta el vocero debe ser oído por las cámara en todas las etapas del trámite e incluso apelar la decisión de no aprobar el proyecto de ley sometido a consideración del Congreso. Sin embargo, tal participación no implica la introducción de modificaciones al texto que será incorporado en la ley de referendo, ni que el vocero o los promotores tengan un poder para avalar las posibles modificaciones que sufra el texto a lo largo del trámite legislativo.
Exigencia de una mayoría absoluta para la aprobación de la ley que convoca a un referendo constitucional.
Según el artículo 378 de la Constitución en el trámite de las proyectos de ley que convocan a un referendo para la reforma a la Constitución, se requiere “(…) la mayoría de los miembros de ambas cámaras”. Del mismo modo se debe subrayar que el numeral sexto del artículo 119 de la Ley 5ª de 1992 establece que se tramitarán por mayoría absoluta las “leyes que sometan a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a las leyes (artículo 378, inciso 1º. constitucional)”.
La mayoría absoluta se define en el numeral segundo del artículo 117 de la Ley 5ª de 1992 como la decisión que es adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes de cada Cámara, es decir la mitad más uno de los miembros de Cámara y Senado. Teniendo en cuenta este requerimiento la Corte debe revisar si durante el trámite de la ley que convoca a un referendo por iniciativa ciudadana, además de respetar las reglas sobre quórum para deliberar y decidir, se aprobó el proyecto presentado por los ciudadanos, por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. El análisis es puramente probatorio y matemático, en donde la Corte verificará si los distintos textos del proyecto de reforma incorporados en la ley fueron aprobados por la mitad más uno de los integrantes de cada Cámara. En la actualidad el Senado tiene un total de 102 miembros y la Cámara de Representantes 166 miembros. La mitad más uno de los miembros del Senado será 52 senadores, y la mitad más uno de los miembros de la Cámara de Representantes será de 84 representantes.
4.5 La posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones al texto del proyecto de ley de iniciativa ciudadana mediante el cual se convoca a un referendo constitucional. Principios de identidad relativa y consecutividad.
Frente a la posibilidad de que el Congreso modifique el proyecto de iniciativa ciudadana, es necesario que la Corte examine si la reserva de iniciativa ciudadana implica o no la intangibilidad del proyecto de referendo puesto a consideración de las cámaras. Para desarrollar este punto la Corte estudiará los principios de identidad relativa (4.5.1) y el principio de consecutividad de los proyectos de ley (4.5.2).
4.5.1 Principio de identidad relativa o flexible
Si bien el artículo 154 de la Carta, que regula lo relativo a la iniciativa legislativa, establece expresamente que en el caso de los proyectos de iniciativa gubernamental las cámaras pueden introducir modificaciones, no existe una autorización similar frente a los proyectos de iniciativa ciudadana. No obstante lo anterior, y dado que el diseño constitucional de la figura del referendo supone la participación de todas las ramas del poder público y de la ciudadanía, no resulta acorde con tal diseño que se restrinja la participación del Congreso a la de un convidado de piedra que se limite a votar el proyecto de ley de referendo. Y es que es natural que toda iniciativa de reforma constitucional o legislativa presentada ante el Congreso, incluso si proviene de una iniciativa ciudadana, tenga que ser sometida a discusión, a controversia o, como lo expresan literalmente varias disposiciones constitucionales, a “debate” (CP Arts. 157, 159 y 160), el cual supone la posibilidad de modificar lo planteado por los ciudadanos.
Por consiguiente, el hecho de que la Carta haya otorgado a los ciudadanos un poder de iniciativa legislativa para que el proyecto presentado pueda ser debatido por el Congreso, ello no implica que las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado, tal como se desprende de la cláusula general de competencia radicada en el Congreso (CP Art. 150), puesto que ella implica que las Cámaras tienen la libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica. Por ende, como la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de referendo presentado por los ciudadanos, debe entenderse que las cámaras tienen competencia para introducir esos cambios.
A partir de lo anterior, la pregunta que surge es ¿cuál es el alcance de la competencia que tiene el Congreso para introducir modificaciones al proyecto de iniciativa ciudadana? A la luz de lo que establece el artículo 378 de la Carta, puede considerarse que la introducción de un texto sustancialmente distinto o contrario al contenido en el proyecto de reforma constitucional presentado por iniciativa ciudadana, genera la violación del mencionado precepto constitucional, pues en este evento se estaría desconociendo el querer de quienes impulsan el proceso, considerados por la misma Carta como titulares legítimos de la atribución de reformar la Constitución a través de un referendo, y para activar la competencia del Congreso para debatir su propuesta. La modificación sustancial del proyecto inicial por parte del Congreso de la República, transforma dicha iniciativa ciudadana en una iniciativa congresorial no autorizada por la Carta. En este orden de ideas, toda propuesta presentada y aprobada durante el trámite del proyecto en el Congreso de la República, no puede ser objeto de cambios sustanciales que la transformen en una totalmente distinta u opuesta a la propuesta por en la iniciativa ciudadana.
Las limitaciones de modificación al texto de iniciativa ciudadana también surgen del hecho de que el artículo 378 señala literalmente que al Congreso compete “incorporar” el proyecto de reforma constitucional a la ley, lo cual si bien no restringe la posibilidad de introducir cambios, sí conlleva la prohibición de transformarla en una sustancialmente distinta u opuesta a la iniciativa cuyo texto recibió el apoyo de un número significativo de ciudadanos. Por ello, la Corte concluye sobre este punto que, dentro de ciertos límites, el Congreso puede introducir modificaciones al proyecto de referendo ciudadano, pero sin que dichos cambios transformen la iniciativa ciudadana en una iniciativa congresional que sea sustancialmente distinta o que sea contraria al contenido del proyecto de reforma constitucional que se inició por voluntad popular.
Esta misma posición, sobre la inmodificabilidad sustancial del contenido de la propuesta por iniciativa popular por parte del Congreso, fue la que acogió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 6 de agosto de 199, al ser consultada por el entonces Ministro del Interior Alfonso López Caballer. En dicha ocasión dijo la Sala que,
“2.2 Al tramitar el proyecto de ley de convocatoria de un referendo, en los términos del artículos 378 de la Constitución, el Congreso tiene la facultad de analizar la conveniencia del proyecto de reforma constitucional que va a ser sometida a referendo, y de revisar formalmente el temario o articulado para que quede redactado de manera que los electores puedan escoger libremente qué temas o artículos votan positivamente y cuáles votan negativamente. Pero el Congreso no puede modificar sustancialmente el temario o articulado del proyecto de reforma constitucional, porque esto conduciría a desconocer la iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, que es exclusiva en esta modalidad de referendo”.
Teniendo en cuenta esta posición, la siguiente pregunta que surge es ¿cómo se determina cuándo los cambios introducidos transforman sustancialmente la iniciativa ciudadana? De conformidad con los criterios jurisprudenciales de la Corte desarrollados para examinar problemas relativos al respeto de los principios de unidad de materia, identidad relativa y consecutividad, un cambio sustancial puede identificarse de varias maneras: (i) porque introduce un tema nuevo, no relacionado con la propuesta original y sin relación teleológica con el tema original; (ii) porque los efectos generados por el cambio introducido son totalmente diferentes o incluso opuestos a los que surgen del texto original; (iii) porque el sentido de la norma propuesta después de la modificación sustancial es totalmente distinto u opuesto a la original; y (iv) porque los cambios introducidos transforman la propuesta en otra totalmente diferente, de tal manera que no es posible identificarla materialmente con la original. Cuando esto sucede, puede decirse que el cambio sustancial traiciona la intención que acompaña el proceso de iniciativa ciudadana y la transforma en iniciativa del Congreso.
En el caso de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana, un cambio sustancial es aquel que transforme el proyecto en uno distinto al apoyado por la ciudadanía, ya sea porque da un tratamiento opuesto al planteado en el texto de la iniciativa, o porque introduce un tema nuevo no relacionado con el sentido y finalidad de la propuesta ciudadana, o porque genera efectos distintos u opuestos a los que surgen del texto de la iniciativa.
Sobre este punto la sentencia C-141de 2010 señaló que en los proyectos de referendo constitucional por iniciativa ciudadana no se puede sostener la tesis de la inmodificabilidad absoluta del proyecto de ley, pero establece que se debe mantener la identidad relativa o flexible. Es decir que se pueden modificar ciertos elementos del proyecto de ley de referendo, siempre y cuando no sean los elementos esenciales o sustanciales del contenido del proyecto.
En este sentido se explicó en la Sentencia referida que, “el artículo 16 prevé de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de las Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el artículo 178 R, de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo denomine principio de identidad flexible o relativa”. Del mismo modo se dijo que, “flexibilizar el procedimiento de formación de las leyes, se privilegia el principio democrático, pues de esta manera es posible la expresión de todas las diferentes corrientes de pensamiento representadas en las plenarias de las cámaras de manera que la opción finalmente adoptada sea fruto de una pausada reflexión y de una confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada si a las plenarias únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que viene de las comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo'.
De tal manera que, como se afirma en la misma Sentencia, en la actualidad se debe conservar el principio de identidad relativa que consiste en que, “(…) en los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto”. (Negrillas fuera del texto)
En la Sentencia C – 141 de 2010 se dijo además que el principio de identidad relativa debe analizarse en cada caso concreto para realizar un juicio de ponderación. También se estableció que si el proyecto es de carácter general, el juicio tiene que hacerse de manera mucho más rigurosa ya que, “(…) durante el trámite legislativo cobra un mayor rigor respecto de la generalidad de proyectos, pues la libertad de configuración del Congreso se contrapone a, los tantas veces mencionados, principios fundamentales de soberanía popular y participación democrática y al derecho fundamental de participación en política por medio de los mecanismos de participación”.
De otra parte la Corte debe tener en cuenta que el respaldo ciudadano a determinada propuesta referendaria se condiciona muchas veces teniendo en cuenta situaciones y hechos concretos que determinan la elaboración y respaldo de la iniciativa ciudadana mediante la firma. Por tanto, la propuesta referendaria por iniciativa popular es de carácter autónoma, individual y única, ya que su contenido se relaciona con el contexto específico en que se desarrolló y llevó a cabo.
Teniendo en cuenta esta reflexión la Corte considera que el contenido material de la propuesta referendaria debe ser mantenido durante el trámite legislativo y por ende no se puede modificar de manera sustancial, aún en los casos en que el contexto de elaboración y respaldo de la propuesta varíe durante el trámite legislativo. En consecuencia la Corte considera que la propuesta referendaria por iniciativa popular, debe ser evaluada teniendo en cuenta las circunstancias especificas en que se desarrolló, es decir su contexto espacial, temporal, las necesidades, preocupaciones y fines que se tuvieron en cuenta por parte de la ciudadanía en el momento en que se respaldó.
