Última actualización: 29 de mayo de 2019
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Expediente CRF-003

Sentencia C-141/10

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Competencia de la Corte Constitucional

 

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Naturaleza del control ejercido por la Corte Constitucional

 

LEY DE REFERENDO-Control ejercido por la Corte Constitucional es posterior a la sanción y promulgación

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Control automático de constitucionalidad

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Conceptos y características

El poder constituyente originario tiene por objetivo el establecimiento de una Constitución, está radicado en el pueblo y comporta un ejercicio pleno del poder político, lo que explica que sus actos son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, por lo que dichos actos escapan al control jurisdiccional. A diferencia del poder constituyente originario, el poder constituyente derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma, de donde se desprende que se trata de un poder establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma, de manera que, aunque es poder constituyente, se encuentra instituido por la Constitución, por lo que es derivado y limitado, así como sujeto a controles.

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Titulares/REFORMA DE LA CONSTITUCION-Mecanismos

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 374 superior, la Constitución puede ser reformada por el Congreso, mediante Acto Legislativo, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo que puede ser de iniciativa gubernamental o de iniciativa popular.

REFORMA DE LA CONSTITUCION MEDIANTE REFERENDO-Requisitos

La aprobación de una reforma mediante referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral

REFERENDO-Acto complejo/REFERENDO-Constituye un mecanismo de reforma de la Constitución sujeto a controles judiciales

REFERENDO-Manifestación del poder constituyente derivado/REFERENDO-Participación de la ciudadanía como poder constituido y no como constituyente primario

El referendo como mecanismo de reforma constitucional es, siempre, manifestación del poder constituyente derivado y ni siquiera la intervención del electorado para votar la propuesta, después de haber sido tramitada en el Congreso y revisada por la Corte Constitucional, tiene la fuerza jurídica suficiente para transformar el referendo en acto constituyente fundacional, primario u originario. Es así como en la sentencia C-180 de 2007 se señala que cuando la ciudadanía participa en la convocatoria de un referendo actúa como órgano constituido y, por ende, con poder limitado, porque una es la situación cuando el pueblo, en un acto de afirmación y por fuera de todo cauce normativo, decide reformar la Constitución o darse una nueva y otra distinta aquella en la cual a la luz de las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para que decida si convoca una asamblea nacional constituyente o para que exprese su afirmación o su negación a una propuesta de reforma a la Constitución,  pues en el primer caso el pueblo actúa como constituyente primario, en tanto que en el segundo obra en el ámbito de los poderes constituidos.

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Modelo que preconiza límites a todo poder y procedimientos que garantizan la manifestación de una pluralidad

La noción de pueblo que acompaña la concepción de democracia liberal constitucional no puede ser ajena a la noción de pluralismo e implica la coexistencia de  diferentes ideas, razas, géneros, orígenes, religiones, instituciones o grupos sociales. El pueblo de tan heterogénea composición al escoger un modelo de democracia constitucional acepta que todo poder debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad  con ese modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo y su diversidad. Por ello, en los estados contemporáneos la voz del pueblo no puede ser apropiada por un solo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos que garantizan una manifestación de esa pluralidad.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE REFERENDO-Aplicación del precedente constituido por la sentencia C-551/03/PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Aplicación

No es de recibo la tesis según la cual como por primera vez la Corte se pronuncia respecto de la convocación a un referendo de iniciativa ciudadana, la sentencia C-551 de 2003 no es precedente aplicable porque en ella la Corporación se pronuncio sobre un referendo de iniciativa gubernamental, toda vez que la Corte Constitucional analizó tres problemas básicos, a saber: su competencia para examinar actos reformatorios de la Carta, cuestión que fue de carácter general y no estuvo restringido a los referendos constitucionales de origen gubernamental; el alcance del control que ejerce sobre actos reformatorios de la Carta a partir de la expresión “sólo por vicios de procedimiento en su formación”, en el que se trató de tal manera que cobija a todos los mecanismos de reforma constitucional, incluido el referendo constitucional de origen ciudadano; y por último, las especificidades del trámite legislativo en el caso de los referendos de iniciativa gubernamental, caso en que sí aparece limitado al referendo que en esa ocasión ocupó la atención de la Corte. Por lo que la Sentencia C-551 de 2003 es un precedente aplicable al caso que ahora decide la Corte. Así pues, la ratio que surge del análisis de los dos primeros problemas es precedente directamente aplicable al caso del referendo de iniciativa ciudadana, porque la Corte examinó su competencia así como el alcance de esa competencia y lo hizo de modo general, sin que considerara relevante distinguir si la iniciativa del referendo era ciudadana o gubernamental.

LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Características del control de constitucionalidad

El control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo constitucional se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento legislativo; específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley, ya que no le corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord. 2º.

 

LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la Corte

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Control ejercido sobre convocatoria de referendos constitucionales es reforzado

REFORMA CONSTITUCIONAL ADOPTADA POR REFERENDO-Sometida a dos fases de control jurídico

En la Sentencia C-551 de 2003 y en Auto 001 del mismo año, la Corte Constitucional sostuvo que la Carta Política prescribe dos fases de control jurídico en torno a las reformas constitucionales adoptadas por medio de referendo. En primer lugar, el control sobre la ley de convocatoria del referendo, que es de carácter automático, integral y limitado a los vicios de procedimiento y de competencia que se encuentren en la tramitación de la citada ley. Posteriormente, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-973 y C-1121 de 2004, puede tener lugar una segunda etapa de control sobre el acto reformatorio de la Carta Política, una vez entra en vigor, es decir, una vez haya sido promulgado por el Presidente de la República, dicho control se ejerce sobre el referendo constitucional, acto jurídico complejo integrado por los diversos actos emitidos entre la sentencia que declara exequible la ley de convocatoria y la promulgación del decreto que adopta el pronunciamiento popular que contiene la reforma al Texto Superior. El mecanismo por medio del cual tiene lugar esta segunda fase de control son las demandas de inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos ante la Corte Constitucional, así mismo en estos eventos el control se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos en el procedimiento de formación establecidos por la Constitución para esta modalidad de reformas constitucionales.

CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Interpretación sistemática teniendo en cuenta además los propósitos del Constituyente

 

LEY DE REFERENDO-Restricción del artículo 379 C.P. no implica que la Corte no tome en consideración otras normas constitucionales/LEY DE REFERENDO-Parámetros de control

La restricción del artículo 379 superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras normas constitucionales que sean relevantes para examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución. En relación con una reforma por vía de referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas especificidades en su procedimiento de aprobación, y en razón de que una reforma por referendo implica la utilización de un mecanismo particular de participación ciudadana y popular –como es precisamente el referendo-, la Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas constitucionales que regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la Ley 134 de 1994, o LEMP. Estas disposiciones forman entonces el parámetro normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de formación de la Ley. En esa medida el parámetro de control en estos casos está conformado por: (i) Los enunciados normativos contenidos en el Título XIII de la Constitución, (ii) otras disposiciones constitucionales relevantes, (iii) el Reglamento del Congreso de la República –Ley 5ª de 1992-, (iv) la LEMP, (v) otras disposiciones legales que regulan mecanismos de participación ciudadana o asuntos electorales, tales como la Ley 130 de 1994.

LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la Corte respecto del trámite de ley de convocatoria de iniciativa popular/LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la Corte en tratándose de un acto jurídico complejo/LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Control constitucional comprende etapas anteriores al trámite de la ley en el Congreso

La Corte es competente para revisar el trámite de la iniciativa popular de una ley convocatoria a un referendo constitucional por cuanto (i) así se desprende de una lectura sistemática de la Constitución, (ii) el artículo 241.2 otorga expresa competencia para ello, (iii) existen sólidos precedentes constitucionales en la materia y, (iv) la LEMP sólo prevé una competencia residual de la jurisdicción contencioso administrativa. Para el caso de los referendos de iniciativa popular, el análisis de esta Corporación abarcará el estudio de la validez de las actuaciones adelantadas por los promotores de la iniciativa ante las autoridades que conforman la Organización Electoral en Colombia, es decir, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, sin que se excluya, de manera alguna, el examen de la Corte acerca de los posibles vicios de procedimiento en los que se pudo haber incurrido a lo largo de la formación de la iniciativa popular de reforma a la Carta Política, pues los denominados “vicios de procedimiento en su formación”, según las voces del artículo 241.2, no se limitan a aquellos acaecidos durante el trámite en el Congreso del proyecto de ley mediante la cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional, sino que abarcan las etapas anteriores, por cuanto se trata de un acto jurídico complejo, al igual que la fase comprendida entre la sentencia de la Corte Constitucional y la promulgación del acto reformatorio de la Constitución, esta última mediante la acción pública de inconstitucionalidad.

REFERENDO CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA POPULAR-Etapas que deben surtirse de manera sucesiva

El acto mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional se encuentra conformado por diversas actuaciones, que deben agotarse de manera sucesiva, que de conformidad con la Constitución y las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994, se encuentra conformado por las siguientes etapas: (i) iniciativa popular; (ii) aprobación de una ley mediante la cual se incorpora el texto de articulado que recibió los apoyos ciudadanos; (iii) revisión de la Corte Constitucional; (iv) sanción presidencial; (iv) convocatoria del pueblo para que se manifieste a favor o en contra del texto reformatorio de la Carta Política; y (v) entrada en vigencia del mismo.

LIBERTAD DEL ELECTOR EN LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Reiteración de criterios fijados en sentencia de constitucionalidad

LIBERTAD DEL ELECTOR EN LEY DE REFERENDO-Exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto impone límites a la configuración legislativa

VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Contraría exigencia de lealtad y claridad

VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inexequible por cuanto la Constitución Política sólo prevé voto afirmativo o negativo

VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Afecta la libertad del elector

CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Límites al poder de reforma constitucional

LEY DE REFERENDO-Examen de la Corte no excluye estudio de eventuales vicios de competencia

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Distinción entre poder constituyente en sentido estricto y poder de reforma

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Actos son fundacionales y por ello escapan al control jurisdiccional

 

CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Expresión del poder constituyente originario

 

PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Capacidad de ciertos órganos del Estado de modificar una Constitución existente/PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Establecido por la Constitución bajo condiciones fijadas por ella misma

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte Constitucional

Si bien la sentencia C-551 de 2003 dio inicio a la línea jurisprudencial sobre la competencia de la Corte Constitucional para examinar los denominados vicios de competencia en el marco de una reforma a la Constitución, esta tesis ha sido posteriormente desarrollada por otras sentencias que resultan relevantes para entender que la tesis sobre los vicios de competencia puede tener distinto alcance según sea el objeto de control de constitucionalidad, o lo que es lo mismo, según sea la vía de reforma constitucional adoptada. En la sentencia C-551 de 2003 se sostuvo que la inconstitucionalidad de una reforma no sólo puede configurarse durante el trámite establecido, sino que también puede estar presente en un estadio anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la reforma, pues la competencia es presupuesto de la forma, puesto que a ésta sólo puede acceder el sujeto calificado para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica, precisándose que el poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad, planteamiento que según la misma providencia, remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y la práctica constitucionales, porque implica la necesidad de definir cual es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía, una vez que éste ha dictado la Constitución, pues como poder constituyente originario radicado en el pueblo, no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta un ejercicio pleno del poder político de los asociados, siendo sus actos fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico. El poder de reforma o poder constituyente derivado, por su parte, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma, por lo que se trata de un poder establecido por la Constitución, que se ejerce bajo las condiciones fijadas por la misma que comprenden competencia, procedimientos, etc., siendo en consecuencia derivado,  limitado y sujeto a controles. Los límites al poder de reforma no sólo son los formales derivados de las reglas procedimentales establecidas por la Constitución y las normas legales, sino también los que se derivan del alcance de su competencia, cual es reformar la Constitución. Ahora bien, en la sentencia C-551 de 2003 se examinaba una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa gubernamental, en tanto que en la actualidad se trata de ejercer el control de constitucionalidad sobre una ley de convocatoria a un referendo con origen en una iniciativa ciudadana, por lo que la no aplicación de la tesis de la sustitución de la Constitución y de los vicios de competencia por la participación popular en la iniciativa legislativa, no resulta aplicable por cuanto pese a que se trata de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constitución, sujeto a requerimientos procedimentales y a límites competenciales. El único de los mecanismos contemplados en el artículo 374 constitucional que no está sujeto a límites de competencia es una Asamblea Nacional Constituyente, siempre que sea convocada para proferir una nueva Carta, siendo la vía del referendo constitucional no idónea para transformar los principios estructurales plasmados originalmente en el texto constitucional.

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Criterios jurisprudenciales en torno al concepto

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología del examen

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Características/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-No es un juicio de intangibilidad/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-No es un juicio de violación de contenido material de la Constitución

Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitución del juicio de intangibilidad y del juicio de violación de un contenido material de la Constitución, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitución no está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Además, el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Concepto no acabado

El concepto de sustitución de la Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional

PRINCIPIO DE SUFICIENCIA ARGUMENTATIVA EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE REFERENDO-Cumplimiento

DEMOCRACIA-Noción contemporánea/DEMOCRACIA-Elemento estructural del nuevo orden/DEMOCRACIA-Carácter reglado del modelo democrático

La mayoría de los autores contemporáneos son partidarios de una noción de democracia,  según la cual está consiste, en un conjunto de reglas de procedimiento para la adopción de decisiones colectivas que no dice nada sobre el contenido o resultado de las mismas, de donde su carácter reglado se constituye en una característica distintiva del modelo democrático y se manifiesta en desde la elección de sus representantes hasta el producto final de la actuación de éstos, siendo inherentes a la democracia: reglas sobre las mayorías y minorías, reglas sobre las elecciones y la actuación de los parlamentos, reglas sobre las condiciones de ejercicio de la libertad política y, sobre todo, reglas sobre la protección de ciertos intereses básicos de todos los seres humanos.

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Combinación de formas de democracia representativa y democracia participativa/CONTROL DE LA LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Control estricto de las reglas que rigen las actuaciones adelantadas

La ley convocatoria a un referendo constitucional que tuvo origen en una iniciativa legislativa ciudadana, constituye un procedimiento de reforma constitucional implementado en el que se combinan formas típicas de la democracia representativa –el procedimiento legislativo que culmina con la expedición de la Ley 1354 de 2009- con mecanismos propios de la democracia participativa –la iniciativa popular en la cual tuvo origen-, de manera tal que la observancia estricta de las reglas que ordenan este tipo de procedimientos es una condición necesaria para la validez de toda la actuación adelantada, sobre todo, si se tiene en cuenta el propósito final que ésta persigue que es  modificar la Constitución Política. De ahí la importancia del análisis de las reglas procedimentales previstas para su implementación, que le otorgan validez tanto al procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una propuesta de reforma, como la actuación final que pone término al proceso de reforma, en la cual están llamados los ciudadanos a participar mediante la votación del texto sometido a su consideración. En el examen del trámite legislativo de la iniciativa popular ciudadana revisten especial significado la actuación adelantada al interior del Congreso para garantizar la plena vigencia del principio democrático.

REFERENDO DE INICIATIVA LEGISLATIVA CIUDADANA-Vía de reforma de la Constitución/REFERENDO DE INICIATIVA LEGISLATIVA CIUDADANA-No es sinónimo de democracia directa/REFERENDO DE INICIATIVA LEGISLATIVA CIUDADANA-Sujeto a controles

La escogencia de un referendo de iniciativa ciudadana como vía de reforma, entre las diversas opciones contempladas en el artículo 374 constitucional, involucra la utilización de diversos mecanismos de participación democrática, que si bien prevé una doble intervención popular no significa que sea un mero ejercicio de la democracia directa. De ahí la importancia del respeto a las reglas procedimentales previstas en cada una de las etapas del proceso y su estricto cumplimiento para su legitimidad, desde el punto de vista constitucional.

INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-Marco normativo de su trámite ante la Organización Electoral

INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-Procesos que comprende/INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-Características/INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Ejercicio de control constitucional no desplaza otros controles

La iniciativa popular comprende el agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de un Comité de Promotores; (ii) inscripción del Comité ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, previo  respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y la solicitud de referendo; (iii) verificación de los anteriores requisitos e inscripción de la iniciativa ciudadana; (iv) entrega al vocero del Comité, por parte de la Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de apoyos equivalentes al 5% del censo electoral vigente; (vi)entrega de formularios y verificación del cumplimiento de los referidos apoyos ciudadanos; y (vii) expedición, por parte del Registrador Nacional, de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP. Agotadas las anteriores fases, podrá presentarse la iniciativa legislativa ante la secretaría de una de las Cámaras del Congreso. La competencia de la Corte Constitucional sobre la fase de la iniciativa no desplaza aquélla que la Carta Política y las leyes estatutarias le han asignado a la Organización Electoral, como tampoco la de las autoridades penales, ya que el juez constitucional no es el llamado a (i) verificar la validez de los procedimientos técnicos de autenticidad de los apoyos ciudadanos,  adelantados por la Registraduría Nacional del Estado Civil; (ii) no desplaza al órgano electoral de investigación administrativa en sus labores, como tampoco al juez penal.

REFERENDO-Concepto/REFERENDO-Clases

INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Concepto/INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Regulación de la campaña/INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Campaña sometida a límites en cuanto a su financiación/INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Inicio y culminación de la campaña

La iniciativa legislativa popular consiste en que un grupo de ciudadanos se organiza, en forma de Comité de Promotores; recolecta un grupo de apoyos para validar su conformación ante la Registraduría; inscribe un proyecto de articulado y recoge firmas que apoyen tal propuesta, la cual deberá ser presentada al Congreso de la República para que éste tramite un proyecto de ley convocando al pueblo a un referendo constitucional, y de ser aprobado, pase al control automático de la Corte Constitucional. La regulación de la campaña electoral de la iniciativa legislativa popular se encuentra desarrollada en la Constitución, las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994, decretos reglamentarios al igual que ciertas Resoluciones proferidas por el CNE y el Registrador Nacional del Estado Civil. En lo que concierne a la financiación de la campaña a favor de dicha iniciativa, para la Corte la interpretación armónica de los artículos 97 y 98 de la LEMP apunta a señalar que existen dos clases de topes en materia de financiación de campañas a favor de los mecanismos de participación ciudadana: los individuales y los globales, pues de nada serviría limitar el monto individual de los aportes, si se permitiera que, en definitiva, en una campaña a favor de una determinada iniciativa legislativa popular se pudieran gastar, en total, cifras desproporcionadas o astronómicas, completamente ajenas al propósito democrático que inspiran los diversos mecanismos de participación ciudadana, lo que se refuerza con idea de que la fijación de topes máximos persigue la consecución de fines constitucionales fundamentales, entre ellos la igualdad electoral y la lucha contra la corrupción y adicionalmente busca preserva el carácter popular de la iniciativa normativa. En lo que concierne al momento a partir del cual se inicia una campaña a favor de una iniciativa legislativa popular, para  la Corte empieza una vez se constituye el Comité de Promotores e inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse ante la Registraduría y culmina con la presentación de la misma ante el Congreso.

INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Justificación de la exigencia de topes individuales y globales a la financiación privada

La exigencia de topes a la financiación privada, cuando se trata de una iniciativa popular para convocar un referendo constitucional, cumple la función de garantizar que no se distorsione el interés ciudadano frente a un tema específico sólo porque los promotores disponen de una cantidad ilimitada de recursos, al igual que garantiza el principio de libertad que debe orientar la participación popular.

INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Objeto de investigación administrativa por el Consejo Nacional Electoral por irregularidades en su financiación

INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Competencia de la Corte Constitucional/INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades presentadas violan principios de transparencia y respeto del pluralismos político del elector

La competencia de la Corte Constitucional se limita a verificar las actuaciones desplegadas por particulares vinculados directamente con el trámite de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar un referendo mediante el cual se modificará la Carta Política a la luz del parámetro de control constitucional previamente definido, en la medida en que sus actos ofrezcan relevancia constitucional y puedan comportar vicios que afecten la validez de la iniciativa legislativa popular. La Corte, apoyándose en las pruebas que han sido recaudadas a lo largo de la investigación administrativa adelantada por el CNE, concluye que se presentó un conjunto de irregularidades vinculadas con la financiación de la campaña a favor de la iniciativa de reforma constitucional, las cuales, vistas en conjunto, configuran una violación grave a principios cardinales sobre los cuales se estructura  un sistema democrático como son aquellos de la transparencia y el respeto por el pluralismo político del elector consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la LEMP.

COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Conformación/COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Elección de vocero/COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Indeterminación del plazo para su inscripción/COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Funciones y gestiones a cargo del Comité son intransferibles e indelegables/COMITE PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Usurpación de sus funciones constituye desconocimiento del legislador estatutario y principios constitucionales

La LEMP es muy clara en señalar la organización ciudadana legitimada para promover una iniciativa popular de referendo constitucional: el Comité de Promotores. Y le establece unas condiciones específicas para su conformación y funcionamiento, siendo requisito su previa inscripción en la Registraduría Nacional del Estado Civil, y mientras no adelante el trámite de la inscripción una organización privada no puede realizar las funciones propias de un Comité de Promotores y menos aún usurpar las competencias, roles y responsabilidades de un Comité de Promotores ya constituido. Una de las labores fundamentales que la LEMP asigna al Comité de Promotores de un referendo constitucional, consiste en recibir los diversos aportes económicos que se realicen a favor de la campaña. Es así como el artículo 97 de la LEMP obliga al Comité de Promotores a presentar ante la Registraduría, pasados quince días de finalizado el proceso de recolección de firmas, el correspondiente balance contentivo de las contribuciones que recibieron para financiar los gastos del proceso de recolección de firmas. En el caso concreto, la Asociación Primero Colombia no se inscribió como  promotora de la iniciativa del referendo constitucional y adelantó gestiones reservadas al Comité de Promotores que se había conformado e inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, presentándose además una unidad administrativa y de propósito entre el Comité de promotores y la Asociación, que  conlleva el desconocimiento de los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, de principios constitucionales.

INSCRIPCION DEL COMITE PROMOTOR ANTE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Requisitos

VERIFICACION DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS E INSCRIPCION DE SOLICITUD DE INICIATIVA CIUDADANA-Trámite y procedimiento en la Registraduría  

SOLICITUD DE INICIATIVA POPULAR-Requisitos/SOLICITUD DE INICIATIVA POPULAR-Desistimiento

FORMULARIOS DE SUSCRIPCION DE APOYOS-Elaboración y entrega a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil/FORMULARIOS DE SUSCRIPCION DE APOYOS-Contenido

RECOLECCION DE FIRMAS-Plazo/RECOLECCION DE FIRMAS-Consecuencia de no lograrse el número requerido en el plazo establecido

VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A INICIATIVA LEGISLATIVA-Trámite de certificación por la Registraduría

VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO-Aspectos que comprenden las dos certificaciones que expide la Registraduría/VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO-Reducir a una sola la certificación a cargo de la Registraduría negaría efecto útil a disposición de rango estatutario

Los artículos 24 y 27 de la LEMP hacen referencia a dos certificaciones distintas, derivadas de la doble facultad de certificación en cabeza del Registrador Nacional del Estado Civil, toda vez que mientras la certificación a que refiere el artículo 24 de la LEMP  alude al cumplimiento del número de respaldos válidos para presentar la iniciativa de referendo constitucional, consistente en por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente, aquella del artículo 27 de la misma normatividad presenta un contenido mucho más amplio, por cuanto alude al cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre los que figuran los atinentes a la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa. El Consejo de Estado al pronunciarse sobre las normas reglamentarias que desarrollaban la LEMP, también consideró que se trataba de dos certificaciones distintas, ambas expedidas por el Registrador Nacional del Estado Civil.

INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Constituyen dos campañas sometidas a regulaciones diferentes en materia de financiación

Derivada de una interpretación sistemática de la Constitución y de las leyes estatutarias pertinentes, en una iniciativa legislativa popular de reforma constitucional existen dos campañas diferentes, en la medida que se está en presencia de dos mecanismos de participación ciudadana distintos: una primera, para la iniciativa legislativa popular y una segunda, para la realización del referendo constitucional propiamente dicho. Cada una de ellas sometida a regulaciones distintas en materia de financiación, acceso a medios de comunicación y publicidad. Es así como, las campañas a favor de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar a un referendo para modificar la Constitución: inician luego de la conformación del Comité de Promotores y terminan con la presentación del proyecto respetivo ante el Congreso de la República; y se encuentran sometidas a topes individuales y globales. En tanto que la campaña del referendo constitucional propiamente dicho, comienza a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo, siendo del caso resaltar que a diferencia de los sucedido en la etapa de la iniciativa legislativa popular, en esta segunda etapa la labor de difusión del proyecto de texto y sus consabidos gastos, corre por cuenta del Estado

INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Financiación de la campaña tiene relevancia constitucional

Para la Corte, el artículo 27 de la LEMP se encamina a asegurar la vigencia de principios constitucionales referentes a la legitimidad de los mecanismos de participación democrática dirigidos a reformar la Carta Política, en punto específicamente a la financiación de aquéllos, de donde una interpretación sistemática de los artículos 24 y 27 de la LEMP asegura que un mecanismo de participación ciudadana, mediante el cual se pretende reformar el Texto Fundamental sea legítimo en una doble dimensión: en cuanto a que tal iniciativa cuente con un respaldo popular importante y auténtico y a que igualmente  tales apoyos ciudadanos se hayan alcanzado luego de la realización de una campaña electoral limpia y transparente.

LEY ESTATUTARIA-Asuntos sujetos a su trámite

LEY ESTATUTARIA-Leyes reforzadas por su vocación de permanencia

PRESENTACION DE INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR ANTE EL CONGRESO-Requisitos y trámite

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN ACTOS ELECTORALES-Contenido y alcance/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN CAMPAÑA DE INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Vulneración por maniobras del Comité de Promotores del Referendo

El principio de transparencia en materia electoral apunta al establecimiento de instrumentos encaminados a determinar con precisión el origen, la destinación, al igual que el monto de los recursos económicos que soportan una determinada campaña electoral. De allí que las diversas legislaciones establezcan el deber de rendir cuentas o balances al término de las elecciones, e igualmente, prevean diversas sanciones, bien sean para el candidato o partido político, que incumplan tal deber o que superen los montos máximos autorizados. El mencionado principio apunta a combatir el fenómeno de la corrupción. El principio de transparencia se aplica no solamente en el caso de las elecciones encaminadas a seleccionar a los integrantes de una Corporación Pública o al responsable de un determinado cargo, sino igualmente en materia de mecanismos de participación ciudadana, en tanto que manifestaciones de la democracia directa, tal como lo prevén los artículos 97 y 98 de la LEMP. En el caso concreto y de conformidad con las pruebas obrantes, la Corte encuentra que se vulneró el principio de transparencia por cuanto (i) el recaudo de recursos económicos se adelantó por intermedio de una organización privada no autorizada por la LEMP para ello; (ii) se acudió a diversas maniobras (contratos de mandato y de mutuo) para tratar de ocultar la unidad de gestión y de propósitos que siempre existió entre el Comité de Promotores y la Asociación Primero Colombia; y (iii) si bien el balance fue entregado en término por el vocero del Comité de Promotores, no se desvirtuaron la vulneración de los topes individuales ni del gasto global porque simplemente consistieron en enmendaduras y precisiones sobre el nombre de algunos de los contribuyentes.

PRINCIPIOS DE PLURALISMO POLITICO E IGUALDAD EN MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Contenido y alcance/PRINCIPIOS DE PLURALISMO POLITICO E IGUALDAD EN MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Se garantizan con la fijación de topes máximos a ingresos y gastos en las campañas/PRINCIPIOS DE PLURALISMO POLITICO E IGUALDAD EN CAMPAÑA DE INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Vulneración por excesos tanto en los topes individuales como globales de la campaña

La constatación de la coexistencia en un Estado Social de Derecho de diversas opciones ideológicas y políticas, igualmente válidas, las cuales plantean diferentes posturas entorno a la conducción de los asuntos públicos y de la sociedad; gozando además todas ellas de una presunción de validez, y descartando la posibilidad de obtener un consenso material (unanimidad) sobre todas y cada una de las cuestiones públicas, es preciso llegar a consensos procedimentales, es decir, acuerdos claros y transparentes encaminados a resolver los conflictos sociales o, dado el caso, adoptar una determinada decisión política, con fundamento en la regla de las mayorías. En este contexto, la fijación de topes individuales y globales  a las campañas de los mecanismos de participación ciudadana apunta a garantizar que una determinada opción política, así llegue a ser la mayoritaria en un momento histórico determinado, no termine imponiéndose injustamente sobre otras concepciones políticas igualmente válidas. En otros términos, en un Estado Social de Derecho los recursos económicos que soportan un determinado proyecto político, instrumentalizado mediante un determinado mecanismo de participación ciudadana y cristalizado en una reforma constitucional, no pueden ser ilimitados por cuanto se atentaría gravemente contra el pluralismo político. Las vulneraciones graves y flagrantes de las disposiciones que prevén los topes en las campañas de los mecanismos de participación ciudadana, no constituyen meras infracciones menores a disposiciones administrativas, sino que configuran violaciones al principio del pluralismo democrático, y en consecuencia, configuran vicios constitucionales que afectan la validez de la  iniciativa de reforma constitucional. En el caso concreto, el monto total que podía gastar el Comité de Promotores del Referendo ascendía a la suma de  $ 334'974.388 pesos, pero según el balance, ingresaron a la campaña $ 2.046'328.135.81 pesos, lo que significa que la organización gastó en su campaña para recolección de apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces lo autorizado por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE. En materia de aportes individuales, las personas naturales o jurídicas podían contribuir con un máximo de $3'349.743 pesos, tope que igualmente fue vulnerado en numerosas ocasiones, por cuanto se recibieron contribuciones por 25, 30, 50 y hasta 100 millones de pesos, lo que significa, casi treinta (30) veces lo autorizado. En tal sentido, la Corte considera que la grave y evidente violación de topes por parte del Comité de Promotores configura una violación del principio del pluralismo democrático consagrado en el artículo primero constitucional.

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Trámite en el Congreso

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO-Principios por los que se rige

PRINCIPIO DEMOCRATICO EN TRAMITE LEGISLATIVO-principios básicos/PRINCIPIO DEMOCRATICO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Manifestación/PRINCIPIO DEMOCRATICO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Principios que lo integran en la actividad congresual

Entre los órganos que integran las ramas del poder público, tanto por su origen como por su funcionamiento, el Congreso es el órgano representativo por excelencia debido a que en las elecciones que tienen lugar para su conformación un número plural de fuerzas políticas compiten y obtienen escaños en su interior; y, principalmente, porque su funcionamiento debe respetar reglas de juego previstas para que la pluralidad de fuerzas políticas tengan oportunidad de manifestar, de forma útil, sus opiniones y pareceres. Los elementos democráticos en la composición y funcionamiento del Congreso justifican las funciones que le son atribuidas. La elaboración de la ley, la reforma de la Constitución, la elaboración del presupuesto del Estado, la investigación y el juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, el control político, son todas tareas esenciales que adquieren legitimidad democrática si son ejecutadas por el cuerpo de representantes del pueblo a nivel nacional. Pero igualmente el desarrollo de las funciones a su cargo debe entenderse como una manifestación del principio democrático y, por consiguiente, los procedimientos por medio de los cuales se ejercen las competencias y se adoptan las decisiones correspondientes están sujetos a las mismas reglas que aportan legitimidad al Congreso en su conformación. Si bien el principio democrático se manifiesta en todas las funciones del Congreso, interesa a la Corte profundizar, especialmente, en como se concreta tratándose de la labor legislativa. Las diversas manifestaciones del principio democrático, pueden ser agrupadas en tres principios que integrarían, a su vez, el principio democrático en la actividad congresual, a saber: en el principio mayoritario o de decisión por mayorías, de pluralismo político y de publicidad.

PRINCIPIO DE LAS MAYORIAS EN PROCESO LEGISLATIVO-Alcance

PRINCIPIO DE PLURALISMO POLITICO EN PROCESO LEGISLATIVO-Alcance

 

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN PROCESO LEGISLATIVO-Alcance

 

PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Trámite ordinario salvo el requisito de su aprobación por la mayoría de los miembros de una y otra cámara

INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Legitimación/INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Presentación

La Constitución determinó quiénes tienen la iniciativa en este mecanismo de reforma constitucional, limitando sus titulares a dos: el Gobierno y un número de ciudadanos que equivalga, por lo menos, al 5% del censo electoral vigente. Sólo estos dos sujetos están legitimados para fijar, con la amplitud propia del derecho de iniciativa, el contenido de este tipo de proyectos. La presentación del proyecto de ley, actuación con la que finaliza el trámite de la iniciativa ciudadana y da inicio al trámite legislativo debe hacerse ante la Secretaría General de alguna de las cámaras legislativas o ante el secretario en las plenarias de las mismas, por parte del representante del comité de promotores.

PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Procedimiento legislativo a que está sometido

ENMIENDAS O MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A PROYECTOS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Condiciones de Procedencia/ENMIENDAS O MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A PROYECTOS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Carácter formal y sustancial

ENMIENDAS O MODIFICACIONES A PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Improcedencia respecto de aquellas que cambien el sentido de lo apoyado por los ciudadanos

Si bien la iniciativa legislativa ciudadana debe entenderse como manifestación de los principios de soberanía popular y democracia participativa, además de la concreción del ejercicio del derecho de participación en política por parte de los ciudadanos, la participación del Congreso de la República en el proceso de aprobación del proyecto que convoca a referendo reformatorio de la Constitución debe analizarse en armonía con todos los principios fundamentales y derechos fundamentales que tienen relevancia en este proceso, cuya valoración guía a la conclusión que existen límites a la labor del Congreso, los cuales tienen fundamento en la protección debida a la voluntad ciudadana manifestada en el texto del proyecto que recibió el apoyo de, por lo menos, el 5% del censo electoral. La manifestación práctica de dichos límites será la imposibilidad de sustituir, suplantar o tergiversar la voluntad ciudadana manifestada en el proyecto presentado y, por consiguiente, la imposibilidad de presentar y aprobar enmiendas que cambien por completo el sentido de lo apoyado por los ciudadanos.

PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Mayor rigor

En el caso de la iniciativa popular que convoca a un referendo reformatorio, el principio de identidad relativa durante el trámite legislativo cobra un mayor rigor respecto de la generalidad de proyectos, pues la libertad de configuración del Congreso se contrapone a los tantas veces mencionados principios fundamentales de soberanía popular y participación democrática y al derecho fundamental de participación en política por medio de los mecanismos de participación.

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Requisitos para su cumplimiento

El principio de consecutividad  debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración. Este será el análisis que deba hacerse al estudiar proyectos de ley que convoquen a referendos reformatorios de la Constitución propuestos por el 5% o más de los ciudadanos que integran el censo electoral vigente.

REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas por las que se rige

LAPSO ENTRE DEBATES EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas

VOTACIONES EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Requisitos de aprobación por mayoría de miembros de ambas Cámaras y votación nominal

COMISIONES ACCIDENTALES DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTOS DE LEY-Integración/COMISIONES ACCIDENTALES DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTOS DE LEY-Atribuciones/COMISIONES ACCIDENTALES DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTOS DE LEY-Alcance de la facultad

TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades encontradas

Durante el trámite del proyecto de Ley que se convirtiera en  la Ley 1354 de 2009 ante el Congreso de la República, se presentaron irregularidades derivadas de los siguientes hechos: (i) iniciación del trámite legislativo sin la expedición de la certificación contemplada en el artículo 27 de la LEMP, (ii) la modificación del proyecto de ley por la plenaria del Senado de la República, (iii) la convocatoria al Congreso de la República a sesiones extraordinarias por medio del Decreto 4742 de 2008, y (iv) el cambio de partido de cinco miembros de la bancada de Cambio Radical, por lo que debe determinarse si se trata de vicios en el procedimiento legislativo y si son de naturaleza subsanable. Igualmente se evaluará lo ocurrido en la sesión plenaria del Senado de la República del siete (7) de mayo de 2009, en la cual, al efectuarse el anuncio de los proyectos que se discutirían en la próxima sesión, no se hizo mención del Proyecto de Ley 242 de 2008.   

CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE TOPES DE FINANCIACION DE LA CAMPAÑA-Constituye un  requisito de carácter sustancial para el trámite del proyecto de ley de iniciativa popular/CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE TOPES DE FINANCIACION DE LA CAMPAÑA EN PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR-Ausencia en trámite legislativo afecta la validez del trámite/CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE TOPES DE FINANCIACION DE LA CAMPAÑA-Carencia en trámite del proyecto de ley de iniciativa popular constituye un vicio de procedimiento insubsanable

Al momento de la presentación, por parte del vocero del Comité de Promotores del Referendo para la Reelección Presidencial del proyecto de ley "por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional" ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes junto con su respectiva exposición de motivos y demás documentos, se echa de menos la certificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, los topes, globales e individuales, de financiación –Art. 27 LEMP, que no fue expedida por las irregularidades que se presentaron durante el trámite de la iniciativa ciudadana relacionadas con la violación de los topes individuales y globales de financiación de este mecanismo de participación popular, lo que dio lugar a la posterior investigación que inició el CNE, de donde se pone de relieve el carácter sustancial de la certificación en comento porque no es un mero requisito de forma sino que cumple una finalidad estrechamente relacionada con los principios constitucionales en juego a saber el de transparencia y el de pluralismo político porque acredita precisamente que estos principios no fueron vulnerados durante la etapa previa al inicio del procedimiento legislativo. Para la Corte este es un vicio que afecta la validez del trámite legislativo, toda vez que cumple una finalidad de salvaguarda de la democracia y configura un vicio de significación y consecuencias sustanciales dentro del procedimiento legislativo, que no puede ser subsanado. La forma de evitar la ocurrencia del mismo habría sido la devolución del proyecto por parte del Presidente de la Cámara de Representantes al representante del comité de promotores para que subsanara la deficiencia y, una vez cumplido dicho requisito, presentar nuevamente el proyecto de ley ante la secretaría de la respectiva cámara.

CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Facultad de enmienda limitada en proyecto de ley de iniciativa popular/TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR-Cambio de pregunta por el Congreso de la República modificó el sentido de la iniciativa popular y cambió su esencia/TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO-Cambio de pregunta por el Congreso constituye un vicio de procedimiento por extralimitación en la facultad de enmienda

Si bien se había concluido que durante el trámite legislativo una iniciativa normativa ciudadana no puede ser alterada de manera sustancial, en consideración a que el artículo 378 de la Constitución limitó la titularidad de la iniciativa de la ley que convoca a referendo de reforma constitucional al Gobierno y a los ciudadanos, excluyendo dicha facultad del ámbito competencial reconocido al Congreso; que el porcentaje de apoyo ciudadano requerido es alto y, por consiguiente, debe reconocerse toda la significación que tiene dentro del proceso de decisión democrática la participación del pueblo, aunque éste funja como poder constituido; y que los ciudadanos no tienen oportunidad de manifestar su parecer respecto del acuerdo o desacuerdo con las modificaciones introducidas por el Congreso, ni siquiera cuando las mismas son sustanciales, razones éstas por las que la Corte considera que en los casos de iniciativa legislativa popular el Congreso no puede modificar sustancialmente el proyecto presentado por los ciudadanos, ya que en la práctica esto implicaría que se discutiera y eventualmente se aprobara otro proyecto, y no el presentado por los titulares de la iniciativa. En el caso concreto, la única pregunta contenida inicialmente en la iniciativa sometida al Congreso de la República, que dio origen a la Ley 1354 de 2009, fue modificada en el condicionante 'haya ejercido' por el de 'haya sido elegido', cambio que a juicio de esta Corporación entraña una variación fundamental en el proyecto respaldado por los ciudadanos, pues transforma la propuesta inicial de aprobar la posibilidad de una segunda reelección mediando un período presidencial en una totalmente distinta consistente en una segunda reelección inmediata, es decir,  la consulta pasa a ser sobre la posibilidad de tres períodos consecutivos por parte de una misma persona a cargo de la Presidencia de la República. La consecuencia más directa de dicha variación es que el Presidente reelegido por una vez puede aspirar a una segunda reelección para el período que sigue a la finalización de su segundo mandato. Dicha modificación, al contrario que el proyecto originalmente propuesto, permitiría que en la segunda reelección se tuviera un candidato Presidente al igual que en la primera reelección y no simplemente un ciudadano candidato.

PRINCIPIOS DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD EN LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO-Inexistencia de precedente aplicable/PRINCIPIOS DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD EN LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO-Vulnerados por cambio de pregunta en el Congreso a la planteada en la iniciativa popular/PRINCIPIOS DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD EN LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO-Desconocimiento acarrea un vicio insubsanable

En tratándose de leyes de convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa popular, la posibilidad de introducir modificaciones por parte del Congreso de la República se encuentra limitada en virtud de la protección que debe garantizarse al principio de democracia participativa y al derecho fundamental de participación política de más del cinco por ciento de ciudadanos que conforman el censo electoral vigente. Estas particularidades crean un contexto de análisis diferente respecto de los principios de identidad y consecutividad en el trámite legislativo ya que ninguna de las decisiones anteriores recae sobre una iniciativa que involucra la actuación de principios y derechos fundamentales, la cual, además, trata sobre un tema respecto del cual el Congreso carece de titularidad para presentar proyectos de ley, en virtud del propio texto constitucional, por lo que se puede afirmar que no existe precedente jurisprudencial exactamente aplicable al presente asunto, y si bien los principios de identidad y consecutividad se manifiestan con la misma naturaleza, aunque con diferente intensidad, debido a las limitaciones del poder de enmienda, por lo que una modificación sustancial de la iniciativa normativa ciudadana, en cualquier etapa del procedimiento legislativo, implica la vulneración del principio de identidad, y dependiendo de la etapa del trámite legislativo en que aquella haya tenido lugar puede acarrear a su vez la trasgresión del principio de consecutividad que exige que la iniciativa ciudadana sufra cuatro debates durante su trámite en el Congreso, sin que pueda ser alterada sustancialmente a lo largo del procedimiento legislativo. En el procedimiento de elaboración de la Ley 1354 de 2009 resultaron vulnerados tanto el principio de identidad como el de consecutividad por el cambio introducido al proyecto que fue de tal envergadura, que su aprobación no respetó el principio de identidad y además que el haberlo hecho una vez transcurridos dos de los debates requeridos hace que el proyecto aprobado únicamente haya recibido dos debates por lo que también se desconoció el principio de consecutividad durante el trámite legislativo de la iniciativa normativa ciudadana, vicio insubsanable que acarrea la inconstitucionalidad de la ley.

