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[56] En todo caso, por tratarse de una medida que afecta la libertad personal, en tal asunto la Corte declara la constitucionalidad de la medida, condicionada sí a que "se entienda que la libertad provisional es procedente si una vez superada la causa justa o razonable de la suspensión no se reanuda inmediatamente la audiencia".

[57] Es el caso por ejemplo de la sentencia C-1198 de 2008, en la que entre otras se acusaba el artículo 30 de la ley 1142 de 2007, en cuanto a que en él se establece que no habrá lugar a levantar la medida de aseguramiento de privación de la libertad, cuando la audiencia del juicio oral no se hubiere podido iniciar por causa justa o razonable". La Corte, con base en los precedentes aquí citados, declaró inexequible el adjetivo "justa", bajo el entendido de que dicha fórmula no permitía una compresión clara, precisa y unívoca, y al contrario su indeterminación y ambigüedad, vulneraba la garantía de la libertad personal consagrada en el artículo 28 superior. Así mismo condiciona constitucionalmente la expresión "causa razonable", en el entendido de que: "a) la justificación de la causa razonable debe fundarse en hechos externos y objetivos constitutivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia y b) en todo caso, la audiencia se iniciará cuando haya desaparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término establecido por el legislador en el numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004".

[58] Es decir que el archivo del expediente por parte del fiscal que conoce del asunto, procederá cuando "constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal", y debe  ocurrir siempre y cuando dicha caracterización corresponda a la tipicidad objetiva y a la decisión del archivo de las diligencias de forma motivada y comunicada tanto al denunciante como al Ministerio Público.

[59] Artículo 109. El Ministerio Público. El Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador General de la Nación directamente o a través de sus delegados constituirá agencias especiales en los procesos de significativa y relevante importancia, de acuerdo con los criterios internos diseñados por su despacho, y sin perjuicio de que actúe en los demás procesos penales. //Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, en los mismos eventos del inciso anterior los personeros distritales y municipales actuarán como agentes del Ministerio Público en el proceso penal y ejercerán sus competencias en los juzgados penales y promiscuos del circuito y municipales y ante sus fiscales delegados, sin perjuicio de que en cualquier momento la Procuraduría General de la Nación los asuma y en consecuencia l os desplace. //Parágrafo. Para el cumplimiento de la función, los fiscales, jueces y la policía judicial enterarán oportunamente, por el medio más expedito, al Ministerio Público de las diligencias y actuaciones de su competencia.

[60] Artículo 111. Funciones del Ministerio Público. Son funciones del Ministerio Público en la indagación, la investigación y el juzgamiento: 1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: a) Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales; b) Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental; c) Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia; d) Procurar que las condiciones de privación de la libertad como medida cautelar y como pena o medida de seguridad se cumplan de conformidad con los Tratados Internacionales, la Carta Política y la ley; e) Procurar que de manera temprana y definitiva se defina la competencia entre diferentes jurisdicciones en procesos por graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario; f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa. g) Participar cuando lo considere necesario, en las audiencias conforme a lo previsto en este código.//2. Como representante de la sociedad: a) Solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir en la audiencia de control judicial de la preclusión; b) Procurar la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del derecho en los eventos de agravio a los intereses colectivos, solicitar las pruebas que a ello conduzcan y las medidas cautelares que procedan; c) Velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado; d) Participar en aquellas diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima individual o colectiva y en las que exista disponibilidad oficial de la acción penal, procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos de los perjudicados, así como los principios de verdad y justicia, en los eventos de aplicación del principio de oportunidad; e) Denunciar los fraudes y colusiones procesales.

[61] Ley 906 de 2004. Artículo 47.

[62] Ley 906 de 2004. Artículo 61.

[63] Ley 906 de 2004. Artículo 71.

[64] Ley 906 de 2004. Artículo 87.

[65] Ley 906 de 2004.  Artículo 90.

[66] Ley 906 de 2004. Artículo 92.

[67] Ley 906 de 2004. Artículo 102.

[68] Ley 906 de 2004. Artículos 112, 284

[69] Ley 906 de 2004. Artículo 122.

[70] Ley 906 de 2004. Artículos 149, 355

[71] Ley 906 de 2004. Artículo 184.

[72] Ley 906 de 2004. Artículo 188.

[73] Ley 906 de 2004. Artículo 193.

[74] Ley 906 de 2004. Artículo 294

[75] Ley 906 de 2004. Artículo 332.

[76] Ley 906 de 2004. Artículo 302.

[77] Ley 906 de 2004. Artículo 306.

[78] Ley 906 de 2004. Artículo 327.

[79] Ley 906 de 2004. Artículo 333.

[80] Ley 906 de 2004. Artículo 337.

[81] Ley 906 de 2004. Artículo 339. En cuanto a la comparecencia del investigado al proceso, la sentencia C-591 de 2005, fue clara en indicar la importancia no sólo de que el Estado (en cabeza de la fiscalía) "cumpla efectivamente con su deber de demostrar que adelantó todas las gestiones necesarias y pertinentes para localizar al investigado o enjuiciado", sino también del rol que juega el Ministerio público para estos casos, el cual "se acentúa para el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las garantías constitucionales en el proceso".

[82] Ley 906 de 2004. Artículo 357.

[83] Ley 906 de 2004. Artículo 359.

[84] Ley 906 de 2004. Artículo 395.

[85] Ley 906 de 2004. Artículo 397.

[86] Ley 906 de 2004. Artículo 443.

[87] Ley 906 de 2004. Artículo 459.

[88] Ley 906 de 2004. Artículo 462.

[89] Ley 906 de 2004. Artículo 486.

[90] Amplia explicación sobre el concepto de discriminación positiva puede verse en las sentencias C-174 de 2004, C-227 de 2004, C-169 de 2001, C-964 de 2003 y C-044 de 2004.