En conclusión, la Corte ha establecido la regla de que se pueden realizar cambios en los proyectos de referendo constitucional por iniciativa ciudadana, pero dichos cambios no pueden ser de carácter sustancial, es decir aquellos que hagan que el proyecto sea diametralmente diferente o contrario al expresado por la voluntad ciudadana mediante la recolección de firmas. Por otra parte se debe tener en cuenta que aunque las circunstancias que dieron lugar a la iniciativa popular varíen, la propuesta original se debe mantener sustancialmente en su contenido en el Congreso ya que cada propuesta referendaria refleja la voluntad de los que la propusieron en su momento y por ende es autónoma, individual, única e irrepetible y se relaciona íntimamente con el contexto y las circunstancias en que se originó y aprobó. Finalmente estima la Corte que el principio de identidad relativa o flexible de los proyectos de referendo por iniciativa ciudadana, pretende conciliar el principio de democracia participativa con el principio de democracia representativa, de tal manera que el Congreso puede llegar a modificar los contenidos de la pregunta referendaria, siempre y cuando no se trate de cambios sustanciales que lo hagan distinto o contrario al que se había dispuesto en la iniciativa popular.
4.5.2 Principio de consecutividad.
Con relación al principio de consecutividad la Corte ha establecido que éste “exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales” Sobre este punto, en la Sentencia C-908 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte dijo:
“Tradicionalmente la jurisprudencia constitucional ha examinado los principios de consecutividad e identidad relativa dentro de una misma categoría al examinar el procedimiento de aprobación de la ley y los actos legislativo. No obstante, si bien existe un reconocible nexo funcional que enseña que estos dos postulados, en conjunto, se dirigen a garantizar la existencia de una determinada idea de continuidad en dicho trámite, existen puntos precisos que justifican un examen separado de cada uno de estos postulados
(…)
“Según fue señalado en sentencia C-208 de 2005, el principio de consecutividad prescribe que el trámite de aprobación de los proyectos de ley debe consistir en la realización de cuatro debates que por expresa disposición constitucional han de ser celebrados “de manera sucesiva”, tanto en comisiones como en plenarias, salvo las excepciones plasmadas en la Constitución y la le. Por su parte, en cuanto al procedimiento que deben surtir los actos legislativos, la máxima de consecutividad impone que tales proyectos sean aprobados mediante la realización de ocho debates llevados a cabo en dos períodos ordinarios y consecutivos. En este punto es necesario precisar que el texto constitucional establece una clara limitación en cuanto a la oportunidad en que tales debates deben ser realizados, pues los primeros cuatro han de celebrarse en la primera legislatura y los restantes en el siguiente período de sesiones.
“Como fue precisado en sentencia C-208 de 2005, en desarrollo del principio de consecutividad se impone tanto a las comisiones como a las plenarias de las Cámaras la obligación de examinar y debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos, razón por la cual no les es permitido renunciar a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado asunt. (Negrilla fuera del texto).
Igualmente en la Sentencia C – 1040 de 200 se dijo con relación al principio de consecutividad que de lo que se trata es que la totalidad del texto propuesto en la ponencia sea discutido y aprobado o improbado por las respectivas comisiones constitucionales y por las plenarias, en forma sucesiva y sin excepción, según el caso. La Corte estableció en dicha sentencia que,
“(…) el articulado de un proyecto y los temas en él contenidos tienen que ser debatidos y votados –afirmativa o negativamente- en todas y cada una de las instancias legislativas reglamentarias, sin que éstas puedan renunciar al cumplimiento de tal exigencia ni tampoco trasladar la responsabilidad a otra célula congresional para que el debate sea considerado en una etapa posterior. Dicho en otras palabras, a través del principio de consecutividad se busca que la totalidad del texto propuesto en la ponencia sea discutido y aprobado o improbado por las respectivas comisiones constitucionales permanentes y por las plenarias, en forma sucesiva y sin excepción, según sea el caso.”. (Negrillas fuera del texto).
Del mismo modo, se dijo en dicha jurisprudencia que la finalidad del principio de consecutividad,
“(…) busca, por una parte, garantizar el examen de los parlamentarios sobre las distintas propuestas sometidas a consideración, dando oportunidad de que incidan en la posición individual que van a asumir, y por la otra, permitir también la valoración colectiva, en torno a las ventajas y desventajas que se van a derivar de la decisión por adoptar (…) Es pues expresión de la representación de los ciudadanos, en cuanto a ellos les asiste el interés de que sus voceros en el Congreso tengan la oportunidad de debatir, de fijar sus puntos de vista frente al contenido de las distintas iniciativas, en el entendido que, en todo caso, éstas van dirigidas a producir sus efectos frente al conglomerado social.
Igualmente en la Sentencia C – 040 de 201 se dijo que la finalidad del principio de consecutividad es “garantizar la debida formación de la voluntad democrática de las cámaras, de manera tal que cada uno de los asuntos que luego ingresan a ser parte del ordenamiento jurídico positivo, estén precedidos de una deliberación suficiente”. Sin embargo, se dijo en dicha jurisprudencia que,
“debe tenerse en cuenta que el principio de consecutividad no significa, en modo alguno, que cada uno de los textos –entendidos como enunciados normativos – deba ser aprobado de forma idéntica en cada uno de los debates Ello debido a que el principio de consecutividad debe analizarse conjuntamente con el principio de identidad relativa o flexible, de acuerdo con el cual el articulado estudiado puede sufrir modificaciones, adiciones o supresiones, a condición que esas alteraciones guarden conexidad con los asuntos analizados en las etapas anteriores del trámite legislativo. En otros términos, el objetivo último del principio de identidad flexible es dotar a las plenarias – en el caso particular de los proyectos de ley - de la posibilidad de incorporar cambios en el articulado, conservándose en cualquier caso la unidad temática de la iniciativa, vista en su conjunto” (Negrilla fuera del texto).
Por otra parte en la Sentencia C-141 de 2010 se dijo que,
“el principio de consecutividad debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración”.
En conclusión, el principio de consecutividad se relaciona con el principio democrático y el principio de publicidad, ya que lo que se pretende es que las modificaciones que se hagan durante el trámite legislativo sean discutidas y conocidas por todos los miembros del Congreso en cada una de las etapas. Este presupuesto tiene que ser analizado respecto a los cambios que se pueden introducir en las discusiones en el Congreso en consonancia con el principio de identidad flexible, es decir que se tiene que conservar la unidad temática del proyecto discutido en cada una de las etapas de aprobación de la ley.
4.6 Conciliación de las discrepancias entre las Cámaras mediante la conformación de Comisiones Accidentales
Sobre este punto ha establecido la Corte que como consecuencia del trámite legislativo, los textos de los proyectos aprobados por las Cámaras pueden variar, siempre que se respete el principio de identidad flexible y de consecutividad propio de los proyectos de iniciativa ciudadana. Cuando como resultado de ello se presentan discrepancias, es decir, “diferencias entre uno o varios de los artículos de los textos aprobados por las dos Cámaras, la jurisprudencia ha señalado que “estas discrepancias deben producirse necesariamente durante el segundo debate, que se hizo precisamente para zanjar las diferencias que pudieran surgir entre comisiones.” Cuando ello sucede, la Carta autoriza la conformación de comisiones accidentales.
Una interpretación sistemática del artículo 161 de la Carta indica que las diferencias que pueden surgir en la aprobación de una ley se producen no sólo cuando una de las Cámaras aprueba el contenido de un artículo en forma total o parcialmente distinta a la forma como se aprobó en la otra, sino también cuando una de las Cámaras aprueba una disposición y la otra no lo hace. Sin embargo, como este artículo no puede ser considerado de manera aislada, la posibilidad de introducir modificaciones debe también ser examinada a la luz de los principios de identidad flexible, consecutividad y unidad de materia.
En esa medida, si bien puede suceder que un artículo sea aprobado en una Cámara y no en la otra, se estaría ante una discrepancia susceptible de conciliación, sí y solo sí, el asunto o materia a que se refiere el texto del artículo, fue objeto de debate y aprobación en las dos Cámaras En el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, esa regla general debe ser precisada, porque sólo es posible conciliar cambios que además respeten la orientación y sentido de la iniciativa ciudadana. Aquí no se trata de conciliar fórmulas distintas frente al mismo asunto, sino de conciliar textos que habiendo sido aprobados por ambas cámaras, respeten la orientación del proyecto original y la fórmula de solución original.
La Ley 5ª de 1992 reconoce explícitamente que la divergencia que da lugar a la conformación de comisiones de conciliación puede provenir de la inclusión por una de las cámaras de “disposiciones nuevas”. En este sentido el artículo 186 de esa Ley prescribe lo siguiente:
“ARTICULO 186. Comisiones accidentales. Para efecto de lo previsto en el artículo 161 constitucional, corresponderá a los Presidentes de las Cámaras integrar las Comisiones accidentales que sean necesarias, con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto.
Las comisiones prepararán el texto que será sometido a consideración de las cámaras en el término que les fijen sus Presidentes.
Serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas.” (Subraya la Corte).
Esta regla también debe ser precisada en el caso de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana para la convocatoria de un referendo constitucional. Es claro que las comisiones y las plenarias pueden agregar al proyecto que se tramita nuevos textos no considerados en la otra Cámara, siempre y cuando tales artículos no constituyan un asunto nuevo o una fórmula que sea contraria a la iniciativa ciudadana. Si el texto nuevo corresponde también a un asunto nuevo, a un asunto no aprobado en las Cámaras, o para el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, a una fórmula distinta u opuesta a la prevista en la iniciativa, las comisiones de conciliación carecen de competencia para introducir tales textos. Incluso la introducción de disposiciones nuevas está limitada cuando se trata de proyectos de iniciativa ciudadana, pues aunque tengan una relación teleológica con la propuesta inicial, no pueden corresponder a un asunto no considerado en la iniciativa popula–.
4.7 Anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003
Acerca del cumplimiento del requisito del anuncio previo de que trata el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 de la Carta la Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que esta disposición ordena (1) que la fecha de votación de los proyectos de ley sea previamente anunciada; (2) que el anuncio de tal votación se realice en sesión distinta a la de la sesión en que es sometido a su aprobación; y, (3) que la votación deba surtirse el día en que se anuncie Así en la sentencia C-576 de 2006, esta Corporación señaló:
“De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la finalidad del Acto Legislativo, es “permitir a los Congresistas saber con anterioridad cuáles proyectos de ley o informes de objeciones presidenciales serán sometidos a votación, suponiendo el conocimiento pleno de los mismos y evitando, por ende, que sean sorprendidos con votaciones intempestivas”
“La Corte ha establecido que esta disposición requiere para su cumplimiento que en una sesión anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior, siempre y cuando se convoque para su aprobación en una fecha futura prefijada y determinada, o por lo menos, determinable La exigencia constitucional apunta al efectivo conocimiento previo de los proyectos que serán objeto de decisión, por lo que, si por razones del desarrollo del debate legislativo, la votación de un proyecto no tiene lugar el día inicialmente fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la Carta Fundamental, si se hace clara y nuevamente el anuncio o si del contexto existen elementos que permitan determinar con claridad cuando se realizará la votació (Negrillas fuera del texto).