CONGRESO-Contenido normativo de la convocatoria a sesiones extraordinarias

De la lectura de las disposiciones tanto de la Constitución como del Reglamento del Congreso relacionadas con las sesiones extraordinarias del Congreso de la República se pueden los siguientes contenidos normativos: el Congreso podrá reunirse en sesiones realizadas en momentos que estén fuera del calendario legislativo ordinario. Para la reunión válida en sesiones extraordinarias debe mediar convocatoria del Gobierno. El Congreso podrá sesionar de forma extraordinaria únicamente durante el tiempo que determine el Gobierno, y las atribuciones que el Congreso ejerza en desarrollo de dichas sesiones son limitadas, pues se supeditan a la agenda determinada por el Gobierno, excepto en materia de control político, función que puede ejercer en cualquier tiempo.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DE CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS-Excepcionalidad

CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-Se predica del momento para el cual se convoca y no del momento en que se convoca/CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-No constituye un vicio su convocatoria cuando el Congreso aún esta sesionando de manera ordinaria/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-Vulneración por publicación de decreto de convocatoria con posterioridad al inicio de sesiones

De conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, la vigencia y oponibilidad de los actos administrativos enunciados en el dicho artículo está supeditada a la publicidad, mediante la publicación en el Diario Oficial. Mientras esta formalidad no sea satisfecha dichos actos no producen efectos jurídicos, pues no están en vigor y no obligan a sus destinatarios. En el caso concreto del Decreto 4742 de 2008, expedido por el Gobierno nacional con el objeto de citar a sesiones extraordinarias al Congreso de la República, que por sus características y trascendencia debía publicarse de conformidad con lo previsto en la Ley 489 de 1998, no podía producir efectos sino a partir del momento en que fue publicado en el Diario Oficial, medio que el legislador determinó como adecuado para satisfacer la exigencia de publicidad en nuestro sistema jurídico, lo que se produjo hasta el día 17 de diciembre de 2008, a partir de las 18 horas 20 minutos; en tanto que la sesión extraordinaria de la plenaria de la Cámara de Representantes se inició a las 0 horas cinco minutos del 17 de diciembre de 2008, momento para el cual el Congreso, específicamente la Cámara de Representantes, no había sido convocada válidamente a sesiones extraordinarias. Para la Corte resulta irrelevante que el Diario Oficial publicado el día 17 de diciembre a las 18 horas y 20 minutos tuviese fecha 16 de diciembre, pues este formalismo no sanea la afectación al principio de publicidad fundamental en el accionar del órgano legislativo.

SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-Efectos cuando se realizan sin los requisitos constitucionales y reglamentarios

La consecuencia para los casos en que el órgano legislativo o alguna de sus cámaras se reúnen sin que se hayan cumplido los requisitos constitucionales y reglamentarios aplicables la consagra la propia Constitución en el artículo 149, y no es otra que la nulidad de la sesión extraordinaria realizada y la carencia de efectos del acto que en ella tuvo lugar.  En el caso concreto la sesión extraordinaria de la Cámara de Representantes y la votación en segundo debate del proyecto de ley No. 138 de la Cámara de Representantes en el año 2008, que posteriormente se convertiría en la ley 1354 de 2009.

REGIMEN DE BANCADAS-Fundamento normativo/REGIMEN DE BANCADAS-Reglas de funcionamiento/REGIMEN DE BANCADAS-Excepción a la regla general/REGIMEN DE BANCADAS-Elementos esenciales que lo caracterizan/REGIMEN DE BANCADAS-Régimen disciplinario aplicable

El régimen de bancadas políticas creado por el Acto Legislativo 01 de 2003 que reformó, entre otros, el artículo 108 de la Constitución y por la Ley 974 de 2005, que desarrolla dicho régimen y adecua el reglamento del Congreso a sus previsiones, tiene como principio rector el incentivar el funcionamiento disciplinado de los partidos, reduciendo las posibilidades de que miembros de un mismo partido o movimiento político sostengan posiciones diversas o, incluso, contradictorias respecto de un mismo tema. El artículo 108 de la Constitución determinó que la bancada estará conformada por los miembros de un partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos que hayan sido elegidos a partir de una misma lista., de donde deriva el deber de actuar en bancada. La regla de funcionamiento de la bancada será que la misma sostenga un único parecer respecto de los temas que se debatan y que se voten al interior de los cuerpos colegiados de elección popular; siendo la única excepción a esta regla la objeción de conciencia que, en ejercicio de derecho fundamental de libertad de conciencia, pueden sostener los miembros de la bancada que quieran separarse de las decisiones tomadas en su seno. En cuanto es la unidad de criterio, que constituye la esencia de la decisión en bancada, los congresistas deben ser respetuosos de los acuerdos adoptados en su seno y, en consecuencia, respaldarlas tanto en el transcurso de los debates, como al momento de manifestar su apoyo en las votaciones. Con el objetivo de dar fortaleza a las bancadas en el camino por que sus miembros acaten la disciplina propia de su funcionamiento, la disposición constitucional estableció un régimen disciplinario que permite a los partidos y movimientos políticos sancionar a los miembros de su bancada en los casos en que no se actúe de conformidad con lo acordado por ésta, permitiendo que se impongan aquellas medidas previstas en los estatuto del partido, en que las consecuencias de las sanciones impuestas pueden extrapolar la órbita de miembro del partido y afectar su condición de servidor público, es decir, en cuanto miembro de la corporación pública.

REGIMEN DE BANCADAS-Sanción disciplinaria aplicada por Comité de Etica del Partido burlada por cambio de partido/TRANSFUGUISMO POLITICO-Maniobra para escapar del poder disciplinario de bancada

Si bien el cambio de partido fue propiciada por el parágrafo transitorio del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2009, que estableció esta posibilidad con miras a las elecciones que tendrían lugar en el año 2010, mas no para propiciar la formación de mayorías coyunturales durante el debate y aprobación de una ley convocatoria a un referendo para modificar la Constitución y establecer una segunda reelección presidencial inmediata, actuación con la que queda evidenciada la trasgresión del artículo 108 constitucional, pues en este caso, el transfuguismo fue un cambio consciente y deliberado de partido con fines claramente coyunturales, específicamente para conformar las mayorías en una votación particular durante el trámite de la Ley 1354 de 2009, el cual supuso el quebrantamiento de la disciplina de bancada, la vulneración el artículo 108 constitucional y una maniobra deliberada para escapar del poder disciplinario de su bancada original. Esta Corporación considera que la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, al haber sido advertida oportunamente de la sanción impuesta por el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical no debió permitir que los congresistas afectados por la misma participaran en la votación que tuvo lugar el primero (01) de septiembre de 2009, pues éstos habían recurrido al cambio de partido para escapar del poder sancionador de dicha agrupación política.

PRUEBA DE LA RESISTENCIA DEL VOTO-Concepto/PRUEBA DE LA RESISTENCIA DEL VOTO EN PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO-Aplicación conduce a la configuración de un vicio de procedimiento insubsanable

En razón de que no era posible tener como votos válidos los depositados por los Representantes sancionados con suspensión del voto, la anulación de los mismos no genera automáticamente un vicio procedimental, pues la anulación de los votos de determinados congresistas no necesariamente afecta la voluntad de toda la cámara legislativa a la que pertenecen. En estos casos la doctrina ha sostenido que debe aplicarse la llamada 'prueba de la resistencia', que, para la Corte, resulta de una coherencia lógica incontestable; este ejercicio postula que, ante la anulación del voto de algún o algunos congresistas, se verá afectada la voluntad de la cámara o comisión únicamente en aquellos casos en que la sustracción de estos votos afecte el número de apoyos mínimo exigido para alcanzar la mayoría prevista por las disposiciones constitucionales para la aprobación de un determinado acto. En el presente caso, referido a la aprobación del informe de conciliación en el trámite de la Ley 1354 de 2009, el restar de los votos a favor obtenidos los de los congresistas suspendidos arroja como resultado que el informe de conciliación un respaldo que no alcanza mayoría que la Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la Cámara de Representantes, por lo que se presenta un vicio de carácter insubsanable, pues no se alcanzó uno de los presupuestos de aprobación del informe de conciliación, cual es el respaldo de la mayoría absoluta de la Cámara de Representantes.

PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Forma como se votaron los impedimentos de los Congresistas no afecta la validez del trámite

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES DE CONGRESISTAS EN PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Declaración por parte de uno o varios miembros del congreso resulta indiferente en análisis de exequibilidad de la ley

PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Supuesta desviación de poder en trámite no constituye vicio de procedimiento/PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Requisito de plena prueba para que vicios de la voluntad tengan consecuencias en juicio de constitucionalidad

En el caso concreto los intervinientes pretenden que se declare la ocurrencia de un vicio en el procedimiento legislativo por la presunta desviación de poder en que habrían incurrido algunos congresistas al momento de votar el proyecto de ley. Presentan como elementos probatorios: (i) la denuncia que presentó el ciudadano Rafael Pardo ante la Procuraduría General de la Nación; (ii) los artículos publicados en periódicos y revistas que describen la implementación por parte del Gobierno Nacional de proyectos públicos y la celebración de contratos estatales tendentes a beneficiar a senadores y representantes fundamentales para alcanzar las mayorías requeridas en el trámite de aprobación de la ley que convoca al referendo, al igual que el nombramiento como directores de distintos centros penitenciarios de personas cercanas a algunos de los congresistas que conformaron la Comisión de Conciliación; y (iii) la denuncia de distintos representantes a la Cámara de supuestos ofrecimientos irregulares hechos por el Director del SENA a cambio de su voto favorable al proyecto. A juicio de esta Corporación los medios probatorios antes enunciados no permiten determinar con plena certeza la ocurrencia de la presunta desviación del poder y son insuficientes para establecer la ocurrencia del eventual vicio y las consecuencias que de éste se derivarían en cuanto a la validez del trámite legislativo adelantado.

REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Finalidad/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Inexistencia de vicio, cuando a pesar de la ruptura de la cadena de anuncios, en sesión anterior a la de aprobación del proyecto, éste fue anunciado para votación

El anuncio previo fue introducido por el Acto Legislativo 01 de 2003, con el fin de reforzar el principio de publicidad y, por consiguiente, brindar mayores garantías a todos los actores que participan dentro del procedimiento legislativo, se estableció con carácter preceptivo el requisito de anunciar en sesión anterior los proyectos que fueran a votarse tanto en comisiones, como en plenaria de las cámaras legislativas. La clara intención de la disposición constitucional fue evitar la realización de votaciones inesperadas que, fruto de la facultad de modificación del orden del día, tomaran por sorpresa a las fuerzas políticas con representación en las cámaras, a los miembros del Gobierno con interés en los proyectos tramitados por el Congreso y a la sociedad. Con el anuncio se tendría claridad respecto de cuáles proyectos podrían ser votados en una futura sesión, careciendo de validez la votación de cualquiera que no hubiese sido incluido en el anuncio previamente realizado. Si bien la Corte ha entendido que en desarrollo del trámite legislativo debe existir la llamada "cadena de anuncios", que consiste en la obligación de anunciar la votación de un determinado proyecto de ley en cada una de las sesiones que tengan lugar entre el fin de su discusión y la votación, de una acertada aplicación del principio de subsidariedad de las formas, se ha aceptado que la obligación del anuncio se cumpla con su realización, de forma suficientemente determinada, en la sesión anterior a aquella en la que la votación tenga lugar. En el caso concreto en el tramite del proyecto 242 de 2008 del Senado y 138 de 2008 de la Cámara de Representantes, que luego se convertiría en la ley 1354 de 2009, la Corte observó que durante el debate en la plenaria del Senado de la República se presentó una interrupción en la "cadena de anuncios" para la votación, pero asimismo determinó que la votación del proyecto fue anunciada en la sesión anterior a aquella en la que se realizó por parte de la plenaria del Senado, cumpliéndose la exigencia del anuncio previo consagrada en el artículo 8º del acto legislativo 01 de 2003, razón por la cual la Corte no encuentra la ocurrencia de vicio procedimental alguno por el supuesto rompimiento de la cadena de anuncios.

TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades configuraron vicios que afectan la constitucionalidad de la ley

Durante el trámite de la Ley 1354 de 2009 se presentaron irregularidades que configuraron vicios que afectan la constitucionalidad de la Ley por cuanto: se dio inicio al trámite de la iniciativa legislativa ciudadana sin que fuera adjuntada la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil prevista en el artículo 27 de la LEMP sobre cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, los topes, globales e individuales, de financiación, certificación cuya ausencia impide la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República; durante el tercer debate en Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado se modificó de manera sustancial la iniciativa legislativa ciudadana que había recibió el apoyo de más del 5% de los ciudadanos que integran el censo electoral vigente, modificación de carácter sustancial, con lo que el Congreso excedió las limitaciones que el principio de democracia participativa le impone a su labor respecto de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana, lo que constituye un segundo vicio de inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009; la modificación introducida supuso un cambio sustancial al proyecto que vulneró el principio de identidad y de consecutividad, porque tuvo lugar una vez transcurridos los debates ante la Cámara de Representantes de manera tal que el proyecto aprobado únicamente fue objeto de dos debates, por lo que no era posible someter el desacuerdo a la comisión de conciliación, órgano interno que no tiene competencia para reemplazar a ninguna de las instancias previstas para la realización de los cuatro debates; las circunstancias relacionadas con la publicación del Decreto 4742 de 2008, mediante el cual se convocaba a sesiones extraordinarias al Congreso de la República permiten colegir que la plenaria de la Cámara de Representantes se reunió, cuando este Decreto no había sido publicado en el Diario Oficial y la consecuencias de este hecho es la nulidad de la sesión extraordinaria realizada el 17 de diciembre por la Cámara de Representantes y la carencia de efectos del acto que en ella tuvo lugar; la conducta de cinco representantes que para eludir el ejercicio del ius puniendi de su agrupación política cambiaron de partido y se inscribieron en otro partido con lo que se trasgredió el artículo 108 constitucional, y de la anulación de sus votos el informe votado no recibe el respaldo suficiente para su aprobación y, por consiguiente, no se alcanza la mayoría que la Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la Cámara de Representantes, por lo que la Corte considera que se presenta un vicio de carácter insubsanable.

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Límites a preguntas que se formulan por exigencia de lealtad y claridad/LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Inexequibilidad de pregunta de voto en blanco

La exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a consideración del pueblo, cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo, impone límites ciertos a la libertad de configuración legislativa, especialmente en lo que se refiere a la redacción de las preguntas que deben ser sometidas a votación popular, al igual que sobre la previsión de la  casilla de voto en blanco, sobre la que concluyó que resultaba inconstitucional: porque esta posibilidad no está prevista en la LEMP, siendo, por el contrario, excluida dicha casilla, además que el artículo 378 de la Carta ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente "qué votan positivamente y qué votan negativamente", de manera que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el "sí" y el "no", pero en ningún caso el "voto en blanco".

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carece de contenido normativo autónomo/LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carencia de enunciado normativo constituye un vicio material/TITULO DE LEY-No configura norma con eficacia jurídica/SENTENCIA INTEGRADORA EN LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Improcedencia

La Ley 1354 de 2009 no prevé expresamente la convocatoria a la ciudadanía para que decida si apoya o no la reforma constitucional propuesta, circunstancia que no puede ser resuelta por el título de la ley, pues si bien  éste tiene una utilidad interpretativa no tiene eficacia jurídica directa y no puede ser entendido como una norma de carácter vinculante de la cual se deriven mandatos, prohibiciones o permisiones, para mencionar sólo algunas de las tipologías normativas más comunes; como tampoco por el decreto presidencial, contemplado en el artículo 34 de la Ley 134 de 1994, porque siendo este decreto un acto de trámite o de ejecución de la ley, su finalidad no es llenar las eventuales lagunas normativas existentes en el cuerpo de aquella, como también está vedado que mediante un decreto reglamentario se incluya un contenido que debía estar en la ley. La laguna normativa en comento afecta un elemento esencial de la ley, sin el cual ésta no puede producir efectos jurídicos, y se trata de un vicio material cuya consecuencia es la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009.

FORMA POLITICA-Concepto

SISTEMA DE GOBIERNO-Concepto/FORMA DE GOBIERNO-Concepto/REGIMEN POLITICO-Concepto

La forma política se refiere a la manera como dentro del Estado instituido se configura jurídicamente la organización y el ejercicio del poder político, a partir de una opción ideológica igualmente decidida por el Constituyente originario. Hacen parte de este concepto el sistema de gobierno, la forma de gobierno y el régimen político constitucionalmente adoptado. El sistema de gobierno depende de si el poder se encuentra concentrado en una sola instancia o distribuido en varias y en este último evento de las relaciones entre las distintas instancias,  mientras que la forma de gobierno atiende a la concepción de acuerdo con la cual se organiza el poder ejecutivo y se decide acerca de su ejercicio. El régimen político, por su parte, enmarca todo lo anterior y denota la expresión jurídica de la ideología subyacente a la organización y al ejercicio del poder en el Estado estructurado por la Constitución. De conformidad con lo establecido en su artículo 1º, la Carta de 1991 define la forma de gobierno, indicando que el Estado Social de Derecho en ella instituido se organiza como república y a continuación se ocupa del régimen político; en tal sentido, precisa que esa república es democrática, participativa y pluralista.

FORMA DE GOBIERNO REPUBLICANA-Características

La forma de gobierno republicana se caracteriza por la temporalidad del jefe del Estado y las elecciones periódicas, competitivas y libres, por cuya virtud varios candidatos se disputan el cargo en condiciones de igualdad y se someten al veredicto electoral que se produce cuando los ciudadanos ejercen libremente el derecho al sufragio universal. La forma republicana procura así que el ejercicio temporal de la suprema magistratura permita, cada tanto, la postulación de varios ciudadanos con idéntica oportunidad, así como la intervención del cuerpo electoral integrado por todos los ciudadanos que, al efecto, se encuentran dotados de igual derecho para escoger al candidato de sus preferencias.

SOBERANIA NACIONAL-Concepto/SOBERANIA POPULAR-Concepto

Las teorías de la soberanía nacional y de la soberanía popular pretenden explicar el origen, la titularidad y el ejercicio del poder, según éste resida en la nación, edificada con fundamento en las tradiciones y en los rasgos culturales o sociológicos compartidos por los asociados con unas características generadoras de una identidad que se construye  con base en el pasado, las costumbres, el idioma, las creencias y los idearios o aspiraciones comunes. La nación que condensa todo ese proceso es, necesariamente, un ente abstracto y, como no puede actuar por sí misma, requiere de representantes elegidos y autónomos que, en atención al bien común, la interpreten y expresen su parecer. La teoría de la soberanía popular postula la tesis del poder fraccionado, porque cada uno de los asociados es titular de una parte de la soberanía, fracción idéntica a la que pertenece a los restantes miembros del cuerpo político, individualmente considerados, quienes participan de la soberanía en medida proporcional a la totalidad de los asociados. El ejercicio de la soberanía es directo por lo que tiene su fundamento en la democracia directa. El Constituyente colombiano de 1991 se valió de una fórmula mixta al establecer, en el artículo 3º de la Carta vigente, que "la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del cual emana el poder público" y que "el pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes".

CONSTITUCION DE 1991-Institucionalizó al pueblo como titular de la soberanía pero para su ejercicio le estableció cauces precisos

La institucionalización del pueblo como titular de la soberanía impide que ésta que en él reside sirva de pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a cualquier límite jurídico y desvinculado de toda modalidad de control. El proceso democrático, si auténtica y verdaderamente lo es, requiere de la instauración y del mantenimiento de unas reglas que encaucen las manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una mayoría se atribuya la vocería excluyente del pueblo e incorporen a las minorías en el proceso político, pues son parte del pueblo y también están asistidas por el derecho a servirse de esas reglas comunes que constituyen el presupuesto de la igualdad con la que todos, ya pertenezcan a la mayoría o las minorías, concurren a los certámenes democráticos.

DEMOCRACIA-Principio jurídico fundante del Estado constitucional

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Alcance/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y PLURALISMO-Características

PARTIDOS, ORGANIZACIONES Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Constituyen una faceta institucional del pluralismo

El pluralismo se opone al unanimismo, pues acepta el juego de las diferentes opciones ideológicas; desconfía de la homogeneidad, porque reconoce la heterogeneidad de la sociedad, así como la existencia de los grupos a los que pertenecen los individuos; rechaza el carácter absoluto de las opiniones o tendencias, ya que le otorga legitimidad a los distintos puntos de vista; promueve la participación política en la medida en que da oportunidad de expresarse a diversas propuestas y grupos sociales y supone la aceptación de las reglas fijadas para tornar viable esa expresión y hacerla accesible a todos. En el plano político, el pluralismo implica la reversibilidad del poder, por cuanto la libre expresión de las diferentes opciones entraña la posibilidad de que una propuesta pueda sustituir a otra en el gobierno de la nación, con lo que eso exige de respeto y de garantía a las minorías que pueden convertirse, si así lo deciden los ciudadanos, en mayoría, que, a su vez, tendrá que respetar a las minorías que existan.

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Elemento fundante de la Constitución de 1991

En armonía con el régimen político de carácter democrático, integrado a la forma política seleccionada por el Constituyente primario, la Constitución colombiana acoge la teoría de la separación de poderes, que se ha identificado como uno de los elementos fundantes de la Constitución Colombiana de 1991, cuya trasgresión ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de enunciados normativos reformatorios del texto constituciona1. La separación funcional del poder del Estado en distintas ramas y órganos guarda estrecha relación con el propósito de preservar la libertad de los asociados, bajo el entendido de que la concentración del poder implica la tiranía y la opresión, así como la división de funciones estatales permite el cumplimiento eficiente de las diversas finalidades constitucionales encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el principio bajo estudio permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y, de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones.

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Modelos/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Sistema de frenos y contrapesos/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Estimula el ejercicio del poder limitado y evita su concentración

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que existen dos modelos de separación de poderes: el primero defiende una delimitación funcional rigurosa como medio para acotar el poder, a partir del entendimiento de que una distribución precisa y equilibrada de las labores estatales, en la cual cada órgano cumple una tarea preestablecida, es una condición suficiente para mantener a dichos órganos del poder dentro de sus límites constitucionales, y precisamente, por la dificultad de su implementación práctica derivado de la rigidez de la separación de poderes este modelo estaba condenado al fracaso. El segundo modelo también parte de una especialización de las labores estatales, cada una de las cuales corresponde a un órgano específico, pero le confiere un papel preponderante al control y a las fiscalizaciones interorgánicas recíprocas, como reguladores constantes del equilibrio entre los poderes públicos. Este modelo constitucional denominado de frenos y contrapesos no presupone que la armonía entre los órganos que cumplen las funciones clásicas del poder público sea una consecuencia espontánea de una adecuada delimitación funcional y de la ausencia de interferencias en el ejercicio de sus competencias. Por el contrario, el balance de poderes es un resultado que se realiza y reafirma continuamente, mediante el control político, la intervención de unos órganos en las tareas correspondientes a otros y las relaciones de colaboración entre las distintas ramas del poder público en el ejercicio de sus competencias. Entre las diversas manifestaciones normativas del sistema de frenos y contrapesos se encuentran las citaciones y requerimientos a los Ministros, Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos para que concurran a las sesiones de cada Cámara, la figura de la moción de censura, el control del Congreso previsto para la declaratoria de los estados de excepción y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para conjurar la situación de crisis, el juzgamiento por parte del Congreso de ciertos servidores públicos. Además la Constitución creó varios organismos encargados de hacerle contrapeso a la voluntad política mayoritaria, tales como la Corte Constitucional y la Defensoría del Pueblo, e independizó varias autoridades cuyas funciones deberían ser autónomas de las coyunturas políticas, tales como la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación y el Banco de la República, entre otras.

SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vulnera el principio de separación de poderes

SISTEMA PRESIDENCIAL DE GOBIERNO Y PRESIDENCIALISMO-Diferencias/SISTEMA PRESIDENCIAL DE GOBIERNO-Afianzamiento con la Constitución de 1991

Un sistema de gobierno de tipo presidencial se perfila alrededor de la figura del Presidente de la República, cuyo origen popular es la primera característica destacable y, aunque en algunos modelos ese origen es directo y en otros indirecto, lo relevante es que su designación requiere de la intervención del pueblo, que elige al primer mandatario por un tiempo determinado. Su origen popular le otorga al Presidente una especial autonomía en el ejercicio de sus funciones y el periodo fijo preestablecido le garantiza un ejercicio continuo del poder. La autonomía del Presidente le permite designar y remover a sus ministros, en razón de una característica adicional relacionada con las calidades de jefe de estado y de jefe de gobierno. En cuanto a la fijación del período constitucional que corresponde al Presidente comporta, de por sí, una limitación de sus expectativas y del ejercicio efectivo de su poder, ya que, la introducción del período presidencial en el esquema institucional constituye un mecanismo de control, por cuanto la demarcación temporal de su mandato le impone al jefe del Estado la obligación de atenerse al tiempo previamente señalado y de propiciar la sucesión de conformidad con las reglas establecidas, para evitar la prolongada concentración del poder en su propia persona y procurar que, conforme a los dictados constitucionales, las instituciones se acomoden a las nuevas realidades originadas en la renovación periódica de la suprema magistratura y conserven así el equilibrio inherente a la separación de poderes y al sistema de frenos y contrapesos. El presidencialismo es un vocablo reservado para designar aquellas modalidades deformadas del sistema presidencial, cuyo factor determinante de deformación lo constituye la preponderancia presidencial que logra alterar el equilibrio pretendido mediante la inclusión del principio de separación de poderes en las constituciones.

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Duración del período presidencial en la historia constitucional colombiana/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Importancia de un período presidencial fijo/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Posibilidad de reelección por una sola vez

La previsión expresa de un período para el titular del poder ejecutivo encuentra sustento en relevantes razones de orden constitucional. Es así como el señalamiento de un período para que el Presidente elegido popularmente ejerza su mandato es una de las principales características de los sistemas presidenciales, y de su observancia depende que toda la forma política decidida por el Constituyente se preserve, tal y como fue adoptada en la Constitución, o se desfigure a tal grado que, de hecho, deba entenderse sustituida por otra, incluso contraria. La fijación del período constitucional que corresponde al Presidente comporta, de por sí, una limitación de sus expectativas y del ejercicio efectivo de su poder, además de constituir un mecanismo de control, por cuanto la demarcación temporal de su mandato le impone al jefe del Estado la obligación de atenerse al tiempo previamente señalado y de propiciar la sucesión de conformidad con las reglas establecidas, para evitar la prolongada concentración del poder en su propia persona y procurar que, conforme a los dictados constitucionales, las instituciones se acomoden a las nuevas realidades originadas en la renovación periódica de la suprema magistratura y conserven así el equilibrio inherente a la separación de poderes y al sistema de frenos y contrapesos. El señalamiento del lapso durante el cual se puede ejercer válidamente la primera magistratura no sólo es importante para el desempeño de la persona que ejerza como Presidente, sino también para la actuación de las principales autoridades, cuyos períodos constitucionales, por lo general, son acordados, en lo referente a su duración y al momento de su inicio o de su terminación, por referencia al período del jefe del Estado, con la finalidad de asegurar la autonomía de los distintos órganos, su adecuada interrelación y la independencia en el ejercicio de sus funciones, más aún si esas funciones implican el control de la actividad del ejecutivo.

ELEGIBILIDAD, INELEGIBILIDAD E IRREELEGIBILIDAD-Conceptos

Del contenido de las constituciones surge una diferencia entre aquellos cargos que, aún cuando tengan determinado el período para su ejercicio, pueden ser ejercidos por una sola persona durante varios períodos, sean estos sucesivos o no, sin que al respecto se prevea una prohibición o una limitación del número de veces, y otros cargos en cuya regulación, por el contrario, se prevé que sólo pueden ser ejercidos por una sola vez o durante determinado número de períodos, al cabo de los cuales quien los ha desempeñado no puede aspirar a ocuparlos de nuevo. De estas circunstancias surgen los conceptos de elegibilidad e inelegibilidad, pues  en el primero de los supuestos el candidato es elegible, toda vez que pese a haber desempeñado el cargo por uno o más períodos, jurídicamente tiene garantizada la posibilidad de volver a presentar su nombre y de ser reelegido en una pluralidad de ocasiones, cuando así lo considere o hasta cuando alguna causa de índole jurídica, y diferente al número de los períodos ejercidos, se lo impida. En el segundo supuesto la persona que ha desempeñado el cargo en la única oportunidad permitida, o que haya completado el tope de los períodos constitucionalmente autorizados, es inelegible para el mismo cargo y no tiene garantizada jurídicamente la posibilidad de aspirar otra vez, por lo cual no puede ser reelegido, constituyéndose la inelegibilidad en la imposibilidad jurídica de concurrir al debate electoral, en calidad de aspirante a ocupar un cargo público, que obedece a una decisión incorporada en la Constitución. La inelegibilidad, entonces, comporta una exclusión del derecho al sufragio pasivo impuesta a ciertos individuos y sólo afecta a quienes se encuentran en las circunstancias constitucionalmente contempladas que dan lugar a esa situación, dando lugar a la irreelegibilidad que impide una elección adicional de la persona que ha ejercido el cargo, que adquiere mayor concreción cuando se  predica del Presidente de la República, a quien, una vez culminados los mandatos constitucionalmente autorizados, se le prohíbe candidatizarse y buscar otro período para volver a ejercer como Presidente. En el caso colombiano, en la Constitución de 1991 se adoptó un sistema de gobierno presidencial, que en su concepción original, estableció la prohibición absoluta de reelección para el ciudadano que, a cualquier título, hubiere ejercido la presidencia, lo cual fue variado mediante el Acto Legislativo No. 2 de 2004 para permitir que el Presidente en ejercicio pudiera presentar su candidatura para el período siguiente y permanecer en el ejercicio del cargo durante dos períodos seguidos.

RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-Concepto/RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA CONSTITUCION-Efecto de la reelección presidencial por una sola vez

En la doctrina, la prolongación, por una sola vez, del período de mandato de un parlamento e igualmente la prolongación, por una sola vez, de la duración del mandato de un Presidente, suelen ser citados como ejemplos destacados de una rotura o quebrantamiento de la Constitución que, según las circunstancias específicas de cada caso, puede presentarse en total armonía con la Constitución o en radical desacuerdo con ella. Siendo del caso mencionar que para Corte la rotura o quebrantamiento de la Constitución, corresponde a un caso particular de modificación de la Constitución que se produce cuando se derogan sus normas sólo en un supuesto determinado en tanto que en todos los demás posibles tales normas continúan vigentes, siendo incierto establecer si las posibles derogaciones sean o no, sólo las previstas en el mismo texto constitucional. Así pues, La rotura o quebrantamiento de la Constitución se refiere al establecimiento de una excepción a un precepto constitucional en la que no siempre la excepción que se haga a alguna de las disposiciones superiores vulnera la Carta.

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Alcance respecto de la segunda reelección presidencial

Aún cuando al examinar la posibilidad de una reelección por una sola vez, la Corte Constitucional no encontró motivos justificativos de una sustitución de la Carta de 1991, en esta oportunidad debe acometer de nuevo "el control estricto adelantado mediante el juicio de sustitución", porque la autorización de una segunda reelección del Presidente de la República, que conduciría al ejercicio de un tercer mandato, además de ser una situación por completo novedosa en el constitucionalismo colombiano, plantea serios interrogantes acerca de si se mantienen o se sustituyen por otros opuestos, elementos basilares de la Carta vigente, en cuanto constitutivos de su identidad, enfatizando que la reelección presidencial tiene un componente personal inevitable, pues comporta la posibilidad de que un ciudadano elegido para ejercer la presidencia de la República pueda postularse para ejercerla de nuevo y ese componente personal cobra singular relevancia, pues de ser sometida al pueblo la propuesta y aprobada mediante referendo, la única persona que se encontraría en el supuesto de aspirar a la segunda reelección y al tercer período es el actual Presidente de la República, dado que, en la historia reciente del país, sólo él ha sido elegido por dos períodos constitucionales y podría ser elegido para otro período.

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carácter singular y particular/DERECHO A LA IGUALDAD EN SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por referendo de carácter singular y particular

Si bien la exigencia de la universalidad o generalidad de las leyes es una de las manifestaciones del principio de igualdad en la producción normativa, en la medida que corresponde al Legislador tratar de manera igual a un conjunto de sujetos destinatarios de una regulación específica y esta finalidad se cumple mediante la expedición de disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto, las leyes de contenido singular o leyes de caso único siempre han suscitado recelos sobre su constitucionalidad, precisamente por apartarse de la exigencia de generalidad de la ley y por ser sospechosas de vulnerar el principio de igualdad, que es justamente lo que acontece con la Ley 1354 de 2009 que se aprobó con la finalidad específica de permitir al actual Presidente de la República aspirar a un tercer mandato consecutivo, a pesar de que la pregunta que se iba a someter a votación popular versara sobre una hipótesis general y abstracta. Adicionalmente, la disposición suscita también otras cuestiones relacionadas con el principio de igualdad, específicamente en lo que hace relación con la igualdad en las contiendas electorales, en la medida en que el Presidente candidato goza de una posición de ventaja respecto a los restantes contendientes, por lo que resulta comprometido el principio de igualdad y por contera el pluralismo político.

SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Altera el perfil de un sistema presidencial/SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Fortalece el poder nominador del ejecutivo con incidencia directa en el sistema de frenos y contrapesos/SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en elección de altos dignatarios del Estado

A causa de la autorización de la reelección por una sola vez, Colombia aparece ubicada en el límite máximo de permanencia de una misma persona en el cargo de Presidente, pues, según la experiencia de países con sistemas presidenciales estrictos, la doctrina y la propia historia institucional demuestran que ocho años de mandato presidencial constituyen un límite más allá del cual existen serios riesgos de perversión del régimen y de la estructura definida por el Constituyente, además, el reforzamiento de los poderes nominadores del Presidente de la República y su efecto en el sistema de frenos y contrapesos, por su participación en la conformación de otras ramas del poder público y de órganos de control, nombrando miembros e interviniendo en la integración de distintos órganos constitucionales mediante la proposición de candidatos para su elección, por lo que las potestades nominadoras originalmente plasmadas en la Constitución de 1991 resultaron modificadas en virtud del Acto Legislativo 02 de 2004, pero una segunda reelección inmediata las reforzaría desde la perspectiva del diseño original de la Constitución de 1991. Así, la eventual prolongación del mandato presidencial hasta doce años supondría la ruptura del equilibrio entre la figura del Primer Mandatario investido de relevantes poderes por el sistema de gobierno presidencial, cuyas atribuciones de nominación resultan reforzadas y cuyo período coincide con los de los funcionarios de los distintos organismos de control y judiciales que designó o fueron elegidos de temas por él propuestas, frente al papel que cumplirían estos organismos de control encargados de asegurar el sistema de frenos y contrapesos respecto del poder presidencial.

SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye el principio de alternación en el poder político/SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Concentración del poder

El principio democrático constituye un elemento esencial de la Constitución de 1991 y se desprende del texto constitucional que Colombia es una democracia participativa, representativa y pluralista, rasgos definitorios éstos ligados indisolublemente a la realización de elecciones transparentes, periódicas, inclusivas, competitivas e igualitarias, de donde la idea misma de representación va ligada por lo tanto a los períodos fijos y a las elecciones periódicas, en que la alternación cobra una doble dimensión: (i) como eje del esquema democrático en la que toda autoridad es rotatoria y no hay previstos cargos de elección popular vitalicios;  y (ii) como límite al poder político, y si bien la reelección inmediata introducida por el Acto legislativo 02 de 2004 no configuraba una sustitución a la Constitución, porque, en todo caso, se contemplaba un límite absoluto al término del ejercicio del poder por parte del Presidente de la República y se mantenían las elecciones periódicas para la provisión de este cargo, un tercer período en el ejercicio del poder, que fuera el resultado de una segunda reelección presidencial, desvirtuaría el principio de alternación, ya que mantendría en el poder a una persona e impondría la reproducción de una misma tendencia política e ideológica durante un lapso mayor al que es juzgado razonable de acuerdo con las reglas de funcionamiento de un régimen presidencial típico y al que el propio constituyente colombiano estableció, tanto en la versión original de la Carta de 1991, como en la reforma válidamente introducida mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004. Esta afectación del principio de alternación proyectaría consecuencias sobre las finalidades de índole constitucional que mediante él se persiguen y, en concreto, las posibilidades de las minorías y de la oposición sufrirían notable menoscabo, pues tendrían que aplazar sus legítimas expectativas por un período adicional, en el que, de nuevo, se impondrían los equipos y las tesis ya ensayadas a lo largo de ocho años.

SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Configura una sustitución de la Constitución

LEY CONVOCATORIA A REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL-Sustituye ejes estructurales de la Constitución Política

Referencia: expediente CRF-003

Revisión de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 "Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional".

Magistrado Sustanciador:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial las previstas en el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión constitucional de la Ley 1354 de 2009 "Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional".

I. ANTECEDENTES

El Presidente de la República, el día ocho (08) de septiembre de 2009 en curso, envió a la Corte Constitucional copia auténtica de la Ley 1354 del miso año "Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional" para que esta Corporación diera inicio a su control automático.

Mediante Auto de primero (01) de octubre de 2009 el Magistrado Sustanciador avocó conocimiento del proceso de la referencia y decretó la práctica de pruebas, para lo cual ordenó oficiar al Registrador Nacional del Estado Civil, al Presidente del Consejo Nacional Electoral, al Fiscal General de la Nación, a la Corte Suprema de Justicia, al Procurador General de la Nación, al Secretario General de la Cámara de Representantes, al Secretario General del Senado, al Secretario de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, al Secretario de la Comisión Primera del Senado, al Presidente del Partido Cambio Radical, al  Presidente del Partido Social de Unidad Nacional (Partido de la U), al Presidente de la Cámara de Representantes y al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República con el fin de que remitieran los documentos necesarios para adelantar el juicio de constitucionalidad. Igualmente, por medio de Auto de octubre veinte (20) de 2009, se ofició al Gerente Nacional de la Imprenta Nacional para que remitiera a esta Corporación otros documentos relevantes. Debido a que algunos de los elementos probatorios solicitados no fueron allegados de manera oportuna, mediante Auto de nueve (09) de noviembre del mismo año se requirió al Secretario General de la Cámara de Representantes y al Secretario General del Senado para que los aportaran.

Allegadas las pruebas solicitadas, mediante Auto de  dieciocho (18) de noviembre del 2009 se ordenó la continuación del trámite del proceso. El expediente estuvo fijado en lista en la Secretaría General de la Corte Constitucional del veintitrés (23) de noviembre al cuatro (04) de diciembre, lapso en el cual se presentaron las intervenciones ciudadanas que aparecen relacionadas en un acápite posterior de esta providencia.

Vencido el término de fijación en lista, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión celebrada el dieciséis (16) de diciembre de 2009 resolvió las solicitudes de recusación presentadas contra los Magistrados María Victoria Calle Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto. En la misma fecha se ordenó abrir el trámite del incidente de recusación contra el magistrado Mauricio González Cuervo y se ordenó la práctica de pruebas. Mediante Auto-013 de tres (03) de febrero de dos mil diez (2010) fue resuelto este incidente y se rechazó la recusación.

El doce (12) de enero de 2010 el Procurador General de la Nación radicó el concepto sobre la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la exequibilidad de la ley de la referencia.

II.  TEXTO DE LA LEY OBJETO DE REVISIÓN

A continuación se transcribe el texto de la ley sometida a revisión:

LEY 1354 DE 2009

(septiembre 8)

Diario Oficial No. 47.466 de 8 de septiembre de 2009

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. El inciso 1o del artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período".

Aprueba usted el anterior inciso.

Sí: ( )

No: ( )

Voto en Blanco: ( )

ARTÍCULO 2o. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

JAVIER ENRIQUE CÁCERES LEAL.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

EDGAR ALFONSO GÓMEZ ROMÁN.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.

REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 8 de septiembre de 2009.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,

FABIO VALENCIA COSSIO.

III. INTERVENCIONES CIUDADANAS

Para una mejor comprensión de las intervenciones ciudadanas presentadas ante la Corte Constitucional en el proceso de control de constitucionalidad automático de la Ley 1354 de 2009 serán clasificadas en dos grandes grupos: (i) las que defienden la constitucionalidad de la ley y (ii) aquellas que propugnan por su inexequibilidad. Resulta pertinente aclarar que la totalidad de los argumentos que a continuación se desarrollan no fueron expuestos en cada una de las intervenciones, pues salvo contadas excepciones éstas se limitaban a desarrollar algunos de los motivos de constitucionalidad o de inconstitucionalidad de la ley convocatoria a referendo constitucional, por lo tanto lo que se presenta a continuación es un compendio de todos los argumentos contenidos en las intervenciones ciudadanas en uno u otro sentido.