[91] Sentencias que analizan el criterio de edad para justificar el trato diferente, entre otras, se encuentran: C-071 de 1993, C-227 de 2004 y C-247 de 2004.

[92] Algo semejante se observa respecto de la facultad reconocida en el artículo 294 del C.P.P., cuya constitucionalidad se estudió en la sentencia C-806 de 2008, en donde se determinó que si bien lo usual es que la Fiscalía General de la Nación le solicite al juez de conocimiento decretar la preclusión de la investigación, esta disposición regula un supuesto excepcional, "consistente en que, ante una omisión grave del órgano de investigación, la defensa o el Ministerio Público quedan facultados para solicitarle al juez decretar la preclusión de la investigación pasados sesenta (60) días de la audiencia de imputación de cargos, sin que exista formulación de una acusación". Se trata de una facultad reconocida a la defensa y al Ministerio público, que a su vez permite al juez ejercer también la facultad, que no obligación, de declarar la preclusión de la investigación pasados sesenta (60) días, siempre y cuando se presente o no alguna de las causales legales que justifiquen tal decisión.

[93] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de mayo de 2009, Proceso No 30782.  

[94] Después de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual, esta Corporación, autorizó a los representantes de las víctimas en el proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, "en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía".

[95] Recoge de este modo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la cual se han decantado las vertientes que construyen el principio de imparcialidad judicial, también reconocido por los tribunales constitucionales europeos y por la doctrina científica. Vid. TEDH. Sentencia del 17 de junio de 2003. Asunto: Pescador Valero Vs. España; TCE,  sentencias 145 del 12 de julio de 1988 y 52 del 26 de febrero de 2001, entre otras. También, Joan Picó Junio. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Barcelona, ed. Bosch, 1997, pp. 135 y ss.

[96] Es el caso de la carrera judicial, la independencia administrativa de la rama judicial de los demás poderes públicos, la autonomía financiera de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, así como el régimen objetivo de impedimentos y recusaciones.

[97] www.rae.es, voces excepcional, sobrevenir, grave, insuperable, invencible, consulta noviembre 2009.

[98]  Vid. entre otros, Federico Fernández de Buján. Sistema contractual romano.  Madrid, Dykinson, 2004.  

[99] Vid.al respecto, Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Tomo i. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 782 y ss. Mario César  Gianfelici.  Caso fortuito y caso de fuerza mayor : en el sistema de responsabilidad civil. Buenos Aires, Abeledo-Perrot , 1995, entre otros.   

[100] Jesús Ignacio García Valencia. Las causales de inculpabilidad. Bogotá, Gustavo Ibáñez, 1994; también Enrique Bacigalupo. Teoría y práctica del derecho penal. Madrid, Marcial Pons, 2009.

[101] Así por ejemplo, para tratar una causal de aborto autorizado por el derecho: la grave malformación del feto, para calificar la culpa de un individuo frente a un hecho o acto dañoso, para calificar la actuación del particular sobre un interés colectivo, para describir el estado de salud de alguien y justificar su incumplimiento de deberes y obligaciones. También, para calificar la discapacidad que admite reclamar el divorcio, así como los crímenes, la duda, la causa, las faltas, los perjuicios, las lesiones, la culpa, el riesgo y el peligro. Igualmente, para calificar la perturbación del orden público, económico, social o ambiental que justifica la declaratoria de los Estados de excepción, las omisiones de los servidores públicos, los errores de interpretación que ameritan la casación de un asunto, la revisión de un laudo, de un informe pericial, los incumplimientos del Estado, etc.

[102] C-864 de 1999, C-123.de 2004

[103] Las expresiones en itálicas recogen las acepciones reconocidas  a la voz "excepcional" del Diccionario de la Real Academia de la Lengua. www.rae.es. Consulta noviembre 2009.

[104] Sentencia C-1512 de 2000.

[105] De hecho en la sentencia que así lo declaró –la C-396 de 2007-, después de reconocer la constitucionalidad de la prohibición de pruebas de oficio por parte del juez de conocimiento, no dudó la Corte en señalar al mismo tiempo que "el legislador goza de amplio margen de libertad de configuración normativa para señalar el régimen probatorio de cada disciplina jurídica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera razonable y válido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio en la audiencia preparatoria, bien podría resultar también conforme a la Carta que, a partir de valoraciones de política criminal, adopte una posición contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia preparatoria" (resaltado fuera de texto).

[106] Así, cuando conforme lo señaló la misma sentencia C-396 de 2007: "i) controla formal y materialmente el escrito de acusación presentado por la Fiscalía (artículos 336 y 337 del Código de Procedimiento Penal), ii) asiste al descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas (artículo 344), iii) puede contrainterrogar testigos (artículo 397), iv) ejerce control sustancial y formal sobre los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado (artículos 348 a 354), v) realiza control integral sobre la aplicación del principio de oportunidad, vi) decide la pertinencia y admisibilidad de la prueba (artículos 375 y 376) y, vii) realiza control sobre los acuerdos probatorios (artículo 356, numeral 4º)".

[107] Idem.

[108] Vid. Lorena Bachmaier Winter  (coord.) Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2008.   

[109] Señalaba en este sentido con acierto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal en sentencia del 4 de febrero de 2009 (Proceso No. 29415): "(...) materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico./La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contrargumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la controversia". 

[110] En este sentido, María Isabel Velayos Martínez. El testigo de referencia en el proceso penal. Aproximación a las soluciones angloamericanas. Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 88. También Ernesto Chiesa Aponte. Derecho penal de Puerto Rico y Estados Unidos, vol I. Bogotá, editorial  Forum, 1995, pp. 408-409.

[111] Sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad.27477.

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