La Corte ha señalado además como requisitos mínimos que debe cumplir ese anuncio previo, el que sea realizado por el Presidente de la respectiva célula legislativa, o cuando menos, por el Secretario por instrucciones del Presidente de la Comisión o de la Plenaria No se exige una forma sacramental específica que emplee los términos votación o aprobación, sino que se ha aceptado que se empleen expresiones análogas, de las cuales sea posible inferir para qué están siendo convocados los congresistas y que se está dando cumplimiento a lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2003. Finalmente, el anuncio para la votación de un proyecto de ley debe hacerse para una sesión posterior a aquella en la que se hace el anuncio, “siempre y cuando se convoque para (…) una fecha futura prefijada y determinada, o por lo menos, determinable” En la sentencia C-533 de 2008 la Corte precisó cómo han de cumplirse estas condiciones
“(…) en virtud de las sentencias de constitucionalidad que ha proferido esta Corte sobre la materia, se han ido estableciendo unos criterios de interpretación que deben orientar la labor del juez constitucional al examinar los presupuestos de existencia y validez de este requisito constitucional. (…)
“a) No atiende a una determinada fórmula sacramental: No es necesario emplear determinadas expresiones lingüísticas para realizar el aviso por cuanto lo relevante es que transmitan inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto. La Corte ha convalidado por ejemplo términos como: “anunciar”, “discutirán” y “aprobarán”.
“b) Determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la votación del proyecto, pues, de lo contrario hace de aquél un anuncio no determinado ni determinable contrario a la exigencia constitucional: si bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior, no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación siempre que sea determinable, por ejemplo, la Corte ha avalado expresiones como “próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”,“siguiente sesión” y “día de mañana”.
“c) Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la votación salvo que en sesión anterior a la aprobación hubiere sido anunciado: frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse la sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal del aviso, sin embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a pesar de presentarse dicha ruptura fue anunciado en la sesión inmediatamente anterior a la votación del proyecto.
“d) Cumplimiento de la exigencia constitucional cuando a pesar de no cumplirse la votación por su no realización en la fecha prevista finalmente ocurre la misma en la primera ocasión en que vuelve a sesionarse, es decir, en la próxima sesión, lo cual puede corroborarse atendiendo el orden sucesivo de las actas
En el caso de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana, el anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, constituye una condición de naturaleza constitucional dirigida a promover la debida formación de la voluntad democrática al interior de las Cámaras legislativas, que le permite al promotor, a los ciudadanos que apoyaron la iniciativa y a la ciudadanía en general, saber cuándo será discutido y votado un proyecto de interés ciudadano. Es por ello que este requisito es además un mecanismo fundamental para garantizar la efectividad de la participación ciudadana en este tipo de iniciativas
4.8 El principio de unidad de materia y la ley de referendo.
La Constitución regula el principio de unidad de materia en los artículos 158 y 169 de la Carta, conforme a los cuales “el proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella” (Art.158 CP), y el título de la misma “deberá corresponder precisamente a su contenido” (Art. 169 CP).
Como lo ha señalado la Corte, el principio de unidad de materia constituye un instrumento de racionalización y tecnificación del proceso legislativo que se explica por diversos motivos De un lado, garantiza una deliberación transparente y una formación racional de la voluntad de las cámaras al ordenar que exista una conexión unitaria entre las materias que se someten al proceso legislativo. Este principio evita la introducción de los llamados “micos” o aspectos que no se relacionan materialmente con el contenido general del proyecto de le. El principio de unidad de materia garantiza que las leyes sean verdaderamente “resultado de un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento. De otro lado, la exigencia de la unidad de materia es un mecanismo para lograr la organización sistemática y la coherencia interna de la legislación vigente, que garantiza la seguridad jurídica, la libertad de las personas y facilita el cumplimento de las norma.
En tratándose de leyes que convocan un referendo constitucional, tal como lo ha reconocido esta Corporación, el principio de unidad de materia adquiere un sentido particular. En la sentencia C-551 de 2003, la Corte fijó la posibilidad de establecer referendos multitemáticos y estableció que:
“(…) el hecho de que la ley de referendo deba respetar la regla de unidad de materia no significa que el proyecto de reforma constitucional que ella incorpora sólo pueda estar referido a un único tema constitucional pues, como se verá, la Constitución autoriza que un referendo pueda versar sobre distintas materias. Así, en primer término, el artículo 378 de la Carta admite la inclusión de diversas materias en este tipo de leyes, cuando señala que “el referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente” (subrayado no original). Esto significa que la propia Constitución permite que en una ley de referendo pueda haber un temario, lo que sugiere la existencia de diversas materias.
“92- A ello es necesario agregar, en segundo término, que la Carta reconoce expresamente la posibilidad de que exista un referendo sobre distintas materias, cuando regula, en el artículo 377, el referendo derogatorio facultativo. En efecto, esa disposición prevé la posibilidad de un referendo derogatorio de las reformas constitucionales aprobadas por acto legislativo, que se refieran “a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso”. Esto significa que, conforme a esa norma, podría existir un referendo derogatorio sobre derechos constitucionales, mecanismos de participación y estructura del Congreso, que son tres temas diversos. Si eso es así, ¿por qué la reforma constitucional aprobada por un referendo sólo podría tratar un asunto constitucional?
“93- Fuera de lo anterior, en tercer término, las finalidades sustantivas que pretende proteger la regla de unidad de materia en las leyes no parecen implicar que el referendo deba obligatoriamente tener una unidad de materia, en el sentido de que sólo pueda reformar un tema de la Constitución. Así, como ya se explicó, la unidad de materia de las leyes busca asegurar (i) la transparencia del proceso legislativo, y (ii) la organización sistemática y la coherencia interna de las leyes. Ahora bien, en el caso de una reforma constitucional, sea ésta aprobada por referendo o por acto legislativo, ninguna de esas dos finalidades parece central, por la sencilla razón de que toda la discusión en el Congreso gira en torno a una posible reforma a la Constitución, y eso confiere una suficiente unidad temática al debate. Y es que las materias sobre los cuales trata una reforma a la Constitución son relativamente fáciles de establecer, pues generalmente hacen parte del título principal con el cual se nomina el respectivo texto, a lo cual se añade que su contenido y alcance normalmente se encuentran explicados en la correspondiente exposición de motivos. La transparencia y unidad del debate en las cámaras queda asegurada, aunque se reformen títulos de la Constitución que regulen asuntos diversos. De otro lado, todas las eventuales reformas a la Carta quedan incorporadas en un texto único, que es la Constitución, con lo cual se protege la seguridad jurídica, pues los ciudadanos no encontrarán cláusulas constitucionales ocultas en leyes ordinarias que tratan de asuntos distintos.
“94- Finalmente, existen argumentos prácticos y de economía de recursos, que no son despreciables, que también indican que un referendo constitucional puede versar sobre más de un tema constitucional. Para ello basta suponer que exista un amplio acuerdo entre el Gobierno y las fuerzas políticas representadas en el Congreso sobre la necesidad de someter a la decisión popular la reforma de dos temas precisos, pero distintos de la Carta, como pueden ser el alcance de un derecho constitucional y la supresión de una competencia de un organismo de control. ¿No sería razonable, con el fin de evitar gastos estatales y una cierta fatiga electoral, permitir que ambos temas hagan parte de un mismo referendo, que sea votado el mismo día por la ciudadanía?
“95- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el artículo 158 de la Carta procura proteger el texto de una ley ante eventuales atentados contra la unidad de la materia que con ella se regula. Sin embargo, las razones para impedir que esto ocurra respecto de una normatividad de rango legal, no resultan aplicables cuando se trata de reformar la Constitución, ya que ésta, debido a su naturaleza y carácter diferente y supremo, puede referirse a diversas materias, sin que sea jurídicamente razonable aplicar, mecánicamente y sin matiz particular, la prohibición del artículo 158 superior, a un acto encaminado a modificar la Carta. Resultan entonces plenamente aplicables a la ley de referendo las consideraciones de la sentencia C-222 de 1997, MP José Gregorio Hernández Galindo, que concluyó que la regla de unidad de materia no excluía que un acto legislativo pudiera tratar distintas materias constitucionales. Dijo entonces esa sentencia que “en cuanto a las reglas contempladas en los artículos 158 y 169 de la Constitución, y 148 de la Ley 5ª de 1992, sobre unidad de materia, ésta, en el caso de los actos legislativos, está dada por el asunto predominante del que ellos se ocupan, que no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición a ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva”” (subrayas no originales)
En síntesis, como toda ley, la ley de referendo debe respetar la regla de unidad de materia. Ella implica que una ley que convoca un referendo no puede tratar asuntos diversos a la convocatoria del referendo pues es una ley convocante; la unidad de materia está entonces dada por el hecho de que es una ley que pone en marcha un referendo destinado a reformar la Constitución. Esa ley sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para aprobar una reforma constitucional, y por ello no puede incorporar reformas legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o rechazar una reforma constitucional. La unidad de materia de la ley convocante no excluye sin embargo que el referendo pueda versar sobre distintos asuntos constitucionales, por cuanto toda Constitución contiene regulaciones sobre temas diversos, y el referendo pretende reformar la Constitución.
4.9 La publicidad del trámite legislativo seguido frente a un proyecto de iniciativa ciudadana
Por expreso mandato del artículo 157 Superior, uno de los 4 requisitos esenciales para que un proyecto pueda convertirse en ley de la República, es que el mismo haya sido publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva. Por su parte, el artículo 161 de la Carta, tal como fue modificado por el artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2003, señala la obligación de publicar, al menos con un día de anticipación el texto conciliado que se someterá a debate y aprobación por las respectivas plenarias.
En desarrollo de las normas constitucionales que regulan el trámite legislativo, la Ley 5ª de 1992, estableció en numerosas disposiciones el principio de publicidad, para garantizar a los congresistas el conocimiento de los proyectos, de las ponencias, y del orden del día, así como las observaciones, las citaciones o las proposiciones que surjan a lo largo de dicho proceso, y para asegurar que la ciudadanía en general, las minorías y los voceros y promotores de iniciativas legislativas en particular, puedan participar y hacer seguimiento a la labor del Congreso
Tal como lo ha reiterado esta Corporació:
“un Estado constitucional interesado por el fortalecimiento de la democracia debe contar, en ese sentido, con procedimientos que garanticen la transparencia de la información dentro del trámite legislativo. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que el principio de publicidad cumple importantes finalidades dentro del Estado social de derecho, ´pues el Congreso es el lugar en donde se realiza de manera privilegiada la discusión pública de las distintas opiniones y opciones políticas. De un lado, la publicidad racionaliza la propia discusión parlamentaria y la hace más receptiva a los distintos intereses de la sociedad, con lo cual las deliberaciones producen resultados más justos. En efecto, existen determinados argumentos y motivos que pueden invocarse a puerta cerrada pero que no son admisibles al hacerse públicos, pues su injusticia se vuelve manifiesta (…) De otro lado, la publicidad articula la actividad del Congreso con la ciudadanía, y es una condición necesaria para que el público esté mejor informado sobre los temas de trascendencia nacional, con lo cual se estrechan además las relaciones entre electores y elegidos, valor esencial en una democracia participativa como la colombiana (CP art. 1º). La publicidad es pues una condición de legitimidad de la discusión parlamentaria, pues es la única manera de que el Congreso cumpla una de sus funciones esenciales, esto es, la de traducir políticamente la opinión de los distintos grupos y sectores de la sociedad y, a su vez, la de contribuir a la preservación de una sociedad abierta en la cual las distintas opiniones puedan circular libremente. Por todo ello, sin transparencia y publicidad de la actividad de las asambleas representativas no cabe hablar verdaderamente de democracia constitucional.