   

1. Intervenciones ciudadanas a favor de la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009

Los siguientes ciudadanos presentaron escritos favorables a la declaratoria de constitucionalidad de la ley objeto de examen: Mónica del Pilar Durán Ordóñez; William Rafael Nájera Gómez; Gonzalo Ospina Rojas; Humberto de Jesús Villa Gutiérrez; Luis Miguel Guzmán; Jimena Acosta; Fabio Mancera; Victoria Méndez; Alejandro Palomino; Henry Pérez; Elkin Naranjo; Diego Pérez; Gilberto Arturo Ávila; Manuel Bustamante; Héctor Pulido; Israel Felipe Rodríguez; Juan Carlos Echeverri Castaño; Alba Lucia Jiménez Betancur; Ana Delia Games Monroy; Franca Elina Ramírez de Sarmiento; Pedro Arturo Chaparro Sánchez; Yolanda Prieto de Vargas; Ricardo Vargas Gutiérrez; Ana Cecilia Fandiño de Ruiz; Jaime Hernández Cruz; Luis Ángel Pico Silva; Efigenia Pinilla Méndez; Stella Garavito Montenegro; Alfonso Ceballos Monsalve, Silvia Stella Canal; Emely Martínez Cardozo; María Alejandra Silva Martínez; Felipe Santiago Ochoa Molano; Antonio José Ríos Gómez; Alfonso García; Emilse Esther Escudero Fontalvo; Jorge Eliécer Galvis; Luz María Barroso de Galvis; Blanca Cecilia Lucas Urrego; Luis Guillermo Giraldo Hurtado; Rolando Linares León; Héctor Jaime Velásquez Cifuentes, Maximiliano Rojas Parra, Helda Marina Barreto Ortega, Jorge Eduardo García Delgado, José De Jesús Pulido Ramos, Ricardo Varón Cortés, Carlos Arturo Tarquino Polanía, Alexandra Rozo Rodríguez, José Martín García Rojas, Antonio José Lizarazo Ocampo, María Lilia Correa de Manrique, María Eugenia Holguín Gil, Jesús Elías Flórez Cárdenas, Jorge Chaparro, Juan Manuel Arroyo, Luis Tobar, Rosario Amaya, Alba Dolly Amaya, Ana Berta Orozco, Luz Marina Ramírez, Juan Arango, Alipis Villa, Mario Restrepo, Abel Andrade, Jorge Urbano, Iván Posada, Régulo de la Rosa, Grimaldino Rada, José Luis Rada Visbal, Olga Mesa, Sandra María Daza, José del Rosario R., Olegario Martínez, Carlos E. Guerrero, Fanny de Pérez, Caroll Martínez, Mery Janeth Cruz, Nanis Rada, Elvia Arrieta, Fabio Taborda, David Rada, William de la Rosa, Giovany de la Rosa, Gabriel Gutiérrez, Juan Correa, Andrés Loaiza, Alfonso del Villar, Lisset Cárdenas, Vilma del Villar, Reyes Arias, Bibiana Villa, Julio Romero, Reyes Arias, Bibiana Villa, Julio Romero, Selene Romero, Mónica Villa, Luz Helena del Valle, Nelcy Manriago, Samira Caro, Jeslenia Fríos, Dina Luz Mesa Maldonado, Carlos Salazar, María Vargas, Hortensia Niño, Ana Merlado, Mariluz Merlado, Nudith Peña, Julio Rada, Jairo Torres, Daigi Marrioja, Gloria Díaz, Elena Esther Lora y Misael Orozco Betancourt, Sergio Efraín González, Gustavo Vicente Realpe Castillo, Fernando Gómez Mejía, Edilberto Villarejo Copete, Iván Vila Casado, Álvaro Dueñas, Luis Alejandro Rivera, Roberto Arias Gutiérrez, Diego José Medina González, Jairo Páez Sierra, José Argemiro Acevedo Vega, Ana Cristina Manrique Ruiz, Jose Argemiro Acevedo Manrique, Andrés Fernando Acevedo Manrique,Gloria Alejandra Méndez Beltrán, Liliana Patricia Duran Ordóñez, María Leonor Ordóñez, Efraín Duran, Carlos Ubeimar Sierra Vélez, María Sorani Giraldo Giraldo, José Tomas Silva Moya, Raquel Trespalacios, Jorge Lozano Ramírez, Sofía Varón Silva, Liliana M. Santacruz S, Esperanza Zapata G., Leydi de Los Santos R., Beatriz Trespalacios C., Jorge Mercado y Liliana Bohórquez M.; José Roberto Muñoz Beltrán; Mayerli Angélica Pérez Novoa; Lina María Cuesta Villalba; Pablo Fuentes G.; Francisco Insignares G., Fernando Vizcaíno Gerdts, Martín Ochoa Hernández, Fernando Vizcaíno Linero, Camilo Andrés Vizcaíno Linero, Bertha Lorena Vizcaíno Linero, Otoniel Vizcaíno Gerdts, Luis Alfonso Sánchez Gutiérrez, Elvia Vizcaíno De Sánchez, Ruth E. Vizcaíno de Insignares, Paola Gerdts Fernández, Nancy Sofía Gerdts Fernández, Ursula Patricia Lacouture, Eugenio Alfonso Sánchez Vizcaíno, Dolores Martínez Nova, Leiny Cecilia del Río Martínez, Karen Montero Viana, Ana Milena Montero V., Rafael del Río, John del Río, Beatriz Delambre, José Gustavo Garzón, Elías Ortega, Elba Castillo Quintero y Ruth Mary Cantillo; Héctor Fabio Osorio Montoya; Mario Cesar Acosta Osorno; Gabriel Holguín Carrizosa; Alcira Caro Correa; Yina Paola Pérez Fuentes, Rafael Pérez Álvarez y Natividad Fuentes Montero; Álvaro Zambrano Pérez; Jorge Ulises Casas Jerez; José Manuel Abuchaibe Escolar; José Pastor Benítez, María Adelina Benítez de Rodríguez, José Manuel Largo Largo, José Pastor Benítez, Carlos Julio Benítez, Ofelia Colina Ortiz, Alcibiades Seija, Juana de Dios Tovar, Miguel Emiro García, Salomón Hernández Benítez, Carlos Arturo Correa Mojica; Soledad Forero de Rivera y Claudia Barón Gómez;  Luís Guillermo Giraldo Hurtado; Gustavo Orlando Hoyos Tamayo; Edna Patricia Tamayo de Hoyos; Miguel Hoyos Calle; Rodrigo Rivera Salazar, Jaime Enrique Granados Peña, Juan Manuel Charry, David Espinosa Acuña, Alexander Sánchez Pérez, Carlos Eduardo Borrero González y Hediel Saavedra Mogollón; José Humberto García, Elba Muñoz, María Gladis Galindo, Sandra Ávila, Brenda Rodríguez, Elsa Parra, Rodrigo Gómez, María Elena Rodríguez, Sandra Reyes, Diana Reyes, Luis Alberto Garzón, Marta  Sierra, Alejandra Pulido, Magdalena de Parra, Libia Rincón, María Garzón, Clara Idaltos, Ana Cárdenas; Nelly Montañés, María Luisa de Martínez y Jorge Ignacio Tarazona.

Los argumentos expuestos por los ciudadanos que presentaron sus intervenciones a favor de la constitucionalidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional giran en torno a las siguientes áreas temáticas: (i) Un eventual incumplimiento de los topes de financiación y la ausencia de certificación del Registrador Nacional del Estado Civil sobre este punto no afecta la constitucionalidad de la iniciativa ciudadana, (ii) Inexistencia de vicios de procedimiento en el trámite de la Ley 1354 de 2009, (iii) La reforma constitucional propuesta mediante la ley convocatoria a referendo no configura una sustitución de la Constitución,

Con base en lo anterior, la Corte Constitucional entrará a desarrollar el contenido expuesto por las intervenciones en cada uno de los puntos anteriores.

La eventual afectación de los topes de financiación del referendo y sus consecuencias en la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009

Afirman las intervenciones[1] que no se afectaron los topes de financiación previstos por las normas que regulan el tema; sin embargo, en caso de que se concluya que se superó el límite previsto, alegan que esta situación no tiene por qué afectar la constitucionalidad de la ley objeto de estudio[2]. Las razones expuestas para defender este aserto se basan en que ninguna disposición constitucional establece el respeto de los topes de financiación como requisito de constitucionalidad, pues cuando ha sido ésta la intención del constituyente, así lo previó de forma expresa, por ejemplo cuando la violación de los topes implica la pérdida de investidura –artículo 109 de la Constitución a partir del Acto Legislativo 01 de 2009-.

Encuentran que, por el contrario, en el caso de la iniciativa ciudadana de la ley convocatoria a referendo constitucional no existe una previsión en tal sentido[3], pues el artículo 98 de la Ley 134 de 1994 establece que la consecuencia del incumplimiento de esta disposición será el surgimiento de una causal de mala conducta, pero nunca la inconstitucionalidad del proyecto de ley afectado por esta situación. Esto se explica, según las intervenciones, por un deseo del constituyente y el legislador de dar prelación al ejercicio del derecho de participación ciudadana, ya que una posición contraria trasladaría la responsabilidad que deben soportar los promotores del referendo a los ciudadanos que apoyaron la iniciativa.

Entienden que exigir un requisito no previsto expresamente en la normatividad aplicable (artículo 24 y 27 de la Ley 134 de 1994) constituye una violación del artículo 84 de la Constitución, en cuanto señala expresamente, como protección de los derechos, que las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir requisitos adicionales  para su ejercicio cuando quiera que los mismos hayan sido reglamentados de manera general, como ocurre precisamente en el presente caso.

Indican, además, que quienes sostienen la tesis que el certificado sobre el balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas constituye requisito de procedibilidad del trámite de la iniciativa ante el Congreso acuden igualmente a argumentos relacionados con la relevancia constitucional de controlar la financiación de las campañas electorales y de respeto a los topes o limites de gastos como condición de igualdad en tales contiendas, como componentes de las garantías propias de los procesos electorales. A juicio de algunos intervinientes, estos argumentos no resultan aplicables a los procesos de recolección de firmas por las siguientes razones: (i) este proceso o etapa de los mecanismos de participación ciudadana no es un proceso electoral, independientemente de que el mecanismo de participación se decida mediante una votación popular; (ii) porque constituye una etapa de trámite del respectivo mecanismo para cuya realización debe agotar una serie de etapas posteriores, cada una de las cuales esta regulada por diferentes disposiciones.

Por lo anterior, concluyen que no son aplicables al proceso de recolección de firmas las reglas previstas para las campañas electorales, razón por la que la Ley 134 de 1994 señala reglas especiales y se remite, en lo no regulado en ella y en cuanto resulten pertinentes, a las normas sobre contribuciones y publicidad del balance de la Ley 130 de 1994. No se encuentran sometidos, en todo caso, a reglas sobre contribuciones y publicidad del balance, los procesos de recolección de firmas de apoyo a los mecanismos de participación popular.

Finalmente, indican que la financiación del proceso de recolección de firmas de apoyo a las solicitudes de referendo se encuentra dentro de la órbita de acción del control ciudadano y de la Registraduría General de la Nación, órgano al que le correspondería investigar y sancionar la violación de las reglas que la regulan, en cuyo caso, como explican, no se encuentra prevista la expedición de ningún certificado ni la medida de anulación de las firmas.

Ausencia de certificación sobre el cumplimiento de los topes de financiación

Entienden los intervinientes[4] que la ausencia de certificación del Registrador Nacional del Estado sobre la legalidad de la financiación para recolectar las firmas no afecta la constitucionalidad del trámite de la iniciativa ciudadana porque se trata de un asunto que, según la Ley 134 de 1994, se asigna a la organización electoral como una facultad genérica para certificar todo lo concerniente al cumplimiento de exigencias constitucionales y legales de todo orden en ejercicio de la iniciativa popular. Pero cuando dichas disposiciones aluden a una certificación específica, lo hacen exclusivamente para referirse al requisito constitucional de las firmas; tanto así que, el 10 de septiembre de 2008 el Registrador del Estado Civil certificó que los respaldos presentados en apoyo de la solicitud del referendo cumplían con el requisito constitucional relativo a que sumaban un número de ciudadanos no inferior al 5% del censo electoral vigente en la fecha respectiva.

De manera que, a su juicio, carecería de fundamento legal exigir, como requisito de procedibilidad o exigencia con posibilidad de afectar la exequibilidad de la ley que convoque a un referendo de reforma constitucional, esta certificación[5].

Inexistencia de vicios de procedimiento en el trámite de la Ley 1354 de 2009

Sostienen las intervenciones que la eventual ocurrencia de vicios de procedimiento no es el resultado de una simple contradicción entre la actuación de la comisión o plenaria y la norma constitucional o reglamentaria, sino que resulta de la vulneración de los principios sustanciales que se busca concretar por medio de la realización del procedimiento legislativo. Afirman que en desarrollo de esta posición la Corte ha defendido la teoría de la "instrumentalidad de las formas"[6], la cual según los intervinientes se resume en que una afectación a las normas que rigen el procedimiento legislativo no acarreará la inconstitucionalidad del cuerpo normativo o disposición creada si con dicho desconocimiento no se afectaron los principios constitucionales que dicha actuación debe respetar. Estiman por lo tanto que sólo en aquellas ocasiones en que una irregularidad afecte de forma importante derechos y principios constitucionales, será menester declarar la inconstitucionalidad de la ley o el acto legislativo producido de esta forma, pues se habrán comprometido de forma importante derechos y principios constitucionales[7].

Concluyen entonces que toda desviación de la actuación parlamentaria respecto de lo que dice la norma será una irregularidad, pero sólo podrán ser calificados como vicios del procedimiento aquellas que afecten elementos sustanciales que el procedimiento legislativo debe respetar, trátese de un derecho, un principio o un valor. En este sentido se mencionan algunas irregularidades sobre las que, de acuerdo con las intervenciones, la Corte ha sostenido no vulneran elementos sustanciales dentro del procedimiento legislativo, como por ejemplo, que uno de los ponentes no firme la ponencia, que se incumplan los plazos para rendir ponencia y el hecho de que se practiquen debates no citados[8].

Respecto de la ley por la que se convoca al pueblo a un referendo de reforma constitucional dan cuenta los intervinientes de dos supuestas irregularidades en las que aparentemente se incurrió durante el procedimiento de creación legislativa y, a su vez, explican las razones por las cuales aquéllas no pueden ser calificadas como vicios que afecten en forma alguna la validez de la Ley 1354 de 2009.

La publicación del Decreto 4742 de 2008

Relatan los intervinientes que el pretendido vicio habría tenido lugar porque el Decreto que convocó a sesiones extraordinarias fue publicado en el Diario Oficial del día 17 de diciembre de 2008 en horas de la tarde –exactamente a las 17 horas 45 minutos-, es decir, casi 16 horas después de haberse realizado las sesiones extraordinarias a las que citaba. Sin embargo, los partidarios de la declaratoria de exequibilidad de la ley rechazan que la publicación tardía constituya un vicio, con base en los siguientes argumentos:

El Decreto tenía un destinatario específico[9], pues se convocó a sesiones extraordinarias al Congreso de la República, por lo tanto se trataba de un acto particular y no general, por lo cual no tenía la necesidad de ser publicado. No obstante, existe constancia de envío a la Imprenta del día 16 de diciembre de 2008 y publicación en el Diario Oficial de la misma fecha; este hecho no debe confundirse con la fecha en que el Decreto fue insertado en la página web de la Imprenta Nacional, lo que ocurrió el 17 de diciembre de 2008, es decir, un día después.

Existe un precedente análogo de la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado[10] en el que se concluye que el tiempo que tarde en publicarse una actuación del Gobierno no debe contarse dentro de los plazos que éste tiene para rendirla, pues esta interpretación tiene dos consecuencias que resultan contrarias al fin que se busca con la institución de las objeciones presidenciales –que es lo que motiva la consulta-: reduce el término que tiene el Presidente de la República para objetar un proyecto y condiciona la validez de las objeciones a las vicisitudes en la publicación del Diario Oficial. Concluye la Sala que la razón fundamental que aquí trata de resaltarse es que el tiempo de publicación que se emplea por parte del Diario Oficial no debe contarse dentro del plazo constitucional o legalmente establecido al ejecutivo para la realización de las acciones que el ordenamiento le encarga o le exige.

Adicionalmente se sostiene que los Congresistas conocieron del Decreto[11], o al menos así fue en la plenaria de la Cámara de Representantes en la que fue leído el mismo por parte del Presidente de la corporación, razón por la cual fue posible la realización de las sesiones extraordinarias.

La convocatoria a sesiones extraordinarias

Alegan los intervinientes[12] que sostener la existencia de un vicio en el trámite de la Ley 1354 de 2009 por haberse convocado a sesiones extraordinarias por parte del Gobierno antes de terminarse el período ordinario de sesiones, implica hacer un análisis eminentemente formalista del procedimiento legislativo, pues con la citación se cumplió con el objetivo principal, cual es permitir la iniciación o culminación de un procedimiento legislativo.

1.3.3. No afectación de los principios de identidad y consecutividad.

Afirman los intervinientes que el principio de identidad no se desconoció durante el trámite de la Ley 1354 de 2009, por cuanto el cambio de pregunta contenida en la iniciativa ciudadana por parte del Senado de la República no comportó una modificación en el tema de la misma.

En efecto, recuerdan que la jurisprudencia de la Corte ha determinado que las cámaras legislativas pueden introducir modificaciones a los proyectos legislativos que debaten; sin embargo, aquéllas no pueden implicar la creación de un texto completamente nuevo y distinto del inicialmente aprobado, puesto que debe respetarse el principio de consecutividad, es decir, la exigencia de que toda cláusula aprobada haya superado cuatro debates. Por esta razón, explican que las modificaciones no pueden involucrar temas totalmente ajenos al proyecto, pues éstos no tendrían relación con lo hasta el momento discutido y se incumpliría el principio de consecutividad. Añaden que esta limitación a la posibilidad de enmienda de las células legislativas tiene como fundamento el principio de identidad que debe guardar el proyecto a lo largo de todos los cuatro debates del procedimiento legislativo.

Las intervenciones mencionan distintas decisiones de la Corte Constitucional donde se explican, in extenso, el contenido, sentido y alcance de los principios de identidad y consecutividad. Manifiestan que en estos fallos, además, se precisa que un artículo nuevo no necesariamente corresponde a un tema no debatido previamente porque la novedad debe apreciarse respecto del proyecto en general, por lo tanto puede existir un artículo creado por la Comisión de conciliación para superar una discrepancia. Adicionalmente, citan la sentencia C-551 de 2003 en donde la Corte determinó que, de una interpretación armónica de la Constitución y el Reglamento del Congreso, se concluía que el Congreso tiene la posibilidad de introducir enmiendas al proyecto de ley que convoca un referendo. Alegan que cualquier limitación a la facultad de introducir modificaciones a los proyectos de ley, por parte del Congreso, debe estar establecida por la Constitución de forma expresa.

De acuerdo con los intervinientes que apoyan la exequibilidad de la Ley 1354 de 2009 estos argumentos aplican por igual a la iniciativa legislativa popular, de manera que son íntegramente trasladables al caso que ahora ocupa a la Corte. De esta forma llegan a la conclusión que "[e]l Congreso de la República podrá realizar modificaciones al proyecto, pues no existe ninguna prohibición expresa en la Constitución que se lo impida. Y adicionalmente, el proyecto de ley podrá tener modificaciones en cualquiera de las Cámaras, siempre y cuando se respeten los principios de consecutividad e identidad. Cualquiera de las Cámaras puede introducir modificaciones, siempre y cuando no sean introducidos temas nuevos o se cambie la materia"[13].

Con fundamento en esta interpretación estiman que la modificación introducida a la pregunta, por parte del Senado de la República, no implicó la introducción de un tema nuevo[14] pues en su parecer dicha variación supuso, simplemente, brindar una mayor claridad en la aplicación de la norma en el tiempo. En efecto, recalcan que la redacción inicial que utilizaba el vocablo "ejercido" impedía que la norma pudiera ser aplicada en los siguientes comicios electorales, mientras que con la expresión "haya sido elegido" se permitía que la eficacia de la norma se diera a partir de los comicios de 2010.

Reiteran que esta modificación temporal no introdujo un tema nuevo dentro del proyecto de ley, pues se sigue refiriendo a la posibilidad de que quien haya ejercido la presidencia de la República en un par de ocasiones pueda aspirar a un tercer período. Adicionalmente, afirman los intervinientes que con el cambio de pregunta se respetan la intención y la finalidad de la iniciativa ciudadana.

La reforma constitucional propuesta mediante la ley de convocatoria a referendo no configura una sustitución de la Constitución

Algunas intervenciones cuestionan la competencia de este Tribunal para controlar vicios por sustitución de la Constitución. Destacan que la Corte Constitucional se ha equivocado al afirmar que los problemas de competencia se proyectan al estudio de vicios materiales y formales[15]. Enfatizan, entonces, que la competencia de esta Corporación en esta materia es una regla establecida por la Carta Política, que limita su actuación a la revisión de vicios de procedimiento y que no puede ser excedida.

Se alega, además, que la Corte en la sentencia C-551 de 2003 partió de una 'falacia argumentativa' porque en su argumentación pasó de la imposibilidad de la sustitución total a la prohibición de reformas o sustituciones parciales. A ello se suma que en su opinión el Tribunal Constitucional, al contrastar la ley objeto de examen en esa oportunidad  con los valores y principios constitucionales, terminó por hacer un análisis material de la ley convocatoria a referendo. Finalmente, se citan las sentencias C-970 y C-971 de 2004, y se defiende que la tesis de la prohibición de sustituir parcialmente la Constitución o reemplazar un elemento definitorio de su identidad por otro opuesto o integralmente distinto no tiene ningún respaldo normativo ni argumentación razonable que la sostenga.

En efecto, consideran que el numeral 2 del artículo 241 constitucional restringe expresamente la competencia de la Corte Constitucional al examen de los vicios en el procedimiento de formación de la ley convocatoria a un referendo constitucional y que ningún canon interpretativo permite derivar de este enunciado normativo una competencia para aprehender el examen del contenido material de la ley, que es en definitiva lo que a su juicio ha hecho la Corte Constitucional apoyada en la tesis de la prohibición de sustitución de la constitución.

Igualmente, critican la metodología propuesta por la Corte Constitucional para adelantar un juicio de sustitución a la Constitución, pues afirman que aquélla tiene la estructura de un 'silogismo' en el cual se parte de una premisa mayor indeterminada ya que la Corte no ha precisado cuáles son los aspectos definitorios de la Constitución que no pueden ser sustituidos. Todo lo anterior lleva a los intervinientes a solicitar que el control de la Ley 1354 de 2009 se limite al análisis de los vicios de procedimiento.

Otras intervenciones, por el contrario, acogen la tesis planteada en la sentencia C-551 de 2003, según la cual existe un límite competencial del poder de reforma constitucional respecto de la sustitución de la Constitución. Según estos intervinientes la sustitución de la Constitución exige que se cumpla con tres pasos indispensables y sucesivos: que se identifique claramente cuál es el aspecto medular o definitorio de la identidad de la Constitución; que se determine el alcance jurídico del acto que reforma la Constitución; y que se demuestre que en el caso concreto la modificación constitucional afecta dicho elemento esencial.

Según los intervinientes este es el hecho que debe probarse cuando se argumenta que la reelección presidencial sustituye la Constitución, lo cual, en su opinión, no ocurre en este caso por las siguientes razones[16]:

El pueblo es quien decide soberanamente si reelige o no al Presidente en turno.

Las instituciones de vigilancia conservan sus atribuciones.

No se atribuyen nuevos poderes al ejecutivo.

Existen reglas que disminuyen la desigualdad en la contienda electoral.

El Estado colombiano seguirá siendo un Estado social de derecho.

Las autoridades militares continuarán subordinadas al poder civil.

No es reemplazado el sistema de pesos y contrapesos, por cuanto sigue ejerciendo su control el poder judicial; continúa existiendo la autonomía de las entidades territoriales; se prevén limitaciones a la intervención del Presidente en procesos políticos[17],

Un punto que resaltan con especial énfasis es la eventual afectación que sufrirían otros servidores públicos, cuyo período constitucional es de cuatro años, en el ejercicio de sus competencias debido a que su independencia podría verse reducida por la extensión del período del Presidente. Sin embargo, recalcan que se trata de una afectación meramente hipotética que lejos está de originar una alteración de tal magnitud que deba catalogarse como sustitución de la Constitución.

De esta forma concluyen que con la aprobación de la reforma propuesta por la Ley 1354 de 2009 no se estaría afectando ninguno de los elementos esenciales de la Constitución, como puede ser la forma de elegir el Jefe de Estado, el ámbito funcional del Presidente, los mecanismos de provisión de los servidores de la administración y, por consiguiente, el principio de frenos y contrapesos establecido en la Constitución.

Como razón adicional mencionan que la sentencia C-1040 de 2005 no constituye un precedente constitucional sobre una segunda reelección presidencial, pues consideran que la aseveración contenida en esa decisión en el sentido que la reelección por una sola vez acompañada por una ley de garantías no sustituye la Constitución, no fue hecha con la intención de excluir la posibilidad  de una segunda reelección, sino, simplemente, resolvía el asunto que se examinaba en ese entonces. Igualmente, se dice que la Corte tiene la posibilidad de modular los efectos del fallo, en el sentido de evitar interpretaciones incompatibles entre la reforma constitucional y la vigencia de la ley de garantías o, por ejemplo, entre aquélla y el parágrafo del artículo 197 de la Constitución que consagra "Nadie podrá ser elegido para ocupar la presidencia de la república por más de dos períodos".

Intervenciones a favor de una declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009

Razones de naturaleza constitucional que justificarían que se declarase la inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 se exponen en los escritos presentados por Cesar Augusto Luque Fandiño, José Ricardo Zapata Camacho, Hermes Antonio Salamanca Rojas, Wilson Donato, Edgar Ricardo García Pérez, Héctor Parra y Carlos Antonio González; Germán Alberto Sánchez Arregocés; Jorge Barrios Gutiérrez; Clodomiro Roa Roa; Héctor Álvarez; Hernando Navarro Acosta; Álvaro Sanjuan Sanclemente; Laura Adriana Reyes; Darío Ángel Eguis Suárez; José Manuel Hernández Téllez; Vicente Ramírez Chacón; Armando Suarez; León Rivera Satizabal; Cesar Augusto Rodríguez Piedrahita; Manuel Alfredo Henao Nieto; Martín Bermúdez Muñoz; Nelson Cabrera Gutiérrez; Rodrigo Lara Restrepo; Eduardo Montoya Hoyos; William Ricardo Guzmán Sánchez; Wilmer Alonso Riaño; Edson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán; Antonio Eduardo Bohórquez Collazos; José Leomar Cortes Delgado; Miguel Ángel Enciso Pava; Anny Lucia Vargas Rojas; Carlos Alberto Parra Carrillo; María del R. Carrillo de Parra; Kenny Elizabeth Campo Sarzosa; Omar León Muriel Arango; Juan Horacio Lara Z.; Raúl Palacio Ortega; Claudia Patricia Molina González; Víctor Mauricio González Vargas; Jesús David Hernández Martínez; Erika Lorena Calderón Galindo; Yenni Marcela García Sierra; Viviana Patricia Poveda; Carlos Alberto Zapata C.; Armando Bolaños Zúñiga; Freddy De Jesús Sanjuanello Carbonell, Maria Margarita Duarte, Carlos Eduardo López, Miryan A. Cubillos C., Blanca Guerra Peña, Carmen Natalia Guerra Peña, Liz Theily Hernández V., Sandra Liliana Hernández V., Julio César Peralta S., Luz Mary Mancipe, Gladys Cárdenas Díaz, Juan Carlos Uribe Álvarez, María Eloisa Malaver M., Galia Forero M., Emeterio Torres Ortiz, José Angel Villadiego Arrieta, Aura Nelly Daza, Pedro Luis Arango S., Nidia Mendoza Lozada, Clara Daza, Aura Ligia Tamayo B., Myriam Daza, Raúl Sastoque R., Deisy Morastoque, Juan Carlos Peña Morales, Héctor Enrique Linero Díaz, Myriam Elsa Romero Villalba, Lorenzo Julio Florez González, Luis Fernando Rincón Escobar, Clara Daza, Pascual Bravo, y José R. Llanos;Carlos Adolfo Moreno Galindo; Matilde Cipagauta Hernández; Hugo Hernández Calderón; Luis Arturo Cruz; Lilia Poveda de Cuadrado; Rafael Ballén M.; Tatiana Román Alarcón; Diana Carolina Sanabria Rondón; Reinaldo Villalba Vargas, Eduardo Carreño Wilches, Dora Lucy Arias Giraldo, Linda María Cabrera Cifuentes, Luis Carlos Bonilla Rico, Rafael Ernesto Suárez, Jesús Alberto Franco Giraldo, Mauricio García Durán, Franklin Castañeda Villacob, Luis Alfonso Castillo Garzón, Luz Marina Hache Contreras, Juan Carlos Ramírez H., María del Pilar Arango H. y Mauricio Castillo; Luis Carlos Bonilla Rico Rafael Ernesto Suárez Orjuela; Mauricio García Durán; Franklin Castañeda Villacob; Tarsicio Mora Godoy;  Jesús Alberto Franco; Blanca Irene López Garzón; Luis Alfonso Castillo Garzón; Yenly Angélica Méndez Blanco; Maria Del Pilar Arango; Mauricio Castillo Peña; Juan Carlos Ramirez Hache; Rubén Darío Chávez Giral; Aldemar Bravo Liscano; Wilson Alfonso Borja Díaz Alfonso Mora León; Cipriano Hernando Páez V.; Janeth Peláez, Carlos Cristancho, Gustavo Cáceres, Carlos R. Suárez, Rafael Gaitán, Gabriel Vargas y Ernesto Malpica; María Teresa Garcés Lloreda; Augusto Ramírez Ocampo; Armando Novoa; Fabio Villa Rodríguez; Carlos Andrés Hoyos; Horacio Serpa, Guillermo Perry, Gustavo Zafra Roldan, Juan Carlos Esguerra, Iván Marulanda, Erika del Pilar Murillo, Gina Romero Rodríguez, Frenly Marcela Martínez Garzón, Carolina Bahamón Acosta, Zurayt Xiomara Trujillo, Juan David Villamarín García, Javier Rodrigo Valero Garay, Juan Guillermo Pantoya Galíndez, Natalia Lozano Maucera, Catalina Rivera, Andrés López Morales, Ana María Páez Morales, Marcela Restrepo Hung, Juan José Mariño, Gonzalo Ortiz, Eduardo Arias Villa, Alberto Valdiri, Polidoro Gamboa, Jorge Enrique, Carmenza Gómez, Miguel Torres, Percy Oyola P., Carmenza Mondragón, Juan José Mariño Palacio, Diego Trujillo, Juanita Sanz, Ángel Nogueira, María del Mar Ravessa, Ester Sofía Gutiérrez, Luz Dary Peña Marin , Melina Narváez Santacruz, Felipe Valencia Hernández, Carlos Hernández, María Victoria Ospina, Santiago Lozano Mancera, Valentina Restrepo Ospina, Fernando Segura Restrepo, Martín Von Hildebrand, Adelaida Callejas, Sylvia Amaya, Luis Fernando Martínez, María Carolina Rueda, Carlos Mora, Carolina Gutiérrez Torres, Carmen Brillith Niño , Andrés Sampayo, Álvaro Palacio Arciniegas, Luis Carlos Suárez Chávez, Natalia Cano Giraldo, Alejandro Caicedo Torres, Roberto Santamaría Jiménez, José Eslana, David Vásquez Cardona, Fredy Páez, Andrea F. Guzmán, Daniel Mera Villamizar, Carolina Moreno López, Ana Paulina Sabbagh, Clara Roció Rodríguez, Natalia Cecilia Hernández, Raúl Téllez Mendoza, Mauricio Silva Osorio, Marcela Osorio Lys, Miguel Roberto , Jorge Francisco Ruiz Angarita, José Antonio Monsalve Gómez, Carolina Torres, Sofía Jaramillo, Daniela Valero, Diego Camilo Charry, Myriam Uribe, Carolina Figueroa, Javier López, Paula Vanessa Páez Barreto, Jaime Andrés Betancourt Rodríguez, Jorge Iván Cuervo, Andrés Gómez Roldán, Francisco Adolfo Rodríguez, Tarsicio Mora, Luis Ernesto Mañas Ramírez, Martha Lucia Ordaneta Franco, Ana Sofía Calderón, Juan Manuel Isaza, Gloria Stella Moreno Fernández, Iván Darío Huertas, Harold Martínez, Gabriela Manrique, María Alejandra Cruz, Gloria Galán Sarmiento, Adriana María Lagos,  Francisco Alberto Galán, Angélica Marín, Robinson Sánchez Tamayo, Danilo Morris, Franz Barbosa Amaya, Fernando Moncayo Arenas, María Angélica Nieto, Carolina Ferro, Juan Pablo Ardila Falla, Javier Rubio, Camila Osorio Avendaño, María Victoria Uribe de Guzmán, Camilo de Guzmán Uribe, Olga Chefs, Alexandra Prada, Elvis Casallas Gómez, Roberto Daza, Robert Rivera, Deiner Cabarcas, Mariana Marulanda, María Patricia Campo, Alberto Figueroa, Jairo Jaramillo, Angélica Zambrano, Miriam Cotes, Luz Marina Suana, Héctor Pineda Salazar, Rosembert Ariza Santamaría, Duván H, María Susana , Haidi Hernández, Lázaro Ramírez Salazar, Alfredo Hernández, Bernardo González, Javier Fernando Ramírez, Luis Hernando Quintero, Jorge Rivera Calderón, Carlos Torres, Yohan Montaño, Labeyro de Jesús Cardona, Víctor Pisciotti, Martha Ruiz Roa, Elkin Romero Hernández, Sebastián Rojas Ricaurte, José del C Ramírez , Carlos Arturo Carmona, Luis Gómez, Alfredo Ramos Suárez, Pabla Virginia Ramos Garavito, Alejandro Pinzón, Luz Marina Cabrera, Hernán Ramírez,  Paola Triana Arias, Javier David de Suárez, Sandra Roció Cuellar, Henry González Molina, Edna Ruth Morales Espinosa, Yesid Rubio, Fernanda Vivus, Gustavo Adolfo Mellizo, Martha Losada Camacho, Luz Stella García, Gladys María Guazo Ortega, Ana María Montoya, María Cristina Suaza, Aracelly Peña Duque, Dora Lucia Betancourt, Gloria Margarita  Cuartas, Víctor Eusebio Pisciotti, Martha Renza, Mery Yolanda Sánchez, Lilia Gutiérrez, Johana Patricia Arias, Martha Cárdenas, Bárbara Bayoni, Juan Carlos Plezes Benavides, Carlos Eduardo Cortes, Andrés Felipe López Latorre, Berenice María Anzola, Marcela Caldas, Luisa Fernanda Trujillo, Elkin Romero Hernández, David Heshusius, Pedro M Rincón, Marco A Becerra, Lucy Mora Solano, German Londoño, David Ricardo Rojas Betancourt, Juan Alberto Morales Morales, Adriana Muñoz , Bertina Calderón A, Luz Mery Amparo Anzola, Orlando Curiel, María Teresa Bonilla, Alejandro Torres López, Nubia Ovalle, Dayana Bautista, Juan Felipe Namen Pulgarin, Juan Carlos Tarera, Juan Camilo Maldonado, José Manuel Jiménez, Felipe Tello, Silvia Echeverri, Inés Helena Gómez, Alejandra Barrera, María Cristina Vargas, Claudia Triana S., Diana Fernanda Ariza S.,  Laura Fernanda Beltrán, Raquel Pereira Suárez, Jeanette Delgado M., Claudia Alba, Ana Celia Salazar Castro, Pedro P. Suárez, María Teresa Bonilla, Luis Hernando Cordero, Eliana P., Nelson Páez González, Julio Alfonso Bejarano, Cristhian Felipe Carrasco, Luis Alfonso López Fuentes, Johanna Cristina Vida, Diego Fernando Morales, María Bellania, Blanca Isabel Abril, José Ruiz, Jorge Edgar Fonseca, Efraín Ortiz Suárez, Wilson Lazo, Diana T. Espinosa, José Emilio, Cesar Augusto Rincón, Felipe Amaya, Jorge Trigos, Luz Stella Osorio Pardo, Jeiser Natalia Millares, German Londoño, Alfonso Buitrago, Rene Tocancipa, Harney Giovanny Rodríguez, Francisco, Javier Melia, Oscar Blanco Rivera, Doris Ruth Avella, José Luis Barrera, Natalia M. Parada, Arturo Arroyave, Franklin Cabarcas, Heidy Águila C., Asseneth Rangel, Ezequiel Apraez, Carmen Aydé Suárez Redondo, Javier G, William Pastrana, William Pachón, Francisco Andrés M., Sonia Milena Silva, Jairo Jiménez, Carolina Torres López, Martha Ovalle, Argemiro Hoyos,  Vishnupriya Arci, Gerardo Sanabria, Danilo Serrano, José Luis Aragonés, Diego H Cifuentes, Sonia Eljach, José Arango, Joaquín Garzón Vargas, Sarita Velásquez Beltrán, María Alejandra Grillo, Alejandro García Ríos, Jorge Andrés Herrera, Tatiana Milena Jairo, Otoniel Hernández, Arley Palencia Pinilla, Raúl Iván Cartagena, Jaime Ramírez Lozano, Fercho Martínez Sánchez, Carlos Mauricio Prieto, Juliana Díaz Franco, Paola Ximena Silva, Lina Patricia Silva, María Cristina Hernández, Resurrección González, Cesar Alberto Rodríguez, María Clara Figueroa, Ansié Carolina Torres Ruiz, Andrés Forero P., Jacqueline Penen Lastra, Felipe Castro, Flor Castro, María Consuelo Mejia, Yurany Pérez, Margot Rodríguez, Gilberto Gómez, Alejandro Giraldo, Luis Eduardo Amado, Mario A Rodríguez, María Del Pilar Zea, José Quintero, Jairo Amézquita Soler, Cesar Silva Vargas, Merly Vanegas, Luis Amarildo Bravo Mina, Hernán López, Marta Elena Rodríguez, Elson Rafael Rodríguez, Carlos Rodolfo B., Constanza Trujillo Vásquez, Carlos Arturo Gómez, Yeir Barreto, Gabriel Vargas, Natalia Cuellar Giraldo, Claudia López, Bernardo Parra, Camilo Cubides, Miguel Alfonso Peña, Sharon Mariño, Hugo Vega, José Raúl Hernández, James Rodríguez, Nelly Esperanza Morales, María Angélica Malagón, Luis Ignacio Ruiz, José Adalver Polocho, Daniel Fomeque Castro, Luis Felipe Ortiz, Resurrección Gonzáles, Leonor Rodríguez Valbuena, Ester Sofía Gutiérrez, Alejandro Pineda, Juan José Mariño P., Gonzalo Ortiz, Roberto San Martín, Alberto Valdiri, Martha Ovalle, Erik Giovanni Méndez, Juan Sebastián Rojas, Victoria Eugenia Rojas, Paula Daniela Gutiérrez, Lady Paola Cortes, Juan Sebastián Rojas Jiménez, María Clemencia Mejía, Alberto Vargas, Ana Edith Pérez, María Patricia Sarmiento, María Eunice S, Fernando Moncayo Arenas, Danilo Morris, Carolina Gonzáles G., Andrea Casas R., Franz Barbosa, Héctor Julio V., María Luis Reyes, Luz Yanira Garzón, Orly Moreno, Martha P. González, Claudia C. Murcia, María Eugenia Flores, Patricia Corán, Clímaco Cuellar, Duván H. López, Gloria R., Floralba Villalba, Yolanda Villaje Díaz, Yeimme Leguizamo, Juan Carlos Esguerra, Martha Renza, Andrés Camilo Nieto, Alfredo Palencia, Carlos Rojas, Luis Alberto Maldonado, María Fernanda Amaya, Alexa Betancur Lozano, Roger Gonza, Lilia Gutiérrez, Graciela Ibáñez, Dora Lucia Betancourt, María Amelia Márquez, Alfonso Cortes, Carmen Ruiz, Alex Camargo, Luis Castillo, José Muñoz, Carlos Calderón, Fabio Santamaría, Diego Rodríguez, Andrés Zúñiga, Carlos Alberto Ríos, Alexander R., Alberto Cubillos, Alejandra Herrera, Gustavo Blanco, María Teresa Moreno, Diana Blanco López, Octavio Fajardo, María Cristina Suaza, Miriam Cotes Benítez, Germán Cuellar, María Susana M , Gerardo Duque, William Barbosa, Jannet Turcotte, Camila Ayala Gómez, Rigoberto Muñoz, Laura Rico Gutiérrez, Cesar Augusto Zamora, María Carolina Rueda, Gonzalo Gómez, Jorge Contreras, Daniela Duque Arias, Zulh Echeverry, Jairo Restrepo G., Nataly Giraldo Rodríguez, Jorge Mario Muñoz, Sebastián A. Henao, Andrés Zapata, Blanca Castaño Amaya, Andrea de Nubila, German Amado, Orlando Quiroga, Julián Andrés Téllez, Ever Leiton, Luis Pablo Morales B., Mery Yolanda Sánchez, Luz Dary Peña M., Hoz María Uribe E., Miguel Roberto Alza, David Heshusius, Diego C. Charry S., Jaime A. Silva V., Víctor Bernardo Melo, Luis I. Sandoval M., Juan Pablo Ardila, Mariana Marulanda V., Fabio Ramírez, María Patricia Araujo, Luis Felipe Ríos, Luis Suárez M., Gloria Stella Moreno Fernández, Marcela Osorio Lyz, Erika del Pilar Murillo Tinoco, Mauricio Silva Osorio, Luis Fernando Martínez V., Armando Brucheno, Alfonso Díaz Soto, Andrés Camilo Rojas Gutiérrez, Flor María Hernández Castro, Mauricio Laguna Cardozo, Dairo Edilberto Quitian Ariza, Javier García Bran, José Manuel Pérez Cortes, Martha Riveros, Oscar Iván Velásquez, Jaime Alfonso Orjuela Vélez, Adriana María Lagos Zapata, Sofía Jaramillo, Jorge E. Villarreal B., Pablo Gómez Pinilla, Abraham Hidalgo Mendoza, Carmen Ayde Suárez Redondo, Juan Felipe García, Ana María Mondragón Duque, Angie Natalia Ramírez Q., Daniel Alejandro López, Juan Carlos Rodríguez Cifuentes, William Torres García, Víctor Alduvar Castellanos, Luz Mery Orjuela, José Alfonso García G., Yamil Osorio Dualby, Mirta Manrique Argualu, Helda Martínez, Luz Clemencia Torres, José Leonardo Bueno Ramírez, José Ricardo Zapata C., Cesar Augusto Luque F., Manuel Zuluaga Torres, Claudia Liliana Chavarro, Hermes Salamanca, José Antonio Sánchez, Iván Valdivieso Gómez, Elsa Elizabeth Chamorro Daza, Mandory Llanos Cortes, Lucero Ortiz Cadena, María Juliana Gamarra G., Oscar Gutiérrez Guaqueta, Sergio Rodríguez S., Sady Mireya Castro C., Nelson Ronderos, Nelson Villamizar, Consuelo Habibe Dueñas, Camilo Torres Garzón, Maribel Arguello Castillo, María Cristina Guerrero G, Tarsicio Martínez, María Cecilia Orjuela, Anibal Contreras, Isabel Cristina López Díaz, Sandra Gutiérrez Cortes, Sarah Coral Cárdena, Rómulo Padilla Vergara, Mauricio Torres Madrid, María Jesús Vanegas F., Rosalba Campos G. y María Elisa Uribe Vegalara, siendo ilegibles el resto de las firmas del documento de Alianza Ciudadana; Carlos Mario Agudelo Gómez; Nubia Granados; Benjamin Latorre Araujo; Vicente Noguera Carbonell; Andrés Gómez Roldan, Guillermo Hernán Barrera Briceño, Daniel Mera Villamizar, Fabio Villa Rodríguez, José Miguel Sánchez Giraldo, Darío Dangon Moisés, Diego López Medina, José Miguel Sánchez y Holman Morris; Pedro José Santana Rodríguez, Tarsicio Mora Godoy, Omar Hernández, Nelly Velandia, Humberto Correa, Clara Rocío Rodríguez, Gabriel Bustamante, Antonio Madariaga, Angélica Marín y Bárbara González; Diego Laserna Arias, Sergio Guzmán Escobar, Federico Ramírez Vergara, Lázaro Ramírez Salazar, Lina Díaz López, Vishnupriya Arci Sánchez y Santiago Lizarralde Méndez; Orlando Amorocho Chacón; Ana Sofía Calderón; Natividad Benavides Rincón; Cristina Ospina; Nancy Cuervo; Luis Carlos Villegas Echeverri y Rafael Mejía López; Resurrección González Serrato; Juan Felipe García, Ana María Mondragón, Sarita Velásquez Beltrán, Alejandra Barrera Salazar, Catalina Rivera Cediel, Daniel Alejandro López, María Cristina Hernández Hurtado, Catalina Moreno López, Diana Fernanda Arna, Andrés López Morales, Juan Felipe Navia P., Valentina Restrepo, Laura Beltrán Orozco, Pablo Gómez Pinilla, Jairo Andrea Jiménez, Miguel Andrés Martínez Toro, Cristian Andrea Ruiz García, Eugenia Echeverri A., Alejandro García Ríos, María Alejandra Grillo G., Joaquín Antonio Garzón Vargas y Rafael M'c Causland Echeverry; Luis Fernando Cardona Orozco; Publio Contreras Herrera; Héctor Peña Díaz, Mario Córdoba Córdoba y Susana Schuster Rodríguez; Fernando Martínez Rojas; Blanca Ruby Cardona; Álvaro francisco Camacho Borrero; Luis Miguel Moreno López; Jorge Luis Arango Mejía, Leidy Johana Garzón Montoya, José Luis González Jaramillo y Walter Leandro Aguirre Mazo; Andrés Felipe Mejía Ruiz; Gabriel Alfonso Campuzano Cadavid; Segundo Rosendo Cubides; José Libardo Avellaneda; Carmen Luz Consuegra; César Augusto Luque Fandiño, José Ricardo Zapata Camacho, Hermes Antonio Salamanca Rojas, Wilson Donato, Edgar Ricardo García, Héctor Parra y Carlos Antonio González; Gonzalo Andrés Ramírez Cleves y Carlos Alberto López Cadena; José Reyes Alfonso Jiménez; Eduardo Montoya Hoyos; Guillermo Antonio Parra, Nidia Consuelo Benavides, Laura Rivera Cuellar, Flor Galechor Mamiane, José Sandoval, María Antonia Astudillo, Paola Andrea Pareja, José Luis Pareja B., Cecilia Flores, Natalia Pareja, Antonio Naranjo Gordillo, Maritza Chaparro De García, Renzo Enrique García Rincón, María Elena Malaver Nova, Flor María Malaver Nova, Claudia Leonor Vega, Angélica María Chaparro Vega, Jorge Luis Chaparro Malaver, Clara Nubia Monroy Malaver, Blanca Peña Márquez, Daniel A. Chaparro Peña, María Josefa Tabares Campos, Alejandro Tabares Campos, Aura Lozano De Suárez, Guillermo Suárez, Francisco Bermúdez, Isidoro Palacios Gutiérrez e Isabel Rodríguez de Palacios; Oswaldo Rodríguez Moreno; Pedro Antonio Vega; Fernando Zapata M.; Álvaro Antonio Arévalo; William David Guzmán Pulido; Clemente Mancipe Rojas; José Antonio Fernández Zambrano; Ramiro Parra; Marco Fidel Niampira y William Henry Mayorga Moreno; Gabriel Ramírez Pinzón; Edgardo Javier Hoyos Angulo; Faustino Castiblanco Vargas; Héctor Elías Leal Arango; Alejandro Pinzón A.; Nelson Tobón; Jorge E. Arias Calderón; Ivón Nathalia Corredor Valderrama; Yenny Lorena López Cárdenas; Lizeth Judith Chocontá Solano; María del Pilar Rodríguez; Ángela Rocío Melo Barrera; Sindy Paola Cely Fonseca; Carol Bibiana Amaya Torres; Ruth Yamile Pineda Zamora; Sandra Liliana Pulido; Cristian David Rojas Gil; Jhon Jorge Sánchez Páez; Erika Casteblanco Castro; Natalie Bonilla Pesca; Diana Catalina Marino Guio; Claudia Lizeth Rojas Moreno; María Angélica Páez Páez; Luz Elena Carreño Blanco; William Leonardo Agudelo Rodríguez; Manuel Ernesto Buitrago Camargo; Nayibe Rocío Pardo Vergara; Juan Mauricio Cruz  Reyes; Francisco De Jesús Soler Cantillo; Pablo Andrés Sierra Pulido; Francisco Javier Conde Rojas; Lina Marcela Vivas Rondón; Diana Paola Cristancho Pita; Nidia Esperanza Rivera S.; Álvaro Sebastián Quintero Ovalle; Víctor Manuel Fonseca; Diana Estefanía Velandia Moreno; Ana Milena Rodríguez Tovar; Jithnory Rocío Velásquez Blanco; Yuly Viviana Corredor López; Ary Yanerith Rincón Pérez; Nestor Hernando Moreno Huertas; Natalia Rojas Díaz; Carlos Enrique Muñoz Sotelo; Leidy Marcela Sierra Mora; Lyda Marcela Tiria Medina; Yuli Andrea Coy Guerra; Danna Katherine Garcés González; Marco Antonio Alfonso Torres; Pedro Alfonso Pérez Estupiñán; Climaco Pinilla Poveda; Luz Amanda Pineda Jiménez; Sacha Carolina  Gutiérrez  Alfonso; Laura Sofía Zambrano Salazar; Ludwing Eduardo Reyes Valero; Ildebrando Riscanevo Pico; Germán Guevara O.; Germán Enrique Reyes Forero; Humberto Saúl Moreno Jiménez; Néstor Raúl Correa Henao; Juan Manuel Sierra Sierra; Guillermo Rivera Flórez; Manuel A. Ome Ceballos; Luis Jaime Gómez Gómez; Mauricio Castañeda Muñoz; Jaime Salamanca; Lorenza Ortegón; Fernando Aurelio Acevedo; Guillermo Mejía Mejía; Álvaro Concha Narváez; Alfredo Beltrán Sierra, Edgardo Maya Villazón, Fanny Lucia Castellanos Zuluaga y Carmenza Isaza Delgado; Jaime Germán Bejarano Castro; Rodolfo Gómez Segura; María Derly Castillo Muñoz; Josue Antonio Peña García; Daniel Avellaneda Correa; Gustavo Lozano Montero; Yined Medina; Domingo Banda Torregrosa y Ricardo Ruiz Medina; Daniel Antonio Pachón Ortiz; Humberto Aníbal Restrepo Vélez; Germán Puentes González; Paula Alejandra Alfonso Martínez, Andrés Felipe Herreño Lopera, María Paula Ochoa Lozano, Ana Mercedes Puche Díaz e Iván Darío Rodríguez Bustamante; Mónica Oliveros Reyes, Viviana Alvarado Rocha y Angélica María Parada Pineda; Oscar Leonardo Ortiz Jerez, Julián Camilo Rodríguez Triana y Pedro Nel Rojas Oliveros; Diana Carolina Alfonso Villarreal, María Camila Franco Franco, John Fredy González Dueñas, Andrés Felipe Piñeros Cifuentes Y María Jimena Sánchez Angarita; Claudia Marcela Escalante Mahecha, Alejandra Gualdrón Cárdenas, Daissy Natalia Rodríguez López y Sandra Milena Hernández Rodríguez; Luis Miguel Moreno López; Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas; Luis Felipe Rodríguez Rodríguez; Guillermo Rivera Flórez; Roberto Carlos Astorquiza Aguirre; José Cipriano León C.; Francisco Asdrúbal Gómez Pastor; Juan Antonio Santa Cortés; Hugo Francisco Mora Murillo; Álvaro Ochoa Morales, Flor Ángela Cadavid Bedoya, Luis Agudelo Usman y Edgar Ochoa Carvajal; María Cristina Colina Buelvas; Carlos E. Ponce; Humberto De Jesús Longas Londoño; Hernán Alejandro Olano García; María Alejandra Perdomo Medina; Julián David Peña Gómez; Angélica Patricia Gómez Arévalo; Ivana Valeria Pinto Espejo; Sergio Andrés Ramírez Franco; José Aníbal Martínez P.; y Carlos Rodríguez Mejía; Rodrigo Uprimny Yepes, Miguel Emilio La Rota, Javier Eduardo Revelo, Nelson Camilo Sánchez, Luz María Sánchez, Paola Andrea Sabogal Pedraza, Carlos Hernando Casas Rodríguez y Alberto Stahelin; J. Alfonso Fonseca; Vivian Quintero B.; Juan Manuel Charria Segura; Jorge Isaac Rodelo Menco; Manuel Ávila Olarte; Maira Alejandra Cabrera Amaya; Rodolfo Cubillos Salazar; Juan Gabriel Gómez Albarello;  Marco Ernesto Benavides Suárez; Luz Leidy Cárdenas Ávila; Luís Humberto Viana Bedoya; Martín Rojas Mejía; Alexandra Sánchez; Fabio Pachón;  Carlos Alberto Cárdenas; Sebastian Rubiano Galvis, José Rafael Espinosa Restrepo, Paula María Vargas García, Julián Martín Berrio Gómez, Lina María Santos Merchán,  Giselle Herrera, Oscar Aquite Peña, Juan Eslava, Juan Sebastiana Bastidas, Andrés Felipe Bitar, Carlos Garzón, Juan José Morales, Carolina Abreo, Jhova Echeverri, Alfredo Hernández, Juan Jacobo del Castillo, Laura Barona, Catherine Prieto, Alejandra Cáceres Sánchez, Cesar Suárez Téllez,  Tatiana Vargas, Giovanni Conte, Sergio Cáceres, Luis Felipe Moreno, Catalina Laverde, Carolina Caicedo Flórez, Alfonso Cepeda, Santiago Sánchez, Cristian Ángel, Andrés Mauricio Páramo, Mateo Moncada, Francisco Henao Díaz, Andrés Calderón, Luis Carlos Cote, Ángela Heredia, Fabián Cardozo, Sebastian Gómez, Silvia Quintero, Pedro Herrera, Laura Vargas, Alejandra Medina, Camilo Ramírez, Carolina Bejarano, Ana María Manrique, Fabio Ardila, Oscar Corredor, Lina María Fernández, Juan Andrés Zea, Cristina Chaparro, Rafael Santos Calderón, Pamela Usta, Sandra Naranjo, Pablo Carrizosa, Isabella Giraldo, Angélica Manga, Jaime Sanín,  Alejandro Cáceres, José Carretero Pardo, Andrés Parra, Daniel Moreno, Carlos Perdomo, Paola Ordóñez, Jessica Obando, Julián Peña,  Andrés Paramo, Paola Santana, María Victoria Peña, Julián López, María Fernanda Diago, Lina Corredor, Juan Camilo Rojas, Ana Carolina Ramírez,  Lina María Uribe, Santiago Lizarralde, Ana María Duran, María Cristina Salas, Camila Cortéz, Cristina Narváez, Jovanna Jiménez, Juan David Marín, Juan Sebastian Otero, David Rueda, Diana Rodríguez, Danila Páez, Mónica Borda, Juan Cuellar, Juliana Vargas, Nathalia Arias, Nicolás Botero, Jinú Carvajalino, Juan Sebastian Ramírez, Juan Antonio Ucrós, Álvaro Pereira, Juan Felipe Mantilla, Julián Gómez, Julián Barajas, Lina María Herrera, Ana Cristina Velasco, Cristina Arbeláez y Andrea Carolina Rangel;  Edilberto Gutiérrez, Natividad de Gutiérrez y Luz Marina Gutiérrez; Humberto Rojas; Esperanza Márquez; Juan Sebastian Sierra García, Yesid Doncel Barrera y Manuel Gómez Fajardo;  Carlos Ernesto Castañeda, Alejandro Baquero Nariño, Juan Manuel Arboleda Perdomo, Juan Manuel Charry Urueña; Ángel Silvino Lemus; Rocío Hurtado; Dora Santafé Sánchez; Cleria Gualteros Cañón; María Stella Santafé; Benedicto Prada; Martha Ardila y William Romero; Trinidad Romero; Nancy Chaparro; Antonio Bohórquez; Cesar Larrate; María Clara Gutiérrez; Diego Murcia, Miguel Cabezas; Luís Bernardo Díaz y José Vicente Bonilla Pardo.