De las disposiciones constitucionales y orgánicas en la materia, surge que el requisito de publicidad de los proyectos de ley se cumple respecto del texto del proyecto sometido a aprobación de cada célula legislativa, con su publicación en el órgano oficial de comunicación del Congreso, que es la Gaceta del Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva (CP. Artículo 157). Igualmente, las ponencias, con las modificaciones al texto que ellas propongan, deben publicarse de la misma manera, como lo indica el artículo 156 del Reglamento del Congreso. En cuanto a las proposiciones de enmienda o a las proposiciones aditivas que se presenten por los congresistas ni la Constitución ni el Reglamento del Congreso exigen su publicación previa en la referida Gaceta, pero sí su lectura íntegra previamente a la votación (artículos 125 y 133 del Reglamento del Congreso).
Atendiendo la flexibilidad que la nueva Carta quiso introducir al debate parlamentario, esta Corporación ha aceptado que dichas proposiciones pueden llegar a conocerse por cualquiera de los siguientes medios: por su publicación en la Gaceta del Congreso, aunque este requisito no es exigido; por su lectura oral antes de ser debatidas y antes de ser votadas, o por la distribución previa de la reproducción del documento que las contiene, entre los miembros de la célula legislativa que las va a debatir y a votar, a fin de que puedan ser leídas y por lo tanto conocidas por éstos; y que no basta que se informe que existen unas proposiciones, sino que el conocimiento de las mismas debe recaer sobre su contenido expreso y complet. En ese evento ha considerado la Corte que la finalidad de la publicación de la ponencia, que es la de permitir un debate abierto y democrático del proyecto de ley fundado en el conocimiento que garantice una racionalidad mínima en las decisiones, se encuentra debidamente garantizada si los miembros de la comisión tuvieron la ocasión de conocerla con anterioridad a la discusión en la correspondiente célula legislativa, por medio de la oportuna distribución de una copia del correspondiente documento
En concordancia con lo anterior la jurisprudencia ha señalado la importancia del principio de publicidad como garantía de los principios democrático y de transparencia que deben orientar la labor del Congreso Esta Corporación ha hecho particular énfasis en la importancia de los debates reglamentarios en el proceso de formación de las leyes, y en la necesidad de que en ellos tanto minorías como mayorías tengan la posibilidad de conocer y estudiar los textos sometidos a su consideración y por lo tanto de discutirlos previamente a su aprobación, dado que: “[a] través del debate se hace efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes, ya que hace posible la intervención de las mayorías y de las minorías políticas, y resulta ser un escenario preciso para la discusión, la controversia y la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentra espacio en el Congreso de la República.
En cuanto se refiere concretamente al principio de publicidad, la Corte en la Sentencia C-760 de 2001 hizo un completo análisis de su alcance en el trámite legislativo, al tiempo que hizo particular énfasis en el necesario conocimiento previo a la votación de los textos sometidos a consideración de los congresistas como requisito mínimo de “racionalidad deliberativa y decisoria”. En dicha sentencia la Corte destacó que la publicidad del proyecto de ley o de las proposiciones sometidas a aprobación de las células legislativas, es una garantía para que los congresistas tengan oportunidad de intervenir en su discusión y por lo tanto, para que se pueda surtir válidamente el debate parlamentario También ha señalado esta Corporación que el principio de publicidad no puede considerarse un derecho subjetivo del cual puedan disponer libremente los congresistas, sino una garantía institucional de representación efectiva para los asociados por lo que esta garantía prevalece aún cuando las mayorías y las minorías parlamentarias decidan aprobar un texto desconocido
Las reglas contenidas en las normas constitucionales y orgánicas antes expuestas han permitido a la jurisprudencia de la Corte identificar a la omisión del requisito de publicación del informe de ponencia como un vicio de procedimiento en el trámite legislativo. En efecto, el conocimiento del informe es un presupuesto ineludible de la deliberación congresional, en tanto escapa a toda lógica que los miembros del Congreso puedan válidamente aprobar una norma si no les han sido garantizados los mecanismos para estudiar el proyecto sometido a su consideración y las observaciones que respecto del mismo han realizado los ponentes asignados para el efecto. Como lo ha señalado esta Corporación, el incumplimiento del requisito en comento afecta de manera importante el trámite legislativo, en tanto dicha condición cumple “importantes funciones constitucionales, pues no sólo evita que los congresistas sean sorprendidos con proyectos y ponencias que no pudieron estudiar previamente, sino que además puede ser considerado un desarrollo del principio de publicidad, que rige las actividades del Congreso, y cuya importancia ha sido destacada por esta Corte, quien ha resaltado que la democracia presupone la existencia de una opinión pública libre e informada, cuyo desarrollo se ve favorecido por la divulgación de los debates y actividades del Congreso”
Finalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido reglas precisas sobre la interrelación entre el principio de publicidad, concretado en la publicación de las proyectos de ley y el requisito del anuncio previo de la discusión y aprobación previsto en el inciso final del artículo 160 C.P. según el cual “ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado.”
Sobre esta materia resultan útiles las consideraciones expuestas en la sentencia C-665 de 2007 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra). En esa oportunidad, ante un cuestionamiento sobre la violación de la exigencia del anuncio previo y la publicación del informe de ponencia con posterioridad a la fecha de citación para votación, la Corte resaltó:
“(…) la interpretación teleológica y sistémica de las normas constitucionales y orgánicas que regulan la publicación de los proyectos de ley, llevaban a concluir que el objetivo de dicha disposición es garantizar el conocimiento, por parte de las congresistas, de los proyectos de ley que se someterán a su discusión y aprobación, en tanto presupuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria. De otro lado, las previsiones del artículo 8º del Acto Legislativo 1º de 2003, que adicionó el artículo 160 CP., respondían a una lógica diferente, relacionada con la necesidad de garantizar que la aprobación y votación del proyecto de ley se lleve a cabo en una fecha previamente conocida por los congresistas, de manera tal que (i) tuvieran oportunidad de estudiar el contenido de la iniciativa antes de someterla a discusión y aprobación; y correlativamente (ii) no fueran sorprendidos por la votación de un proyecto de ley que no hubieran previamente analizado, en razón de la falta de certeza sobre el momento en que se efectuaría su debate y aprobación. (…) Así, la publicación del informe de ponencia es un presupuesto epistemológico de la formación de la voluntad democrática al interior de las cámaras legislativas, en cuanto apunta a asegurar el conocimiento del proyecto por parte de los congresistas. En contrario, el anuncio previo a la votación es un requisito propio del procedimiento legislativo, destinado a informar a los parlamentarios de los proyectos de ley que se discutirán y aprobarán en la siguiente sesión. Es decir, es un requisito previo al debate, no a la publicación del informe de ponencia”
En el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, el principio de publicidad adquiere aún mayor relevancia, como quiera que garantiza la efectividad del derecho de los ciudadanos a participar activamente en el proceso legislativo. La Constitución y el Reglamento del Congreso prevén expresamente que el vocero de una iniciativa ciudadana pueda ser oído por las cámaras en todas las etapas del trámite (Art. 155 CP y 158 de la Ley 5ª de 1992), y la efectividad de esa participación está estrechamente relacionada con la posibilidad de que el vocero, los ciudadanos que apoyaron la iniciativa, y la ciudadanía en general conozcan la ponencia, y sepan cuándo tendrán lugar las sesiones de las células legislativas y cuáles temas serán tratados en cada sesió–.
4.10 La protección constitucional de la libertad del elector y la prohibición de la casilla del voto en blanco.
De conformidad con lo que establece el artículo 378 de la Constitución, la validez de la convocatoria a un referendo para modificar la Constitución depende de que éste sea “presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”. En esa medida, tal como lo ha reconocido esta Corporación en otras ocasiones, existe un mandato constitucional expreso e ineludible de garantizar la libertad de los “electores” en los referendos, y que obviamente corresponde a esta Corte verificar si la presente ley cumple o no con ese requisito. Entra pues esta Corporación a determinar cuáles son las implicaciones que tiene esta protección constitucional de la libertad del elector sobre el control de la ley de referendo.
La Corte, en diversos pronunciamientos ha resaltado la importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto. El carácter esencial de la protección de la libertad de los sufragantes explica, por ejemplo que la Corte haya reconocido que “ el voto es secreto en la medida en que se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no será conocido por las demás personas, situación que le permite ejercer su derecho de sufragio sin temer represalias o consecuencias adversas, con lo cual podrá ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre” En la sentencia C-142 de 2001 la Corte dijo lo siguiente en relación con la importancia del derecho al voto en un estado democrático:
“El voto constituye, sin lugar a dudas, uno de los elementos centrales de la democracia. No podría comprenderse la democracia sin la existencia de elecciones, en las cuales se eligen los gobernantes a través del voto de los ciudadanos.
(….)
“En el Estado de Derecho, el ejercicio individual y colectivo del derecho al voto, está sujeto a condiciones normativas que establecen las condiciones de validez, tanto del voto individual, como de la actividad electoral en sí considerada. La democracia precisa de tales condiciones, a fin de garantizar que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la persona. Se busca rodear de garantías, pues, el ejercicio libre del voto, apunta a alcanzar condiciones de transparencia máxima en el proceso electoral”
Más allá de la protección del derecho al voto, el artículo 378 Superior prevé una protección específica a esa libertad en los referendos constitucionales al ordenar que el referendo sea “presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.” A la luz de esta protección se garantiza la correcta y libre formación de la voluntad política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular frente al referendo.
En la sentencia C-551 de 2003, la Corte encontró que los encabezados de contenido plebiscitario, la exigencia de votación en bloque cuando se trata de referendos multitemáticos y la incorporación de la posibilidad de votar en blanco un referendo, atentaban contra la libertad del elector. Sobre la posibilidad de incorporar una casilla por el voto en blanco en los referendos constitucionales, dijo lo siguiente:
“(…) el tenor literal del artículo 378 de la Carta, (…) ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente “qué votan positivamente y qué votan negativamente”. Nótese en efecto que la norma constitucional habla exclusivamente de voto positivo y negativo, lo cual significa que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”. Ahora bien, como las normas legales deben ser interpretadas de manera tal que desarrollen, y no que contradigan, los principios y valores constitucionales, entonces es obvio que una antinomia normativa en una ley estatutaria debe resolverse privilegiando los mandatos constitucionales: nuevamente es entonces claro que, conforme a la LEMP, el voto en blanco no opera en los referendos constitucionales, pues la Constitución ha querido que el ciudadano que participa en dichos referendos manifieste claramente si apoya o rechaza la reforma propuesta.
“209- Fuera de lo anterior, existe otro motivo de inconstitucionalidad para la casilla de voto en blanco, el cual fue planteada por varios intervinientes, y es el siguiente: la admisión del voto en blanco pretendería atraer ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea sobrepasado. En efecto, como ya se señaló, para que una reforma sea aprobada, es necesario que haya votado la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. En tales condiciones, si se admitiera la casilla de voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de 1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la aprobación de las reformas constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho.
“Y es que la regulación del artículo 378 de la Carta confiere una eficacia específica a la abstención en los referendos constitucionales, puesto que es posible que una reforma obtenga una mayoría de votos afirmativos, pero no sea aprobada, por cuanto el total de los votos no sobrepasó el umbral de participación requerido.
“Ahora bien, el Constituyente hubiera podido adoptar una fórmula que garantizara una participación mínima en el referendo, para legitimar democráticamente el pronunciamiento ciudadano, pero sin conferir eficacia jurídica a la abstención. Para ello hubiera podido establecer, como lo hacen otros ordenamientos, que los votos favorables al referendo no sólo deben ser la mayoría de los votos depositados sino que esos votos positivos deben representar un determinado porcentaje del censo electoral, pues de esa manera se asegura una participación mínima, pero sin conferir efectos jurídicos a la abstención, ya que únicamente los votos favorables son tenidos en cuenta para determinar si el umbral de participación fue o no sobrepasado
“En tales circunstancias, al establecer como requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones La Corte concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello no puede ser discriminada.
“210- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la previsión de la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”. (Negrilla fuera del texto)
En el mismo sentido la Sentencia C- 141 de 2010 que analizó la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo para la reelección por segunda vez del Presidente de la República, la Corte estableció la inconstitucionalidad del voto en blanco, teniendo en cuenta la siguiente argumentación:
“En la sentencia C-551 de 2003 la Corte Constitucional sostuvo que una manifestación de la especial protección al elector prevista en el artículo 378 constitucional era la doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a consideración del pueblo. Esta exigencia impone límites ciertos a la libertad de configuración legislativa cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo, especialmente en lo que se refiere a la redacción de las preguntas que deben ser sometidas a votación popular. Así por ejemplo son contrarias a la lealtad y claridad debida a los electores la incorporación en el texto de la ley de notas o preguntas introductoria; las preguntas ambiguas, confusas o que inducen a equívocos; cierto tipo de preguntas compuesta; el voto en bloque de un referendo multitemátic y la introducción de casillas para el voto en blanco.
(…)
Específicamente sobre introducción de la casilla de voto en blanco se pronunció in extenso esta Corporación y concluyó que una previsión de esta naturaleza era inconstitucional por las siguientes razones:
Porque esta posibilidad no está prevista en la LEMP pues el artículo 42, al regular los requisitos específicos del referendo constitucional, no prevé expresamente la posibilidad del voto en blanco, y por el contrario excluye dicha casilla, pues habla exclusivamente de casillas “para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos”, Porque el artículo 378 de la Carta ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente “qué votan positivamente y qué votan negativamente”, de manera tal “que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”, Porque la admisión del voto en blanco atraería a los ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea sobrepasado, “en tales condiciones, si se admitiera la casilla de voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de 1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la aprobación de las reformas constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho.
Ahora bien el texto de la Ley 1354 de 2009 introduce la casilla de voto en blanco, previsión que debería ser declarada inconstitucional por las razones antes anotadas, no obstante debido a que todo el estatuto será declarado inexequible la parte resolutiva de esta decisión no contendrá declaratoria específica de inexequibilidad de este enunciado”.
4.11 El enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a un referendo
Teniendo en cuenta la Sentencia C – 551 de 2003 y la Sentencia C – 141 de 2010, en los referendos constitucionales para la reforma a la Constitución debe establecerse un enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a un referendo. La Corte consideró en la Sentencia C – 141 de 2010 que dicho enunciado es un elemento esencial de la ley que encierra un mandato dirigido al Gobierno Nacional y a la organización electoral para que adelante las actuaciones para la votación del referendo.
Dijo la Corte que, “(…) el llamado al pueblo a que participe en un referendo constitucional es un elemento esencial de la ley, pues por un lado es la justificación misma del mecanismo de participación popular, es decir, no hay referendo constitucional sin la intervención del pueblo y éste no puede participar sino es convocado por la ley. Por otra parte la convocatoria encierra a su vez un mandato dirigido al Gobierno Nacional y a la organización electoral para que adelanten el conjunto de actuaciones materiales posteriores al examen de constitucionalidad de la ley, que conducirán precisamente a la votación del texto normativo sometido a consideración de los ciudadanos”.
Igualmente se dijo en la misma providencia que la ausencia de un enunciado que convoque al pueblo al referendo no puede ser suplida ni mediante interpretación del titulo de la mism, ni mediante el decreto previsto en el artículo 34 de la Ley 134 de 199–.
4.12 Los términos que deben mediar entre debates
Según el artículo 160 de la Carta, “Entre el primero y el Segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniaciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días”. Estos términos deben tenerse en cuenta en la tramitación de los proyectos de Ley que convocan al referendo para la reforma a la Constitución por iniciativa ciudadana que se establece en el artículo 378 de la C.P.
4.13 La omisión de la fecha de realización del referendo.
Según lo que establece el artículo 34 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación una vez “(e)xpedidas las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución.
La Constitución no exige que la ley, además de convocar al referendo y de establecer sobre qué textos versa la convocatoria, indique anticipadamente la fecha en que habrá de realizarse el referendo. Y ello resulta razonable dado el proceso complejo que debe seguirse en la adopción de la ley de convocatoria que supone tanto el trámite en el Congreso como la revisión previa al pronunciamiento popular por parte de la Corte Constitucional, que hace imposible determinar de antemano la fecha de votación. Dada esta contingencia, la ley puede fijar una fecha específica o trazar parámetros para determinarla. Si no lo hace, en todo caso, el gobierno tiene la obligación, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la presente sentencia, de dictar el decreto que fije la fecha para la realización del referendo.
Tal como se señaló en el acápite primero de la parte considerativa de esta sentencia, esta Corporación tiene la competencia para revisar la constitucionalidad de la ley que convoca a un referendo constitucional “solo por vicios de procedimiento en su formación,” según lo previsto en el artículo 241, numeral 2.
Sobre el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para examinar la constitucionalidad de actos reformatorios de la Carta, a la luz de la expresión “vicios de procedimiento en su formación”, y teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 379 de la Carta, esta Corporación ha precisado que dicho control “recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio..
De conformidad con lo señalado en la sentencia C-551 de 2003, la Corte precisó que el examen de la Corte sobre los vicios de procedimiento en la formación de la presente ley no excluye el estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma:
“39. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma. (8…) (…)
“Esta objeción remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y práctica constitucionales, y es el siguiente: ¿cuál es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía (CP art. 3º), una vez que éste ha dictado la Constitución?
“La tensión entre el pueblo soberano y la supremacía constitucional se proyecta al campo de los mecanismos de reforma constitucional. Así, el poder de revisión constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario. El problema surge entonces cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la Carta. En tales eventos, si la propia Constitución no prevé alguna forma de expresión jurídica del poder constituyente originario, entonces se llega al siguiente dilema indeseable: o la dinámica del poder constituyente se ve obstruida y asfixiada por los límites al poder de reforma; o por el contrario, una ruptura constitucional ocurre a fin de permitir la expresión del poder constituyente” (Negrilla fuera del texto).
Teniendo en cuenta este precedente jurisprudencial y lo que se analizó en el punto 2 de esta providencia en el sentido de que el referendo constitucional por iniciativa ciudadana del artículo 378 de la C.P., es una manifestación del poder de revisión y no expresión del poder constituyente, se debe examinar si una reforma constitucional tramitada por un órgano constituido puede dar lugar a una sustitución de la Carta de 1991. Para determinar si so pretexto de la reforma se quiere sustituir, derogar o subvertir la Constitución, existe un método de análisis denominado juicio o test de sustitución, cuyos criterios fueron precisados en la Sentencia C-1040 de 2005, al reiterar los elementos del ámbito de control de la Corte Constitucional establecidos por la sentencia C-551 de 2003. Estos elementos son
“a. Que el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales.
“b. Que por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta.
“c. Que para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad.
“d. Que la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello.
“e. Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.
“f. Que sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.”
En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte reiteró su jurisprudencia sobre la competencia para sustituir la Constitución, en el sentido de que la competencia de los órganos constituidos es limitado y sólo pueden reformar la Constitución, pero no derogarla, subvertirla ni sustituirla por otra, y que sólo el pueblo, actuando como constituyente primario, a través de una Asamblea Constituyente ilimitada, podría sustituir la Constitución de 1991 por una integralmente distinta. Dijo entonces la Corte:
“el reformador de la Constitución no es soberano y ejerce una competencia limitada por las normas adoptadas por la Asamblea Constituyente en 1991. Se subraya que, de conformidad con el artículo 374 de la Carta, la Constitución puede ser “reformada” por el Congreso, no derogada, subvertida o sustituida. A su vez, el artículo 380 de la Carta permite distinguir entre la derogación de una Constitución, de un lado, y las reformas introducidas a una Constitución, de otro, reformas que si bien pueden cambiar el contenido de las normas constitucionales no sustituyen la Constitución por otra Carta opuesta o integralmente diferente, como sucedió cuando se promulgó la nueva Constitución en 1991. En el artículo 379 de la Carta se establece que la Corte debe controlar que el reformador respete todos “los requisitos” establecidos en el Título XIII de la Constitución, el primero de los cuales es precisamente la competencia del órgano que expide la reforma regulada en el primer artículo de dicho Título. Esta competencia es un presupuesto para que dicho órgano, en este caso el Congreso de la República, pueda luego seguir el trámite para modificar validamente la Constitución. (…) La Corte enfatiza que el único titular de un poder constituyente ilimitado es el pueblo soberano, en virtud del artículo 3º de la Carta. En 1991 el poder constituyente originario estableció un poder de reforma de la Constitución, del cual es titular, entre otros, el Congreso de la República que es un órgano constituido y limitado por la propia Constitución y, por lo tanto, solo puede ejercer sus competencias “en los términos que esta Constitución establece”, no de manera ilimitada. (…) Adicionalmente, la Corte constató que el pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente.
Advierte la Corte que el poder de reforma es muy amplio y comprende la adopción de modificaciones importantes e, inclusive, trascendentales. No es la importancia, ni son las implicaciones profundas de una reforma, lo que determina si ésta supone una sustitución de la Constitución. El fenómeno jurídico de la sustitución de la Constitución se presenta cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente. Así, después de la sustitución de la Carta, como es imposible reconocerla en su identidad básica, no cabe afirmar que la Constitución reformada sigue siendo la Carta de 1991. Al Congreso de la República le está vedado sustituir la Constitución, en forma total o parcial, permanente o transitoria. Por supuesto, le está prohibido reemplazar la Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente. Pero tampoco puede sustituir la Carta mediante un cambio parcial de tal magnitud que haga imposible, de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria, lo cual no obsta para que el Congreso efectúe reformas importantes para adaptar la Carta a la evolución de la sociedad y responder a las expectativas de los ciudadanos (Negrilla fuera del texto).
Aun cuando las anteriores reglas fueron fijadas en un contexto en el cual se examinaba la constitucionalidad de un referendo de iniciativa gubernamental – C – 551 de 2003 - y de un acto legislativo – C 1040 de 2005 -, y podría alegarse que no constituye un precedente exactamente aplicable al caso bajo revisión, considera la Corte que tales reglas son directamente aplicables a los referendos convocados por una ley de iniciativa ciudadana, por dos razones. En primer lugar, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional examinó tres problemas básicos:
La competencia de la Corte Constitucional para examinar actos reformatorios de la Carta, problema de carácter general que no estuvo restringido a los referendos constitucionales de origen gubernamental.