Las intervenciones plasman diferentes argumentos a favor de la  declaratoria de inexequibilidad de la ley objeto de estudio los cuales a su vez se agrupan en torno a tres ejes temáticos: (i) La iniciativa ciudadana está viciada por el incumplimiento de los topes de financiación, (ii) la presencia de vicios insubsanables durante el trámite legislativo de la Ley 1354 de 2009 y (iii) La reforma constitucional propuesta mediante la ley convocatoria a referendo configura una sustitución de la Constitución. Estos argumentos se desarrollan a continuación.

Inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 por exceder el monto de dinero privado para la financiación de la iniciativa ciudadana

Argumentan los intervinientes que, en virtud del artículo 103 de la Constitución, la LEMP 134 de 1994 estableció condiciones para que se presentaran aportes particulares en la campaña del referendo constitucional cuando éste es impulsado por una iniciativa ciudadana, las cuales están contenidas en los artículos 97 y 98 del texto estatutario. Estos mandatos se aplican a todos los mecanismos de participación ciudadana, sin que pueda entenderse válidamente que de estos límites se encuentre excluida la iniciativa popular legislativa en los casos de referendo constitucional, pues expresamente el artículo 97 de la LEMP incluye dentro de la campaña de la iniciativa la etapa de recolección de firmas.

Con base en este análisis algunos intervinientes encuentran la ocurrencia de varios vicios en la campaña de recolección de firmas del referendo.

La superación de los topes -global e individual- de financiación

De conformidad con el marco normativo que según los intervinientes rige la iniciativa popular legislativa que pretende convocar un referendo de reforma constitucional, señalan que en el proceso de recolección de firmas por parte del Comité Promotor se desconocieron los topes globales de financiación establecidos por la ley, pues el propio Comité reconoció gastos por valor superior a mil novecientos tres millones de pesos -exactamente, $1.903.458.135.81-. Encuentran por lo tanto evidente que la Resolución 0067 de 30 de enero de 2008 del Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se fijan los topes de la campaña del referendo en cuantía equivalente a trescientos treinta y cuatro millones de pesos, fue desconocida en esta ocasión, algo sobre lo que se hizo hincapié en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 17 de diciembre de 2008 por parte de los representantes Germán Navas Talero y Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas y, por tanto, no puede considerarse ajustada a los términos constitucionales una ley cuya iniciativa fue tramitada en esas condiciones.

Un segundo aspecto que recalcan es la duda respecto a la existencia del crédito que, supuestamente, la Asociación Colombia Primero concedió al Comité Promotor, pues afirman que hubo gran cercanía entre esta Asociación y el Comité mientras éste realizó su labor respecto de la iniciativa legislativa; añaden que tal proximidad se manifiesta en que la Asociación puso a disposición del Comité su infraestructura y cuentas bancarias para el adecuado impulso de la iniciativa popular. Destacan adicionalmente que siete miembros del Comité de Promotores pertenecen al Consejo Central de la Asociación Colombia Primero; que el crédito se ofreció sin garantías, ni plazo para su pago; y, finalmente, que la Asociación también recaudó contribuciones para el impulso de la iniciativa popular sin estar para ello autorizada. Consideran que todas estas situaciones suscitan dudas sobre la existencia del crédito y dejan entrever que hubo contribuciones a la campaña del referendo tramitadas por medio de la Asociación Colombia Primero. Esto implicaría, a su juicio, que se superaron los topes legales previstos para los aportes individuales, pues con específico propósito de apoyar la campaña de referendo se hicieron a la Asociación aportes individuales que superaron el monto de $3'349.743[18].

Consideran que este hecho ya es suficiente para que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, pues estiman que el desconocimiento de los límites globales e individuales durante el trámite de la iniciativa ciudadana desdibuja por completo la esencia del mecanismo, ya que se podría convertir, como en este caso, en un instrumento para que grupos económicos se apropiaran de la titularidad de una iniciativa que la Constitución no les reconoció.

El Registrador Nacional del Estado Civil no certificó el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales

Se interrogan los intervinientes sobre las consecuencias que ha de tener el incumplimiento de los topes de financiación por parte del Comité de Promotores de la iniciativa legislativa. Al respecto concluyen[19] que no se trata de faltas que tengan un simple carácter administrativo, sino que significan la trasgresión del principio de  transparencia que rige el trámite de los mecanismos de participación ciudadana.

Por esta razón, según los intervinientes cobra pleno sentido exigir una certificación respecto del cumplimiento de los requisitos legales establecidos, como lo hace el artículo 27 de la LEMP, de manera que en los casos de iniciativa popular legislativa se tendrán que expedir dos certificaciones: la que confirma que la iniciativa es apoyada por el 5% del censo electoral; y aquella que acredita que la campaña se realizó cumpliendo los topes de financiación exigidos por la ley.

Afirman que esta última certificación no fue expedida en el caso de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009; incluso, en algunas de las intervenciones se menciona la investigación que cursa en el Consejo Nacional Electoral, en cuyo desarrollo ha sido citado el representante de la Asociación Colombia Primero, procedimiento administrativo que a su juicio busca esclarecer si la utilización de más de mil novecientos millones de pesos en la etapa de recolección de firmas se ajustó a las normas legales y reglamentarias que regulan la materia. También se hace mención de la decisión de la Sala de Conjueces del Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se invalidó la etapa de recolección de firmas. De acuerdo con los intervinientes, la ausencia de la certificación integral por parte del Registrador y la invalidez del trámite de inscripción decretada por el Consejo Nacional Electoral son indicativos de serias dudas por parte de la Organización Electoral sobre si la iniciativa popular fue auténtica manifestación de la voluntad popular.

En resumen, sostienen los ciudadanos partidarios de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 que la LEMP establece la existencia de dos certificaciones: una que dé fe sobre el número de apoyos a favor de la iniciativa; y, otra, que compruebe el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios en desarrollo de la etapa de recolección de apoyos ciudadanos. Estos dos eran requisitos de procedibilidad del proyecto que se convirtió en la Ley 1354 de 2009, de manera que su incumplimiento al inicio del trámite legislativo determina la inexequibilidad del mismo.

Finalmente, argumentan que el cumplimiento de estos requisitos estudiados en los numerales anteriores busca evitar que las iniciativas populares se conviertan en instrumentos al servicio de grupos económicos que, con base en su capacidad monetaria, manipulen los mecanismos de participación, convirtiéndolos en instrumentos contrarios al propósito democrático que inspiró al constituyente al momento de su creación.

Modificación del texto de la iniciativa ciudadana durante el trámite del proyecto de ley en el Congreso

Exponen los intervinientes que el texto del proyecto de ley presentado al Congreso por el vocero del Comité de Promotores fue modificado en su esencia por parte del Senado de la República, de manera que se vulneró el principio de identidad y, en consecuencia, el de consecutividad[20].

Tras relatar el trámite legislativo que se surtió en la Cámara de Representantes para la aprobación del proyecto de ley de referendo, se describe cómo fue aprobada en comisión y en plenaria de Senado la modificación del texto del proyecto, que pasó de contener la expresión "haya ejercido" a "haya sido elegido", lo que, en su opinión, implicó una transformación de tal envergadura que, alegan, resulta irreal decir que se trata del mismo proyecto en los dos primeros y en los dos últimos debates. Insisten que este cambio permite que un Presidente que luego de elegido no se posesione o que no haya terminado el período constitucional para el cual fue elegido aspire a un tercer período de forma inmediata. Resaltan los intervinientes la magnitud de la diferencia introducida pues de no haberse modificado la iniciativa ciudadana el Presidente en ejercicio podría aspirar a ser elegido para otro período a partir del año 2014, mientras que ahora puede hacerlo de forma válida en el año 2010. Esto, a su juicio, basta para demostrar una alteración sustancial del proyecto al pasar de una a otra cámara legislativa.

Consideran que esta postura puede ser rebatida con el argumento que lo esencial para el proyecto de ley es la voluntad popular expresada al inicio y al final del proceso de reforma constitucional mediante una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa ciudadana, de manera que pueden introducirse modificaciones sin mayor inconveniente durante el procedimiento legislativo. De acuerdo con los intervinientes este planteamiento confunde la causa del proyecto con su esencia; así, independientemente de cuál sea la causa o el motivo por el cual un proyecto se presenta, el mismo tiene una esencia, que no puede cambiarse a partir de una modificación una vez iniciado el trámite legislativo. Afirman que la voluntad popular no es la esencia en este caso, porque la iniciativa no puede confundirse con la decisión popular que se tome al final del proceso.

Alegan los intervinientes que en este caso la esencia se cambió pues es totalmente distinta la posibilidad de reelección inmediata y aquella que exige que haya transcurrido un período para que se pueda llevar a cabo. Relatan que en la historia constitucional colombiana esta es una distinción que se ha tenido siempre muy presente; tanto así que el Acto Legislativo 03 de 1910 permitió la reelección presidencial una vez hubiere transcurrido un período.

Citación de los miembros del Congreso a sesiones extraordinarias sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos

De acuerdo con algunos intervinientes[21] la citación a la sesión extraordinaria realizada por la plenaria de la Cámara de Representantes el 16 de diciembre de 2008 se realizó desconociendo normas constitucionales y legales que rigen la materia.

Argumentan los intervinientes que el artículo 151 de la Constitución prevé que la actividad de las cámaras legislativas se regirá por lo que establecen las leyes orgánicas que se creen para el efecto. Agregan que en desarrollo de este precepto constitucional se elaboró la Ley 5ª de 1992, actual Reglamento del Congreso, cuyo artículo 85 regula lo relacionado con la convocatoria a las sesiones extraordinarias con el siguiente tenor: "son convocadas por el Presidente de la República, estando en receso constitucional el Congreso y para el ejercicio de atribuciones limitadas".

Consideran que el marco normativo antes enunciado se habría incumplido por cuanto las sesiones fueron convocadas cuando todavía se encontraba reunido el Congreso de la República. Adicionalmente, argumentan que el Decreto 4742 de 2008 fue comunicado de forma irregular al Congreso de la República por cuanto, de acuerdo con certificaciones de la Imprenta Nacional, el mismo fue entregado para su impresión y publicación a las 19 horas 45 minutos del 16 de diciembre de 2008, su proceso de impresión terminó el 17 de diciembre a las 16 horas 44 minutos de la tarde. Por esta razón entienden los intervinientes que se presentó un vicio constitucional insuperable pues no se cumplió con el requisito de publicidad del mencionado decreto. Añaden que esta falencia no se suple con la comunicación del Decreto a la Cámara de Representantes, pues el destinatario del Decreto era el Congreso de la República no únicamente aquella Corporación; y reiteran que fue tan ostensible la vulneración del principio de publicidad que el Senado de la República no se reunió en sesiones extraordinarias, pues una vez cerrada la sesión del 16 de diciembre esta Cámara entendió finalizada su actividad legislativa ordinaria.

Agregan que no podría aducirse que el Decreto 4742 de 2008 es de aquellos que no son objeto de control por parte de la Corte Constitucional, de manera que mientras estén vigentes sus efectos no puede anularse. Este argumento no resulta de recibo para los intervinientes pues la Corte realiza un control integral, de manera que estos aspectos deben verse incluidos en el examen del proceso de elaboración de la ley.

Por lo anterior, concluyen que la convocatoria a sesiones extraordinarias entraña un vicio de inconstitucionalidad insuperable, pues, además de haberse realizado la convocatoria sin que el Congreso se encontrara en receso, la misma no cumplió con el requisito de publicidad que, en un Estado democrático, se exige de los actos oficiales.

Falta de competencia de la Comisión de Conciliación

Alegan los intervinientes que la Comisión Accidental reunida para conciliar los textos aprobados por la plenaria de la Cámara de Representantes y el Senado de la República excedió la competencia para ella prevista por la Constitución por dos razones:

En virtud a que la convocatoria a sesiones extraordinarias fue inconstitucional, se debe aplicar a dicha reunión la consecuencia prevista por el artículo 149 de la Constitución, esto es que lo decidido en ella no tiene validez alguna. De manera que al ser este el efecto de una reunión sin el respeto de las condiciones constitucionales y legales exigidas, no puede decirse que exista un texto aprobado por la plenaria de la Cámara que deba ser conciliado con el aprobado por la plenaria del Senado.

El cambio esencial que sufrió el proyecto como consecuencia de la modificación de la pregunta implicó que ante la comisión de conciliación fueran presentados dos proyectos distintos y no uno con discrepancias. De manera que la comisión de conciliación carecía de competencia para unificar dichos textos.

Votación de los impedimentos

Sostienen algunos intervinientes que, previo al trámite del proyecto que dio origen a la Ley 1354 de 2009, no se contaba con el certificado emitido por el Registrador del Estado Civil sobre la financiación de la campaña de recolección de firmas. No obstante esta situación, narran que algunos parlamentarios decidieron votar el mencionado proyecto  en la sesión extraordinaria del 17 de diciembre de 2008[22]. Como consecuencia de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, el día 29 mayo del presente año,  inició a petición de parte investigación preliminar contra 86 Representantes a la Cámara por presuntamente haber incurrido en prevaricato por acción. Concluyen así que pese al evidente conflicto de intereses en que estaban incursos los Congresistas investigados, éstos votaron el informe de conciliación elaborado por la Comisión de Conciliación el cual fue aprobado por la Plenaria del Senado y por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Resaltan las intervenciones que doce de los Representantes a la Cámara que integraron la Comisión de Conciliación y por lo tanto rindieron el informe de conciliación y en su momento no encontraron ningún motivo para declararse impedidos, decidieron hacerlo al momento de ser discutido el Informe de Conciliación ante la Plenaria de la Cámara de Representantes. Estos Representantes, narran los intervinientes, actuaron como conciliadores de los textos aprobados en las Plenarias de la Cámara y Senado y para ello no se declararon impedidos, y sí lo hicieron al momento de discutir el Proyecto de Ley en la Plenaria en la Cámara de Representantes, para lo cual acudieron al sistema de levantamiento recíproco de los impedimentos. Opinan los intervinientes que esta actuación constituye una infracción al artículo 286 de la Ley 5 de 1992, por lo que se configura una nulidad en el acta aprobada por la Comisión de Conciliación.

Los votos de algunos congresistas son fruto de la desviación de poder

De acuerdo con algunas intervenciones[23] el Gobierno Nacional ofreció beneficios de diversa índole a cambio del apoyo al proyecto de convocatoria al referendo. Al respecto afirman que son de público conocimiento los casos de congresistas que modificaron el sentido de su voto a cambio de inversiones públicas o cupos laborales en entidades gubernamentales.

En apoyo de esta tesis se menciona la denuncia que presentó el ciudadano Rafael Pardo ante la Procuraduría General de la Nación; se citan igualmente diversos artículos de prensa que describen la realización de proyectos públicos o contratos dirigidos por el Gobierno tendentes a beneficiar a senadores y representantes claves para alcanzar las mayorías requeridas en el trámite de aprobación de la ley que convoca al referendo; las informaciones de cambio de los directores de distintos centros penitenciarios por personas cercanas a algunos de los congresistas que conformaron la Comisión de Conciliación, verbigracia, Pedrito Pereira, Juan Manuel Corzo y Gustavo Puentes y la denuncia de distintos representantes a la Cámara respecto de ofrecimientos irregulares hechos por el Director del SENA a cambio de su voto favorable al proyecto; entre otros elementos de prueba.

Manifiestan que consideradas individualmente, es posible que estas situaciones no constituyan evidencia suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1354 por vicios en su procedimiento de creación; sin embargo, apreciadas en conjunto dan clara muestra de una desviación de poder orquestada sistemáticamente para influir de forma irregular en la voluntad de las cámaras legislativas.

Por esto solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de los votos depositados por los congresistas involucrados en estas prácticas, como son Pedrito Pereira, Juan Manuel Corzo, Gustavo Puentes, Carlos Enrique Ávila Durán, Mario Varón, Víctor Vargas Polo, Odín Sánchez y Hernán Andrade durante la votación de los informes de conciliación en las plenarias de Senado y Cámara de Representantes. De considerar que no existe evidencia suficiente para este efecto, solicitan a la Corte llamar a declarar a los congresistas involucrados en estos hechos con el objetivo de tener elementos de juicio suficientes para tomar una decisión a este efecto.

Los intervinientes apoyan su posición en la importancia que la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional –sentencia C-456 de 1998- y la Corte Suprema de Justicia –sentencia 22453 de 26 de junio de 2008- han reconocido a los efectos de la desviación de poder en el cumplimiento de las funciones públicas, siendo obligatoria, en caso de comprobarse su ocurrencia, la declaratoria de inexequibilidad de una ley elaborada en estas condiciones.

El cambio de partido de cinco miembros de la bancada de Cambio Radical

Algunas intervenciones señalan[24] como vicio del trámite legislativo el hecho que cinco Representantes a la Cámara del Partido Cambio Radical hayan sido suspendidos en el ejercicio de su derecho al voto antes de votar el texto definitivo elaborado por la Comisión de conciliación.

La cronología de los hechos inicia el 26 de agosto cuando cinco Representantes a la Cámara del Partido Cambio Radical rechazaron varios impedimentos presentados por otros congresistas para votar el informe de conciliación, con pleno desconocimiento del acuerdo alcanzado en la bancada. A raíz de estos hechos el Comité de Ética del Partido Cambio Radical tomó la decisión de suspender el derecho a voto de estos cinco Representantes al interior del Congreso, sanción que fue radicada el 1 de septiembre en la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes.

En el entretanto los mismos cinco Representantes a la Cámara del Partido Cambio Radical fueron aceptados por el Partido de la U, según Resolución 247 de 30 de agosto presentada por el Secretario General del Partido de la U. En ella se informó que el representante Ángel Custodio Cabrera Báez, la representante María Violeta Niño y el representante José Ignacio Bermúdez Sánchez solicitaron su ingreso al Partido de la U el 29 de agosto de 2009, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2009, y firmaron el acta de compromiso[25]; por su parte, el representante Felipe Fabián Orozco Vivas y el representante Luis Felipe Barrios solicitaron su ingreso al Partido de la U el 30 de agosto de 2009, con fundamento en el mismo Acto Legislativo y firmaron el acta de compromiso[26].

De esta manera la sanción impuesta a los citados representantes fue notificada a la Mesa directiva una vez éstos ya no hacían parte del partido y, por tanto, cuando ya no eran miembros de la bancada de Cambio Radical.

Según una de las intervenciones presentadas[27] los representantes sancionados por el Partido Cambio Radical no tenían la posibilidad de ejercer su derecho al voto, por cuanto éste había sido suspendido por el Comité de Ética del partido en virtud del procedimiento previsto en sus estatutos para sancionar los casos de desacato de la disciplina de bancada. Se argumenta que si bien la sanción fue impuesta y notificada luego de que algunos de ellos habían renunciado a Cambio Radical e ingresado al Partido de Unidad Social Nacional – Partido de la U-, el motivo de la sanción fue una conducta realizada cuando eran miembros de la bancada, por tanto el cambio de partido no permite eludir las consecuencias disciplinarias de dicha actuación. Se defiende que el cambio de partido en este caso no elimina la vulneración hecha a la disciplina de bancada y, por consiguiente, no puede convertirse en obstáculo para que el partido sancione a sus miembros.

Sustitución de la Constitución

Resaltan algunos intervinientes que la Corte Constitucional en distintas decisiones –C-551 de 2003; C-572, C-816, C-970, C-971 y C-988 de 2004; C-1040 de 2005; y C-588 de 2009- ha deducido de la Constitución la existencia de límites al poder de reforma constitucional, el cual es diferente del poder constituyente originario, en cuanto este último es la manifestación directa del poder político de los asociados y, por consiguiente, no está sometido a límites jurídicos, mientras que el poder de reforma sí. Es éste el fundamento de la limitación competencial, de manera que por medio de los mecanismos consagrados por la Constitución se previó la reforma, excluyendo posibilidades de modificación equivalentes a una sustitución constitucional.

A partir del anterior análisis aseveran que cuando los ciudadanos escogen el referendo como mecanismo de reforma constitucional están actuando como poder constituyente constituido, poder sujeto a límites competenciales establecidos por la Constitución. Contrario sensu, el poder de sustitución constitucional estaría reservado a una asamblea constituyente convocada por el constituyente originario sin límites temáticos, razón por la cual la Constitución prevé que la misma no fuera convocada con menos de un 33.3% de participación ciudadana -mientras que el referendo puede ser aprobado con el voto afirmativo, incluso, del 12.5% del censo electoral-. Así mismo, resaltan que el referendo tiene unas reglas deliberativas menos amplias que las previstas para la Asamblea y la participación de la ciudadanía se encuentra más restringida. Concluyen que entender que el referendo es manifestación del poder constituyente originario es incoherente con el diseño constitucional previsto en 1991 y que, por consiguiente, con dicha posición sería redundante la iniciativa de convocatoria a una asamblea constituyente, pues teniendo la misma amplitud competencial que un referendo de reforma constitucional, aquélla resulta más exigente y costosa en su realización.

De esta forma concluyen que el poder de reforma debe distinguirse del poder de sustitución de la Constitución; que aquél se manifiesta a través de mecanismos como el referendo; y que, por deducción, éste cuenta con límites derivados de la propia Constitución que impiden que en su realización se modifiquen de forma total aspectos esenciales de la Constitución.

2.8.1. Sustitución de la Constitución por desconocimiento del principio de separación y equilibrio de las ramas del poder público

Una vez sustentada la postura de los límites competenciales del referendo constitucional, aun cuando tiene origen en una iniciativa legislativa ciudadana, afirman que la Ley 1354 de 2009 es una muestra del exceso en la facultad de reforma constitucional, porque al prever la posibilidad de una segunda reelección inmediata se está proponiendo a los ciudadanos que  decidan sobre la sustitución de la Constitución.

En este sentido mencionan que, aunque el artículo 113 consagra que el poder público es uno solo, se prevé que el mismo sea ejercido por tres ramas separadas pero que colaboran armónicamente entre sí. Dicha colaboración armónica parte de la existencia de un equilibrio entre ellas sin que una se imponga sobre las otras. Consideran que la reforma constitucional propuesta conlleva una concentración de poder en una de las ramas del poder público, pues se altera el tiempo de ejercicio de la cabeza del Ejecutivo, lo que trastoca el equilibrio previsto por la Constitución y que se denota a partir del período previsto para los altos cargos dentro del Estado, equilibrio que se anula con la posibilidad de que el Presidente dure 12 años en ejercicio del poder[28].

Así, con la organización inicial prevista por el constituyente de 1991 el Presidente de la República al iniciar su período encontraba nombrados a funcionarios como el Procurador General y el Fiscal General, situación que desparece con un Presidente que puede reelegirse, pues él podrá participar en la elaboración de la terna –en un caso- y ternar –en el otro- a quienes ejercerán dichas funciones durante un eventual segundo período. Explican que algo similar ocurre respecto del nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República y de la Comisión Nacional de Televisión, pues la Constitución del año 1991 y las leyes que desarrollaron la materia previeron que cada Presidente nombrara únicamente dos miembros de cada una de estas instituciones durante su período, con el objetivo de que un mismo Presidente no tuviera la oportunidad de nombrar la mayoría de los miembros de dichos cuerpos; añaden que este equilibrio se alteró con la primera reelección, pero se afectaría aún más con la posibilidad de un tercer período por parte del Presidente.

Argumentan que el Congreso estaría a la expectativa de que el Presidente de la República se reeligiera, lo cual impondría una innegable situación de subordinación del órgano legislativo respecto de un Presidente con posibilidad de manejar el presupuesto nacional. Esto debilita la autonomía que debe conservar el poder legislativo respecto del poder ejecutivo.

Hacen notar que esta situación no tiene precedente constitucional, por cuanto en la sentencia C-1040 de 2005 se estudió el caso de una única reelección, con la cual se afectaban aspectos puntuales de la separación y equilibrio de poderes previsto por la Constitución, mientras que, por lo explicado, en el caso de una segunda reelección –un tercer período presidencial- la afectación a este principio sería de carácter esencial, originando la total diferencia entre una y otra situación. Por esta razón estiman que la declaratoria de exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 -estudiado en la sentencia C-1040 de 2005- no resulta relevante para el estudio que ahora se realiza.

Otros intervinientes consideran que la sentencia C-1040 de 2005 sí resulta relevante para este caso, pues en ella se determinó la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 en cuanto preveía la posibilidad de reelección presidencial sólo por una vez, siendo contrario al precedente jurisprudencial un eventual pronunciamiento que avalara una segunda reelección presidencial, razón para declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009.

Sustitución de la Constitución por vulneración del principio de igualdad

También se alega que de declararse la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, la Corte Constitucional está en la obligación de respetar el precedente establecido en la sentencia C-1040 de 2005, en la que al estudiar la exequibilidad de la primera reelección determinó que "[p]ara la Corte permitir la reelección presidencial –por una sola vez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la campaña presidencial- es una reforma que no sustituye la Constitución por una opuesta o integralmente diferente".

En virtud de lo anterior, señalan los intervinientes la necesidad de unas reglas claras que garanticen niveles aceptables de igualdad en la contienda electoral, lo que no sería suficiente con la Ley 996 de 2005, pues el marco de garantías en ella contenido fue previsto para el evento de una única reelección, de manera que se debería prever todo un nuevo conjunto de reglas que satisficieren las exigencias democráticas en el contexto de una segunda reelección.

Acotan que en el caso de que la Corte considere que la Ley 996 de 2005 es marco de garantías suficientes para una segunda reelección del Presidente de la República, debería aclarar que, en caso de aprobarse, la reforma constitucional prevista por la Ley 1354 de 2009 no sería aplicable en las siguientes elecciones, por cuanto ya no sería posible realizar en su totalidad el marco de garantías previsto por dicho estatuto, que, entre otras cosas, prevé manifestaciones y restricciones desde los seis meses anteriores a la fecha de realización de las elecciones en que participaría el presidente candidato.

De no preverse esta garantía a la oposición y, en general, a los demás candidatos, consideran que se estaría sustituyendo la Constitución, pues se estarían modificando valores esenciales incluidos en la misma como el pluralismo democrático, la igualdad y la alternancia de poderes que estarían ausentes de un evento tan importante como el proceso de elección del Presidente de la República.

Sustitución de la Constitución por violación del principio de generalidad de las normas: prohibición de realizar una modificación con nombre propio

Para algunos intervinientes el trámite que tuvo la Ley 1354 de 2009 dejó ver que esta es una reforma constitucional pensada para favorecer al actual Presidente de la República.

Manifiestan que esto queda claro a partir del análisis individual de situaciones fácticas como el cambio de la pregunta, que pasó de contener el verbo "ejercido" a "elegido"; manifestaciones de miembros del Partido de la U en el sentido que respaldar el referendo implicaba apoyar al Presidente Álvaro Uribe Vélez; el papel de constante y decidido apoyo por parte de miembros del Gobierno a lo largo del trámite legislativo del proyecto que luego sería la ley 1354 de 2009, verbigracia, declaraciones del Ministro de Interior y de Justicia dirigidas a acelerar el trámite legislativo del proyecto que, de acuerdo con la opinión de los intervinientes, no podían tener motivación diferente a permitir que el Presidente se candidatizara; el llamado a sesiones extraordinarias por parte del Gobierno para permitir la discusión del proyecto de ley que convocaba a referendo, el cual lejos está de ser el respeto de la voluntad popular, pues en varios proyectos de gran apoyo ciudadano la actitud de los gobernantes ha sido completamente distinta.

Encuentran que esta situación altera el principio de alternancia en los poderes, por cuanto impide que se realice un proceso democrático abierto y, por el contrario, permite que se utilicen las posibilidades que da el estar en ejercicio de la Presidencia de la República a favor de una persona y sus fines particulares. Explican que la aplicación de normas con nombre propio genera una tendencia a la exclusión de los demás individuos de las reglas de acceso al ejercicio de cargos públicos de elección popular.

La Ley 1354 de 2009 convoca a una consulta de carácter plebiscitario mas no referendario

En conexión con el anterior argumento, algunos de los intervinientes sostienen que la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 convierte al mecanismo de participación del referendo constitucional del artículo 378 en un plebiscito[29], circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica, así como el principio de rigidez de la Constitución al posibilitar un mecanismo de reforma no previsto en la misma Constitución.

Exponen que esta circunstancia ya había sido prevista como inconstitucional en la Sentencia C-551 de 2003[30] que estima la "inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional". La Corte estableció en ese momento que algunas expresiones de las preguntas que implican el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico no podían establecerse mediante referendo.

En opinión de los intervinientes, la Ley 1354 de 2009 tiene de forma evidente un contenido plebiscitario porque implica el apoyo y el mantenimiento en el poder de un gobernante específico, en este caso Álvaro Uribe Vélez, quien pretende ser reelegido por segunda vez. Afirman que el contenido plebiscitario de la pregunta se evidencia en su misma redacción: "Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos consecutivos constitucionales, podrá ser elegido únicamente por otro período".

Sostienen que, desde que fue aprobada la Constitución de 1991, ningún Presidente de la República, a excepción de Álvaro Uribe, ha tenido la posibilidad de desempeñar la primera magistratura por dos períodos consecutivos constitucionales, de tal manera que a la pregunta se le está dando un contenido plebiscitario, pues constituye una forma de darle la posibilidad a un gobernante y a una política determinada para que se mantenga en el poder. Se tratará de preguntarle al pueblo si considera viable que Álvaro Uribe Vélez, el único que puede ser destinatario de la norma planteada porque ha sido elegido a la Presidencia por dos períodos constitucionales, pueda ser elegido "únicamente para otro período".

Afirman que la Ley 1354 de 2009 establece una consulta a la ciudadanía sobre el mantenimiento específico de un gobernante y una política en el poder y no la aprobación de una reforma constitucional que cumpla con los requisitos de la generalidad, la abstracción y la ausencia de contenido político plebiscitario. Mencionan que la Asamblea Constituyente de 1991 había advertido que los mecanismos de participación previstos en la Constitución de 1991, entre ellos la iniciativa popular para la reforma, podrían ser instrumentalizados y utilizados en contra de una idea de democracia sustancial, a la manera de los plebiscitos que planteó en Francia Napoleón a comienzos del Siglo XIX o los que mantuvieron a dictadores en el poder como en el caso de Augusto Pinochet en Chile que acudían a estos mecanismos para legitimar la dictadura.

Por las razones expuestas los intervinientes consideran que la Ley 1354 de 2009 a pesar de no ser de iniciativa del gobierno tiene un contenido plebiscitario evidente que no puede ser admitido en una reforma constitucional. En primer lugar, porque el único que se favorecería con esta reforma sería el actual Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, pues solamente él cumple con el supuesto de la norma de "haber sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales" dando lugar a una norma particular de destinatario singular; y en segundo término porque la utilización de contenidos plebiscitarios dentro de referendos no sólo vulnera la naturaleza jurídica de éstos, convirtiéndose en un vicio formal de carácter insubsanable, sino también se vulnerarían aspectos relacionados con los ejes definitorios de la democracia participativa, de supremacía de la constitución, de soberanía popular y del Estado social y democrático de derecho al darse la posibilidad que se instrumentalicen los mecanismos de participación y los mecanismos de reforma de la Constitución en beneficio de los propios gobernantes y de sus políticas.

La convocatoria a un referendo constitucional no puede contener la casilla de voto en blanco

Al establecer el articulo 378 Constitucional que "[e]l referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente", señalan los intervinientes, la misma Carta  ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente entre dos opciones una en la cual manifiestan su acuerdo con la propuesta formulada y otra en la que declaren su desacuerdo, es decir, las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el "" y el "no", pero en ningún caso el "voto en blanco".

Este lineamiento, sostienen, es desarrollado por el artículo 42 de la Ley Estatutaria sobre los Mecanismos de Participación (Ley 134 de 1994), el cual señala  "La tarjeta para la votación del referendo constitucional deberá ser elaborada de tal forma que, además del contenido indicado en el artículo anterior, presente a los ciudadanos la posibilidad de escoger libremente el articulado que aprueban y el articulado que rechazan, mediante casillas para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos cuando el elector no vote el proyecto en bloque. En todo caso, habrá una casilla para que vote el proyecto en bloque si así lo desea" (negrillas fuera del texto).

Adicionalmente, indican los intervinientes, esta conclusión fue recogida por la Sentencia C-551 de 2003, en la que se indicó que  "la previsión de la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente" (negrillas fuera del texto).

No obstante las directrices impuestas por la Constitución, la Corte Constitucional y por la Ley Estatutaria sobre los Mecanismos de Participación, afirman los peticionarios, el Congreso de la República desconoció estos mandatos al incluir dentro del artículo 1º de la ley 1354 de 2009, la casilla del voto en blanco.

Por ello, al existir una contradicción entre el artículo 1º de la Ley 1354 de 2009 y lo establecido por la Constitución, la Corte Constitucional y por la Ley 134 de 1994 solicitan la inconstitucionalidad del aparte en el cual se incluye la casilla de voto en blanco.