El alcance del control que ejerce la Corte Constitucional sobre actos reformatorios de la Carta a la luz de la expresión “sólo por vicios de procedimiento en su formación”, en donde se desarrolla la tesis de vicios de competencia y la prohibición de sustitución de la Constitución que cobija a todos los mecanismos de reforma constitucional, incluido el referendo constitucional de origen ciudadano.
Las especificidades del trámite legislativo en el caso de los referendos de iniciativa gubernamental, este problema sí restringido a este mecanismo específico de reforma constitucional.
La ratio que surge del análisis de los dos primeros problemas es precedente directamente aplicable al caso del referendo de iniciativa ciudadana, porque la Corte a pesar del contexto fáctico en que se produjo la sentencia C-551 de 2003, examinó su competencia a la luz de lo que establece el art. 241.2 CP respecto de la convocatoria a un referendo constitucional y no consideró relevante distinguir si se trataba de una iniciativa ciudadana o de una gubernamental. De hecho, al señalar el alcance de su análisis la Corte lo circunscribió a los referendos constitucionales, y excluyó expresamente otros mecanismos de reforma constitucional: los actos legislativos y la asamblea constituyente, pero no hizo lo propio con los referendos constitucionales de origen ciudadano.
En segundo lugar, y como se analizó en el punto dos de esta providencia, porque durante la etapa de la formación de la iniciativa, el grupo de ciudadanos que promueven la reforma y los que apoyan la presentación de la misma ante el Congreso de la República, no actúa como constituyente primario, sino como órgano constituido y limitado en ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana previstos en la Constitución.
Esta tesis fue recogida recientemente en la Sentencia C – 141 de 201 que realizó el estudio de constitucionalidad del primer referendo constitucional por iniciativa ciudadana que se promovió en Colombia y que dio lugar a la expedición de la Ley 1354 de 2009, que pretendía reformar el artículo 197 de la C.P., para posibilitar la reelección del Presidente de la República por una segunda vez. En dicha Sentencia dijo la Corte que el referendo constitucional de iniciativa ciudadana da lugar a la teoría de los vicios competenciales del poder de reforma, o la idea de la inconstitucionalidad por sustitución por vicios de competencia porque,
“La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar a improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobe su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.
Adicionalmente existen precedentes constitucionales en la materia, pues esta Corporación ha señalado que de los distintos mecanismos contemplados en el artículo 374 constitucional el único que no está sujeto a límites de competencia es una Asamblea Nacional Constituyente convocada expresamente para proferir una nueva Carta. En efecto en la sentencia C-1040 de 2005 se sostuvo expresamente que el “pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”. Por lo tanto la vía de referendo constitucional no es idónea para transformar los principios estructurantes plasmados originalmente en el texto constitucional.
(…)
Por las razones antes expuestas esta Corporación es competente para examinar si el enunciado normativo contenido en la Ley 1354 de 2009 configura un vicio de competencia (…)”. (Negrilla fuera del texto).
Teniendo en cuenta esta doctrina en dicha ocasión se declaró inconstitucional la Ley 1354 de 2009, no solo por los vicios formales en sentido estricto, sino también por lo vicios competenciales o de sustitución, al verificar que dicha reforma subvertía los principios básicos de poderes, el principio democrátic y el principio de igualda.
Desde las sentencias C – 157 de 200, C-551 de 200, C-970 de 200, C-971 de 200, y especialmente en la C-1040 de 200, se ha venido precisando un método para establecer cuándo se trata de una reforma a la Constitución, o cuando so pretexto de la reforma se termina sustituyendo, derogando o subvirtiendo la Constitución vigente. Dicho método de análisis se denomina juicio o test de sustitución, y consiste en diferenciar la revisión o reforma de la Constitución, labor propia del poder de reforma o poder de revisión, con la sustitución, cambio o derogación a la Carta, que solo puede ser competencia del poder constituyent.
En reiteradas ocasiones al adelantar el juicio de sustitución, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar la diferencia entre la reforma y la sustitución constitucional, con el fin de precisar tanto el ámbito de control de la Corte frente a actos reformatorios de la Constitución, como la carga argumentativa que tiene que cumplir quien alega que una reforma ha sustituido a la Constitución.
En cuanto a la diferencia entre reforma y sustitución, en la sentencia C-157 de 2004, esta Corporación señaló que,
“la reforma proviene de una decisión del Congreso que puede contradecir normas constitucionales preexistentes. Incluso, puede llegar a tratarse de una contradicción radical que directamente derogue mandatos o principios constitucionales fundamentales y que suponga la trasformación dramática de algunas instituciones constitucionales o que contradiga la tradición constitucional. Todo esto es normal en procesos de reforma constitucional. En efecto, toda reforma supone un cambio y si este se predica de la Constitución, supone entonces un cambio sustancial o radical de instituciones jurídico-políticas fundamentales pues son estas las que se encuentran en la Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una tal modificación suponga la sustitución del modelo constitucional vigente, es decir, la sustitución de la opción política fundamental consagrada en la formula política de la Constitución. Todo lo demás, por grave, importante, definitivo que resulte, puede ser objeto de reforma constitucional sin que la Corte pueda oponer límite competencial alguno. (…) En virtud de lo anterior resulta claro que al hacer el juicio de competencia la Corte no hace ni un control material ni un juicio de “intangibilidad”. En efecto, no se parte en este análisis de la existencia de normas constitucionales inviolables, inmodificables o intangibles ni de una confrontación entre las normas constitucionales preexistentes y aquellas consagradas en la reforma. De lo que se trata es de proteger los valores y principios medulares del Estado Constitucional de Derecho. Aquellos sin los cuales el Estado constitucional deja de ser lo que es y se transforma en un modelo jurídico-político distinto. (Negrilla fuera del texto).
En cuanto al concepto de sustitución de la Constitución la sentencia C-1040 de 2005 señaló:
“De esta manera, resulta posible introducir reformas sustanciales a la Constitución; que alteren su estructura básica o los principios fundamentales en ella contenidos, pero que puedan, sin embargo, entenderse como incorporadas a ella. Cuando se produce una sustitución, total o parcial de la Constitución, las nuevas instituciones resultan de tal modo incompatibles con la Constitución anterior que unas y otra no pueden coexistir en el tiempo y en el espacio.
“Esto conduce a la segunda manera de distinguir el juicio de sustitución. El resultado del mismo debe poder llevar a la conclusión de que, como el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente relevante.”
Con el fin de examinar si en el asunto bajo revisión se produjo una sustitución de la Constitución de 1991, es pertinente recordar en qué consiste el juicio o test de sustitución, que se precisó en la sentencia C-1040 de 2005, en los siguientes términos:
“El método del juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”.
En conclusión sobre este punto, se puede decir que teniendo en cuenta la diferenciación entre poder constituyente y poder de revisión, la Corte Constitucional es competente en el caso de los referendos constitucionales de iniciativa ciudadana, de revisar no solo los vicios de forma en sentido estricto, sino también los vicios competenciales para verificar si so pretexto de la reforma a la Constitución lo que se hace es sustituirla, subvertirla o derogarla. Para realizar dicho control debe seguir los criterios del llamado juicio o test de sustitución que se previeron en la Sentencia C -1040 de 2005.
Una vez analizados los principales requisitos procedimentales que se deben tener en cuenta en la tramitación en el Congreso de una iniciativa ciudadana para la reforma a la Constitución por referendo, pasa la Corte a analizar si en la tramitación de la Ley 1327 se cumplieron puntualmente con dichos requisitos.
Descripción del trámite de la Ley 1327 de 2009 en el Congreso
Una vez explicados los requisitos procedimentales que deben tenerse en cuenta en la tramitación de una ley de referendo para la reforma constitucional por iniciativa ciudadana, entra la Corte a examinar específicamente el trámite que tuvo la Ley 1327 de 2009. Para tal efecto, esta Corporación comenzará por describir el trámite general del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1327 de 2009, para luego estudiar en el punto sexto el cumplimiento de los requisitos constitucionales, estatutarios y orgánicos exigidos para este tipo de leyes.
El esquema que se seguirá en este apartado consistirá en explicar cada una de las etapas del trámite legislativo desde la presentación del proyecto hasta la sanción presidencial de la misma. El acápite se dividirá en el trámite que se surtió en la Cámara de Representantes (5.1), radicación del proyecto (5.1.1), ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara (5.1.2), y el trámite en segundo debate ante la plenaria de la Cámara (5.1.3). Posteriormente la Corte describirá el trámite que se siguió en el Senado (5.2): debates en Comisión (5.2.1) y en Plenaria (5.2.2). Igualmente se explicará el trámite que se surtió en la conformación de la Comisión Accidental de Conciliación y en la aprobación del informe por parte de las Plenarias (5.3). Finalmente se analizará el trámite final en la aprobación del proyecto, con la sanción presidencial (5.4).
5.1 Trámite seguido en la Cámara de Representantes
5.1.1 Radicación del Proyecto de ley ante la Secretaria de la Cámara de Representantes, Publicación, designación de ponentes y convocatoria a audiencia pública
El día 17 de febrero del año 2009 el Comité Promotor de la iniciativa ciudadana para “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, presentó ante la Secretaría de la Cámara de Representantes, el Proyecto de ley y su correspondiente exposición de motivos, el cual quedó radicado como Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, “por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.”
Según consta en la Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez en su calidad de Vocera del Comité Promotor del Referendo, radicó el día 17 de febrero de 2009, en la Secretaría de la Cámara de Representantes, el Proyecto de ley “por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional” para establecer la pena de prisión perpetua para castigar ciertos delitos atroces cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental y la correspondiente exposición de motivos.
Conforme a lo ordenado por los artículos 157 de la Carta y 144 de la Ley 5 de 1992, el Proyecto de Ley 260 de 2009 Cámara “por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional,” fue publicado junto con su correspondiente exposición de motivos en la Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009
Por la naturaleza del asunto, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue repartido a la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes y fueron designados como ponentes los Representantes Germán Varón Cetrino (Coordinador), David Luna Sánchez (Coordinador), Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Juan de Jesús Córdoba Suárez, Franklin Legro Segura, Fernando de la Peña Márquez, Carlos Enrique Ávila Durán, y Edgar Alfonso Gómez Román
Por la trascendencia del tema y a solicitud de varios Representantes, la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes citó a una Audiencia Pública los días 24 y 25 de marzo de 2009 en la que los miembros del Comité Promotor del Referendo, académicos, juristas, profesionales especializados en la atención de menores de edad, representantes de las víctimas, representantes de entidades estatales y ciudadanos en general expresaron sus consideraciones frente a la iniciativa ciudadana. Las intervenciones y desarrollo de la Audiencia Pública celebrada los días 24 y 25 de marzo de 2009, aparecen publicados en las Gacetas del Congreso No. 344 y 345 de 19 de mayo de 2009.
5.1.2 Ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara del Proyecto de Ley No. 260 de 2009
La ponencia para primer debate del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 se presentó en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, por los representantes Germán Varón Cetrino, David Luna Sánchez, Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Juan de Jesús Córdoba Suárez, Fernando de la Peña Márquez, Carlos Enrique Ávila Durán, y Edgar Alfonso Gómez Román, en sentido favorable, y publicada en la Gaceta del Congreso No. 182 de 2 de abril de 2009 Para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue anunciado en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes el día 14 de abril de 2009, tal como consta en el Acta No. 33 de la sesión de esa fecha, la cual aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 343 de 2009 El anuncio se hizo en los siguientes términos:
COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE ACTA NÚMERO 33 DE 2009 (abril 14)
“En Bogotá, D. C., el día martes 14 de abril de 2009, siendo las 11:15 de la mañana se reunieron los miembros de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en el Salón de Sesiones de la misma “Roberto Camacho Weverberg”, previa citación. Presidida la sesión por su Presidenta la honorable Representante Karime Mota y Morad.
(…)
“Presidenta: Secretaria, por favor anuncie los proyectos para mañana; continúe señor Rafael Colmenares, por favor.
(…)
“Presidenta: Señora Secretaria anuncie los proyectos, por favor, para mañana.
“Secretaria, doctora Amparo Yaneth Calderón Perdomo: Sí Presidenta. Por instrucciones suyas se anuncian para discusión y votación de la Comisión, los siguientes proyectos de ley.
(…) Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara (…)
“Señora Presidenta, esos son los proyectos para discusión y votación de la próxima sesión de la Comisión.
“Presidenta: Siendo las 2:45 de la tarde, se levanta la sesión y se cita para mañana a las 10:00 de la mañana.
Secretaria: Mañana esta citada para una audiencia pública, el Proyecto de ley número 046 de 2008 Cámara”.
En la sesión del día 15 de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia pública del proyecto 046 de 2008, por lo cual no fue considerado el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara en esa sesión. El anuncio para discusión y votación del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue reiterado el día 22 de abril de 2009, tal como consta en el Acta No. 34 de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del Congreso No. 705 de 2009. El anuncio fue reiterado en los siguientes términos:
“COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE ACTA NÚMERO 34 DE 2009 (abril 22) (…) “En Bogotá, D. C., el día miércoles, 22 de abril de 2009, siendo las 9:30 de la mañana, se reunieron los miembros de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en el recinto de sesiones de la misma, previa citación, con el fin de dar inicio formal a la sesión. Presidida la sesión por su Presidenta la honorable Representante Karime Mota y Morad.
(…)
“Presidente: Señor Secretario, le pido el favor que anunciemos los proyectos para la sesión del día de mañana y luego le concedo la palabra al promotor del referendo.
“Por favor señor Secretario, anunciemos los proyectos para la sesión de comisión del día de mañana a las 9:00 de la mañana.
“Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara (…)
“Secretaria doctora Amparo Y. Calderón Perdomo: Sí Presidente. Por instrucciones suyas se anuncian para discusión y votación de la próxima sesión de la comisión, los siguientes proyectos de ley.
Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara
(…)
Han sido anunciados para discusión por instrucciones suyas señor Presidente, los proyectos para discusión y votación de la próxima sesión de la comisión señor Presidente.
“Presidente: Convocamos entonces para el día de mañana a las 9:00 de la mañana. Le concedo entonces como habíamos previsto doctor Navas, tranquilo, el uso de la palabra al promotor del referendo y luego al doctor Navas.
(…)
“Presidente: Siendo las 5:55 de la tarde, se levanta la sesión y se cita para el día jueves 23 a las nueve de la mañana”.
El proyecto de ley fue aprobado el día 23 de abril de 2009, según consta en el Acta 35 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 547 de 2009. Según certificación del Secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes el proyecto fue aprobado por unanimidad de los miembros presentes de la Comisión Primera de la Cámara, con las mayorías constitucionales requeridas. En la Gaceta del Congreso No. 547 de 2009, la verificación del quórum decisorio y de la votación se hizo de la siguiente manera:
“COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE ACTA NÚMERO 35 DE 2009 (abril 23) Legislatura 2008- 2009 (Segundo Período)
“En Bogotá, D. C., el día jueves 23 de abril de 2009, siendo las 9:10 de la mañana en el Salón Boyacá, el honorable Representante Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas, solicita a la señora Subsecretaria de la Comisión Primera Constitucional Permanente, doctora Amparo Yaneth Calderón Perdomo, proceder con el llamado a lista y verificación del quórum (como primer punto del Orden del Día).
“Subsecretaria, doctora Amparo Yaneth Calderón Perdomo: Se inicia el llamado a lista siendo las 9:10 de la mañana.
(…)
“Señor Presidente, la secretaría le informa que aún no se ha registrado quórum deliberatorio.
(…)
“Señora Presidenta, la secretaría le informa que se ha registrado quórum decisorio.
“Presidenta: La Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cámara, deja constancia que conforme al artículo 93 se está llamando a lista a las nueve y cincuenta de la mañana (9:50 a. m.), después de haber citado a la comisión a las nueve de la mañana (9:00); el procedimiento adoptado en horas de la mañana por los Representantes Carlos Arturo Piedrahita, es completamente nulo ya que no había transcurrido la hora reglamentaria para llamar a lista y del apremio de los Representantes a la Cámara. Por lo tanto iniciamos sesión.
(…)
“Presidenta: Señora Secretaria, por favor léase el Orden del Día.
(…)
“Segundo, proyectos para primer debate para discusión y votación.
“1. Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional. Autora: Vocera del Comité de Promotores sobre Referendo Prisión Perpetua para Violadores y Asesinos de Niños, doctora Gilma Jiménez Gómez. “Ponentes honorables Representante: Germán Varón _ense_t –C-, David Luna Sánchez –C, Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Gustavo Puentes Díaz, Franklin Legro Segura, Fernando de la Peña Márquez. Carlos Enrique Ávila Durán, Edgar Gómez Román. “Proyecto publicado: Gaceta del Congreso 80 de 2009. “Ponencia publicada: Gaceta del Congreso 182 de 2009.
“Al respecto Presidenta, la proposición con que termina el informe de ponencia, dice de la siguiente manera:
Proposición: “Por las razones expuestas, presentamos ponencia positiva al Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional “De los honorables Representantes, Germán Varón _ense_t (Coordinador de Ponentes), David Luna Sánchez (Coordinador), Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Fernando de la Peña, Edgar Alfonso Gómez, Carlos Enrique Ávila, Gustavo Puentes Díaz. “Presidenta, ha sido leída la proposición con que termina el informe de ponencia.
“Presidenta: En consideración el informe con que termina la ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario: Sí lo aprueba Presidenta, con la constancia que fue aprobado por la mayoría exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de ley de referendo.
(…)
“Presidenta: Señor Secretario, vamos a leer el articulado.
“Secretario: Sí Presidenta.
“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.
EL PUEBLO DE COLOMBIA DECRETA: “El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así: “Inciso 3º. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley. “Aprueba usted el anterior inciso sí ( ), no ( ), voto en blanco ( ). “Ha sido leído el artículo 1º, Presidenta.
(…)
La presidencia concede el uso de la palabra al honorable Representante David Luna Sánchez:
Presidenta muchas gracias. Yo creo que después de la maravillosa exposición de la Concejal Gilma Jiménez, todos y cada uno de los argumentos que han sido contemplados en la ponencia positiva, presentados por diferentes Representantes de distintas regiones y de distintos Partidos Políticos sobre y por eso nosotros queremos como su señoría lo ha solicitado, entrar a votar el artículo que está sobre la Secretaría.
Sin embargo yo quiero señalarle a usted, a los miembros de esta comisión y al país en general que se logró un muy importante consenso, no solamente con miembros de las distintas Bancadas que tienen asiento en el Congreso de la República sino con miembros del Gobierno Nacional, que representan hay el señor Ministro del Interior y de Justicia.
Un consenso que está plasmado en una proposición que en unos minutos leerá y radicará mi colega, el doctor Gustavo y que de alguna manera lo único que traduce es que los Jueces de la República en nuestro país después de analizar todo el factor probatorio, por supuesto de respetar todo lo que hace referencia al debido proceso, va a tener en Colombia la posibilidad de condenar a estos delincuentes, a estos antisociales hasta por prisión perpetua; no significa nada distinto a que habrá un mínimo en la pena y el máximo de la conducta juzgada y por supuesto a imponer, podrá ser la prisión perpetua.
Por eso doctor Gustavo Puentes, yo le solicito que a través de una interpelación le concedo por supuesto si la Presidencia me autoriza, le demos lectura a esa proposición que vuelvo y repito, es la demostración que hay temas que generan unidad (…) (Negrilla fuera del texto)
La Presidencia concede el uso de la palabra para una interpelación al honorable Representante Gustavo Hernán Puentes Díaz
Gracias señora Presidenta, gracias doctor David.
Quiero antes de leer la proposición a la que llegamos en consenso no solamente los ponentes de este importante proyecto de ley, sino también las diversas fuerzas políticas que estamos comprometidas en el desarrollo social de nuestro país a través de nuestra permanencia y participación en el Congreso de la República, felicitar a la doctora Gilma Jiménez y a su equipo de colaboradores que estuvieron al frente de llevar a cabo esta importante iniciativa (…)
Yo quiero hacerle saber a esa comisión, que desde cuando hace aproximadamente dos años el doctor David Luna, a nombre del movimiento político que representa presentó una iniciativa similar en el Congreso de la República y tuvimos la oportunidad de estudiarlo en la Comisión Primera, acompañamos esa iniciativa en ese entonces que desafortunadamente no logró los votos necesarios para que se hubiera convertido desde ese entonces en ley de la República; pero lo hicimos conscientes de la necesidad imperiosa que esta solicitud debía modificar la imposición de penas en la justicia colombiana.
Nuestro Partido, el Partido que yo represento el Partido Conservador, ha estado siempre acompañando esta iniciativa, la Junta Parlamentaria que celebramos el día de ayer ofreció su respaldo completo tanto en las Bancadas de Cámara como de Senado y comprometió su acción no solamente para acompañar la iniciativa legislativa, sino para que como fuerza política representativa en la sociedad colombiana salgamos desde ahora mismo a invitar a todos los colombianos, a que acompañemos con su voto positivo la modificación de la Constitución a través del referendo.
Reitero, la posición sería, responsable, congruente, en nuestra conducta para hacer que los niños, los pequeños infantes puedan tener la protección de la justicia y aquellos bárbaros insociables tengan el castigo merecido y justo, previa la gradualidad de la pena, que fue lo que logramos en consenso hacer con los ponentes del proyecto y quienes presentaron la iniciativa y representan a quienes firmaron el proyecto de referendo que fue sometido a consideración y que hoy tiene su primer trámite en la Comisión Primera de la Cámara. (Negrilla fuera del texto).
Señora Presidenta, antes de radicar en la Secretaría General de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, esta proposición, voy a permitirme leerla.
Proposición:
Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
Quedará así:
EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA
“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.
El pueblo de Colombia DECRETA: “El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así: “Inciso 3º. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley. “Aprueba usted el anterior inciso: Sí ( ) No ( ) Voto en blanco ( ). (Negrilla fuera del texto) Quiero después de ser leída la proposición informarle a la comisión, que no solamente los ponentes representantes de las distintas vertientes políticas que componen el Congreso, firmamos la anterior proposición leías, sino que casi un centenar de miembros de la honorable Cámara de Representantes acompañaron esta propuesta que vale la pena resaltarla, fue también acordada y coordinada con el señor Ministro del interior el señor doctor Fabio Valencia, en representación del Gobierno Nacional.