Otras intervenciones

Cabe mencionar que durante el término de fijación en lista del proceso se presentaron intervenciones que no pueden agruparse en las dos categorías antes enunciadas por contener manifestaciones de diversa índole, las cuales en estricto sentido no expresan argumentos ni a favor ni en contra de la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Estas intervenciones fueron las presentadas por Henry Guiza Cepeda; Ángela Lozada; Luis Alfredo Sánchez Gómez; Eduardo Orozco; José Danilo Calle; Zilia Ignacia Vásquez de Fonseca; Alberto Blanco Melo; Pablo Antonio Sarmiento; Juan de Jesús Carrillo Páez; Omar Díaz Peñuela; Aura Alcira Pinto Pinto; Fermín Pinto Cuadros; Edinson De La Palma Zuain; Domingo Alexander Mesa Mora; Juan Manuel Mendoza Quiñones; Daniel Antonio Márquez Suárez; Orlando Román Méndez; Jorge Carantón Ruiz; Misael Antonio Báez Arcila; Luis Aldemar Báez Arcila; Cristian Jair Báez Arcila; William Arturo Báez Arcila; Gladys A. Arcila Niño; Alba Consuelo González Sarmiento; Sandra Mercedes González Sarmiento; María del Carmen Sarmiento de González; José Daniel González; Yanie Fandiño; Gladys Pulido Álvarez; María Lenid Ardila; Luz Stella Arcila; María Victoria Córdoba Quintero; Carmen Quintero; Guillermo León López Obonaga; Celinda Hernández; Luzdari Santilla Restrepo; Adriana Franco López; Jhon Jairo Rico Santillana; Carlos Fernando Rico Santillana; Ivette Solano Osorio; Aura Luz Osorio de Solano; Euclides Manrique M.; Favio Antonio Lara Satizabal; Carmen Rodríguez Gómez; Mario Rodríguez; Yisell Rodríguez Gómez; Ruth Gómez Ortiz y Nury Cadena.

Estas intervenciones no serán expuestas porque son extrañas al objeto propio del examen de constitucionalidad de una ley convocatoria a un referendo constitucional.

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación mediante Concepto No. 4890, radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional el doce (12) de enero de 2010, rindió concepto sobre la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 "por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional". La Vista Fiscal solicita a esta Corporación: (i) Declarar exequible la Ley 1354 de 2009; (ii) Declarar inexequible la expresión "Voto en Blanco: ( )" contenida en la misma Ley 1354 de 2009; (iii) Ordenar al Gobierno Nacional que dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1354 de 2009, la cual se hará a través del comunicado de prensa que emita la Corte Constitucional, fije la fecha de convocatoria al referendo para reformar la Constitución Política; (iv) Exhortar al Presidente de la República para que acoja las restricciones y prohibiciones de la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005).

Inicialmente el Ministerio Público analiza si el pueblo mediante un referendo de iniciativa popular puede sustituir o reemplazar la Carta Política o si, por el contrario, está limitado para generar un cambio sustancial al texto constitucional. Al respecto concluye que cuando el pueblo actúa activamente en los mecanismos de reforma que prevé la Carta Política, lo hace en su condición de soberano y, por tanto, como poder constituyente primario y originario, capaz de sustituir o reemplazar los contenidos superiores que guían el ordenamiento jurídico. A juicio del Procurador "no cabe duda que cuando el pueblo promueve una reforma constitucional a través del referendo, éste tiene la misma fuerza que cuando actúa mediante la asamblea constituyente, pues en ambos mecanismos es la expresión del constituyente primario la que resulta determinante en la sustitución del contenido de la Carta, sin más limitaciones que las de orden formal o procedimental establecidas por el mismo pueblo en el año 1991".

En todo caso opina que la propuesta de reelección presidencial contenida en la Ley 1354 de 2009 "no pretende la sustitución de la Constitución Política, pues su materia recae sobre un elemento ya previsto y permitido por la propia Carta", pues "no comporta un cambio de entidad suficiente para sustituir el texto superior, sino simplemente una modificación cuantitativa con respecto a la figura de la reelección presidencial, que sea del caso señalar, tampoco tuvo la virtud de hacerlo cuando mediante Acto Legislativo el Congreso la introdujo por primera vez al texto constitucional".

Dilucidada esta primera cuestión expone el Procurador su criterio acerca de la naturaleza del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de las leyes que convocan a referendo constitucional. Sobre este tópico afirma que éste se circunscribe al examen de los vicios de procedimiento que tengan entidad suficiente para afectar las diferentes etapas procesales que hasta la fecha se han desarrollado en relación con la convocatoria al pueblo para que decida sobre una reforma constitucional mediante referendo, es decir de aquellos vicios que afecten los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución, pero que a la Corte Constitucional no le corresponde "el estudio del contenido material de la modificación constitucional propuesta, porque, por naturaleza, dichas modificaciones entran en contradicción con lo modificado".

Hechas las anteriores precisiones conceptuales acerca del alcance de la competencia de la Corte Constitucional, pasa el Procurador a examinar el trámite de la iniciativa popular ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009. Aclara que sólo tendrá en consideración aquellas disposiciones de la LEMP que impliquen un desarrollo directo del Título XIII de la Carta Política y tengan relevancia constitucional para la convocatoria de referendos para modificar la Constitución.

Respecto a la normativa que rige el trámite de la iniciativa ciudadana  considera el Jefe del Ministerio Público que "los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994 hacen referencia a un único certificado para efectos de la tramitación del mecanismo de participación ciudadana, el cual solamente debe ser expedido por el Registrador Nacional del Estado Civil, sin la intervención del Consejo Nacional Electoral". En esa medida encuentra que en el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009 esta exigencia fue satisfecha pues el Registrador Nacional del Estado Civil, el 10 de septiembre de 2008, certificó oportunamente al vocero del Comité Promotor los requisitos del respaldo ciudadano y el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa ciudadana.

Textualmente sostiene el concepto que "(...) la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil indica que la iniciativa popular sí contó con los presupuestos constitucionales y legales exigidos, pues finaliza afirmando que la "certificación se emite (...) de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994 en su artículo 24", lo cual implica en conclusión que la iniciativa cumplió con lo dispuesto en la norma, pese a que en algunos apartes de la certificación hizo especial referencia al número de respaldos de ciudadanos; descripción que no excluye del contenido de dicha constancia los demás requisitos constitucionales y legales de la propuesta para modificar la Constitución" (negrillas y cursivas originales).

Ahora bien sobre la remisión que hizo el Registrador Nacional del Estado Civil, el 3 de septiembre de 2008, al Consejo Nacional Electoral del balance presentado por el vocero del Comité Promotor del referendo porque este funcionario percibió posibles infracciones a los artículos 1 y 2 de la Resolución 67 de 2008, considera el Procurador que conforme a la normatividad vigente es requisito sustancial para la expedición de la certificación por parte del Registrador "la presentación del balance contable y no la decisión del Consejo Nacional Electoral sobre las posibles irregularidades en que pudo incurrir dicho balance, el cual hoy en día es objeto de estudio por el Consejo. Es decir, para efectos de la certificación del Registrador para inscribir y tramitar la iniciativa ciudadana, bastaba la presentación oportuna del balance a la Registradurìa, para satisfacer el requisito que exigen los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, como efecto ocurrió en el presente asunto".

En esa medida considera que "[l]a investigación que adelanta el Consejo Nacional Electoral sobre las presuntas irregularidades en el contenido de dicho balance, en nada afecta la validez de la certificación dada por el Registrador y el trámite de la iniciativa popular. El posible incumplimiento de las normas sobre financiación y montos máximos de contribuciones privadas sólo tiene incidencia de orden personal y administrativo, porque se concreta a una investigación contra personas determinadas por hechos de tipo sancionatorio que están reguladas por normas especiales, que para el caso es la Ley 130 de 1994 (Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos y de la Oposición), por remisión expresa del artículo 106 de la Ley 134 del mismo año".

En consonancia con lo anterior afirma que las anomalías en la financiación de la iniciativa "no tienen el alcance de enervar la intención popular de reformar la Constitución Política", pues se trata de meras irregularidades que no afectan las disposiciones legales de la LEMP que desarrollan los requisitos previstos en el Título XIII de la Constitución en el trámite de un referendo constitucional.

Concluye por lo tanto el Procurador "que tanto la etapa de inscripción de la iniciativa ciudadana para reformar el artículo 197 de la Constitución Política mediante referendo, como el trámite de recolección de apoyos ciudadanos se ajustaron al orden constitucional en materia de procedimiento y a los requisitos esenciales exigidos en el Título XXI (sic) de la Carta Política".

Acto seguido procede a revisar el trámite legislativo de la Ley 1354 de 2009. Indica, en primer lugar, que la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil fue expedida en debida forma, razón por la cual  el Congreso de la República era competente para asumir el trámite legislativo. Destaca que  el vicio de inconstitucionalidad más notorio del cual aparentemente adolece la ley objeto de control constitucional es el relacionado con "la eventual falta de competencia del Congreso para variar durante el trámite legislativo el texto del proyecto de reforma constitucional, teniendo en cuenta que la redacción inicial puesta a su conocimiento provino de una iniciativa ciudadana".  

Para resolver esta cuestión se interroga el Ministerio Público sobre el alcance de la competencia del Congreso para modificar el texto de la iniciativa ciudadana y concluye que debe aplicarse el precedente sentado en la sentencia C-551 de 2003, a pesar que en esta última decisión se examinaba una ley de convocatoria a referendo constitucional que tuvo origen en una iniciativa gubernamental. Señala que "tanto la iniciativa popular como la que corresponde al ejecutivo, en materia de referendo, se encuentran previstas por el mismo artículo 378 superior, ambas constituyen solamente la primera etapa del proceso de referendo y finalmente, en presencia de ambas iniciativas se deben observar las mismas reglas de inscripción, trámite y aprobación de la ley. En suma se les aplica el mismo marco normativo". Añade que "[l]a diferencia cualitativa que representa el hecho de que la iniciativa de referendo sea en este caso de los ciudadanos, no configura ninguna diferencia teórico-jurídica respecto a que la iniciativa sea gubernamental, dentro de la lógica y la argumentación aplicada por la Corte Constitucional en el caso de referencia. Veamos como los argumentos de ratio decidendi utilizados por el alto Tribunal para desestimar la teoría de la intangibilidad del proyecto, se aplican de la misma manera en el presente caso".

Señala que el principio de participación del cual se deriva la figura de la iniciativa ciudadana para la presentación de proyectos de ley convocatorios de un referendo constitucional "no inhibe las facultades legislativas del Congreso, sino que le brindan un elemento democrático adicional para adecuar, precisar y buscar el sentido que quiso darle la ciudadanía a la propuesta. Es este el verdadero alcance de que la iniciativa sea popular, y no la desnaturalización, como ya se dijo, de la función legislativa, privándola de uno de sus elementos constitucionales esenciales en el ejercicio de la función de trámite y aprobación de las leyes". De esta forma considera que se consigue un balance entre el principio de democracia participativa y el principio de democracia representativa.

Analiza a continuación si la modificación introducida por el Congreso vulneró el principio de unidad de materia por incluir temas nuevos en la iniciativa ciudadana. Sobre este tópico considera que la modificación introducida por el Congreso no vulnera la unidad de materia porque la iniciativa ciudadana versaba sobre la reelección presidencial y en consecuencia resulta clara la identidad o unidad en la materia entre lo presentado por la ciudadanía y lo aprobado por las cámaras. Añade que aun si se considera que la modificación introducida por el Congreso supera la competencia de modificar el texto de los proyectos de ley, se "debería declarar la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, en razón de que el legislador solamente precisó la intención del pueblo sin alterarla" pues a juicio del Procurador "la voluntad de los ciudadanos que adhirieron con su firma a la iniciativa popular de reforma constitucional, de manera notoria tenía por objeto la reelección inmediata del Presidente de la República".

Anota que en el trámite de un proyecto de ley convocatorio de un referendo constitucional es procedente el mensaje de urgencia, por remisión expresa del artículo 378 de la Constitución Política a lo establecido en el artículo 155 de la misma Carta, y que igualmente estos proyectos pueden ser debatidos y aprobados en sesiones extraordinarias.

Sobre este último asunto explica que la tesis según la cual la convocatoria a sesiones extraordinarias sólo puede tener lugar cuando el Congreso esté en receso se deriva de una errónea interpretación del artículo 85 de la Ley 5 de 1992 porque "de acuerdo con lo establecido en los artículos 138 y 200 de la Constitución Política, lo que la definición legal dice es que el Congreso puede ser convocado a sesiones extraordinarias precisamente para cuando se encuentre en receso, y no exige que el Presidente de la República tenga que esperar a que el Parlamento se encuentre en esa situación para poderlo convocar". Estima entonces que el Gobierno "puede ejercer la potestad convocatoria expidiendo el decreto correspondiente en cualquier tiempo, bien sea cuando el Congreso esté en receso, o antes de que éste finalice sus sesiones ordinarias, sin que esto último genere un vicio de procedimiento que invalide la vigencia de las leyes desde el punto de vista constitucional".

Respecto a la manera como se tramitó la convocatoria a sesiones extraordinarias para debatir y aprobar el Proyecto de ley 242 de 2008, Senado; 138 de 2008, Cámara, encuentra que "se presentó una incongruencia temporal entre la expedición del Decreto 4742 el 16 de diciembre de 2008 (del cual conoció la sesión plenaria de la Cámara de Representantes después de las 11.33 de la noche del día 16 de diciembre de 2008. Gaceta del Congreso número 77 de 2009. Páginas 147, 149), y la publicación del mismo el 17 de diciembre de 2008 (aunque el Diario Oficial número 47.205, en el que aparece publicado el decreto pertinente, tiene fecha 16 de diciembre de 2008), después de que, en las primeras horas de la madrugada del 17 de diciembre, la plenaria de la Cámara de Representantes aprobara, en segundo debate, el Proyecto de ley 138 de 2008, Cámara".

Sin embargo, considera que esta incongruencia no vicia el procedimiento legislativo porque los problemas relacionados con la publicación del Decreto 4742 de 2008 no afectan su validez y legalidad a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Tampoco tienen consecuencias en torno a su oponibilidad y eficacia ya que si bien fue expedido después de haberse celebrado la sesión plenaria de la Cámara de Representantes en la cual se aprobó el referido proyecto de ley pues "el Decreto 4742 de 2008 sí resultó eficaz, porque cumplió con su finalidad de convocar a quienes tenían la obligación de asistir a sesiones extras para debatir y aprobar el Proyecto de ley 138 de 2008, Cámara, esto es, los miembros de la Cámara de Representantes, quienes así lo hicieron de manera eficiente y sin haber sido asaltados en su buena fe (Constitución Política. Artículos 83, 138), teniendo en cuenta que la Cámara de Representantes conoció de la expedición del Decreto 4742 de 2008, porque para ese momento se encontraba bajo el régimen laboral de sesión permanente según lo prescrito al respecto en el artículo 85 de la Ley 5 de 1992, pudiéndose afirmar que ocurrió la figura procesal de las notificaciones por conductas concluyentes".

Concluye por ende que "la actuación de la Cámara de Representantes de haber acudido a las sesiones extras en las primeras horas del día 17 de diciembre de 2008, respondiendo al Decreto número 4742 del 16 de diciembre del mismo año, independientemente de si este acto administrativo se publicó el 17 de diciembre de 2008 en horas posteriores a la reunión plenaria de esa corporación legislativa, resulta válida desde el punto de vista constitucional". En su parecer esta postura "prohíja el principio de instrumentalidad de las formas, en cuanto a que la Cámara de Representantes actuó en consonancia con los principios de eficiencia y lealtad procesales (Constitución Política. Artículos 29, 209), y es la que solicita el Ministerio Público sea tenida en cuenta por la Corporación Judicial al momento de decidir el presente proceso".

También se pronuncia el Procurador sobre el cambio de partido de algunos Representantes  a la Cámara durante el transcurso del debate de conciliación del Proyecto de ley número 242 de 2008, Senado; 138 de 2008, Cámara, y encuentra que "tal acción de cambio de partido de algunos congresistas no constituye vicio de trámite legislativo, pues la consecuencia que el ordenamiento jurídico establece para dichos actos es la responsabilidad personal del parlamentario en relación con su partido o movimiento político".


Observa igualmente que no se presentó problema alguno de inconstitucionalidad en relación con el trámite de impedimentos y recusaciones durante el proceso parlamentario del Proyecto de ley 242 de 2008, Senado; 138 de 2008, Cámara.

Inicialmente advierte una posible irregularidad en relación con el anuncio de votación del informe de conciliación del proyecto el día 18 de agosto de 2009, puesto que de la lectura del acta correspondiente a esa sesión plenaria no resulta claro si dicho anuncio de votación se efectuó dentro del tiempo inicial reglamentario de sesión o con posterioridad. Sin embargo considera que no tiene la entidad suficiente para constituir un vicio en el trámite de la ley porque "el requisito indispensable que exige la Constitución Política es que la votación del proyecto que contenía en este caso el informe de conciliación fuera anunciado en sesión previa y, por tanto, diferente; presupuesto que se cumplió en el presente asunto", el cual en todo caso fue satisfecho porque "del acta de la plenaria (Acta N.° 05, Gaceta 909. Página 54), se puede inferir sin ninguna duda, que el señor Presidente del Congreso realizó el anunció de votación del informe de conciliación, cumpliendo así con lo prescrito por el artículo 160 superior". Entonces, a pesar de la escasa información consignada en el documento en cuestión "no por ello se puede inferir que el anuncio no se hizo en la oportunidad debida ni tampoco que no haya cumplido el requisito constitucional exigido. La falta de claridad en el acta no puede viciar las actuaciones adelantadas por el legislativo, pues éstas cuentan con la presunción de sujeción a las normas con base en las cuales deben llevarse a cabo".

Pasa luego a describir detalladamente el trámite del Proyecto de ley 242 de 2008, Senado; 138 de 2008, y concluye que "según lo contemplado en los artículos 138, 145, 146, 150, 154, 155, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 165, 241 numeral 2 y 378 de la Constitución Política y sus concordantes con la Ley 5 de 1992, desde el punto de vista formal, el trámite de la Ley 1354 de 2009 se ajusta a lo establecido en la Carta para tramitar y aprobar las leyes mediante las cuales se convoca al pueblo colombiano a referendos para que decida acerca de la modificación de la Constitución Política, en cuanto al procedimiento de iniciativa ciudadana, trámite legislativo, unidad de materia, sanción presidencial y remisión a la Corte Constitucional".

En lo que respecta al respeto a la garantía de libertad del elector y los principios de lealtad y claridad, previstos en el artículo 378 constitucional, advierte el Procurador que en el texto finalmente aprobado de la Ley 1354 de 2009 se insertó la casilla de voto en blanco, como una opción a disposición de los votantes, conceptúa que "esto va en contra de lo establecido en el artículo 378 de la Constitución, porque en esta norma superior se establece, de manera inequívoca y directa, que el referendo para reformar la Carta Política debe ser presentado al pueblo colombiano de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente, sin que se considere otro tipo de expresión popular al respecto. Por tanto, el VOTO EN BLANCO NO tiene cabida en esta clase de expresiones populares encaminadas a modificar la Constitución Política" (mayúsculas originales).

Razón por la cual solicita a la Corte Constitucional estarse a lo decidido en el ordinal quinto de la sentencia C-551 de 2003, y declare la inexequibilidad de la posibilidad del voto en blanco contemplada dentro de la convocatoria para reformar la Constitución realizada por iniciativa popular a través de la Ley 1354 de 2009, debido a que vulnera los principios electorales de claridad y lealtad y la voluntad de abstención electoral como un derecho político para que no se alcance el umbral de votación mínima para la validez de la aprobación del referendo.

Solicita igualmente a la Corte Constitucional "que declare que el Gobierno Nacional, dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1354 de 2009 que se hará a través del comunicado de prensa que emita la Corporación Judicial, fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar la Constitución Política".

Finaliza su escrito el Procurador General de la Nación con un análisis de "la realidad presente sobre las condiciones de los candidatos a la máxima jefatura del Estado, de cara al principio de igualdad electoral y a la posibilidad que tendría el actual Presidente de la República para postular su nombre como candidato presidencial, si el pueblo mediante referendo decide reformar la Constitución que así lo permita". Indica que las reglas previstas en la Ley 996 de 2005 para garantizar el desarrollo del debate electoral a la Presidencia de la República, cuando el Presidente en ejercicio aspire a la reelección no son aplicables al actual Jefe de Estado, porque jurídicamente hoy no puede postularse como candidato.

Considera en todo caso que "dado que el proceso de reforma constitucional actualmente en marcha genera una expectativa creciente y razonable de culminar con la permisión de una segunda reelección del Presidente de la República, y que puede verse afectada la equidad electoral en relación con los demás candidatos, en razón del corto tiempo que hay entre el posible aval constitucional de aspiración a un tercer periodo presidencial y la fecha de las elecciones que haga posible la aplicación adecuada y completa de la mencionada Ley de Garantías", en esa medida considera que se deben "superar las interpretaciones formalistas del ordenamiento jurídico que impiden la aplicación de las restricciones y prohibiciones al Presidente en ejercicio en relación con la expectativa de reelección, en aras de proteger el equilibrio electoral y el principio democrático que protege la Constitución Política".

Por lo tanto entiende que el actual Presidente de la República, a partir de la fecha, debe observar las restricciones y prohibiciones que contiene la Ley de Garantías, salvo las consignadas en sus artículos 8 y 9, por lo tanto pide a la Corte Constitucional que realice un exhorto en tal sentido.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

1. Competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley 1354 de 2009

La Corte debe determinar el alcance del control que, según las previsiones constitucionales, le corresponde adelantar respecto de una ley que, como la 1354 de 2009, convoca a un referendo y somete a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional, por cuya virtud se autoriza una segunda reelección presidencial.

Dado que el referendo constitucional cuya convocación se busca mediante la ley que ahora se examina es de iniciativa popular, resulta indispensable establecer las implicaciones de esa participación, a fin de determinar si constituye una manifestación del pueblo en ejercicio de una soberanía no sometida a límites jurídicos o si, por el contrario, se trata de un pronunciamiento ciudadano que está sometido a los cauces contemplados en el ordenamiento jurídico para producir una reforma constitucional.

Con la finalidad de resolver la cuestión así planteada es necesario revisar las nociones de poder constituyente originario y derivado, precisar el papel que le atañe al pueblo en la adopción de la Constitución, así como el que le corresponde una vez la Constitución ha sido dictada y decidir, de acuerdo con las conclusiones obtenidas del análisis propuesto, cuál es la condición del referendo constitucional convocado y, de conformidad con esa condición, hasta dónde puede extenderse el control de la Corte.

1.1. El poder constituyente originario y derivado

En numerosas oportunidades la Corporación se ha ocupado del poder constituyente y de la distinción entre el originario y el derivado. Para los efectos que ahora interesan, es menester destacar lo que al respecto fue expuesto en la Sentencia C-551 de 2003, en la cual se examinó la constitucionalidad de un referendo de iniciativa gubernamental.

En esa ocasión la Corte indicó que el poder constituyente originario tiene por objetivo el establecimiento de una Constitución, está radicado en el pueblo y comporta "un ejercicio pleno del poder político", lo que explica que sus actos "son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional", como lo reconoció la Corporación en la sentencia C-554 de 1992, al señalar que no era competente para decidir de fondo una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de algunos artículos de la Constitución de 1991.

A diferencia del poder constituyente originario, el derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para "modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma"[31], de donde se desprende "que se trata de un poder establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma"[32], de manera que, aunque es poder constituyente, "se encuentra instituido por la Constitución misma, y es por ello derivado y limitado"[33], así como sujeto a controles.

1.2. El papel del pueblo una vez dictada la Constitución y la reforma constitucional

En la sentencia que sirve de marco a estas consideraciones la Corte planteó que uno de los problemas más complejos en la teoría y en la práctica constitucional consiste en establecer cuál es el papel del pueblo una vez ha dictado la Constitución. La respuesta proporcionada a esta pregunta apunta a precisar que el pueblo, si bien es depositario de la soberanía, debe actuar dentro del marco institucional plasmado en la Constitución que él mismo ha adoptado y, por ello, el artículo 3º de la Carta de 1991 radica la soberanía "exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público", pero de inmediato proclama que el pueblo ejerce esa soberanía "en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece".

En la sentencia C-551 de 2003, la Corporación enfatizó que, tanto el problema suscitado por el papel del pueblo después de expedida la Constitución, como su respuesta, se proyectan "al campo de los mecanismos de reforma constitucional" y recordó que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 374 superior, la Constitución puede ser reformada "por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo".

Aunque los respectivos procedimientos implican la intervención de las ramas del poder público e incluso de la ciudadanía, a juicio de la Corte "la coexistencia de tres mecanismos de reforma plantea ineludiblemente la cuestión de cuál es el titular del poder de reforma en cada caso y, por consiguiente, cuál es el ámbito de competencia de cada uno, en sí mismo considerado y en relación con los demás órganos que participan en la configuración, desarrollo y materialización de determinada reforma constitucional".

De conformidad con lo anterior, el titular del poder de reforma mediante Acto Legislativo es el Congreso, mientras que el titular del poder de reforma mediante referendo es el pueblo, mas como quiera que, según el artículo 378 de la Carta, el referendo puede ser de iniciativa gubernamental o de iniciativa popular, la titularidad del pueblo radica en la posibilidad que tiene de votar la propuesta, dado que "el referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente" y la aprobación de la reforma "requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral".

Así pues, el pueblo es el titular del poder de reforma constitucional adelantada por vía de referendo, trátese del convocado por iniciativa del gobierno o del que tiene lugar por iniciativa "de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155" de la Constitución, ya que en ambos casos la decisión final acerca de la reforma se le atribuye a él y se le otorga la posibilidad de expresarse conforme los requerimientos destacados en el párrafo anterior.

Importa precisar que cuando existe iniciativa popular el grupo de ciudadanos que la apoyan no puede convocar directamente el referendo, dado que se trata de un acto complejo y, como también sucede cuando la iniciativa es del gobierno, la propuesta requiere el debate y la aprobación del Congreso, que es el órgano por excelencia de la representación política, y además, la ley que autoriza convocar al pueblo debe ser sometida al control automático de constitucionalidad, tal y como está previsto en el numeral 2º del artículo 241 de la Carta.

En relación con la intervención de la ciudadanía, la Carta distingue entre el momento de la iniciativa autorizada a "un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva", tal como lo establece el artículo 155 superior, y un momento posterior en el que, habiendo sido superado el paso por el Congreso de la República y el control confiado a la Corte Constitucional, la propuesta es sometida a la consideración del electorado.

En atención a lo expuesto, es este segundo momento el que el Constituyente tuvo en cuenta al indicar, en el artículo 374 superior, que el pueblo es el titular del poder de reforma constitucional cuando se efectúa mediante referendo. A esta definición se atuvo la Corte en la Sentencia C-551 de 2003 para puntualizar que todos los mecanismos de reforma, aún los que contemplan como parte de su trámite "la consulta a la ciudadanía", son manifestaciones del poder constituyente derivado, pues, conforme lo afirmó, el acto legislativo, el referendo y la asamblea constituyente son "mecanismos de reforma constitucional" y "no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución".

En el caso del referendo, la Corporación fue clara al sostener que "el poder de revisión, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución", a lo cual añadió que "la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no pretendió consagrar un mecanismo de democracia directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de representación", sino que, por el contrario, "el artículo 378 superior busca una articulación entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta".

1.3. La iniciativa ciudadana en el caso del referendo para reformar la Constitución

Algunos aseveran que existe diferencia entre el referendo analizado en la Sentencia C-551 de 2003 y el que ahora ocupa la atención de la Corte y que esa diferencia estriba en que el primero fue de iniciativa gubernamental, mientras que el actual es de iniciativa popular, circunstancia esta última que, en su criterio, implicaría la intervención del constituyente primario y traería como consecuencia que la Sentencia C-551 no fuera precedente aplicable.

En concordancia con las consideraciones hechas, la Corte advierte que el referendo como mecanismo de reforma constitucional es, siempre, manifestación del poder constituyente derivado y que ni siquiera la intervención del electorado para votar la propuesta, después de haber sido tramitada en el Congreso y revisada por la Corte Constitucional, tiene la fuerza jurídica suficiente para transformar el referendo en acto constituyente fundacional, primario u originario.    

En las condiciones anotadas, la existencia de iniciativa ciudadana tampoco trastoca la índole del referendo en cuanto expresión del constituyente secundario, como surge de lo que hasta aquí se ha expuesto y de una consideración adicional relativa al objeto perseguido por los ciudadanos que promueven una iniciativa de referendo y de la competencia con la cual actúan.

1.4. La ciudadanía que promueve un referendo constitucional, el objeto de su actuación y su competencia

En efecto, durante la etapa inicial, el objeto o la finalidad que mueve a la ciudadanía consiste en acreditar los requisitos que les permitan inscribir la iniciativa e iniciar el proceso de recolección de apoyos en la cantidad y condiciones constitucionalmente establecidas. En esta etapa los ciudadanos no tienen poder para decidir si aprueban o no el contenido de la reforma, ni tienen facultad para decidir si adoptan la ley que incorpora el texto que luego se someterá al electorado, para que tome una decisión al respecto y, de acuerdo con la regulación vigente, tampoco eligen al comité de promotores ni al vocero como representante de la voluntad del grupo que promueve la iniciativa y menos aún le otorgan al comité o al vocero un mandato que les permita avalar o rechazar las posibles reformas que puedan surgir durante el trámite legislativo.

El proceso de recolección de firmas para la inscripción de la iniciativa, la conformación del comité y la búsqueda de apoyos para presentar la iniciativa al Congreso, corresponde a una intención distinta, tal como reconoció la Corte en la Sentencia SU-1122 de 2001, al resolver una acción de tutela impetrada por varios miembros de un comité de promotores del referendo contra la corrupción, quienes consideraban que su derecho a participar y a ejercer un control político resultaba vulnerado, porque la organización electoral se negaba a considerar como apoyos válidos para la presentación de la iniciativa al Congreso aquellos que se habían recolectado para la inscripción de la iniciativa y del Comité Promotor.

Los peticionarios alegaron que ni el artículo 375 de la Constitución, ni la Ley 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana, impedían que pudieran sumarse los apoyos recolectados en las distintas etapas del proceso de convocación a un referendo. En esa ocasión la Corte estimó que la interpretación de los actores le quitaba toda importancia a las condiciones fijadas normativamente para la validez de toda participación democrática, con tal de asegurar "que exista una decisión 'popular' con efectos normativos".

La Corporación reiteró que el proceso tiene varias etapas y que la inscripción comporta la recolección de firmas "para que los promotores puedan presentar e inscribir la solicitud de referendo", con lo cual se impone que deba "existir identificación plena del objeto sobre el cual el ciudadano expresa su acuerdo", para que no exista confusión respecto de lo que cada ciudadano apoya y, con base en estas consideraciones, la Corte concluyó:

"En este orden de ideas, si bien existe identidad teleológica, en cuanto ambos procedimientos o momentos buscan la realización del acto complejo, en este caso la solicitud al Congreso de la República para que convoque a un referendo, también ha de tenerse en cuenta que el legislador quiso que cada uno de los momentos estuviera apoyado popularmente". Ello implica que en cada etapa el ciudadano brinda su apoyo para propósitos distintos: en la primera se apoya fundamentalmente un promotor y unos lineamientos generales; en la segunda un texto concreto. De ahí que si se entiende que el apoyo es manifestación de la libertad individual (como lo es el voto) y representación de su individualidad (C. P. art. 12) al adicionarse los apoyos logrados en uno y otro momento se confunden, por decir lo menos, voluntades expresas con objetivos distintos. Es decir, se menosprecia la intención popular (se apoya la inscripción o la solicitud de referendo), aduciendo que en últimas conducen a lo mismo".

De lo anterior surge que, tanto el objetivo buscado por los ciudadanos que promueven una iniciativa de referendo durante la etapa de recolección de firmas para apoyar la iniciativa, como la competencia que con tal finalidad tienen, se inscriben dentro de la realización de un acto complejo que conduce a la convocación de un referendo para que el pueblo decida si reforma o no la Constitución en el sentido que se le propone y, por lo tanto, hacen parte de un proceso de manifestación del poder constituyente constituido.

En este sentido, la Sentencia C-180 de 2007 señala que cuando la ciudadanía participa en la convocatoria de un referendo actúa como órgano constituido y, por ende, con poder limitado, porque "una es la situación cuando el pueblo, en un acto de afirmación y por fuera de todo cauce normativo, decide reformar la Constitución o darse una nueva" y otra distinta "aquella en la cual a la luz de las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para que decida si convoca una asamblea nacional constituyente" o para que "exprese su afirmación o su negación a una propuesta de reforma a la Constitución", pues "en el primer caso el pueblo actúa como constituyente primario" y en el segundo "obra en el ámbito de los poderes constituidos".

De conformidad con lo precedente, "no resulta de recibo, a la luz de la jurisprudencia constitucional, la pretensión conforme a la cual cuando el pueblo se expresa por la vía del referendo constitucional previsto en el artículo 378 de la Constitución, obra como poder constituyente primario y en tal virtud sus decisiones quedan revestidas de una especial intangibilidad frente a los restantes mecanismos de reforma constitucional previstos en el Título XIII de la Carta".

A modo de conclusión procede sostener que en la etapa de formación de la iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional, los ciudadanos que apoyan la iniciativa ejercen su derecho a participar a través de uno de los mecanismos constitucionales de participación democrática, pero no adoptan ninguna decisión referente a la materia del referendo.

1.5. La ciudadanía que promueve un referendo para reformar la Constitución y el pluralismo constitucional

A las razones que se dejan consignadas cabe agregar que la actuación de quienes promueven un referendo para reformar la Constitución, aún siendo expresión de un mecanismo de participación ciudadana, tampoco refleja en forma completa el pluralismo que es propio del modelo democrático plasmado en la Constitución de 1991, como quiera que en esta etapa inicial un grupo de ciudadanos, incluso grande, prefija la agenda sobre la cual se podrá pronunciar después el electorado y, frente a esa agenda no existe la posibilidad de adelantar un debate plural, sino sólo la posibilidad de dar una respuesta positiva o negativa a la agenda prefijada por el grupo que promueve la iniciativa.

La idea de pueblo soberano es un concepto constitucional límite estrechamente relacionado con las ideas de soberanía, democracia liberal y democracia constitucional. La visión histórica y conceptual típica del estado liberal de derecho que predominó desde el siglo XVIII, propugnó una noción de soberanía enmarcada dentro del concepto de nación como unidad homogénea. A partir de la Segunda Guerra Mundial esa noción decimonónica ha evolucionado hacia una visión pluralista, de acuerdo con la cual es menester garantizar tanto la posición de la mayoría como las voces de las minorías y ya no es posible que un único grupo de ciudadanos, por numeroso y respetable que sea, se atribuya la voz del pueblo soberano.

En este orden de ideas, la noción de pueblo que acompaña la concepción de democracia liberal constitucional no puede ser ajena a la noción de pluralismo e implica la coexistencia de  diferentes ideas, razas, géneros, orígenes, religiones, instituciones o grupos sociales. El pueblo de tan heterogénea composición al escoger un modelo de democracia constitucional acepta que todo poder debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad  con ese modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo y su diversidad.

La idea de democracia de base pluralista cuestiona el hecho de que cualquiera pueda erigirse en representante de los intereses de todos e invita a generar mecanismos adecuados para que diferentes intereses y visiones sean tenidos en cuenta al adoptar las decisiones que a todos atañen. Por ello, en los estados contemporáneos la voz del pueblo no puede ser apropiada por un solo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos que garantizan una manifestación de esa pluralidad.

Bajo la concepción contemporánea que se ha descrito, la actuación legítima del poder constituyente debe reflejar el pluralismo y, en consecuencia, ha de manifestarse en un escenario deliberativo que garantice la concurrencia del pueblo soberano en su diversidad para que, a través de cualquiera de los cauces de reforma de la Carta que ha previsto al autolimitarse, actúe como poder constituido y exprese su voluntad de variar el pacto constitucional. Cada uno de los mecanismo de reforma constitucional previstos en la Constitución de 1991 permite, en mayor o menor grado, una expresión plural del poder constituyente derivado y, desde luego, también el referendo que requiere del cumplimiento de todas las etapas constitucionalmente establecidas, hasta llegar a la manifestación final del electorado que es el llamado a decidir sobre la propuesta inicialmente tramitada por un grupo de ciudadanos, inscrita, aprobada por el Congreso de la República y sometida al control de la Corte Constitucional que juzga su constitucionalidad.

Ahora bien, de lo explicado se deduce que la Sentencia C-551 de 2003 es un precedente aplicable al caso que ahora decide la Corte, pues el pueblo, actuando como poder constituido, igualmente funge como titular del poder de reforma constitucional, por cuanto también debe ser convocado para que dé su veredicto final en las urnas. La diferencia radica en que, teniendo origen gubernamental, la agenda la prefija el gobierno, pero, tal como sucede cuando la agenda es prefijada por un grupo de ciudadanos, la etapa inicial no refleja en su totalidad el pluralismo que sólo tiene cabal expresión cuando la cuestión es sometida al pueblo para que la vote y decida si aprueba o no la reforma propuesta.

En las condiciones anotadas y como más adelante se precisará, no es de recibo la tesis según la cual como por primera vez la Corte se pronuncia respecto de la convocación a un referendo de iniciativa ciudadana, la sentencia C-551 de 2003 no es precedente aplicable, porque en ella la Corporación se pronuncio sobre un referendo de iniciativa gubernamental.

En apoyo de lo anterior y en términos generales, es de interés destacar que en la citada sentencia la Corte Constitucional analizó tres problemas básicos, a saber: su competencia para examinar actos reformatorios de la Carta, el alcance del control que ejerce sobre actos reformatorios de la Carta a partir de la expresión "sólo por vicios de procedimiento en su formación" y las especificidades del trámite legislativo en el caso de los referendos de iniciativa gubernamental.

El análisis de la primera cuestión fue de carácter general, pues no estuvo restringido a los referendos constitucionales de origen gubernamental y lo propio cabe afirmar del segundo problema abordado, ya que lo relacionado con el alcance del control se trató de tal manera que cobija a todos los mecanismos de reforma constitucional, incluido el referendo constitucional de origen ciudadano. El examen de la tercera cuestión, en cambio, sí aparece limitado al referendo que en esa ocasión ocupó la atención de la Corte.

En conclusión, la ratio que surge del análisis de los dos primeros problemas es precedente directamente aplicable al caso del referendo de iniciativa ciudadana, porque la Corte examinó su competencia, fijada en el artículo 242-2 superior respecto de todos los mecanismos de reforma establecidos en el Título XIII de la Constitución, así como el alcance de esa competencia y lo hizo de modo general, sin que considerara relevante distinguir si la iniciativa del referendo era ciudadana o gubernamental.

La ratio que surge del tercer problema es específica del referendo concretamente analizado por la Corte, esto es, de un referendo de iniciativa gubernamental y, si bien las subreglas utilizadas para resolverlo no son un precedente directamente aplicable al referendo ahora examinado, tampoco se puede desconocer que constituyen jurisprudencia relevante para estudiar las especificidades del trámite legislativo de los referendos constitucionales de iniciativa ciudadana.

1.6. Alcance y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley 1354 de 2009.

El numeral segundo del artículo 241 de la Carta asigna expresamente a  la Corte Constitucional la función de "[d]ecidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación".

Esta competencia es complementada por los artículos 378 y 379 constitucionales, los cuales introducen algunas precisiones en torno a su alcance. Así, la primera disposición fija los rasgos principales que caracterizan el referendo constitucional y textualmente señala que "el referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente", previsión de la cual ha derivado la Corte Constitucional su competencia para examinar la redacción de las preguntas contenidas en la ley de convocatoria y sometidas a la votación popular. Mientras que el artículo 379 indica que la convocatoria a referendo sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado en diversos pronunciamientos las principales características del control constitucional que se ejerce sobre la ley de convocatoria a un referendo constitucional. En cuanto a la oportunidad del control ha precisado que éste se ejerce con posterioridad a la sanción y promulgación de la ley correspondiente, como también lo es el control sobre la ley en la cual se consulta al pueblo sobre si se convoca a una Asamblea Constituyente[34]. Igualmente, ha advertido que cuando se acude a la vía del referendo para reformar la Constitución, esta misma ha establecido "un control reforzado", porque además del control automático que ejerce la Corte sobre la ley convocatoria, los ciudadanos pueden impetrar la acción pública de inconstitucionalidad contra el acto reformatorio de la Constitución. Este control reforzado se explica porque la "reforma a la  Constitución por medio de un referendo es un procedimiento que comprende diversas etapas. Por ende, conforme al artículo 241 ord 2, la Corte ejerce el control automático definitivo sobre la ley que somete a decisión del pueblo un proyecto de reforma constitucional, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 379 superior"[35].

En efecto, en la Sentencia C-551 de 2003 y en Auto 001 del mismo año, la Corte Constitucional sostuvo que la Carta Política prescribe dos fases de control jurídico en torno a las reformas constitucionales adoptadas por medio de referendo. En primer lugar, el control sobre la ley de convocatoria del referendo, el cual es de carácter automático, integral y limitado a los vicios de procedimiento y de competencia que se encuentren en la tramitación de la citada ley. Posteriormente, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-973 y C-1121 de 2004, puede tener lugar una segunda etapa de control sobre el acto reformatorio de la Carta Política, una vez entra en vigor, es decir, una vez haya sido promulgado por el Presidente de la República, dicho control se ejerce sobre el referendo constitucional, acto jurídico complejo integrado por los diversos actos emitidos entre la sentencia que declara exequible la ley de convocatoria y la promulgación del decreto que adopta el pronunciamiento popular que contiene la reforma al Texto Superior. El mecanismo por medio del cual tiene lugar esta segunda fase de control son las demandas de inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos ante la Corte Constitucional, así mismo en estos eventos el control se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos en el procedimiento de formación establecidos por la Constitución para esta modalidad de reformas constitucionales.

En resumen, el control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo constitucional se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento legislativo; específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley, ya que no le corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord. 2º.

Adicionalmente, este control es independiente respecto de eventuales actuaciones judiciales, administrativas, disciplinarias, fiscales o de cualquier índole que, de manera concomitante, se estén adelantando por hechos acaecidos en desarrollo del procedimiento de formación de la ley de convocatoria a un referendo constitucional, cuando la Corte estudie el acto jurídico fruto de dicho procedimiento. En este punto la Corte resalta la necesidad de valorar dicha situación bajo la óptica del principio de oportunidad, en el entendido que el examen constitucional debe realizarse teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos con que se cuente al momento de desarrollar el control abstracto, pero no exigiendo la suspensión del proceso de constitucionalidad  mientras finalizan los procedimientos que pueden arrojar plena certeza sobre los hechos acaecidos. Esta última exigencia minaría gravemente la eficacia del examen de constitucionalidad a cargo de la Corte, a la vez que suspendería indefinidamente el trámite del referendo constitucional.