(…)
La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Representante Carlos Fernando Motoa Solarte:
(…) Y segundo Presidenta, para dejar una constancia en el sentido de que acompaño este referendo porque entiendo que la modificación que se hizo no es tal, es una adecuación a los principios constitucionales, a las normas existentes, a los principios constitucionales, a las normas existentes, a los principios universales del derecho; cualquier sanción, cualquier pena debe establecer y partir de un mínimo y eso, lo que ha establecido la comisión de la proposición que fue avalada por la totalidad de los miembros de la comisión, considero y sigo en esa teoría, en esa concepción que los referendos pueden ser modificados sustancialmente que no hay ninguna norma que así lo establezca en la Carta Política, ni en la Ley Estatutaria 134, y que esta comisión en el día de ayer y con todo respeto lo digo, se le dio un tratamiento de acto legislativo al artículo 375, y no a un verdadero referendo constitucional de iniciativa popular, como es el artículo 378,
Simplemente para dejar esa constancia que acompaño este referendo, que no entiendo esa proposición con (sic) una modificación sino como una adecuación a los principios constitucionales y a los convenios que ha suscrito Colombia, y que sigo en la convicción de que los referendos constitucionales de iniciativa popular, no pueden ser modificados sustancialmente. Muchas gracias, Presidenta.
(…)
“Presidenta: En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse.
(…)
“Presidenta: En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario: Ha sido aprobado señora Presidenta, por unanimidad y con la mayoría exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de referendo. Igualmente Presidenta, dejo constancia que el señor Ministro del Interior y de Justicia, suscribió la proposición que fue aprobada.
“Artículo 2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación. Ha sido leído el artículo 2º, Presidenta.
“Presidenta: En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario: Ha sido aprobado el artículo 2º, por unanimidad y con la mayoría exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de referendo tramitados. Título Presidenta, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. Ha sido leído el título.
“Presidenta: En consideración el título leído, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario: Ha sido aprobado el título Presidenta, con la mayoría exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de referendo y por unanimidad.
“Presidenta: ¿Quiere la comisión que pase a segundo debate, este proyecto de ley? Anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?
“Secretario: Sí lo quiere Presidenta.
“Presidenta: Se designan los mismos ponentes y se adiciona la Representante Rosmery Martínez, para segundo debate”.
Como se puede apreciar con la lectura del Acta No 35 de 2009, el texto originario presentado en la iniciativa ciudadana de que “procederá” la pena de prisión perpetua, se varió por una expresión mucho menos gravosa y facultativa de “procederá hasta”, que le daría margen de maniobra al legislador en la reglamentación de dichas penas y al juez en aplicarlas. La proposición de modificación que fue leída por el Representante Gustavo Hernán Puentes Díaz, fue acordada por varias bancadas y el Ministerio del Interior y de Justicia. Para la proposición de modificación de la propuesta original se tuvo en cuenta el principio de gradualidad de la pena ya que la pena de prisión perpetua solo podría ser el máximo que se podría imponer en caso de la comisión de los delitos atroces contra los menores de 14 años.
La proposición modificatoria de la propuesta originaria fue la que finalmente fue aprobada según consta en el texto publicado en la Gaceta del Congreso No 243 de 27 de abril de 2009, en donde se dice que el texto aprobado en Comisión Primera de la Honorable Cámara de Representantes al Proyecto de Ley Número 260 de 2009 quedó de la siguiente manera:
“TEXTO APROBADO EN COMISIÓN PRIMERA DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES AL PROYECTO DE LEY NUMERO 260 DE 2009 CAMARA
por medido de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto e reforma constitucional.
El Congreso de Colombia DECRETA:
“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.
El pueblo de Colombia DECRETA: “El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así: “Inciso 3º. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley. “Aprueba usted el anterior inciso: Sí ( ) No ( ) Voto en blanco ( ).
En conclusión se puede decir que en el debate y aprobación ante la Comisión Primera de la Cámara se produjo una modificación de la propuesta inicial ya que se varió la proposición imperativa “proceder¨, por la facultativa, “procederá hasta”. Por otra parte, se comprueba que dicho proyecto fue aprobado con el quórum establecido y por la mayoría absoluta requerida en el artículo 378 de la C.P., y que se cumplió con el anuncio0 previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo de 2003 y la publicación de los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. Sin embargo, constata la Corte que se conservó la casilla de voto en blanco que venía del proyecto original presentado en la iniciativa ciudadana.
5.1.3 Trámite ante la Plenaria de la Cámara de Representante del Proyecto de Ley No 260 de 2009. Segundo Debate.
La ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, fue presentada, en sentido favorable, por los Representantes Germán Varón _ense_t y David Luna Sánchez (Coordinadores de Ponentes), Representantes a la Cámara por Bogotá; Karime Mota y Morad, Representante a la Cámara por Atlántico; Guillermo Rivera Flórez, Representante a la Cámara por Putumayo; Fernando de la Peña Márquez, Representante a la Cámara por Cesar; Edgar Alfonso Gómez, Representante a la Cámara por Santander; Carlos Enrique Ávila, Representante a la Cámara por Magdalena; Gustavo Puentes Díaz, Representante a la Cámara por Boyacá; y River Franklin Legro, Representante a la Cámara por Valle y publicada en la Gaceta del Congreso No. 243 de 27 de abril de 2009
El Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue anunciado para la sesión Plenaria del día 28 de abril de 2009, Acta número 171 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 541 de 2009. El anuncio previo a que hace referencia el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, se hizo en los siguientes términos:
“ACTAS DE PLENARIA Legislatura del 20 de julio de 2008-20 de junio de 2009 Número 171 de la sesión ordinaria del día martes 28 de abril de 2009
“En Bogotá, D. C. Sede Constitucional del Congreso de la República, el día martes 28 de abril de 2009, abriendo el registro a las 4:01 p.m. e iniciando a las 4:57 p.m. se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables Representantes, que adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.
(…)
“Secretario General doctor Jesús Alfonso Rodríguez C. Informa: Señor Presidente, la Secretaría le certifica que existe quórum decisorio y vamos a proceder a dar lectura al Orden del Día.
(…)
“Dirección de la Presidencia doctor Germán Varón _ense_t: Señor Secretario lea anunciemos los proyectos para la siguiente Sesión.
“Secretario General doctor Jesús Alfonso Rodríguez C. Informa: Se van a anunciar los proyectos señor Presidente.
“Subsecretaria doctora Flor Marina Daza, informa:
(…)
“Proyecto de ley número 260 del 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. “Señor Presidente estos proyectos se anuncian para la Sesión Plenaria del cinco de mayo o para la siguiente Sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos de acuerdo al Acto Legislativo número 1 de julio 3 del 2003.
“Dirección de la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Habiéndose disuelto el quórum. Se levanta la Sesión, se cita para el día de mañana a las tres de la tarde”.
En la sesión del día 29 de abril de 2009, la Plenaria de la Cámara de Representantes decidió hacer un debate de control político promovido por la Representante de Cambio Radical, Rosmery Martínez, con los Ministros de Minas, Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de Hacienda, de la Protección Social, el Director de Ingeominas, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República y la Directora de Cortolima sobre la exploración y la explotación de la mina de oro en zona de La Colosa, en el municipio de Cajamarca, departamento del Tolima y por ello no se realizó la discusión y votación del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, ni tampoco se reiteró el anuncio de proyectos Al final de dicha sesión se convocó “para el próximo martes tres de la tarde,” es decir para el 5 de mayo de 2009, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 613 de 2009, en donde se publicó el Acta No. 172 de esa fecha.
El anuncio para la discusión y votación del proyecto se reiteró el día 5 de mayo de 2009, tal como consta en el Acta No. 173 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 614 de 2009. En dicha sesión, aun cuando se inició el debate del proyecto y la votación del mismo, el proyecto no fue aprobado por falta de quórum decisorio y por lo tanto, al final de la sesión, por instrucciones del Presidente de la Cámara de Representantes, el Secretario reitera el anuncio de proyectos. El anuncio se hizo en los siguientes términos:
“Acta número 173 de la Sesión Ordinaria del día martes 5 de mayo de 2009 (…) “En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del Congreso de la República, el día 5 de mayo de 2009, abriendo el registro a las 3:05 p. m., e iniciando a las 4:15 p. m., se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables Congresistas que adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.
(…)
“Total Representantes que se registraron manualmente: Dieciocho (18). “Representantes que no asistieron con excusa: quince (15)
(…)
“Los miembros presentes: 133
(…)
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Bueno, siguiente punto del orden del día, tiene la palabra el doctor Obando.
“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí, señor Presidente, siguiente punto, Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional.
(…) “Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara, “por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.
(…)
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Señor Secretario ¿ya leyó el siguiente punto del Orden del Día?
“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí, señor Presidente, vamos a leer el informe con que termina la ponencia. “Proposición: Por las anteriores razones, acogemos el texto aprobado por la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes, y presentamos ponencia positiva al proyecto de ley, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional, y se somete a consideración del pueblo, un proyecto de Reforma Constitucional. Firman, Germán Varón, David Luna, Karime Mota, Fernando de la Peña, Edgar Alfonso Gómez, Gustavo Puentes Díaz, Carlos Enrique Dávila. “Puede someterlo a discusión y aprobación, el informe con que termina la ponencia, señor Presidente.
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a consideración de la Plenaria, el informe con que termina la ponencia, se abre su discusión. Tiene la palabra, doctor Germán Navas.
(…)
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a consideración de la Plenaria el informe que determina la ponencia, se abre su discusión anuncio que va a cerrarse, queda cerrado ¿aprueba la Plenaria?
“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Aprobado, señor Presidente.
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Tiene la palabra. Vamos a empezar entonces con el articulado. Es que la discusión es la misma; es sobre el articulado, sigue en el mismo orden en el que están aquí escritos, no cambia para nada. Moción de orden, doctor Germán Navas, luego el doctor Venus Albeiro Silva.
(…)
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Señor Secretario, proceda a leer los artículos.
“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Este proyecto, se compone de dos artículos. El artículo 1° dice, “convócase al pueblo colombiano, para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante referendo constitucional, decídase a toda, el siguiente proyecto de acto legislativo”. El pueblo de Colombia decreta, artículo 34 de la Constitución Política, tendrá un inciso que quedará así. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua. De acuerdo a la ley ¿aprueba usted el anterior inciso? ¿Sí? ¿No? ¿Voto en blanco?, “Ha sido leído el artículo, señor Presidente. (Negrilla fuera del texto)
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a consideración de la Plenaria el artículo, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse. Abra el registro, señor Secretario.
“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Se abre el registro.
“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Necesariamente, a la apertura del registro, vamos a anunciar, si no hay el quórum suficiente para esta aprobación, en el día de mañana ya cerrada la discusión, se procede a la votación de los artículos, y a las aditivas que presentó el doctor Salamanca y el doctor Julián Silva.
“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Se abre el registro.
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