Cabe recordar igualmente que en distintos autos emitidos durante el trámite de este proceso[36] se rechazó expresamente la procedencia de la figura de la  prejudicialidad en el control abstracto de constitucionalidad por las razones que se reiteran a continuación:

En primer lugar, el Decreto 2067 de 1991 no contempla la prejudicialidad, de ahí que esta figura no sea expresamente aplicable en los procesos de control constitucional.

En segundo lugar el proceso de control constitucional tiene un carácter autónomo frente a otros procesos judiciales, y esta autonomía radica en el objeto y la naturaleza del control abstracto de la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas, proceso que no pretende establecer responsabilidades penales o disciplinarias por la infracción de la normatividad vigente, sino un pronunciamiento con efectos erga omnes sobre la constitucionalidad de una disposición sometida a examen constitucional.

La Corte Constitucional ejerce un control concentrado sobre los actos normativos enunciados en el artículo 241 constitucional y en el ejercicio de esta competencia no pueden interferir otras corporaciones judiciales.

Los breves plazos del proceso de control constitucional también son un argumento en contra de la prejudicialidad, porque, de admitirse ésta, resultaría afectada la economía y celeridad procesal.

En todas las providencias se concluye que "[l]o anterior no significa que los elementos probatorios recabados en otras actuaciones judiciales, administrativas o de otra índole o las providencias proferidas por otras autoridades judiciales no sean relevantes en el examen de las leyes sometidas al estudio de esta Corporación, la cual valorará su implicación en el asunto objeto de decisión, dentro de la autonomía propia para el ejercicio de sus competencias en el marco de un proceso de control de constitucionalidad"[37].

1.6.1. El alcance de la competencia de la Corte Constitucional para el examen de una ley convocatoria de un referendo constitucional. La competencia para el estudio del trámite legislativo

Sobre el alcance de su competencia para el examen de las leyes de convocatoria a un referendo constitucional, esta Corporación hizo importantes precisiones en la sentencia C-551 de 2003. En esa oportunidad, con ocasión del examen de la Ley 796 de 2003 este Tribunal interpretó de manera sistemática el conjunto de disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia y arribó a las conclusiones que se exponen a continuación.

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En primer lugar, para definir el parámetro de control de constitucionalidad se descartó una lectura literal o gramatical del artículo 379 de la Carta, a cuyo tenor "los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título". Para alcanzar una comprensión de esta disposición se sostuvo en esa oportunidad que "[u]n entendimiento puramente literal y aislado del artículo 379 superior, según el cual los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo pueden ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el título XIII de la Carta, conduce a obvias perplejidades(...) por la sencilla razón de que el  trámite propio de la convocatoria a un referendo constitucional, no se encuentra regulado exclusivamente en el título XIII, ya que el artículo 378 superior reenvía a varias disposiciones que no hacen parte del mencionado título"[38].

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Por tal razón se descartó una interpretación descontextualizada del mentado precepto y se acogió una sistemática, a la luz de una lectura armónica de la Constitución y atendiendo los "propósitos pretendidos por el constituyente"[39]. Entonces, para definir el parámetro de control cobra también relevancia el artículo 378 constitucional por cuanto señala que la convocatoria a referendo es aprobada por el Congreso, mediante ley, que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, de "manera tal que envía al intérprete a aquellas normas de la Constitución y del Reglamento del Congreso que regulan el trámite de las leyes"[40].

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Concluyó entonces esta Corporación que "la restricción del artículo 379 superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras normas constitucionales, que sean relevantes para examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución. Y en particular, en relación con una reforma por vía de referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas especificidades en su procedimiento de aprobación. Y de otro lado, este acto de reforma por referendo implica la utilización de un mecanismo particular de participación ciudadana y popular –como es precisamente el referendo-, por lo que la Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas constitucionales que regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la Ley 134 de 1994, o LEMP. Estas disposiciones forman entonces el parámetro normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de formación de la Ley 796 de 2003"[41]. En esa medida el parámetro de control en estos casos está conformado por: (i) Los enunciados normativos contenidos en el Título XIII de la Constitución, (ii) otras disposiciones constitucionales relevantes, (iii) el Reglamento del Congreso de la República –Ley 5ª de 1992-, (iv) la LEMP, (v) otras disposiciones legales que regulan mecanismos de participación ciudadana o asuntos electorales, tales como la Ley 130 de 1994.

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Para salvar las objeciones que pudieran formularse debido a que la anterior interpretación parecería privar de efecto útil el mandato expreso del artículo 379 constitucional, en el sentido que sólo el desconocimiento de los requisitos previstos en el Título XIII de la Carta acarrearía la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional, esta Corporación armonizó ambas posturas hermenéuticas; es decir, la interpretación sistemática de la cual se infiere que el parámetro de control está conformado por el marco normativo que regula el procedimiento legislativo y los mecanismos de participación ciudadana con la referencia exclusiva y expresa al Título XIII de la Constitución contenida en el artículo 379. Concluyó así "que el mandato del artículo 379 pretende restringir la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad de un acto reformatorio de la Constitución, únicamente a aquellas irregularidades que sean de una entidad suficiente como para constituir un vicio de procedimiento en su formación, entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el título XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales, del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado Título XIII"[42].

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En esa medida resulta relevante para el control de constitucionalidad de una ley convocatoria a un referendo constitucional la distinción acogida por la jurisprudencia constitucional entre meras irregularidades y vicios en el procedimiento legislativo, "por consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier infracción de una norma del reglamento del Congreso o de la LEMP referidas al trámite del referendo implican la inconstitucionalidad de la presente ley; es indispensable que esa irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser calificada como un vicio en la formación de esa ley, como paso necesario para la adopción por el pueblo de una reforma constitucional por medio de un referendo aprobatorio (CP arts 374 y 378). Por consiguiente, únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379)"[43].

Ahora bien, al definir en la sentencia C-551 de 2003 el parámetro de control de constitucionalidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional esta Corporación también hizo importantes precisiones en cuanto al alcance del control, pues como se infiere de los apartes antes transcritos este comprende todo el procedimiento legislativo que debe surtir la iniciativa gubernamental o ciudadana. No obstante, la Ley 796 de 2003 examinada en esa oportunidad tuvo iniciativa gubernamental razón por la cual la Corte no se pronunció de manera expresa sobre su competencia para examinar el trámite de la iniciativa popular cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo constitucional que tiene origen en una iniciativa ciudadana, asunto que será abordado a continuación.   

1.6.2. La competencia de la Corte Constitucional para examinar el trámite de la iniciativa popular de una ley convocatoria a un referendo constitucional.

La Corte es competente para revisar el trámite de la iniciativa popular de una ley convocatoria a un referendo constitucional por cuanto (i) así se desprende de una lectura sistemática de la Constitución, (ii) el artículo 241.2 otorga expresa competencia para ello, (iii) existen sólidos precedentes constitucionales en la materia y, (iv) la LEMP sólo prevé una competencia residual de la jurisdicción contencioso administrativa.

En primer lugar, también tiene lugar aquí el argumento sistemático defendido en la sentencia C-551 de 2003, porque de una lectura armónica de la Constitución se desprende la competencia de esta Corporación para examinar el trámite de la iniciativa ciudadana. En efecto, si bien nuevamente el artículo 379 constitucional parecería excluir esta posibilidad al limitar el parámetro de control en estos casos al Título XIII de la Carta, resultan relevantes las remisiones contenidas en el mismo título a otras disposiciones, especialmente la referencia contenida en el artículo 378. Es así como, esta última disposición señala textualmente "por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley (...)".

Por lo tanto el procedimiento de reforma constitucional en estos casos involucra un mecanismo específico de participación popular: la iniciativa legislativa ciudadana, al cual a su vez hacen alusión los artículos 103 y 155 de la Constitución y que adicionalmente se encuentra regulado por la LEMP  y por otras disposiciones legales de índole electoral. Todo este marco normativo se incorpora al parámetro de control porque es indispensable para determinar el alcance de los requisitos constitucionales para el trámite de una ley convocatoria a un referendo previstos en el Título XIII, e igualmente contribuye a definir la competencia de la Corte, la cual debe examinar que las actuaciones surtidas en el trámite de la iniciativa ciudadana se ajusten a los mandatos constitucionales y legales vigentes.

Resultan igualmente aplicables aquí las apreciaciones vertidas en la sentencia C-551 de 2003, a propósito del examen que debe realizar la Corte Constitucional, en el sentido de que no cualquier irregularidad advertida en el trámite de la iniciativa ciudadana conlleva la declaratoria de inexequibilidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional, pues únicamente las infracciones que supongan el desconocimiento de disposiciones que "desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales y en particular las exigencias establecidas en el Título XIII de la Carta, representa vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo"[44].

El argumento sistemático no es el único relevante para establecer la competencia de este Tribunal para examinar el trámite de la iniciativa ciudadana, una interpretación literal del artículo 241.2 constitucional permite arribar a la misma conclusión. Como antes se consignó, este precepto faculta a la Corte Constitucional para "[d]ecidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación".

Dejando a un lado la determinación del contenido de este enunciado normativo, asunto que será abordado más adelante cuando se examine lo relacionado con la prohibición de sustitución de la Constitución, en todo caso esta disposición contiene una alusión expresa a la competencia de la Corte para examinar si, con anterioridad  al pronunciamiento ciudadano acerca de la convocatoria a un referendo encaminado a reformar la Constitución, haya sido éste de iniciativa popular o gubernamental, se ha producido un vicio de procedimiento en su formación, lo cual comprende no sólo el examen de la aprobación de la respectiva ley, sino todos los actos concernientes a la formación de la iniciativa. De tal suerte que, para el caso de los referendos de iniciativa popular, el análisis de esta Corporación abarcará el estudio de la validez de las actuaciones adelantadas por los promotores de la iniciativa ante las autoridades que conforman la Organización Electoral en Colombia, es decir, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.

Adviértase que la Constitución no excluye, de manera alguna, el examen de la Corte acerca de los posibles vicios de procedimiento en los que se pudo haber incurrido a lo largo de la formación de la iniciativa popular de reforma a la Carta Política. En efecto, los denominados "vicios de procedimiento en su formación", según las voces del artículo 241.2, no se limitan a aquellos acaecidos durante el trámite en el Congreso del proyecto de ley mediante la cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional, sino que abarcan las etapas anteriores, por cuanto se trata de un acto jurídico complejo, al igual que la fase comprendida entre la sentencia de la Corte Constitucional y la promulgación del acto reformatorio de la Constitución, esta última mediante la acción pública de inconstitucionalidad como previamente se consignó.

Existen igualmente importantes precedentes constitucionales en materia del control de constitucionalidad de procedimientos legislativos que tienen iniciativa compleja; siendo los casos más representativos de ello el control de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, el control de las leyes cuatrianuales de planes de desarrollo, el control de las leyes de presupuesto y de las que estipulan gastos. En lo sigue se hará referencia a lo sostenido a este respecto por la jurisprudencia constitucional.

Respecto de la revisión del trámite de las leyes aprobatorias de tratados se ha sostenido que "[e]n relación con el aspecto formal la Corte se encuentra llamada a examinar la validez de la representación del Estado colombiano durante el proceso de negociación, celebración y suscripción del tratado, al igual que la observancia de las reglas del trámite legislativo que precedieron la aprobación de la ley sujeta a análisis." [45]

Con base en lo anterior, la Corte adopta la metodología de separar la verificación del cumplimiento del proceso de negociación, celebración y suscripción del tratado, de la verificación de los requisitos propios del momento de radicación del proyecto, es decir, identifica dos etapas en el trámite de la iniciativa legislativa. Para la primera etapa generalmente sostiene que, el deber constitucional de revisar los tratados internacionales y las leyes que los aprueban sugiere "que tal análisis implica comprobar la existencia de las facultades del representante del Estado colombiano para negociar, adoptar el articulado mediante su voto y autenticar el instrumento internacional respectivo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 7 a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 1969."[46]

Para la segunda etapa de la iniciativa, esto es la radicación del proyecto, la Corte verifica que dicha radicación se haya realizado por parte del Gobierno (Presidente o Ministros del Despacho debidamente autorizados, de conformidad con la verificación de la primera etapa) en virtud de la iniciativa privativa, y en la comisión constitucional correspondiente del Senado de la República (de conformidad con lo exigido en el artículo 43 de la Ley 5ª de 1992).

La metodología descrita, para el evento del control formal de las leyes aprobatorias de tratados, ratifica el alcance del control de constitucionalidad en el caso de las leyes que tienen una iniciativa legislativa compleja; además de que supone que el incumplimiento de alguno de los pasos previos a la radicación del proyecto, implica la falta de validez del trámite de la iniciativa, y configura una causal de inexequibilidad de la ley. Una conclusión contraria significaría que una ley aprobatoria seria exequible incluso si no se cumplen los requisitos para la acreditación consistente en que un representante del Estado colombiano está autorizado para negociar, adoptar el articulado mediante su voto y autenticar el instrumento internacional respectivo.

Otro ejemplo pertinente para la determinación y alcance de la iniciativa legislativa compleja, y la incidencia de ello en el control de constitucionalidad formal de las leyes que presentan esta iniciativa, es el relativo a los proyectos de ley del plan de desarrollo, de presupuesto y aquellos que estipulan gastos a cargo del presupuesto nacional.

Respecto de las leyes del plan de desarrollo el artículo 341 Superior prevé, en su inciso primero, el adelantamiento de unos pasos previos a la presentación del proyecto de ley del plan de desarrollo, referidos de manera genérica a la participación de distintos entes en la elaboración del proyecto, y la posibilidad de su enmienda antes de la radicación, por parte del Consejo Nacional de Planeación. Ello indica que, como se ha venido sosteniendo, el trámite exigido para la iniciativa contiene actuaciones anteriores a la radicación del proyecto, los cuales forman parte del procedimiento de formación de la ley del plan.

Lo anterior se confirma en el contenido de algunas de las disposiciones de la Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo, cuyo Capítulo IV dispone el procedimiento para la elaboración del proyecto. Dicho procedimiento se describe a partir de la elaboración del proyecto y la formulación inicial por parte del Gobierno (Arts. 13 y 14 L.152/94)[47], la coordinación de las distintas autoridades involucradas en su elaboración y las reglas de su participación (Arts. 15 y 16 L.152/94)[48], la presentación del proyecto al CONPES (art. 17 L.152/94)[49], el sometimiento del proyecto de ley al Consejo Nacional de Planeación para que éste elabore un concepto sobre el mismo (art. 18 L.152/94)[50], y finalmente la radicación del proyecto en el Congreso de la República (art. 19 L.152/94)[51]. Como se ve, la iniciativa legislativa de la ley del Plan consta de varios requisitos específicos, reglados como un procedimiento cuya culminación es la radicación del proyecto. Así, la incidencia de la consagración de las etapas previas a la presentación del proyecto, en el ejercicio del control de constitucionalidad, no puede ser otra que la de reconocer que la omisión o el adelantamiento equivocado de alguna de ellas supone un vicio de procedimiento, cuya consecuencia puede ser la inexequibilidad de la ley.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre requisitos previos a la presentación del proyecto de ley del Plan, distintos a los contenidos en la ley orgánica del Plan de Desarrollo, tal como el derivado del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, según el cual los gobiernos deben consultar a las comunidades indígenas (y a los pueblos tribales en general) la implantación de medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos. En este sentido, esta Corporación ha interpretado que cuando el proyecto de ley del Plan contiene proyectos e inversiones que afecten directamente a las comunidades indígenas (y a los pueblos tribales en general), se debe surtir un trámite de consulta previa en los términos del citado Convenio 169.

A su turno la jurisprudencia constitucional ha sostenido que dicho trámite es previo a la radicación del proyecto. Se ha afirmado entonces, que se debe brindar "(...) 'a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso.'[52] Expresó la Corte que ese proceso de consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la República, su texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados." [53]

La omisión del requisito de consulta previa a la presentación del proyecto de ley a las comunidades indígenas cuando dichos proyectos contienen medidas que los afectan directamente, ha traído como consecuencia, entre otras, la declaración de inexequibilidad de la denominada ley forestal (Ley 1021 de 2006) mediante sentencia C-030 de 2008, y de la llamada ley de desarrollo rural (Ley 1152 de 2007) mediante sentencia C-175 de 2009. Y, en sentencia C- 461 de 2008 se declaró la exequibilidad condicionada al cumplimiento de la consulta previa en mención, de la Ley 1151 de 2007 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, y se reiteró la afectación que sobre la validez de la ley tiene la omisión de un requisito como el referido, contentivo de la iniciativa legislativa.

También, en materia de presupuesto se ha reconocido la obligatoriedad del cumplimiento de los trámites previos a la radicación del proyecto de ley, conformadores del cumplimiento cabal de la iniciativa legislativa. Por ejemplo, en sentencia C-1168 de 2001, que revisó la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 628 de 2000 por la cual se decretó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2001, se sostuvo que "[e]l Congreso puede obviamente aprobar partidas de desarrollo regional, pero siempre y cuando éstas respeten los principios de legalidad y planeación del gasto. Esto significa, en particular, que esas apropiaciones deben haber sido previamente decretadas por la ley o, en caso de que se traten de erogaciones destinadas a dar cumplimiento al plan de desarrollo, los gastos con cargo a esas partidas deben corresponder a proyectos o programas registrados en el Banco Nacional de Proyectos con anterioridad a la expedición de la ley de presupuesto, pues de no ser así, se estarían desconociendo los principios de planeación y legalidad del gasto"(negrillas y subrayas añadidas). Desconocimiento que afectaría la constitucionalidad de la ley que establezca el gasto.

 

Por último, dentro de la legislación orgánica sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, la Ley 819 de 2003[54], en su artículo 1º, impone el Gobierno Nacional la obligación de presentar antes del 15 de junio de cada vigencia fiscal, un Marco Fiscal de Mediano Plazo ante las comisiones económicas del Senado y de la Cámara de Representantes, con el fin de que sea estudiado y discutido con prioridad durante el primer debate de la Ley Anual de Presupuesto. En su artículo 7º determina la exigencia de compatibilidad entre los proyectos de ley que ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios y el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Con base en ello la ley en mención exige que tanto en la exposición de motivos del proyecto de ley como en sus respectivas ponencias de trámite deben incluirse expresamente los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dichos rubros.  Igualmente, la disposición prevé que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá rendir concepto frente a la consistencia de ese estudio de impacto fiscal. "Con base en esta disposición, la jurisprudencia constitucional ha inferido dos connotaciones importantes en relación con el requisito impuesto a los proyectos de ley por parte de la norma orgánica de presupuesto. 'Primero, que es exigible sólo para los proyectos de ley que ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios; segundo, que el mismo debe cumplirse en todo momento, es decir, durante todo el trámite legislativo -tanto en la exposición de motivos, como en las ponencias-, y, tercero, que el Marco Fiscal es un referente obligatorio para el análisis del impacto fiscal de los proyectos de ley.'[55]" [56]

De lo anterior se concluye que el estudio de impacto fiscal en cuestión debe hacerse antes de la presentación del proyecto al Congreso, en tanto aquél debe constar en la exposición de motivos del proyecto referido. Con lo cual puede afirmarse que la iniciativa legislativa en este tipo de leyes es compleja, al tenor de las normas orgánicas de presupuesto, y el cumplimiento de todos los pasos que conforman la configuración de la iniciativa es necesario para afirmar la conformidad constitucional de estas leyes. De ahí, que la omisión de la etapa descrita, antes de la radicación del llamado proyecto de ley del teatro (Proyecto de ley N.° 86/05 Senado - 205/04 Cámara) [57], haya provocado la inexequibilidad de algunas de las disposiciones en él contenidas, mediante sentencia C-856 de 2006.    

Se tiene entonces que existen importantes precedentes constitucionales en cuanto al control de constitucionalidad de las actuaciones adelantadas antes de iniciar el trámite legislativo de un proyecto cuando se trata de leyes de iniciativa compleja.

En este sentido no se debe olvidar que el acto mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional se encuentra conformado por diversas actuaciones, las cuales deben agotarse de manera sucesiva, es decir, no puede seguir adelante sin que cada una se haya surtido en debida forma. Así las cosas, de conformidad con la Constitución y las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994, un referendo constitucional de iniciativa popular se encuentra conformado por las siguientes etapas: (i) iniciativa popular; (ii) aprobación de una ley mediante la cual se incorpora el texto de articulado que recibió los apoyos ciudadanos; (iii) revisión de la Corte Constitucional; (iv) sanción presidencial; (iv) convocatoria del pueblo para que se manifieste a favor o en contra del texto reformatorio de la Carta Política; y (v) entrada en vigencia del mismo.

La iniciativa popular comprende, a su vez, el agotamiento de las siguientes etapas, las cuales serán descritas de manera detallada más adelante: (i) conformación de un Comité de Promotores; (ii) inscripción del Comité, previo  respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y de la solicitud de referendo; (iii) verificación de los anteriores requisitos; (iv) entrega al vocero del Comité, por parte de la Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de apoyos equivalentes al 5% del censo electoral vigente; (vi) verificación del cumplimiento de los referidos apoyos ciudadanos; y (vii) expedición, por parte del Registrador Nacional, de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP. En este orden de ideas, sólo después de haberse agotado todas y cada una de las anteriores fases podrá presentarse la iniciativa legislativa ante la secretaría de una de las Cámaras del Congreso, como señala el artículo 30 de la LEMP.

En este orden de ideas, siendo la fase de la iniciativa (i) la primera que debe surtirse en el tiempo; (ii) una de las más importantes por cuanto los ciudadanos avalan la conformación de un Comité de Promotores; (iii) manifiestan su apoyo a un texto de articulado específico y concreto de reforma constitucional; y (iv) al mismo tiempo configura una más entre las diversas y sucesivas etapas que debe agotar el trámite de una reforma constitucional vía referendo, le corresponde al juez constitucional verificar si aquélla se encuentra afectada por algún vicio, en los términos del artículo 241.2. Para tales efectos, la competencia de la Corte se extiende a revisar si, en el trámite de la iniciativa popular se preservaron los principios constitucionales orientadores de los mecanismos de participación ciudadana, al igual que el texto de las leyes estatutarias que los desarrollan.

Esta apreciación resulta reforzada con un simple argumento a fortiori:  la iniciativa ciudadana es la etapa inicial del procedimiento legislativo y por lo tanto si la Corte Constitucional es competente para conocer el trámite de la ley convocatoria a un referendo también lo es para examinar el trámite de la iniciativa ciudadana.

Pero no sólo de la interpretación sistemática y literal del texto constitucional, al igual que los precedentes sobre el control de leyes de iniciativa compleja, se deriva la competencia de la Corte Constitucional para examinar el trámite de la iniciativa ciudadana sino que también existen pronunciamientos expresos en la materia.

Así, en sentencia C-1121 de 2004, con ocasión de una demanda ciudadana presentada contra el Acto Legislativo 01 de 2004, en la que se alegaba  que en la expedición del mismo  se había tomado en cuenta "la cuarta parte de un censo electoral inexacto e indebidamente conformado de la Constitución", la Corte se declaró competente para examinar la validez de todos los actos que conformaban el proceso de reforma constitucional vía referendo. En tal sentido, no se acogieron los argumentos de la Defensoría del Pueblo, entidad para la cual "en el presente caso se cuestiona un acto administrativo expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuya ilegalidad debe ser declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo", por cuanto que:

la reforma constitucional por vía de referendo está conformada por diversas etapas que deben ser agotadas de manera sucesiva, en las cuales interviene no solo el Congreso de la república, expidiendo la ley que convoca al referendo, sobre la cual debe surtirse automáticamente el control de constitucionalidad, sino además, las autoridades que conforman la Organización Electoral; los ciudadanos que se pronuncian mediante el voto afirmativo, en número exigido por la Constitución; y finalmente, el Presidente de la República a quien le corresponde sancionar y publicar el acto legislativo respectivo.  Se trata por tanto de un acto jurídico complejo, en cuanto a su formación, por cuanto requiere de la intervención de diversas autoridades públicas. Todas estas actuaciones concurren a la conformación final del acto reformatorio de la constitución y constituyen pasos necesarios del trámite de reforma constitucional vía referendo, sobre los cuales corresponde a la Corte Constitucional ejercer el control de constitucionalidad (negrillas añadidas).

Más adelante, en la misma decisión se precisa:

Es decir, es competente la Corte para conocer de todos los actos expedidos por las autoridades públicas que, según su competencia, tuvieren que intervenir en el complejo procedimiento de reforma constitucional por ésta vía, como actos propios del trámite de reforma constitucional. Sin lugar a dudas, contrario a lo que sostienen algunos intervinientes, una interpretación sistemática de la Carta Política evidencia que ninguna otra autoridad judicial es competente para pronunciarse acerca de la existencia o no de un vicio de forma durante el trámite de adopción del acto legislativo adoptado vía referendo. Por lo tanto, si la propia Constitución le entregó a la Corte Constitucional la competencia para conocer sobre la constitucionalidad de los actos legislativos, cualquiera sea su origen, por vicios de procedimiento en su formación, tratándose de un referendo, entonces, las diversas etapas que concurren a la formación final del acto legislativo no pueden ser consideradas de manera individual y aislada del procedimiento constitucional, sino que se trata de unos actos jurídicos que integralmente forman parte de un procedimiento complejo de reforma constitucional. Así las cosas, los actos de trámite que culminan con un acto legislativo, no pueden ser controlados de manera separada por la jurisdicción contencioso administrativa.

En este sentido comparte la Corte lo expuesto por el Procurador General, al decir que "...en este caso, no se trata de un decreto reglamentario ni de actos administrativos ordinarios, sino de actos indispensables del procedimiento para la realización de un referendo constitucional y, por tanto, su control es de competencia exclusiva de la Corte Constitucional por expresa disposición del artículo 241, numeral 1º de la Carta". A continuación agrega "cabe advertir que si se trasladara la competencia para el conocimiento de estos actos administrativos, no habría procedimiento constitucional o legal aplicable, que prevea que la Corte pudiese posteriormente entrar a evaluar la constitucionalidad del Acto Legislativo a partir de decisiones tomadas por otras autoridades judiciales (negrillas y subrayados agregados).

Ahora bien, si la Corte ha afirmado su competencia para conocer acerca de la constitucionalidad de actos producidos con posterioridad a la celebración de un referendo constitucional, por cuanto hacen parte de un acto jurídico complejo, las mismas razones avalan su competencia para examinar los actos previos al trámite de la ley porque estos igualmente hacen parte del procedimiento de reforma a la Constitución por medio de un referendo constitucional.

Para estos efectos resulta particularmente relevante la sentencia SU- 1122 de 2001. En esa ocasión se trataba de la tutela impetrada por el Comité de Promotores a favor de un referendo contra la corrupción. En concepto de los demandantes, la negativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de adicionar al guarismo de firmas recolectadas para apoyar el trámite de la solicitud de referendo, el número de firmas recibidas para la inscripción de la solicitud del mismo, que impedía que se alcanzara el porcentaje definido en la Constitución, constituía una interpretación de la Carta y de la Ley 136 de 1994, que desconocía el derecho fundamental a la participación política. En otras palabras, se atacaba por vía de tutela un acto administrativo proferido por el Registrador Nacional en el curso de una iniciativa popular de referendo constitucional.

La Corte Constitucional se consideró competente para analizar la actuación desplegada por el Registrador Nacional, concluyendo que no se había vulnerado la Carta Política en el caso bajo examen, por cuanto no se podían adicionar los respaldos ciudadanos suscritos para conformar el Comité de Promotores del Referendo, con aquellos apoyos manifestados mediante firmas al texto de la propuesta inscrita. En suma, los anteriores precedentes confirman la competencia de la Corte para analizar la validez de todo el trámite de reforma constitucional vía referendo por iniciativa popular.

Finalmente, otra razón para justificar la competencia de la Corte Constitucional para el examen de la iniciativa ciudadana radica en que la LEMP no establece un control judicial específico sobre las actuaciones que se adelante en el trámite de la iniciativa ciudadana, especialmente las actividades desplegadas por el Comité Promotor. En efecto la LEMP, cuya constitucionalidad fue analizada en sentencia C-180 de 1994, sólo prevé la existencia de una competencia residual de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a efectos de examinar la validez del acto administrativo mediante el cual el Registrador Nacional del Estado Civil decide anular unas firmas de apoyo a una iniciativa de referendo. La disposición en cuestión reza:

ARTÍCULO 25. DESTRUCCIÓN DE LOS FORMULARIOS. Una vez que la Registraduría correspondiente haya expedido el certificado a que se refiere el artículo anterior, conservará los formularios por veinte (20) días. Durante ese término, los promotores podrán interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa las acciones a que haya lugar cuando, por la anulación de firmas, no se hubiere obtenido el apoyo requerido.

Cuando se haya interpuesto alguna acción contra la decisión de la Registraduría, los formularios deberán conservarse mientras ésta se resuelve.

PARÁGRAFO. Vencido el término o resueltas las acciones, los materiales quedarán a disposición del Fondo Rotatorio de la Registraduría.

Nótese que esta disposición prevé una acción en cabeza de los promotores del referendo contra un acto administrativo proferido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, sin embargo no señala una revisión judicial sobre la actuación de los mismos promotores, la cual si bien está sujeta a la vigilancia de los organismos que integran la Organización Nacional Electoral, en todo caso se trata de un control que no tiene naturaleza judicial. La competencia de la Corte Constitucional se justifica en este caso, como se ha reiterado a lo largo de este acápite, porque se trata de actuaciones adelantadas dentro de una de las etapas constitutivas de un referendo constitucional.

En todo caso valga aclarar que la competencia de la Corte Constitucional no desplaza aquélla que la Carta Política y las leyes estatutarias le han asignado a la Organización Electoral. Tampoco aquélla de las autoridades penales. En efecto, el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la fase de la iniciativa se encamina a garantizar el respeto de los principios constitucionales, lo que significa que, el juez constitucional no es el llamado a (i) verificar la validez de los procedimientos técnicos adelantados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, encaminados a determinar la autenticidad de los apoyos ciudadanos; (ii) no desplaza al órgano electoral de investigación administrativa en sus labores, como tampoco al juez penal. Por el contrario, su competencia se limita a  examinar la constitucionalidad de (i) los actos administrativos preparatorios de la reforma constitucional; (ii) los actos particulares desplegados por los ciudadanos que se destaquen por ser promotores de la iniciativa de reforma constitucional, sólo en la medida en que éstos ofrezcan relevancia constitucional, por cuanto afectan principios fundamentales; y (iii) el cumplimiento de los requisitos estatutarios indispensables para la presentación de la iniciativa popular de reforma constitucional al Congreso de la República.

Finalmente, merece la pena precisar que, así como la competencia de la Corte no desplaza aquéllas atribuidas constitucional y legalmente a otras autoridades públicas, tampoco existe, en sede de control de constitucionalidad, prejudicialidad alguna en relación con las decisiones que deban adoptar estas últimas, tal y como lo ha precisado la Sala Plena de esta Corporación en diversas providencias proferidas en el curso de la revisión de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009.

1.6.3. La competencia de la Corte Constitucional para examinar el texto de la ley de convocatoria a un referendo constitucional con el objeto de garantizar la libertad de escogencia de los electores.

Adicionalmente a la competencia para revisar el trámite de la iniciativa ciudadana y el procedimiento de elaboración de la ley de convocatoria a un referendo constitucional, esta Corporación también es competente para examinar el texto de la ley convocatoria a un referendo constitucional con la finalidad de preservar la libertad de los votantes.

Esta competencia deriva del enunciado normativo contenido en el artículo 378 constitucional cuyo tenor es el siguiente: "El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente". En la sentencia C-551 de 2003 esta Corporación estudió detenidamente el alcance de este precepto y derivó importantes consecuencias normativas que serán reiteradas a continuación.

En primer lugar señaló que el mandato de protección al elector en los referendos constitucionales fijado en el artículo 378 reflejaba una especial preocupación del Constituyente "por dicha libertad en el caso de la reforma a la Constitución mediante referendo"[58]. No se trataba por lo tanto de una reiteración gratuita de otras  previsiones constitucionales en el mismo sentido[59] sino que buscaba "garantizar la correcta y libre formación de la voluntad política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular en el referendo"[60].

En la misma providencia se destacó que el mandato de protección de la libertad del elector previsto por el artículo 378 superior no se reduce a reiterar las garantías generales del derecho al sufragio –como su carácter igualitario, universal y secreto- sino que se orienta específicamente a la forma de presentación del articulado sometido a la consideración del pueblo, pues esta disposición expresamente hace alusión a la forma de presentación y por ende de redacción del temario sometido a la decisión del elector. Por lo tanto "el control ejercido por esta Corte, si bien se contrae al examen de los eventuales vicios de procedimiento en la formación de la Ley 796 de 2003, recae también, y de manera inevitable, sobre el texto mismo de la ley, pues esta Corporación debe examinar si la presentación del articulado sometido a la aprobación del pueblo asegura o no la libertad del votante"[61].

Así mismo, se sostuvo que por tratarse de una previsión contenida en el artículo 378 constitucional, el cual hace parte del Título XIII de la Constitución, su desconocimiento afectaría la constitucionalidad de la ley objeto de examen, pues tal como lo plasma el artículo 379 la convocatoria a un referendo sólo puede ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en ese título, "en tal contexto, la  consagración explícita en el artículo 378 superior, que hace parte de ese Título XIII, del mandato de que el referendo constitucional debe ser presentado de tal manera que la libertad del elector sea amparada, implica no sólo que una afectación de esa garantía representa un vicio de inconstitucionalidad de la ley de referendo, sino además que constituyen parámetros de constitucionalidad para el examen de esa ley todas las normas del Reglamento del Congreso y de la LEMP que estrecha y directamente desarrollen esa garantía a la libertad del elector en el referendo. Esto significa que el contenido específico y las particularidades de esta garantía tienen que interpretarse en el contexto normativo que el propio Constituyente y el Legislador diseñaron, al momento de regular el sistema democrático, los mecanismos de participación ciudadana y los derechos políticos de los ciudadanos"[62].

La Corte Constitucional afirmó que una manifestación de la especial protección al elector prevista en el artículo 378 constitucional era la doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a consideración del pueblo. Esta exigencia impone límites ciertos a la libertad de configuración legislativa cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo, especialmente en lo que se refiere a la redacción de las preguntas que deben ser sometidas a votación popular. Así por ejemplo son contrarias a la lealtad y claridad debida a los electores la incorporación en el texto de la ley de notas o preguntas introductorias[63]; las preguntas ambiguas, confusas o que inducen a equívocos; cierto tipo de preguntas compuestas[64]; el voto en bloque de un referendo multitemático[65] y la introducción de casillas para el voto en blanco[66].  

1.6.4. El alcance de la expresión "solo por vicios del procedimiento en su formación" contenida en el artículo 241.2 de la Constitución y la competencia de la Corte Constitucional para examinar los vicios de competencia de la ley convocatoria a un referendo constitucional

La tantas veces citada sentencia C-551 de 2003 dio inicio a la línea jurisprudencial sobre la competencia de la Corte Constitucional para examinar los así denominados vicios de competencia en el marco de una reforma a la Constitución. Esta tesis ha sido posteriormente desarrollada por las sentencias C-1200 de 2003; C-572, C-970 y C-971 de 2004; C-1040 de 2005; y en fecha más reciente en la sentencia C-588 de 2009, entre otras decisiones relevantes sobre la materia.

Empero, aquí es preciso hacer una primera distinción mientras que en la sentencia C-551 de 2003 se examinó una ley convocatoria a un referendo constitucional[67] y por lo tanto se discutía el alcance de la competencia prevista en el numeral segundo del artículo 241 de la Carta, en las restantes providencias esta Corporación se pronunció sobre actos reformatorios a la Constitución, específicamente sobre Actos Legislativos proferidos por el Congreso de la República[68], por lo tanto el enunciado normativo aplicable en estos casos era el numeral primero del artículo 241 constitucional.

Esta diferenciación en cuanto al objeto de control fue indicada en la sentencia C-551 de 2003, en esa oportunidad sostuvo la Corte Constitucional que no le correspondía "entrar a analizar los límites del poder de reforma cuando éste es ejercido por vía de acto legislativo o de asamblea constituyente", puesto que el proceso que ocupaba su atención estaba referido exclusivamente a una ley que convoca a un referendo, y posteriormente, fue reiterada en la sentencia C-1040 de 2005. En esta última oportunidad al examinar el conjunto de decisiones proferidas hasta ese momento se sostuvo, por una parte, que la jurisprudencia había adoptado una posición más restrictiva del poder de reforma cuando éste se materializa mediante un acto legislativo expedido por el Congreso, no mediante referendo aprobado por el pueblo[69].

Si bien las anteriores citas son relevantes para entender que la tesis sobre los vicios de competencia puede tener distinto alcance según cual sea el objeto de control de constitucionalidad, o lo que es lo mismo, según cual sea la vía de reforma constitucional adoptada, en esta oportunidad resulta necesario detenerse en el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para examinar los vicios de competencia cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa popular. Con este propósito se comenzará por describir brevemente la postura de esta Corporación en torno a la prohibición de sustitución a la Constitución y los vicios de competencia.

En la sentencia C-551 de 2003, tras indicar que la noción de "vicios de procedimiento" no es "en sí misma evidente", se sostuvo que la inconstitucionalidad de una reforma no sólo puede configurarse durante el trámite establecido, sino que también puede estar presente en un estadio anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la reforma[70], pues, como lo había puntualizado la Corte, la competencia es presupuesto de la forma, "puesto que a ésta sólo puede acceder el sujeto calificado para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica"[71].

En ese sentido se precisó que "el poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad", planteamiento que según la misma providencia "remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y la práctica constitucionales", porque implica la necesidad de definir "cual es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía (C.P. art 3º), una vez que éste ha dictado la Constitución".

Entonces, el punto de partida de la tesis defendida por la Corte en la providencia en comento es la clásica distinción entre poder constituyente originario y poder de reforma de la Constitución, el cual, en cuanto que poder constituido, deriva su competencia de la propia Constitución. Tal diferenciación queda plenamente ilustrada en diferentes apartes de esta decisión:

En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional.

Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado.

Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.

De esta manera, los límites al poder de reforma no sólo son los formales derivados de las reglas procedimentales establecidas por la Constitución y por las normas legales que regulan la materia, sino también los que se derivan del alcance de su competencia, la cual es reformar la Constitución, al respecto se sostuvo:

"...resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la "reforma" de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario."

Agregó la Corte que:

"... aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material."

Más adelante, la Corte Constitucional sentó los siguientes criterios en relación con la sustitución de la Constitución:

El poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales.

  1. En virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta.
  2. Para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad.
  3. La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto  para ello.
  4. El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.
  5. Sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.

Ahora bien, cabe recordar que, si bien en la sentencia C-551 de 2003 se examinaba una ley convocatoria a un referendo constitucional, se trataba de una ley de iniciativa gubernamental. En la presente oportunidad el control de constitucionalidad también recae sobre una ley de convocatoria a un referendo la cual tuvo origen en una iniciativa ciudadana, razón por la cual algunos intervinientes y el Ministerio Público han sostenido que no resulta aplicable la tesis de la sustitución de la Constitución y de los vicios de competencia debido a la participación popular en la iniciativa legislativa, de lo que deducen que el origen de la reforma constitucional es popular y en esa medida el pueblo actúa como poder constituyente originario, sin límites en el ejercicio de su competencia. Sin embargo, a juicio de esta Corporación esta tesis no puede ser acogida por las razones que se expresan a continuación.

En primer lugar, cabe señalar que a pesar de tratarse de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constitución, según el tenor del artículo 374 de la Carta. Por lo tanto el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no sólo está sujeto a requerimientos procedimentales, sino también a los límites competenciales a los que previamente se hizo alusión. Esta apreciación resulta también del tenor del artículo 3º constitucional según el cual "[l]a soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece" (negrillas añadidas), de este enunciado se desprende que a pesar de ser el depositario de la soberanía el pueblo cuando ejerce el poder de reforma constitucional también debe actuar dentro del marco procedimental y de competencia fijado por la propia Constitución.

Parafraseando a Elster[72] el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma. Máxime si se tiene en cuenta que a pesar de provenir de una iniciativa ciudadana, como ocurre en el presente caso, el texto sometido a referendo debe ser aprobado mediante una ley del Congreso, trámite en el cual puede estar expuesto a distintas vicisitudes que terminen por modificar la propuesta inicial que contó con el apoyo ciudadano, de manera tal que la voluntad popular inicialmente manifestada no necesariamente ha de coincidir con el texto finalmente sometido a votación, circunstancia que quita todo peso al argumento de que la reforma surgiría exclusivamente de la actuación del pueblo como constituyente primario y por lo tanto carece de límites de competencia.

La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.

Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado. Situación diferente se presenta cuando ya no se trata de la reforma de la Constitución vigente sino de su cambio, evento en el cual la Corporación ha reconocido, en la citada sentencia C-551 de 2003, que "la fijación de un cauce al poder constituyente originario es siempre imperfecta, pues el poder constituyente, por sus propias características, es 'rebelde a una integración total en el sistema de normas y competencias', y por ello no admite una institucionalización total".

Sin embargo, la Corte estimó que "la Constitución de 1991 intenta superar este dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma" y en la Sentencia C-1040 de 2005 indicó que "el pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta" y que "sólo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente".

En esta hipótesis el pueblo, todavía como poder constituido, decide si convoca o no la Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias, cuyo ejercicio conduzca al cambio de la Constitución vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la respectiva agenda, así lo haya determinado. Este supuesto no hace desaparecer del todo los límites, pues aunque ya no provendrían de lo dispuesto en la constitución sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos humanos, para citar apenas dos ejemplos.

Así pues, de los distintos mecanismos contemplados en el artículo 374 constitucional el único que no está sujeto a límites de competencia es una Asamblea Nacional Constituyente, siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta y, por lo tanto, la vía de referendo constitucional no es idónea para transformar los principios estructurantes plasmados originalmente en el texto constitucional.

Por las razones antes expuestas esta Corporación es competente para examinar si el enunciado normativo contenido en la Ley 1354 de 2009 configura un vicio de competencia, lo que hace necesario reseñar brevemente los alcances del juicio de sustitución a la Constitución, tal como ha sido expuesto en anteriores pronunciamientos.

En las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se delineó el método para efectuar este particular examen, el cual fue precisado en la sentencia C-1040 de 2005, en los siguientes términos: "el método del juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior"[73].

Esta última etapa conduce a la segunda manera de distinguir el juicio de sustitución: "El resultado del mismo debe poder llevar a la conclusión de que, como el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible"[74].

En suma, la sustitución implica la franca oposición entre lo nuevo y lo anterior[75], en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada en otra "completamente distinta" que, por ejemplo, sirva de base a una forma de organización política opuesta, como cuando se cambia la república por la monarquía, la democracia por la dictadura o el Estado de Derecho por el totalitarismo[76].

Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional en providencias que condensan el desarrollo jurisprudencial relativo a la sustitución de la Carta, esa sustitución es total cuando la Constitución "como un todo, es remplazada por otra"[77] o parcial, caso este último en el cual "un eje definitorio de la identidad de la Constitución" es "reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente"[78]. Desde otro punto de vista, también se ha señalado que al Congreso de la República le está vedado sustituir la Carta en forma "permanente o transitoria", dado que el cambio, total o parcial, no puede ser de una magnitud tal que impida "de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria"[79].

Esta Corporación también ha diferenciado el juicio de sustitución del juicio de intangibilidad y del juicio de violación de un contenido material de la Constitución.  Al respecto ha señalado que las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitución de los otros dos mencionados, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitución no está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. A esto se añade que el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles[80].

En fecha más reciente, mediante la sentencia C-588 de 2009, se exploraron las relaciones existentes entre la sustitución de la Constitución y los conceptos de destrucción, supresión, quebrantamiento y suspensión de la misma. Luego de hacer referencia a estas últimas categorías la Corte precisó que en lo relativo a la destrucción de la Constitución "se trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio origen, mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio  constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa"[81].

Respecto de la supresión de la Constitución, la Corte advirtió que esta noción esta próxima "al concepto de sustitución de la Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así pues, la supresión encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente ha manejado la Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la jurisprudencia colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución al aludir a la posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones transitorias que no parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión, tal como la ha delineado la doctrina".

Las conexiones entre la sustitución y el quebrantamiento de la Constitución fueron objeto de un estudio detallado, que llevó a esta Corporación a concluir que el quebrantamiento o "rotura" de la Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total, mediante la inclusión de excepciones o restricciones las cuales pueden constituir una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta evidente que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente puesto que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma[82].

En relación con el concepto de suspensión de la Constitución señaló esta Corporación que esta hipótesis puede estar regulada por la propia Carta en eventos tales como los estados de excepción, pero también puede producirse "sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que prevea tal hipótesis, que derivaría en una suspensión inconstitucional de la Constitución"[83], por ejemplo mediante la utilización de los mecanismos de reforma constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que, según la Constitución, autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de las condiciones establecidas en el ordenamiento superior del Estado. Concluyó entonces que "[e]sta última hipótesis permite inferir, con claridad, que la suspensión producida mediante reforma puede conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo tanto, sustitución y suspensión son conceptos perfectamente conciliables, si bien hay que advertir que, en los supuestos de suspensión producida por vía de reforma constitucional, el juicio de sustitución adquiere singular relevancia y ha de ser estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada."[84]

Consignadas las anteriores referencias jurisprudenciales en torno a la sustitución de la Constitución, es menester recalcar que, según lo ha reconocido la propia Corte, no se trata de un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que, por ejemplo, permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación "sentar unas premisas a partir de las cuales la Corte, cuando el caso concreto sometido a su consideración así lo exija, deberá avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional"[85].

Así las cosas, cabe precisar que "el proceso de elaboración doctrinaria sobre la materia se encuentra en curso" y que, "a medida que se le presenten casos diversos a la Corte", a partir de las premisas que de manera general se han fijado, "están abiertas algunas opciones interpretativas en torno a los elementos y las condiciones en las cuales cabría predicar la existencia de un vicio competencial debido a una sustitución de la Constitución"[86].

Una vez definido el alcance de la competencia de esta Corporación para el examen de una ley convocatoria a referendo constitucional que tuvo origen en una iniciativa ciudadana, se abordará el control de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Para tales efectos se seguirá el siguiente orden expositivo: (i) en primer lugar, se consignarán algunas apreciaciones sobre la naturaleza del referendo constitucional especialmente cuando tiene origen en una iniciativa ciudadana, (ii) luego se detendrá esta Corporación en el examen del trámite de la iniciativa ciudadana; (iii) se estudiará el trámite en el Congreso de la Ley 1354 de 2009; (v) finalmente se estudiará si el enunciado normativo contenido en la Ley 1354 de 2009 configura una sustitución a la Constitución. A medida que se examinen cada una de estas cuestiones se hará referencia a los argumentos expuestos por los intervinentes y por el Ministerio Público.

Empero, antes de iniciar el examen de constitucionalidad es preciso introducir una aclaración previa: si bien, como antes se dijo, la vulneración de cualquier disposición constitucional o legal de las constitutivas del parámetro de control en este caso tiene como consecuencia la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley objeto de examen, en todo caso esta Corporación hará un examen exhaustivo de todo el trámite de la iniciativa ciudadana y del procedimiento legislativo, así encuentre vicios de entidad suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 desde etapas tempranas de su análisis. Esto en aras de dar cumplimiento al principio de suficiencia argumentativa que debe respetar esta Corporación en sus decisiones.

2. El respeto a las reglas procedimentales como un componente sustancial del modelo democrático.

La Constitución de 1991 contiene múltiples referencias a la democracia de las que se puede colegir que ésta se erige en uno de los elementos estructurales del diseño estatal adoptado por la Asamblea Nacional Constituyente. Esta percepción resulta evidente desde el Preámbulo, el cual textualmente señala que "El pueblo de Colombia (...) representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente (...) dentro de un marco jurídico, democrático y participativo (...) decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política de Colombia". Es decir, desde los orígenes mismos del texto constitucional está presente la democracia como valor fundante del nuevo orden establecido, pues la Carta Política fue adoptada por un poder constituyente democráticamente elegido, el cual, además, ejecutó la labor encomendada mediante procedimientos democráticos.

El carácter fundante y omnipresente de la democracia resulta reafirmado a su vez en el Título I de la Constitución, algunas de cuyas disposiciones perfilan el modelo adoptado en el texto constitucional. Así, el artículo primero señala que "Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma (...) democrática, participativa y pluralista", el artículo segundo prevé que es  un fin esencial del Estado "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación", mientras que el artículo tercero consigna que "[[l]a soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece".

Resulta entonces que, al menos desde la perspectiva del aludido artículo, Colombia es un Estado democrático de derecho, participativo, representativo y pluralista. La jurisprudencia ha sintetizado el sentido de las fórmulas democráticas reseñadas, bajo la óptica de que "en los regímenes democráticos existen diversos mecanismos para permitir que quienes se verán afectados por una determinada decisión o actuación puedan expresar y hacer valer sus posiciones y puntos de vista. Los dos mecanismos clásicos, entre la amplia gama de los existentes, son los de la representación y la participación. Por medio del primero, las personas afectadas eligen representantes para hablar por ellos en el ámbito de los organismos decisorios representativos, es decir, constituidos específicamente para permitir la interacción entre quienes toman las decisiones y los representantes elegidos colectivamente por las personas potencialmente afectadas. Por medio del segundo, los afectados se involucran directamente en la adopción de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir a un representante que hablará por ellos, sino para participar directamente en la toma de la decisión." [87]

A su vez, el conjunto de disposiciones aludidas plasman la variedad de funciones normativas que cumple la democracia en el ordenamiento constitucional. Acogiendo la ya clásica distinción propuesta en la sentencia T-406 de 1992 y reiterada por decisiones posteriores[88], la democracia es un valor, es un principio y guarda estrecha relación con derechos fundamentales, tales como el derecho a la participación y los derechos políticos reconocidos en el artículo 40 constitucional, para mencionar sólo algunos de ellos.

Por tal razón, la elección constitucional de la forma de gobierno democrática determina el diseño institucional del Estado colombiano. Desde esa perspectiva se optó por un modelo que privilegia un poder decisional ascendente, el cual  parte de la voluntad de los individuos titulares de los derechos políticos (el pueblo es titular único de la soberanía) hasta llegar a la decisión política (del cual emana el poder público). Como ha señalado la doctrina se trata además del "gobierno público en público", pues los gobernantes están obligados a decidir "bajo la luz del sol", de manera tal que los gobernados "vean cómo y dónde se adoptan las decisiones". Este modelo a su vez está intrínsecamente ligado con el principio de igualdad pues tiene como presupuesto la idea que todos los individuos tienen la misma dignidad que los habilita a conocer y participar en los asuntos públicos.

En cuanto valor y principio constitucional la democracia irradia todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que condiciona la conformación de los órganos, las funciones y los procedimientos dentro del Estado, para que éstos se articulen de forma coherente con los contenidos propios del principio democrático; pero igualmente, ha de servir como elemento hermenéutico en la comprensión del ordenamiento constitucional e infraconstitucional, de manera que el sentido que se extraiga de las disposiciones concretas no sea contrario a sus postulados.

En todo caso escapa de los propósitos de la presente decisión hacer una definición exhaustiva de democracia y de los elementos que la integran. No obstante, debido al asunto objeto de examen, en el cual están envueltas manifestaciones de la democracia participativa y representativa (por un lado la iniciativa popular ciudadana y por el otro la ley convocatoria a un referendo), resulta indispensable plasmar algunas ideas básicas en torno a este concepto.

Así, es posible constatar que la mayoría de los autores contemporáneos son partidarios de una noción mínima de democracia,  según la cual está consiste, simplemente, en un conjunto de reglas de procedimiento para la adopción de decisiones colectivas que no dice nada sobre el contenido o resultado de las mismas[89]. Desde esta perspectiva las reglas son inherentes a la democracia: reglas sobre las mayorías y minorías, reglas sobre las elecciones y la actuación de los parlamentos, reglas sobre las condiciones de ejercicio de la libertad política y, sobre todo, reglas sobre la protección de ciertos intereses básicos de todos los seres humanos.

En otras palabras, el carácter reglado es una característica distintiva del modelo democrático, y se manifiesta desde la elección de los representantes, hasta el producto final de la actuación de éstos. Las reglas procedimentales constituyen por lo tanto un instrumento para la consecución de los valores sustanciales perseguidos mediante la actuacion democrática, pero a su vez, por su importancia, adquieren un valor sustantivo, de manera tal que "los procedimientos constituyen una buena parte de la sustancia de la democracia moderna"[90].

En el mismo sentido ha afirmado la doctrina: "[e]l procedimiento democrático no es una actividad espontánea, sino un producto de reglas. Estas reglas no son arbitrarias sino que están diseñadas para maximizar el valor epistémico de aquel proceso (...) este valor depende de varios factores, incluyendo la amplitud de la participación en la discusión entre aquellos potencialmente afectados por la decisión que se tome; la libertad de los participantes de poder expresarse a sí mismos en una deliberación; la igualdad de condiciones bajo las cuales la participación se lleva a cabo; la satisfacción del requerimiento de que las propuestas sean apropiadamente justificadas; el grado en el cual el debate es fundado en principios en lugar de consistir en una mera presentación de intereses; el evitar las mayorías congeladas; la extensión en que la mayoría apoya las decisiones; la distancia en el tiempo desde que el consenso fue alcanzado y la reversibilidad de la decisión. Las reglas del proceso democrático tratan de asegurar que estas condiciones sean alcanzadas en el máximo grado posible con el objeto de que las leyes que se sancionen resulten ser guías confiables para conducir a principios morales"[91]. Nunca mejor sintetizada la íntima relación existente entre los valores sustantivos asociados a la democracia con el respeto a la reglas como condición necesaria e indispensable para su consecución.

Las anteriores reflexiones revisten particular importancia en el presente caso porque el objeto de examen es una ley convocatoria a un referendo constitucional que tuvo origen en una iniciativa legislativa ciudadana. Es decir, en el procedimiento de reforma constitucional implementado se combinan formas típicas de la democracia representativa –el procedimiento legislativo que culmina con la expedición de la Ley 1354 de 2009- con mecanismos propios de la democracia participativa –la iniciativa popular en la cual tuvo origen-, de manera tal que la observancia estricta de las reglas que ordenan este tipo de procedimientos es una condición necesaria para la validez de toda la actuación adelantada, sobre todo, si se tiene en cuenta el propósito final que ésta persigue: modificar la Constitución Política[92].

En esa medida, en la comprensión conceptual de la iniciativa popular legislativa y del referendo constitucional resultan relevantes las consideraciones propias para el análisis de los mecanismos de participación democrática. Cobra particular importancia el conjunto de reglas procedimentales previstas para su implementación, las cuales, a su vez, le otorgan validez tanto al procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una propuesta de reforma, como la actuación final que pone término al proceso de reforma, en la cual están llamados los ciudadanos a participar mediante la votación del texto sometido a su consideración. Mientras que en el examen del trámite legislativo de la iniciativa popular ciudadana revisten especial significado la actuación adelantada al interior del Congreso para garantizar la plena vigencia del principio democrático.

Esto significa que la verificación de la conformidad constitucional de las etapas iniciales del procedimiento de reforma constitucional, al momento en el cual se realiza el control oficioso de la ley convocatoria comprende no sólo el estudio del procedimiento de formación de la ley que convoca, sino también el riguroso escrutinio del procedimiento mediante el cual se adelantó el mecanismo de participación que dio origen al trámite legislativo, en este caso la iniciativa ciudadana, tal como se explicó en el acápite anterior. Las actuaciones posteriores –es decir el referendo constitucional en sentido estricto-  podrán ser objeto de control vía acción pública, tal como se señaló en un acápite previo de esta decisión.

Es menester, no obstante, justificar este último aserto. El punto de partida es que la escogencia de un referendo de iniciativa legislativa ciudadana como vía de reforma, entre las diversas opciones contempladas en el artículo 374 constitucional, involucra la utilización de distintos mecanismos de participación democrática, a la vez que la expedición de una ley, resultado del ejercicio de la democracia representativa.

Por una parte, la iniciativa popular supone en sí misma un mecanismo cuya finalidad es permitir la intervención directa de los ciudadanos, quienes se agrupan con el propósito de someter al Congreso la consideración de una medida legislativa[93]; en el presente caso, la participación ciudadana está prevista para proponer al Congreso la expedición de una ley que convoque a un referendo de reforma constitucional. A su turno, el referendo constituye la consulta a los ciudadanos para que apoyen o rechacen una medida determinada; para el caso, la reforma de la Constitución en un aspecto previamente definido en el texto legislativo. De este modo, la participación de la ciudadanía se implementa en dos momentos: para el cumplimiento del número mínimo para presentar la solicitud ante el Congreso, y luego, cuando el pueblo responde a la consulta y acude a las urnas para aprobar o rechazar la medida formulada en un texto legislativo.

Entre ambos mecanismos de participación popular se erige el procedimiento legislativo típica manifestación del carácter representativo de nuestro modelo democrático pues la iniciativa legislativa ciudadana tiene que ser tramitada ante el Congreso de la República, para finalmente convertirse en una ley convocatoria que en definitiva será la que posteriormente permitirá que se manifieste la voluntad popular mediante el referendo constitucional.

Ahora bien, la doble intervención popular en el proceso de reforma constitucional no significa que sea un mero ejercicio de la democracia directa, exento de toda suerte de controles. En ese sentido ha sostenido la Corte que "la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca una articulación entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta, (...)"[94].      

Por tal razón en cada una de las etapas antes señaladas, el respeto a las reglas procedimentales previstas adquiere una singular importancia. Así, en el desarrollo de la iniciativa popular la consecuente participación ciudadana en su conformación, la cual se verifica mediante la recolección de un número de respaldos establecidos, es sólo uno de los factores a considerar dentro de su examen de constitucionalidad, pues la iniciativa legislativa se identifica con las reglas que suponen la implementación de un mecanismo de participación democrática, cuya legitimidad desde la perspectiva constitucional está condicionada al pleno respeto de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico. Cobra aquí plena vigencia el carácter reglado de nuestro modelo democrático, al que previamente se hizo referencia.  

Y, el estricto cumplimiento de dichas reglas y procedimientos resulta esencial para su legitimidad desde el punto de vista constitucional, pues reviste de validez el empleo de dicho mecanismo de participación, en tanto el carácter procedimental del sistema democrático lo convierte en un concepto normativo, que supera su comprensión como la simple vigencia del principio mayoritario, o de la llamada "regla de las mayorías". Ello porque bajo esta forma de gobierno, la esfera procedimental de las fórmulas de decisión no están vacías de contenido, por lo cual su esencia depende en gran medida de las reglas que lo definen.

Nuevamente una cita doctrinal resulta ilustrativa de este aserto:

"Considerar sistemáticamente que una decisión del pueblo que interviene por fuera de las formas prescritas legitima un procedimiento de revisión constitucional 'ilícito', equivaldría a introducir un procedimiento débil de revisión constitucional al lado del estricto normal. Ahora bien, la rigidez y la dificultad de un procedimiento permiten preservar las reglas fundamentales establecidas en la Constitución y garantizan la seguridad jurídica. Una Constitución establece un sistema equilibrado y elaborado luego de una reflexión madura. La intervención del pueblo por fuera de toda forma podría destruir este equilibrio por la vía de un simple voto emitido por la pasión del momento. Ello no es una garantía para la supervivencia de la democracia y del Estado de derecho, pues el iniciador del voto tiene allí un formidable poder de destrucción del orden establecido (...) La decisión popular ha sido considerada como justa y sabia y el principio de soberanía del pueblo conoce sus horas de gloria. Sin embargo, en nuestros días, este último no puede ser concebido como un poder absoluto e ilimitado, a punto que permita al pueblo actuar de forma arbitraria. Dicho principio se debe conciliar con otros principios, específicamente el del respeto de la 'legalidad' en sentido amplio. Como lo anota M. Luciani, «la observancia de las formas, el respeto de la legalidad es hoy en día... un elemento esencial de la legitimidad. Las teorías democráticas más maduras y más elaboradas no se contentan con un poder solidamente legítimo, sino que observan el corazón de la democracia en el hecho de que este poder sea al mismo tiempo limitado. Y la limitación se encuentra sobretodo en el respeto de las formas, de las reglas, en una palabra, de la legalidad»´" (negrillas añadidas)[95].

Se concluye entonces que la regla de la mayoría y la voluntad popular no tiene un valor superior a los procedimientos diseñados para permitir que éstas se manifiesten. Esta idea se sustenta en que un sistema democrático supone en esencia la combinación de distintos elementos que permiten la válida adopción de decisiones. En efecto, el sistema está conformado por (i) un conjunto de reglas que permiten garantizar tanto (ii) la participación efectiva de los ciudadanos en las decisiones, como (iii) la adopción de una decisión por mayoría al final del proceso. La democracia es tanto el componente teleológico (la participación popular y decisión adoptada por la mayoría) como el medio empleado para alcanzarlo (el procedimiento y las reglas procesales previamente diseñadas y conocidas por los participantes)[96].

Desde el punto de vista conceptual y práctico, no resulta posible entender la democracia exclusivamente con base en uno de los elementos antes descritos, es decir, a partir de las reglas procesales, la participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones o la regla de la mayoría, porque no puede calificarse a un Estado como democrático si carece de cualquiera de los componentes referidos. Por ejemplo, no tendría sentido alguno de los siguientes escenarios: un conjunto de reglas que no describa la forma exacta en que los ciudadanos pueden participar en las decisiones o, conteniendo este elemento, tampoco se entendería que el procedimiento democrático no tuviera que culminar con una decisión mayoritaria. En igual sentido, la mera noción o intuición de que los ciudadanos pueden participar en la toma de decisiones que les afectan, sin un conjunto de reglas que establezcan cómo hacerlo y bajo qué condiciones se llega al momento de la decisión mayoritaria final, tampoco presta utilidad a los fines perseguidos.

Así como estos tres elementos esenciales son concurrentes en la conformación de la voluntad política bajo un modelo democrático, de forma tal que no se puede omitir algunos de ellos, tampoco es posible pensar que alguno de los tres tiene mayor importancia que los otros, o que pueda ser sometido o sacrificado por los demás. Existe pues una relación necesaria entre el componente teleológico y los medios previstos para la implantación de un sistema democrático, luego si alguno de ellos cambia o se pervierte, su caracterización democrática también se altera. Como antes se dijo, el concepto normativo de la democracia, describe justamente la idea de incorporar el carácter procedimental a su definición, pues no hay que olvidar que los procedimientos constituyen una buena parte de la sustancia de la democracia moderna. Adicionalmente, las reglas procedimentales cumplen una finalidad ulterior: la garantía de los derechos de las minorías, las cuales pueden participar en el procedimiento de toma de decisiones precisamente porque las ritualidades así lo prescriben.

A su vez, esta Corporación se ha referido a la importancia del procedimiento para legitimar la participación y la decisión mayoritaria en un sistema democrático, así ha sostenido que "la participación democrática supone la implementación previa de un proceso (el de toma de decisiones) con un fin (un resultado imparcial), también previamente determinado. El último será establecido bajo el criterio de que la mayoría estuvo de acuerdo con dicho fin. El primero establecerá qué y bajo qué condiciones será ajustada a derecho dicha mayoría."[97] La cita anterior reafirma la premisa de partida de este acápite, según la cual el concepto normativo de democracia implica aceptar que las reglas, los métodos y los procedimientos son definitorios y sin ellos no es posible este sistema de gobierno; así como tampoco lo es sin participación popular y sin decisión mayoritaria[98].

Ahora bien, la iniciativa legislativa ciudadana y el referendo constitucional, como mecanismos propios de un sistema democrático, comparten los rasgos definitorios comunes a los cuales se ha hecho amplia alusión; en esa medida, están configurados por un conjunto de formalidades que persiguen garantizar la participación ciudadana y la adopción de una decisión por mayoría. Adicionalmente, en el caso de la presente sentencia, tanto la iniciativa legislativa popular como el referendo son empleados con un propósito particular: modificar la Constitución. En este sentido, tienen entonces una doble connotación: en primer lugar, hacen parte de un procedimiento de reforma constitucional y, por otra parte, son mecanismos democráticos configurados por un conjunto de reglas propias que, según lo expuesto, los definen como tales.

La multiplicidad de procedimientos que resulta necesario satisfacer para llevar a cabo un referendo reformatorio constitucional que tiene origen en una iniciativa legislativa ciudadana obliga al juez de control de constitucionalidad a verificar el cumplimiento de estos procedimientos a la luz de la finalidad perseguida –la reforma a la Constitución- y los elementos constitutivos del principio democrático. No se trata por lo tanto de un control exclusivamente formal, como podría pensarse, pues en este caso las formas son un componente sustancial del proceso de toma de decisiones. Para la Sala resulta necesario enfatizar que los fines democráticos no son independientes del procedimiento mediante el que se llevan a cabo, y mucho menos lo pretermiten, pues no puede sacrificarse el medio constitucional y legalmente diseñado –en este caso el procedimiento de iniciativa legislativa ciudadana y el procedimiento legislativo de la ley convocatoria a un referendo constitucional- para alcanzar el fin de modificar la Carta Política. Sostener lo contrario propiciaría la ruptura del sistema democrático.[99]

En efecto, desconocer la importancia de los procedimientos establecidos para la adopción de las decisiones representa una desviación común, defendida por quienes no defienden un entendimiento normativo de la democracia. Esta desviación supone la aplicación sobredimensionada de uno sólo de los elementos del sistema, cual es el de la decisión mayoritaria. Para esta posición, el fin sacrifica los medios, y lo importante es que se logre una decisión con la demostración irrefutable de que ella fue tomada por la mayoría, sin importar los procedimientos adelantados para ello.

Postura que sin duda alguna supone una distorsión del modelo democrático, pues para esta Corporación es claro que la verificación de la existencia de una mayoría, no indica en ningún sentido mecanismo democrático alguno, sino, tan solo una valoración numérica. El ejercicio cuantitativo para determinar qué o quién obtuvo el respaldo de la mayoría, como único objeto tanto de la implementación de un mecanismo democrático, como de su control de constitucionalidad, significaría presumir que el proceso subyacente al resultado matemático no importa o bien que el mero recuento de los votos es suficiente para determinar que el procedimiento se adelantó de conformidad con las reglas preestablecidas. Ninguna de las alternativas anteriores es consecuente con la previsión de un control de constitucionalidad, pues en ambas hipótesis carecería de sentido y sería reemplazado por un mero escrutinio electoral.

Aplicadas las anteriores premisas al presente caso, se infiere que si la configuración de la iniciativa de la ley que convoca un referendo reformatorio constitucional describe un procedimiento, que incluye la participación directa de un número significativo de ciudadanos mediante su firma (iniciativa popular), el hecho de que el número requerido de ciudadanos participe efectivamente, es sólo uno de los aspectos que deben cumplirse y no el único; y ni siquiera el primordial, pues cualquiera de los trámites prescritos es indispensable, no sólo por tratarse de un mecanismo de participación popular sino también porque hace parte de un procedimiento de reforma constitucional.

Lo que ha llevado a la jurisprudencia a advertir el cuidado que la Asamblea Constituyente de 1991 tuvo al consagrarlo como fórmula de reforma constitucional. "Así, el Informe Ponencia para la discusión en la Comisión I, a la que correspondió el estudio de los mecanismos de reforma constitucional, señaló que uno de los temas que generó controversia fue el del alcance de la iniciativa del Gobierno en el referendo constitucional, pues existió el temor de otorgar 'un inconveniente poder de decisión al Presidente de la República', quien podría entonces 'sustraer de la competencia del Congreso temas sobre los cuáles, valiéndose de los recursos a su disposición, podría conseguir una decisión más de su agrado mediante consulta popular.'[100] Posteriormente, el Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria nuevamente recordó esos riesgos de los mecanismos de decisión directa del pueblo, pues señaló que el propósito de la Asamblea Constituyente, al consagrar el plebiscito o el referendo, era ampliar la participación, pero que era claro que esos medios  'por sí solos no garantizan la democracia', ya que 'pueden ser utilizados al estilo de Napoleón o como los ejerció Pinochet, que en cada momento acudían a esos mecanismos para legitimar la dictadura', por lo que había que regular con cuidado 'quién, cómo, en qué momento, para qué se utilizan.'[101]"[102]   

Sobre los riesgos que entraña sobredimensionar la regla de la mayoría para otros elementos definitorios de la forma de gobierno constitucionalmente establecida también ha advertido la doctrina: "en razón de las manipulaciones que puede sufrir el pueblo, el referendo y la iniciativa popular plantean de dos maneras un peligro para la separación de poderes. De una parte, el pueblo como órgano instituido del poder del Estado, puede entrometerse en las competencias de otros poderes. Evidentemente que el principio de la soberanía popular supondría que pueda intervenir en todo campo, pero hay aspectos que no se acompasan con una decisión en referendo. De otra parte, es importante que el referendo no sea utilizado por uno de los poderes del Estado para destruir los otros."[103]

Mientras que otros trabajos académicos resaltan los riesgos que entrañan la democracia directa, en este sentido afirman que "los oponentes de estos modelos, [de democrática directa], sostienen que los ciudadanos comunes no están suficientemente bien informados e intelectualmente preparados para comprender los temas complejos que algunas veces se ven involucrados en esas decisiones; sus opiniones son a menudo manipuladas por grupos que tienen acceso a los medios y con dinero suficiente como para solventar campañas de propaganda..."[104] (negrillas añadidas).

También se ha sostenido que "...los mecanismos de democracia directa han permitido algunas veces que los intereses menos representativos puedan presentar sus mensajes al público mientras aquellos individuos que no desean ser parte de grupos y formar coaliciones se vean imposibilitados de aprovechar los procesos de democracia directa (...) También se supone que la democracia directa estimula el debate educativo sobre importantes asuntos públicos. Aunque esto se logre, ese debate usualmente dura cinco o seis semanas (...) La deficiencia más desafortunada (...) es que aquél con más dinero demasiado a menudo es el que define el asunto y estructura del debate de forma no equilibrada. Mientras que una reunión abierta les da a todos los ciudadanos igual oportunidad para manifestarse, el dinero y las normas de procedimiento que permiten un gasto ilimitado promueven un sistema en el cual el lado mejor financiado puede, y a menudo lo hace, superar al otro por un margen importante" [105] (negrillas añadidas).

Existe entonces todo un conjunto de razones que justifican la implementación de un procedimiento complejo y reglado para la manifestación de la voluntad popular mediante la iniciativa legislativa ciudadana cuando ésta adicionalmente se integra dentro de un referendo constitucional, las cuales igualmente explican el riguroso escrutinio constitucional al cual deben someterse estos procedimientos.

De este modo, el cumplimiento de los trámites en cuestión, supone a su vez el respeto del sentido de los mismos, o dicho en otras palabras el incumplimiento de cualquiera de ellos supone la trasgresión de principios constitucionales propios del sistema democrático. Los cuales como se ha sostenido, corresponden a la consagración en el texto constitucional del Estado Colombiano como una democracia participativa (Arts. 1 y 2 de la C. P.), cuya expresión se manifiesta en la adopción de decisiones mayoritarias con la participación de la ciudadanía (principios de la mayoría y la participación), mediante la consagración de un modelo procedimental contenido principalmente en los artículos 155 y 378 constitucionales al igual que en la Ley Estatutaria 134 de 1994. Estas serán las directrices que guiarán el examen de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009.

3. El trámite ante la organización electoral de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009.

Para una mayor claridad expositiva, la Corte seguirá en el presente acápite el siguiente orden expositivo:

Describirá el trámite que, según la Constitución, las Leyes Estatutarias pertinentes, los decretos expedidos por el Presidente de la República, así como diversas Resoluciones proferidas por el Registrador Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, debe surtir una iniciativa legislativa popular que permita la realización de un referendo encaminado a reformar la Constitución.

Analizará el trámite que surtió ante la Organización Electoral la iniciativa legislativa popular encaminada a convocar un referendo mediante el cual se reforma la regulación constitucional de la reelección presidencial en Colombia.

Examinará si, a lo largo de dicho trámite, se incurrió en vicios de procedimiento que afecten la validez del mismo.

3.1. El marco normativo que regula la iniciativa legislativa popular.

El trámite que debe surtir ante la Organización Electoral una iniciativa legislativa popular encaminada a lograr la convocatoria de un referendo mediante el cual se reforme la Carta Política, se encuentra regulado en la Constitución; la Ley Estatutaria 134 de 1994 sobre Mecanismos de Participación Ciudadana o LEMP; en la Ley 130 de 1994 "Por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones"; en el Decreto 1010 de 2000 "Por el cual se establece la organización interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil"; el Decreto 895 de 2000 "Por el cual se reglamenta la parte operativa  de la Ley 134 de 1994", al igual que diversas Resoluciones expedidas por el Registrador Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.

Diversas disposiciones constitucionales guardan relación con la materia, entre las que cabe contar el artículo primero de la Carta, el cual señala entre los principios fundantes del Estado Colombiano su carácter de democracia participativa[106]. Igualmente, el artículo 40 constitucional señala entre los derechos políticos de los ciudadanos colombianos, el derecho a intervenir en las formas de participación democrática[107], mientras que el artículo 103 enuncia expresamente, entre los mecanismos de participación la iniciativa legislativa popular[108], la cual aparece descrita con más detalle en el artículo 153 de la Carta, cuyo tenor es el siguiente:

ARTICULO 155. Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia.

Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite.

También resultan relevantes los preceptos constitucionales que regulan la Organización Nacional Electoral, específicamente los artículos 265[109] y 266[110] que señalan las funciones del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil, respectivamente.

Por último también son aplicables los artículos 374[111], 375[112] y 378[113] de la Carta a los cuales se hizo amplia mención en acápites precedentes de esta providencia.

Adviértase entonces que la Carta Política regula la iniciativa legislativa popular para convocar a un referendo constitucional, en lo atinente a su trámite ante la Organización Electoral, en sus aspectos básicos, es decir, (i) en el ámbito de los principios constitucionales llamados a orientar el adelantamiento de todo el trámite; e igualmente (ii) establece unos requisitos de orden sustancial y asigna unas competencias a las autoridades electorales en la materia.

Por su parte, al legislador estatutario corresponde desarrollar los postulados constitucionales en materia de iniciativa legislativa popular para convocar a referendos constitucionales. En tal sentido, las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994 regulan lo referente a la conformación del Comité de Promotores del Referendo; la suscripción de apoyos ciudadanos a la conformación de éste; la verificación de la autenticidad de los respaldos ciudadanos; la presentación de la iniciativa del texto; la recolección de firmas en apoyo al mismo; la expedición de certificaciones por parte del Registrador Nacional del Estado Civil, al igual que la financiación de la campaña que permitió alcanzar el número de apoyos requeridos para conformar el Comité y respaldar el texto de la iniciativa legislativa popular.

En efecto, en lo que concierne a la LEMP, las disposiciones pertinentes van desde el artículo 10 hasta el 27 (inscripción de la iniciativa legislativa y normativa y de la solicitud de referendo); 30 (presentación y publicación de las iniciativas populares legislativas y normativas ante las Corporaciones Públicas); 33 y 34 (convocatoria al referendo constitucional); 38 a 40 (campaña del referendo); 41 a 49 (tarjeta electoral, mayorías, vigencia de la decisión); 91 a 98 (normas sobre divulgación institucional, publicidad y contribuciones); al igual que el artículo 106 (remisión a normas electorales).

Debido a su importancia para la resolución del caso concreto, la Corte considera necesario transcribir y resaltar, en lo pertinente, las siguientes disposiciones estatutarias relacionadas con las certificaciones que debe expedir la organización electoral y el financiamiento de la iniciativa ciudadana:

ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.

ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana.

ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez certificado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la República o de la Corporación Pública respectiva, según el caso.

El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en la publicación oficial de la correspondiente corporación.

ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán recibir contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso de recolección de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas y de los fines a que hayan sido destinadas.

Quince días después de terminado el proceso de recolección de firmas, deberá presentarse a la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público juramentado.

Desde el inicio del proceso de recolección de firmas, cualquier persona podrá solicitar que se haga público el nombre de quienes hayan financiado la iniciativa, en dinero o en especie, por un valor superior a un salario mínimo mensual.

Ninguna contribución podrá superar el monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral.

ARTÍCULO 98. FIJACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE DINERO PRIVADO PARA LAS CAMPAÑAS DE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN. El monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.

ARTÍCULO 106. REMISIÓN A NORMAS ELECTORALES. A las elecciones previstas en esta Ley se aplicarán las disposiciones electorales que no sean incompatibles con ella.

Las normas sobre contribución y publicidad de balance del Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos y de la Oposición se aplicarán en lo que fueren pertinentes.

Sobre el alcance de estas disposiciones y sus implicaciones en el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009 se volverá de manera reiterada a lo largo del presente acápite.

A su vez, la Ley Estatutaria 130 de 1994, "Por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones", se aplica a la financiación de las campañas a favor de una iniciativa legislativa popular de convocatoria a un referendo constitucional, en tanto que normatividad supletoria, es decir, en caso de existir lagunas en la LEMP, en los términos del artículo 106[114] de aquélla. Cítese, a manera de ejemplo, las siguientes:

ARTÍCULO 14. APORTES DE PARTICULARES. Los partidos, movimientos políticos y candidatos, al igual que las organizaciones adscritas a grupos sociales que postulen candidatos, podrán recibir ayuda o contribuciones económicas de personas naturales o jurídicas.

Ningún candidato a cargo de elección popular podrá invertir en la respectiva campaña suma que sobrepase la que fije el Consejo Nacional Electoral, bien sea de su propio peculio, del de su familia o de contribuciones de particulares.  El Consejo Nacional Electoral fijará esta suma seis (6) meses antes de la elección. Si no lo hiciere los Consejeros incurrirán en causal de mala conducta.

Las normas a que se refiere este artículo serán fijadas teniendo en cuenta los costos de las campañas, el censo electoral de las circunscripciones y la apropiación que el Estado haga para reponer parcialmente los gastos efectuados durante ellas.

El candidato que infrinja esta disposición no podrá recibir dineros provenientes de fondos estatales, sin perjuicio de las multas a que hubiere lugar de acuerdo con el literal a) del artículo 39 de la presente ley.

ARTÍCULO 16. DONACIONES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Toda donación que una persona jurídica realice a favor de una campaña electoral, deberá contar con autorización expresa de la mitad más uno de los miembros de la junta directiva o de la asamblea general de accionistas o junta de socios, según el caso. De ello se dejará constancia en el acta respectiva.

Adicionalmente a la regulación constitucional y estatutaria, existen dos decretos expedidos por el Presidente de la República, los cuales precisan algunos aspectos técnicos de la realización de la iniciativa legislativa popular de convocatoria a un referendo constitucional, sin que de manera alguna se puedan interpretar en contra de lo dispuesto por normas superiores. El Decreto Reglamentario 895 de 2000, "Por el cual se reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 1994", establece: (i) unas definiciones, tales como inscripción, registro y certificación; (ii) la regulación del trámite ante la Registraduría, en especial, el tema del contenido de los formularios para la recolección de los apoyos ciudadanos; (iii) el procedimiento de anulación de firmas; y (iv) la publicidad de la campaña, entre otros temas.

Al respecto, como se explicará más adelante, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencias del 21 de junio de 2001 y 14 de febrero de 2002, se pronunció en relación con la legalidad de algunas disposiciones del mencionado decreto, en especial, aquella  atinente a la certificación.

Por otra parte, el Decreto 1010 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 8º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, regula la organización interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil. En lo atinente a las iniciativas legislativas de convocatoria a referendos constitucionales de origen popular destacan las siguientes disposiciones:

Artículo 5°. Funciones. Son funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, las siguientes:

(...)

11. Dirigir y organizar el proceso electoral y demás mecanismos de participación ciudadana y elaborar los respectivos calendarios electorales.

(...)

12. Llevar el Censo Nacional Electoral.

En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, el Registrador Nacional del Estado Civil ha expedido algunas Resoluciones, mediante las cuales se regulan igualmente algunos aspectos técnicos de la iniciativa legislativa popular. Así:

Mediante Resolución núm. 0023 del 5 de enero de 2005, "Por la cual se establece el procedimiento para la verificación de firmas en los distintos mecanismos de participación democrática", el Registrador dispuso que, en materia de verificación de apoyos ciudadanos se aplicaría, en lo pertinente, los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Resolución núm. 1056 de 2004.

En tal sentido, a su vez, mediante Resolución núm. 1056 del 25 de marzo de 2004 (por medio de la cual se modifica la Resolución 5641 de 1996), el Registrador detalla el procedimiento técnico a seguir a efectos de verificar la autenticidad de los respaldos ciudadanos al Comité de Promotores y su iniciativa de reforma constitucional.  En tal sentido, se prevé la anulación de respaldos que contengan irregularidades tales como (i) contener datos incompletos, ilegibles o no identificables; (ii) datos o firmas no manuscritos; (iii) firmas o datos diversos consignados por una misma persona; (iv) ausencia de inscripción en el censo electoral; (v) inexistencia de correspondencia entre el nombre y el número de la cédula de ciudadanía.

Como se puede apreciar, se trata simplemente de actos administrativos encaminados a precisar la labor que debe realizar la Registraduría en materia de verificación de la autenticidad de los apoyos ciudadanos a la iniciativa legislativa popular.

Por su parte, cada año, el Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial, las acordadas por el numeral 5 del artículo 265 Superior y 98 de la LEMP, profiere una Resolución mediante la cual se fijan los topes máximos individuales y globales que pueden recibirse durante las campañas a favor de los mecanismos de participación ciudadana.

En tal sentido, para el caso concreto de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, la Resolución aplicable es la  núm. 0067, proferida el 30 de enero  de 2008 cuyos artículos pertinentes son los siguientes:

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

RESOLUCIÓN No. 0067 30 de enero de 2008

Consejo Nacional Electoral

Por la Cual se Fijan Los Montos Máximos de Dinero Privado que se Pueden Invertir en las Campañas de los Mecanismos de Participación Ciudadana del año 2008.

ARTÍCULO PRIMERO: Fíjese el monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los mecanismos de participación ciudadana del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local, durante el año 2008, en los siguientes valores:

1.- MECANISMOS DEL ORDEN LOCAL: Hasta la suma de TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($33.499.944).

2.- MECANISMOS DEL ORDEN MUNICIPAL:

a) En los municipios con censo electoral inferior a diez mil electores, hasta la suma de TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($33.499.944).

b) En los municipios con censo electoral superior a diez mil electores, sin que tenga la calidad de capital departamental, hasta la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($66.994.878).

c) En las capitales de Departamento y el Distrito Capital de Bogotá, hasta la suma de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL VEINTINUEVE PESOS. MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($167.488.029).

3.- MECANISMOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL: Hasta la suma de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL VEINTINUEVE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($167.488.029).

4.- MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL: Hasta la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($334.974.388).

ARTÍCULO SEGUNDO: Establézcase que las cuantías máximas para promover la recolección de firmas, que pueden invertir las personas naturales o jurídicas de derecho privado, de que trata el artículo 97 de la ley 134 de 1994, en los mecanismos de participación ciudadana que se adelanten en el año 2008, no podrán superar el uno por ciento (1%) de los montos establecidos en el artículo primero de esta resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Los comités de promotores de mecanismos de participación ciudadana y los partidos o movimientos políticos con personería jurídica que los promuevan, deberán presentar a más tardar un mes después de la votación correspondiente, ante el Consejo Nacional Electoral, una relación consolidada de los ingresos obtenidos y los gastos realizados durante la campaña, así como la relación detallada de los donantes o aportantes suscrita por un contador público.

PARAGRAFO: Para los efectos de la presente resolución, se entiende por campaña el período comprendido entre el momento de la inscripción del comité de promotores ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, hasta las doce de la noche del día anterior señalado para la votación, en el caso de iniciativa popular legislativa y normativa, revocatoria del mandato o solicitud de referendo.

En el caso de la consulta popular y el plebiscito, el término de la campaña se cuenta desde el momento en que la autoridad competente para hacerlo, consulte o convoque al pueblo, hasta las doce de la noche del día anterior a la realización de la votación.

En el caso de los referendos constitucionales, la campaña comenzará a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo. (negrillas y subrayas añadidas).

Posteriormente, la Corte entrará a examinar el sentido y alcance de los citados preceptos, debido a su trascendencia en materia de financiación de la iniciativa legislativa popular.

3.2. Etapas que debe surtir el trámite de una iniciativa legislativa popular

Del marco normativo antes descrito se desprende que las sucesivas etapas que debe surtir una iniciativa legislativa popular ante la Organización Electoral, previa la radicación del proyecto ante el Congreso de la República, son las siguientes: (i) conformación de un Comité de Promotores; (ii) inscripción, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, del Comité y de la solicitud de referendo; (iii) verificación del cumplimiento de los requisitos legales e inscripción de la solicitud de iniciativa ciudadana; (iv) entrega al vocero del Comité del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de apoyos; (vi) entrega, dentro del término legal, de los formularios debidamente diligenciados ante la Registraduría; y (vii) expedición de las certificaciones por el Registrador Nacional del Estado Civil a las que hacen alusión los artículos 24 y 27 de la LEMP. A continuación se describirá cada una de dichas etapas.

Conformación de un Comité de Promotores

Los ciudadanos que deseen ejercer su derecho político de elaborar una propuesta de reforma constitucional deberán conformar un Comité, integrado por nueve (9) miembros, siendo necesario elegir entre ellos un vocero, quien lo presidirá y representará.

De igual manera, el artículo 10 de la LEMP prevé la posibilidad de ser promotores, bajo las mismas condiciones, a una organización cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental, municipal o local, o un partido o movimiento político, "debiendo cumplir con el requisito de la personería jurídica en todos los casos".

Aunado a lo anterior, para el caso de las organizaciones, partidos o movimientos políticos, la solicitud de referendo deberá ser aprobada en asamblea, congreso o convención, "por la mayoría de los asistentes con derecho a voto y será la misma asamblea la que los elija". A renglón seguido, la LEMP precisa que, si el promotor es la misma organización, partido o movimiento, el Comité podrá estar integrado por sus directivas o por las personas que éstas designen.

En este orden de ideas, la ley prevé la existencia de un grupo activo de ciudadanos, verdaderos protagonistas del mecanismo de participación, quienes (i) lideran un determinado proceso político, manifestado en un articulado concreto de reforma constitucional; (ii) buscan respaldos ciudadanos a su proyecto, mediante firmas de apoyo, así como los necesarios aportes económicos a la campaña; (iii) adelantan las gestiones pertinentes ante la Organización Electoral;  y correlativamente, (iv) deben responder por sus actuaciones.  

La LEMP no prevé, por el contrario que otras asociaciones particulares intervengan a lo largo del proceso de iniciativa legislativa popular de reforma constitucional.

3.2.2. Inscripción del Comité de Promotores y de la solicitud de referendo

Una vez conformado, mediante un acto particular, el Comité de Promotores, deberá inscribirse ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, acreditando para ello el respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral. Adicionalmente, el artículo 12 de la LEMP prevé como requisitos suplementarios, para el caso de los referendos constitucionales, la presentación de un formulario diligenciado con (i) el nombre completo y la identificación de los promotores; (ii) exposición de motivos de la solicitud de referendo y un resumen de la misma; (iii) un título que describa su contenido y un proyecto de articulado; y, (iv) nombre y prueba de existencia de las organizaciones que respaldan la solicitud, entre otros[115].

Adicionalmente, el artículo 11 de la LEMP dispone que, en el mencionado formulario deberá aparecer, en lugar visible, el número de firmas que serán recogidas para que los promotores puedan inscribir la iniciativa legislativa popular y la advertencia de que cualquier fraude en el proceso de recolección de firmas será castigado penalmente.

En cuanto al tiempo con que cuenta el Comité de Promotores para recolectar los apoyos necesarios para su inscripción ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Corte en sentencia SU- 1122 de 2001, con ocasión de una acción de amparo instaurada por los integrantes de un Comité Promotor de un referendo constitucional contra la corrupción, consideró lo siguiente:

"La primera etapa, consagra una regulación exigua que únicamente se explica por el hecho de que mediante ella se institucionaliza un mecanismo para legitimar incipientes proyectos de convocatoria a referendo, operando a la manera de una suerte de plebiscito de los promotores. La ausencia de un término o plazo para presentar los apoyos implica que el Estado reconoce que es necesario generar un consenso previo a la promoción de una actividad de participación ciudadana. Con ello, se busca garantizar la seriedad del proceso y del proyecto, así como asegurar un respaldo ciudadano que haga razonable que un Estado pobre en recursos asuma la tarea de organizar, aún de manera incipiente, un proceso democrático participativo.

Por otra parte, la ausencia de un término en la primera fase, tiene como consecuencia que la búsqueda de apoyo a los promotores puede demandar un tiempo considerable, de manera que la voluntad popular representada en las firmas puede responder a circunstancias históricas que no tendrán referente común al momento de solicitar el apoyo al texto definitivo (negrillas añadidas)".

3.2.3. Verificación del cumplimiento de requisitos e inscripción  de la solicitud de iniciativa ciudadana

Una vez entregada la documentación a la Registraduría Nacional del Estado Civil, ésta procederá, en los términos del artículo 23 de la LEMP, a verificar la autenticidad de los respaldos ciudadanos al Comité de Promotores, pudiendo adoptar  técnicas de muestreo científicamente sustentadas, previa aprobación de las mismas por el Consejo Nacional Electoral.

Al respecto, la Registraduría Nacional del Estado Civil profirió la Resolución núm. 1056 del 25 de marzo de 2004 (por medio de la cual se modifica la Resolución 5641 de 1996), acto administrativo en el cual se detalla el procedimiento técnico a seguir a efectos de verificar la autenticidad de los respaldos ciudadanos al Comité de Promotores y su iniciativa de reforma constitucional.  En tal sentido, se prevé la anulación de respaldos que contengan irregularidades tales como (i) contener datos incompletos, ilegibles o no identificables; (ii) datos o firmas no manuscritos; (iii) firmas o datos diversos consignados por una misma persona; (iv) ausencia de inscripción en el censo electoral; (v) inexistencia de correspondencia entre el nombre y el número de la cédula de ciudadanía.

Una vez cumplidos los anteriores requisitos constitucionales y legales, el Registrador Nacional del Estado Civil procederá a proferir un acto administrativo mediante el cual se disponga (i) la inscripción del Comité de Promotores de la solicitud de referendo constitucional; y (ii) la inscripción del vocero del mismo.

3.2.4. Entrega al vocero del Comité, por parte de la Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos

Una vez inscrita la solicitud de referendo, el Registrador Nacional del Estado Civil dispondrá de quince (15) días para la elaboración y entrega de los formularios a los promotores, quienes contarán, a partir de ese momento del plazo de seis (6) meses para la recolección de las firmas de quienes apoyan la iniciativa legislativa de reforma constitucional.

En cuanto a los requisitos que deben reunir los mencionados formularios, sobre los cuales firmarán los ciudadanos, el artículo 16 de la LEMP dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 16. EL FORMULARIO PARA EL TRÁMITE DE INICIATIVAS LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS Y DE LAS SOLICITUDES DE REFERENDO. El documento sobre el cual firmarán los ciudadanos que apoyan la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud del referendo, deberá ser un formulario diferente a aquel con el cual se efectuó la inscripción en la Registraduría correspondiente y contendrá cuando menos la siguiente información:

El número que la Registraduría del Estado Civil le asignó a la iniciativa legislativa y normativa o a la solicitud de referendo;

La información requerida en el formulario presentado para la inscripción de la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud de referendo, de conformidad con los artículos 11 y 12  de la presente Ley

El resumen del contenido de la propuesta y la invitación a los eventuales firmantes a leerlo antes de apoyarlo.

El texto de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo y su resumen, no podrán contener alusiones personales ni hacer publicidad personal o comercial.

En el caso de las firmas que se recolecten por correo, según lo previsto en el artículo 19 de esta Ley, el documento en que se firme deberá contener la información exigida en el presente artículo.

Los promotores deberán anexar además el texto completo del articulado correspondiente y las razones que lo hacen conveniente para que el ciudadano que desee conocer el proyecto completo tenga la posibilidad de hacerlo. Si se trata de una solicitud de referendo derogatorio, se anexará el texto de la norma en cuestión.

Ahora bien, la Corte consideró en sentencia SU- 1121 de 2001 que los formularios que deben ser firmados por los ciudadanos deben contener el texto definitivo de la reforma constitucional que será sometida a la aprobación del Congreso de la República. En cuanto a la importancia y sentido de este documento, la Corte indicó lo siguiente:

"De la lectura sistemática de esta regulación se desprende que una vez inscrita la solicitud de convocatoria a referendo el proceso deja de ser plebiscitario, en la medida en que se somete a consideración de la población un texto cuyo contenido debe ser visible y cuyos motivos para proponerse deben ser explícitos (art. 16). El que se someta a consideración un texto, torna el proceso independiente de sus promotores, como quiera que en caso de desistimiento –el cual debe ser motivado- se establece un término para que "cualquier ciudadano, concejal o diputado que lo desee integre un nuevo comité de promotores" (art. 20) y prosiga, en lo que resta para que culmine el plazo, con la solicitud de apoyos" (negrillas y subrayados agregados).

Y más adelante, a manera de conclusión y comparando los dos procesos de recolección de firmas, es decir, el encaminado a alcanzar los respaldos necesarios para la inscripción del Comité de Promotores, y aquel mediante el cual los ciudadanos manifiestan su apoyo a una iniciativa política concreta, materializada en un texto contentivo de un articulado de proyecto de reforma constitucional, la Corte consideró lo siguiente:

"Puede decirse entonces, que existe una diferencia radical entre ambos momentos. En el primero, quienes promueven la iniciativa son, por así decirlo, "dueños" del proyecto y el destino del mismo está atado directamente a su capacidad de convencimiento. Por describirlo de alguna manera conforme a cánones de las ciencias sociales, la legitimidad descansa en un modelo de dominación carismática, de suerte que el apoyo guarda alguna relación con sus promotores. Por el contrario, una vez inscrito, la población se enfrenta a un texto abstracto e impersonal y el apoyo no depende de la relación entre los promotores y el texto, sino del contenido del texto. Esto último se evidencia con la prohibición de que el texto contenga "alusiones personales ni hacer publicidad personal o comercial". Así las cosas, la legitimidad del segundo momento descansa en un modelo de dominación legal-racional. (negrillas agregadas).

De acuerdo con lo anterior, no puede sostenerse que se trate de diferencias de poca monta. Por el contrario, las diferencias refuerzan la idea de que la voluntad o la adhesión en cada etapa es distinta y, por lo mismo, no puede sumarse, so pretexto de expandir la democracia, el apoyo a los aspirantes a promotores y el apoyo a un texto impersonal y abstracto. A su vez, la separación entre cada etapa, con los efectos que ello implica, garantiza que el apoyo al texto definitivo responda a las circunstancias históricas, tal como lo manda la Carta en materia legislativa[116] o para el trámite de actos legislativos[117].

Ahora bien, podría argüirse que el artículo 33 de la Ley 134 de 1994 permite que se adicionen los apoyos alcanzados en la inscripción de las convocatorias a referendo derogatorio, lo que supone que el mismo legislador ha previsto la posibilidad hermenéutica que se apoya.

El caso regulado en el artículo 33 de la Ley 134 de 1994 se refiere a los referendos aprobatorios y derogatorios de leyes y otras disposiciones de rango legal. Unicamente se prevé la adición de apoyos cuando (i) se trata de referendos aprobatorios y (ii) cuando la inscripción se hubiere hecho con un número mayor al 10% del censo electoral. En ningún caso está previsto para reformas a la Constitución."

Así las cosas, y en pocas palabras, al momento de manifestar su apoyo, los  ciudadanos respaldan un proyecto de articulado de reforma constitucional específico, coincida éste o no con el querer o la voluntad política, primigenia o posterior, de los integrantes del Comité Promotor.  En otras palabras, una vez inscrita la solicitud de referendo, los autores de la iniciativa popular pasan a ocupar un papel secundario, por cuanto el texto de reforma constitucional adquiere vida propia. Tanto es así que, la posibilidad que tienen los miembros del Comité Promotor de desistir de la iniciativa se encuentra limitada legalmente[118].

En suma, el querer o la intención íntima de los integrantes del Comité de Promotores termina siendo irrelevante frente a la manifestación de voluntad popular expresada en el diligenciamiento de un formulario, donde el ciudadano debe consignar, de su puño y letra: la fecha, su nombre, número de cédula, lugar y dirección de residencia, al igual que su firma autógrafa (art. 19 de la LEMP).

3.2.5. Plazo para la recolección de apoyos

La LEMP, en su artículo 18, establece que, a partir de la inscripción de la solicitud de referendo, los promotores contarán con un plazo de seis meses para la recolección de las firmas de quienes apoyan el proceso de iniciativa popular; plazo que podrá ser prorrogado, en caso de fuerza mayor, en la forma y por el tiempo que señale el Consejo Nacional Electoral[119].

Ahora bien, vencido el plazo para la recolección de firmas, sin que se hubiera logrado el número de apoyos requeridos, la solicitud de referendo será archivada (Art. 22 de la LEMP).

Etapa posterior al proceso de recolección de firmas

Contado un mes a partir de la fecha de la entrega de los formularios, y hechas las verificaciones de ley, "el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo" (art. 24 de la LEMP).

De manera complementaria, el artículo 25 de la LEMP estipula que, una vez expedido el mencionado certificado, la Registraduría conservará los formularios por veinte (20) días, término durante el cual los promotores podrán interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa las acciones a que haya lugar cuando, por la anulación de firmas, no se hubiere obtenido el apoyo requerido.

A vez, el artículo, 27 de la LEMP reza:

ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana.

Cumplidas las anteriores etapas, se debe dar aplicación al artículo 30 de la LEMP, que reza:

ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez certificado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la República o de la Corporación Pública respectiva, según el caso. (negrillas y subrayados agregados).

El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en la publicación oficial de la correspondiente corporación.

Así las cosas, el trámite de la iniciativa legislativa popular, encaminada a convocar a un referendo mediante el cual se reformará la Constitución, culmina, en lo que atañe a la Organización Electoral, con la expedición de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP, tal y como lo ha entendido el Consejo de Estado[120].

Antes de continuar con la exposición es necesario detenerse aquí en un problema hermenéutico planteado tanto por los intervinientes como por el Procurador General de la Nación, esto es, si los artículos 24 y 27 de la LEMP se refieren a una única certificación expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil o si se trata de certificaciones diferentes. Al respecto cabe advertir que la Sala Plena considera que (i) de una interpretación sistemática de la Constitución y de los artículos 24, 27, 30, 97 y 98 de la LEMP; (ii) la cual fue acogida por el juez constitucional en su sentencia C-180 de 1994 al igual que por el Consejo de Estado; y (iii) asimismo ha sido la acordada por los dos órganos que conforman la Organización Electoral: el Consejo Nacional Electoral y el Registrador Nacional del Estado Civil, se desprende claramente que los artículos 24 y 27 de la LEMP hacen referencia a dos certificaciones distintas  o si se quiere a una doble facultad de certificación en cabeza del Registrador Nacional del Estado Civil, como se expondrá a continuación.

3.2.7. La interpretación sistemática de los artículos 24 y 27 de la LEMP a la luz de la Constitución y de la LEMP

Los artículos referentes a las certificaciones que deben expedirse antes de presentar la iniciativa popular de reforma constitucional al Congreso de la República, se hallan consagrados en los artículos 24 y 27 de la LEMP, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.

ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana.

Ahora bien, como se puede advertir, mientras que la certificación a que refiere el artículo 24 de la LEMP  alude al cumplimiento del número de respaldos válidos para presentar la iniciativa de referendo constitucional, consistente en por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente, aquella del artículo 27 de la misma normatividad presenta un contenido mucho más amplio, por cuanto alude al "cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana".

En tal sentido, el artículo 24 de la LEMP apunta a constatar que la iniciativa legislativa popular, mediante la cual se pretende convocar al pueblo a un referendo constitucional, sea presentada por el número de ciudadanos exigidos por la Constitución, lo cual implica adelantar una labor de técnica de verificación acerca del número y autenticidad de los apoyos ciudadanos necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), y luego para presentar ante el Congreso la respectiva iniciativa legislativa (al menos el 5% del censo electoral vigente).

De manera complementaria, la certificación de que trata el artículo 27 de la LEMP alude a los requisitos exigidos para la realización del mecanismo de participación ciudadana, entre ellos, los atinentes a la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa.

En efecto, no podría entenderse, como lo hace equívocamente la Vista Fiscal, que el artículo 27 de la LEMP constituye una simple repetición de los requisitos constitucionales y legales referidos en el artículo 24 de la misma normatividad. En efecto, tal interpretación conduciría, no sólo a negarle todo efecto útil a una disposición de rango estatutario sino,  más grave aún, a que el tema de la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular terminara siendo irrelevante constitucionalmente, tal y como lo entiende el Jefe del Ministerio Público cuando conceptúa lo siguiente:

"La investigación que adelanta el Consejo Nacional Electoral sobre las presuntas irregularidades en el contenido de dicho balance, en nada afecta la validez de la certificación dada por el Registrador y el trámite de la iniciativa popular. El posible incumplimiento de las normas sobre financiación y montos máximos de contribuciones privadas sólo tiene incidencia de orden personal y administrativo, porque se concreta a una investigación contra personas determinadas por hechos de tipo sancionatorio que están reguladas por normas especiales, que para el caso es la Ley 130 de 1994 (Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos y de la Oposición), por remisión expresa del artículo 106 de la Ley 134 del mismo año." (negrillas agregadas).

Por el contrario, este Tribunal entiende que el artículo 27 de la LEMP se encamina a asegurar la vigencia de principios constitucionales referentes a la legitimidad de los mecanismos de participación democrática dirigidos a reformar la Carta Política, en punto específicamente a la financiación de aquéllos. En suma, una interpretación sistemática de los artículos 24 y 27 de la LEMP asegura que un mecanismo de participación ciudadana, mediante el cual se pretende reformar el Texto Fundamental sea legítimo en una doble dimensión: en cuanto a que tal iniciativa cuente con un respaldo popular importante y auténtico (art. 24 de la LEMP) y a que igualmente  tales apoyos ciudadanos se hayan alcanzado luego de la realización de una campaña electoral limpia y transparente (art. 27 de la LEMP).

3.2.8. La sentencia C-180 de 1994 y el alcance de los artículos 24 y 27 de la LEMP

Las leyes estatutarias, ha considerado la jurisprudencia constitucional, desarrollan temas esenciales para la estructura y funcionamiento del Estado Social de Derechos, tales como, en los términos del artículo 152 Superior, los siguientes: (i) derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; (ii) Administración de justicia; (iii) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, estatuto de la oposición y funciones electorales; (iv) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana; y, (v) Estados de excepción. Además, el Congreso de la República, actuando en virtud del poder para reformar la Carta Política, adicionó el mencionado artículo para incluir dentro de la regulación propia de ley estatutaria, la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley. De allí que se trata de "leyes reforzadas caracterizadas por tener una mayor vocación de permanencia debido a las exigencias particularmente severas que rigen su tramitación".[121] En efecto, el establecimiento de un procedimiento especial y cualificado para la expedición de las leyes estatutarias, asegura que "temas esenciales para la vida social[122]", surtan un amplio debate en las cámaras legislativas, con un control previo sobre la exequibilidad del proyecto como parte inherente al régimen de este tipo de leyes, a fin de evitar que entren en vigencia sin la plena garantía de sujeción a la Constitución, dada la importancia que para la comunidad representan los temas que regula.

En tal sentido, la Ley 134 de 1994 fue sometida al control previo de la Corte Constitucional, instancia judicial,que en sentencia C- 180 de 1994, consideró lo siguiente:

 "Los artículos 18 a 25 desarrollan lo relacionado con los requisitos y el procedimiento a seguirse para la recolección y suscripción de apoyos;  señalan también el plazo para desistir de la iniciativa así como el deber, a cargo de la respectiva Registraduría, de elaborar y suministrar a los promotores los formularios en los que se consignarán los apoyos ciudadanos, así como el de verificar la autenticidad de los respaldos y el de expedir certificación sobre el número total de los consignados, al igual que sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa.

 

No encuentra la Corte reproche alguno de inconstitucionalidad a las disposiciones mencionadas, pues su preceptiva adopta medidas razonables y prudentes para asegurar la seriedad y veracidad del proceso de participación ciudadana, así como el cumplimiento de las exigencias constitucionales de respaldo a las iniciativas. Además brindan a la organización electoral los mecanismos institucionales necesarios para que esta pueda hacer las verificaciones que respalden la autenticidad de los apoyos, las cuales a todas luces se precisan para garantizar el uso responsable de tan caros instrumentos para la democracia participativa. Igualmente, debe manifestarse que al exigir el cumplimiento de un requisito numérico para la presentación de iniciativas o solicitudes de referendos, el Constituyente de 1991 persigue que estas reflejen el verdadero interés ciudadano en una determinada coyuntura. Por lo demás, se observa que las normas en estudio preservan el derecho de los ciudadanos a interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones pertinentes contra la decisión de anulación de firmas.

 

Ahora bien, en cuanto respecta al artículo 26 del proyecto que establece que en los casos en que se realicen procesos de participación ciudadana en el ámbito de las entidades territoriales o de las comunas, corregimientos o localidades, sólo podrán consignar su apoyo quienes residan en la respectiva entidad territorial y estén inscritos en el correspondiente censo electoral, esta Corte reitera la jurisprudencia  que ha sentado respecto de normas que consagran análoga condición, en el sentido de que ella encuentra pleno asidero en el artículo 316 de la Constitución Política, que claramente señala que en la decisión de asuntos de carácter local solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.

 

Finalmente, el artículo 27 dispone que la organización electoral certificará el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, lo cual encuadra dentro de las facultades y atribuciones que la Constitución asigna a las autoridades electorales (artículo 265 C.P.)" (negrillas y subrayados agregados).

Como se puede observar, la Corte jamás afirmó que se tratara de una única certificación; es más, analiza, en primer lugar, la constitucionalidad de los artículos 18 a 25 de la LEMP, para finalmente aludir a aquella del artículo 27 de la misma normatividad.

3.2.9. La jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia

Igualmente el Consejo de Estado, al pronunciarse sobre las normas reglamentarias que desarrollaban la LEMP, consideró que (i) se trata de dos certificaciones distintas; y (ii) ambas deben ser expedidas por el Registrador Nacional del Estado Civil.

Así, en sentencia del 21 de junio de 2001, la Sección Primera del Consejo de Estado, hubo de examinar una demanda de nulidad parcial dirigida contra el Decreto 895 de 2000, "Por el cual se reglamenta la parte operativa de la ley 134 de 1994". La norma pertinente acusada fue la siguiente:

ARTÍCULO 2º-Definiciones. Para todos los efectos, las nociones de inscripción, registro y certificación contenidas en la Ley 134 de 1994 se definen así:

C) Certificación. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 134 de 1994, se entiende por certificación el acto mediante el cual el Registrador del Estado Civil declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana desde la inscripción de iniciativas o solicitudes de referendo hasta la presentación de la iniciativa legislativa y normativa ante la corporación pública correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador del Estado Civil.

El cargo planteado contra los anteriores enunciados normativos fue el siguiente:

"Primer cargo : El artículo 120 de la Constitución Política establece que la Organización Electoral está integrada por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, integración que se reitera en los artículos 265 y 266 de la Carta. La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del artículo 27 del proyecto de  ley sobre mecanismos de participación ciudadana, precisó que mediante este precepto la Organización Electoral  certificará el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana.

Entre tanto, el literal c) del artículo 2 del Decreto 895 de 2000, otorga competencia exclusivamente al Registrador Nacional del Estado Civil para expedir tal certificación."

Sobre el particular sostuvo la Sección Primera del Consejo de Estado:

"Corresponde a la Sala examinar la legalidad de los apartes antes transcritos del Decreto 895 de 2000, proferido por el Presidente de la República en virtud de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Mediante el Decreto parcialmente demandado se reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 1994 " Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación"; en esta Ley se establecen las pautas o directrices por las que se regirá la participación democrática de las organizaciones civiles y se regulan las formas de participación ciudadana, la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; el referendo derogatorio; el referendo aprobatorio; la revocatoria del mandato; el plebiscito; la consulta popular y el cabildo abierto.

Como quiera que el primer cargo que se plantea en la demanda es el desconocimiento de lo estipulado en la ley reglamentada, pues en el literal c) del artículo 2º del Decreto demandado se atribuye al Registrador Nacional del Estado Civil la facultad de certificar sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada una de las etapas de la realización de los mecanismos de participación ciudadana, desde la inscripción de las solicitudes de referendo hasta la presentación de la iniciativa legislativa, mientras que el artículo 27 de la norma reglamentada atribuye dicha capacidad de certificación a la Organización Electoral, encuentra la Sala que el artículo 24 de la Ley 134 de 1994 establece :

"Certificación de la Registraduría. En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa de la solicitud de referendo".

Por otra parte, cuando el artículo 27 de la ley reglamentada establece que: "La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana" no desconoce la facultad de certificación que corresponde al  Registrador del Estado Civil contenida en el ya transcrito artículo 24, que determina que dicha certificación  comprende, no solamente lo relacionado con  el número total de respaldos  consignados, de respaldos válidos y de respaldos nulos, sino el ámbito amplio sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas constitucionales y legales para  la realización de los mecanismos de participación ciudadana; es decir,  que cuando el artículo 27 señala que para todos los efectos legales se debe certificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, ya la norma legal había precisado en el artículo 24, a cual funcionario, dentro de la Organización Electoral, corresponde tal función. (negrillas y subrayados agregados).

Además, debe tenerse en cuenta que es al Registrador de la circunscripción electoral correspondiente a quien corresponde anular los respaldos suscritos en documentos que no cumplan los requisitos del artículo 16 o que incurran en alguna de las causales de nulidad que allí se consagran, atribución que se encuentra en íntima relación con la que se comenta.

Por ello, como la ley otorga al Registrador del Estado Civil amplia facultad de certificación sobre el ajuste a la legalidad de todo el proceso de la participación ciudadana, la facultad contenida en el literal c) del acto administrativo  objeto de examen se acomoda a la norma reglamentada.

En efecto, como el Decreto parcialmente demandado, al  definir la noción de certificación, atribuye al Registrador del Estado Civil la expedición del acto mediante el cual declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los mecanismos de participación, desde la inscripción de las iniciativas solicitudes de referendo hasta la presentación de la iniciativa legistativa y normativa ante la corporación correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador del Estado Civil correspondiente, encuentra la Sala que no aparece exceso del ejercicio de la facultad de reglamentar las leyes que corresponde al Presidente de la República.

De otro lado, como la Organización Electoral comprende a los Registradores del Estado Civil, mal se haría en entender que la facultad de certificar sobre los aspectos definidos en la Ley 134 de 1994 corresponda a la Organización, en su conjunto, hecho que haría inoperante el ejercicio de la atribución, dada la complejidad de la Organización Electoral; por otra parte, dado que la Registraduría posee la infraestructura necesaria para, previos los exámenes técnicos a que haya lugar, decidir sobre la validez o nulidad de los respaldos consignados y que, además, el Registrador Nacional del Estado Civil actúa como Secretario del Consejo Nacional Electoral, por ende,  le es inherente la facultad de certificar.

Vale la pena anotar que otras funciones diferentes a la de certificación son atribuidas a la Organización Electoral, teniendo a la misma en su conjunto, como es el caso contemplado en el inciso 4 del artículo 10 de la Ley 130 de 1994, según el cual la Organización Electoral colaborará en la realización de consultas internas de los partidos y movimientos políticos y que los gastos que generen las actividades previstas para tales consultas internas serán de cargo de la mencionada Organización, atribuciones y cargas que pueden ser cumplidas por todo el organismo, sin que se afecte la debida operatividad  en el ejercicio de las mismas".

Como se desprende de los apartes anteriormente trascritos la Sección Primera consideró que correspondía al Registrador Nacional del Estado Civil certificar no "solamente lo relacionado con el número total de respaldos consignados, de respaldos válidos y de respaldos nulos", sino también "el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas constitucionales y legales para la realización de los mecanismos de participación ciudadana". En consecuencia, no prosperó el cargo de nulidad planteado contra el literal c) del artículo 2º del decreto 895 de 2000. Posteriormente la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero del 2002, declaró estarse a lo resuelto en el mencionado fallo.

En suma, como se puede observar, el Consejo de Estado no afirmó que no existieran dos certificaciones, como lo entiende la Vista Fiscal, sino que ambas debían ser expedidas por un mismo funcionario: el Registrador Nacional del Estado Civil.

3.2.10. La interpretación realizada por el Registrador Nacional del Estado Civil

De manera constante, el Registrador Nacional del Estado Civil ha sostenido que los artículos 24 y 27 de la LEMP consagran dos certificaciones diferentes, y que, en últimas, hasta que el CNE no finalice su investigación administrativa adelantada contra el Comité de Promotores del Referendo, en el sentido de constatar la ausencia de irregularidades en materia de financiación de la recolección de apoyos, no podrá otorgar la certificación de que trata el mencionado artículo 27 de la LEMP, la cual versa, a su vez, sobre el cumplimiento de los artículos 97 y 98 de la misma normatividad.

En efecto, el día 24 de junio de 2009, en respuesta al Representante Pedrito Tomás Pereira Caballero, quien le había solicitado "emita su concepto acerca de si este certificado es requisito indispensable, para el trámite de la conciliación del proyecto de ley en comento"[123], respondió lo siguiente:

"De la lectura e interpretación tanto literal como sistemática de las normas y de la doctrina citada, me permito concluir que la premisa necesaria para el trámite de las iniciativas legislativas y normativas conforme al artículo 30 de la Ley 134 de 1994, es que se haya certificado por la Registraduría Nacional del Estado Civil el cumplimiento de los requisitos de la iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta ley, lo que no excluye de ninguna manera lo relativo a los artículo 97 y 98 ibídem" (negrillas añadidas).[124]

Posteriormente, el día 18 de agosto de 2009, el Representante Álvaro Alférez Tapias solicitó al Registrador Nacional, "me señale si la recolección de firmas que se tuvieron para respaldar esta iniciativa cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley. De serlo así, solicito me certifique la legalidad de la recolección de firmas, ya que esta iniciativa es de origen popular". [125]

Al respecto, el Registrador Nacional respondió lo siguiente:

"Los presupuestos de hecho señalados en los artículos 24 y 30 de la Ley 134 de 1994 corresponden a dos etapas distintas y no necesariamente concurrentes, que transcurren desde la solicitud del referendo hasta la presentación del mismo ante la corporación correspondiente. Por lo cual la ley establece así dos etapas. La primera etapa que inicia con la inscripción de firmas y termina con la certificación del artículo 24 ibídem en cuanto al número mínimo de apoyos válidos en el porcentaje que respecto del censo electoral se señala en el artículo 28 del mismo texto legal. La segunda de ellas, relacionada con el cumplimiento  de los artículos 97 y 98 de la misma ley, en este caso, etapa que culmina con la entrega del balance de ingresos y gastos, dentro de los quince días siguientes a la entrega de apoyos al referendo y sólo puede certificar una vez el Consejo Nacional Electoral haya ejercido su competencia.

Como se advierte, tales etapas, según las voces del inciso segundo del artículo 97 del Título X de la Ley 134 de 1994 no son coincidentes en el tiempo..." (negrillas y subrayados agregados).

Luego de afirmar que el CNE no le ha notificado la culminación de la investigación adelantada sobre los balances de ingresos y gastos, concluye lo siguiente:

"Por tanto, con base en el marco anteriormente señalado, éste Despacho considera que no es posible expedir la certificación por Usted solicitada acerca del cumplimiento de todos los requisitos de ley, en especial de los artículos 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, por parte de la campaña que busca modificar el inciso primero del artículo 197 de la C.P. hasta tanto no concluya la actuación del Consejo Nacional Electoral, en el ámbito de su competencia, esto es "investigar y sancionar violaciones a las reglas sobre presentación de balances y cuentas consagradas en la Ley 134 de 1994" (negrillas y subrayados agregados).

En igual sentido, en el curso de la investigación administrativa adelantada por el CNE, el Magistrado Ponente solicitó verbalmente al Registador Nacional se manifestara acerca del cumplimiento de los requisitos legales relativos al referendo. Mediante comunicación del 3 de diciembre de 2008, el Registrador reiteró la respuesta dada a la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, concluyendo que[126]:

"En consecuencia, no es posible constatar el cumplimiento de las mismas normas de ley hasta que  no se termine tal procedimiento, conforme competencia asumida por decisión del honorable Consejo Nacional Electoral, mediante Acta No. 035 de septiembre 9 de 2008, y ratificada con resolución No. 3724 del 2 de diciembre de 2008, que niega la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del Comité promotor del referendo constitucional para la reelección presidencial" (negrillas y subrayados agregados).

De hecho, si se consulta la postura asumida por el Registrador Nacional frente a otros referendos constitucionales de iniciativa popular, se constata la necesidad de expedir dos certificaciones: la del artículo 24 de la LEMP y aquella del artículo 27 de la misma normatividad. En efecto, consultada la página web de la Registraduría se encuentra el siguiente cuadro explicativo:

Durante la pasada legislatura el Congreso abordó el estudio de tres solicitudes de referendo que superaron el proceso de revisión de firmas ante la Registraduría Nacional del Estado Civil. A continuación se presenta un paralelo, a manera de resumen cronológico, de las tres iniciativas que se encuentran en trámite.

 Reelección PresidencialAgua PotableCadena perpetua para abusadores de niñ@s
Propuesta generalReferendo Constitucional para modificar el inciso 1 del artículo 197, para permitir que quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, pueda ser elegido para otro períodoReferendo Constitucional para consagrar el derecho humano fundamental al agua potable, un mínimo vital gratuito, la gestión pública indelegable y directa del agua y protección especial para los ecosistemas esenciales para el ciclo hídrico, lo cual incluye la protección de las fuentes de agua, lagos, ríos, playas y humedales, entre otros. Para ello se propone la inclusión de dos artículos nuevos en la Constitución Política, así como la introducción de parágrafos adicionales para los artículos 63, 80 y 365.Referendo Constitucional para modificar el artículo 34 de la Constitución, que permita incorporar la pena de hasta prisión perpetua para castigar los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, secuestro y maltrato severo cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental.
Fecha de radicación de firmas para constitución de comité promotor12 de marzo de 200811 de enero de 200814 de agosto de 2008
Fecha de certificación según la cual las firmas válidas superaron el 5 x 1000 del censo electoral8 de abril de 200822 de febrero de 20081 de septiembre de 2008
Total firmas válidas para constitución de comité promotor238.224231.081221.347
VoceroLuis Guillermo Giraldo HurtadoRafael Colmenares FacciniGilma Jimenez Gómez
Miembros del comité promotorLuis Guillermo Giraldo HurtadoRafael Colmenares FacciniGilma Jiménez Gómez
   
Cecilia Paz de MosqueraLilia Tatiana RoaMario Germán Iguarán Arana
   
Doris Ángel VillegasMartha Esperanza Cañón ParraEdgardo José Maya  Villazón
   
Myriam Donato de MontoyaJavier Roberto Márquez ValderramaElvira Forero Hernández
   
Gustavo Dajer ChadidRodrigo Hernán Acosta BarriosSimón Gaviria Muñoz
   
Juan David Ángel BoteroHumberto Polo CabreraDavid Andrés Luna Sánchez
   
Alvaro Velásquez CockHéctor Fabio Gañán BuenoRafael Santos Calderón, 
   
Hediel Saavedra Salcedo Cristo Humberto Miranda CarvajalinoRodrigo Pardo García-Peña
   
David Salazar OchoaOscar Eduardo Gutiérrez ReyesGuillermo Prieto La Rotta (Pirry).
Fecha de radicación de firmas para solicitud del referendo11 de agosto de 200815 de septiembre de 200818 de diciembre de 2008
Fecha de entrega a la Registraduría del balance de ingresos y gastos por parte del comité promotor2 de septiembre de 20083 de octubre de 20096 de enero de 2009
Total ingresos y gastos reportados en el balance$ 2.046.328.135,81$ 211.833.069No registra ingresos ni gastos directos. Reporta 15 donaciones en especie por valor total de $30.415.220
Fecha de remisión del balance de ingresos y gastos por parte de la RNEC al CNE3 de septiembre de 2008. 6 de octubre de 200913 de enero de 2009
  
En la remisión el Registrador Nacional advierte que "se pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la Resolución No 67 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo". 
Fecha de certificación según la cual las firmas válidas superaron el 5% del censo electoral10 de septiembre de 200829 de septiembre de 200815 de enero de 2009
Total de firmas válidas3.909.8252.039.8121.734.195
Resolución del CNE sobre el estudio del balance de ingresos y gastosPendientePendienteResolución 457 del 2 de Junio de 2009
Fecha de la certificación según la cual se cumplieron los requisitos constitucionales y legales en el proceso de recolección de firmas PendientePendiente18 de junio de 2009

Como se puede apreciar, en los tres referendos constitucional se alude a la expedición de dos certificaciones, no coincidentes en el tiempo.

3.2.11. La interpretación acordada por el CNE

El CNE igualmente ha considerado que el Registrador debe expedir dos certificaciones: una primera, referente a la validez de los apoyos ciudadanos; una segunda, atinente al acatamiento de los demás requisitos legales, es decir, los contenidos en los artículos 97 y 98 de la LEMP. Veamos.

En la Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, contentiva de una apertura formal de investigación, el CNE consideró lo siguiente en la materia:

"Nace la controversia en el caso en estudio por cuanto algunos consideran que el Registrador Nacional del Estado Civil certificó únicamente lo relacionado con el número de respaldos consignados y se abstuvo de referirse al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales distintos a éste. Infiere la Sala de la comunicación que esta Corporación recibió del Registrador, que tal abstención se dio porque vislumbró una posible infracción de los artículos 97 y 98 de la Ley 134 de 1994 y de los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución 0067 de 2008, expedida por el Consejo Nacional Electoral, a quien remite copia del balance para que, en ejercicio de su competencia proceda con lo que corresponda.

Si bien se ha determinado que al Consejo Nacional Electoral corresponde, por virtud de la remisión del artículo 106 de la Ley 134 de 1994, la revisión de estas cuentas (parágrafo del art.18 de la Ley 130 de 1994), al igual que la potestad sancionatoria prevista en el artículo 39 de la misma ley, hemos de detenernos ahora para determinar, si en razón del artículo 27 de la Ley 134 corresponde expedir una nueva certificación sobre el cumplimiento de los requisitos omitidos en la primera certificación. El artículo 27 expresa:

"ARTICULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana."

Observa la Sala que los artículos transcritos hacen relación a objetos distintos, en tanto la primera (art. 24) se refiere a los "requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo" y la segunda a los "requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana." En efecto, la recolección de apoyos es sólo una etapa, la más relevante pero no la única, dentro de la realización de un mecanismo de participación llamado iniciativa legislativa popular, que en el caso en estudio, es a su vez una etapa de trámite dentro del propósito de convocar un Referendo Constitucional.

Sobre este artículo 27 se expresó la Corte Constitucional, en sentencia C-180 de 1994, correspondiente al Control Previo de Constitucionalidad de la Ley 134 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, de la siguiente manera:

Finalmente, el artículo 27 dispone que la organización electoral certificará el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, lo cual encuadra dentro de las facultades y atribuciones que la Constitución asigna a las  autoridades electorales (artículo 265 CP).

Siendo que la Organización Electoral está integrada tanto por el Consejo Nacional Electoral como por la Registraduría Nacional del Estado Civil, remite la Corte el ejercicio de esta potestad al artículo 265 de la Carta, que regula las funciones del Consejo Nacional Electoral, de donde se desprende que es a esta entidad a quien corresponde expedir la certificación del artículo 27, que como se dijo, es diferente de la del 24.

Pero este no fue el alcance que le dio a esta disposición el artículo segundo del Decreto Reglamentario 895 de 2000, que dispuso:

(...)

De manera que este decreto radicó en cabeza del Registrador del Estado Civil la competencia para expedir la certificación prevista en el artículo 27. Justamente, bajo el entendido que esta disposición desbordaba la estipulación legal, fue demandada en Acción de Nulidad ante el Consejo de Estado, que en sentencia 6334 del 23 de agosto de 2002.

(...)

Esta sentencia deja claro que es, para el caso en estudio, únicamente el Registrador Nacional del Estado Civil quien está facultado para expedir, tanto la certificación prevista en el artículo 24 como en el 27 de la Ley 134 de 1994. Como consecuencia, esta indagación no se orienta a verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales con el ánimo de expedir o no la certificación mencionada, sino, de hallar infracciones y sancionarlas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 130 de 1994.

Ahora bien, si de conformidad con el artículo 30 de la Ley 134 de 1994, la certificación prevista en el 24 de la misma ley debe acompañarse a la presentación del proyecto de ley ante el Congreso, la validez del trámite sin que aquella estuviese completa es asunto cuya valoración corresponde a la Corte Constitucional, única autoridad con competencia para determinar la licitud de los tramites legislativos" (negrillas y subrayados agregados).

Adviértase entonces que el CNE no abrigó duda alguna acerca de la existencia de dos certificaciones, ambas expedidas por el Registrador Nacional del Estado Civil.

Precisado entonces el alcance de los artículos 24 y 27 de la LEMP se describirá en detalle el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009.

En esta descripción se incluirán las actuaciones adelantadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional Electoral, al igual que la actuación de la Sala de Conjueces integrada para investigar las posibles irregularidades en que supuestamente incurrió el Comité de Promotores cuando adelantaba el trámite de la iniciativa legislativa.

3.3. Trámite surtido, en el caso concreto, de la iniciativa popular legislativa ante las autoridades electorales

3.3.1. El trámite adelantado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil

3.3.1.1. Conformación de un Comité de Promotores

En Bogotá, a los 11 días del mes de noviembre de 2007[127], en el Club de Ejecutivos, se reunieron las siguientes personas:

"Doris Ángel Villegas

Miryam Donato de Montoya

Juan David Ángel Botero

Álvaro Velásquez Cock

Ediel Saavedra Salcedo

David Salazar Ochoa

Luis Montoya Moreno

Hernán Lara Perdomo

Carlos Alberto Jaramillo

Pompilio Casasfranco

Luis Guillermo Giraldo Hurtado

Luego de realizar las respectivas presentaciones personales y profesionales, tomó la palabra Luis Guillermo Giraldo Hurtado y leyó la lista de las personas que conformarían el Comité Promotor del Referendo:

Doris Ángel Villegas cédula 41.369.921

Cecilia Paz de Mosquera cédula 25.251.387

Miryam Donato de Montoya cédula 24.310.168

Gustavo Dajer Chadid cédula 17.088.818

Juan David Ángel Botero cédula 70.548.602

Álvaro Velásquez Cock cédula 3.337.554

Ediel Saavedra Salcedo cédula 2.883.367.

David Salazar Ochoa cédula 1.020.736.761

Luis Guillermo Giraldo Hurtado cédula 2.911.993.

Presentes siete de los postulados, y habiendo manifestado su consentimiento por vía telefónica los dos restantes, quedó constituido el Comité Promotor.

Según el Acta, en cuanto al propósito perseguido con la conformación del mencionado Comité, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado explicó lo siguiente:

"dos circunstancias: la primera, el procedimiento que se seguirá para lograr una iniciativa popular, referendo constitucional, que permita que en el 2010 exista la posibilidad de la reelección presidencial; la segunda, las razones por las cuales esa posibilidad será benéfica para el país"[128]. (negrillas y subrayados agregados).

De igual manera, por unanimidad, se adoptaron las siguientes decisiones: (i) por iniciativa de Luis Guillermo Giraldo Hurtado, la Dirección General de la iniciativa quedó a cargo de la señora Doris Ángel Villegas; (ii) se designó como vocero del Comité de Promotores al señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado; (iii) el señor Hernán Lara Perdomo quedó encargado de la Tesorería, aclarándose que "se acordó que tendría la colaboración de todos y de cada uno de los miembros del comité para efecto de los recaudos"; (iv) se afirma igualmente en el Acta que "Carlos Alberto Jaramillo, designado además como gerente de la iniciativa, explicó lo que entendía por las gestiones a su cargo"; (v) la Dra. Miryam Donato de Montoya fue designada como directora de asuntos jurídicos del Comité; y (vi) el señor Pompilio Casasfranco fue encargado del voluntariado.

Por último, en el Acta se afirma lo siguiente:

"Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann Carlton de prestar sus instalaciones para reuniones. También informó que la corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda en materia de manejo de los fondos".  (negrillas y subrayados agregados).

Se convocó a una nueva reunión informal y con más colaboradores invitados, para el lunes 18, en el Hotel Dann Carlton, en la calle 94, carrera 19, en Bogotá.

Siendo las 10: 45 a.m. se levantó la sesión.

 (firmado) (firmado)

Luis Guillermo Giraldo Hurtado Carlos Alberto Jaramillo

Vocero Comité Promotor Secretario

3.3.1.2. Inscripción del Comité de Promotores y de la solicitud de referendo

El día 9 de Noviembre de 2007, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado solicitó a la Registraduría Nacional  el envío de un "formulario con el objeto de proceder a recoger el 5 por mil de las firmas necesarias para acreditar el comité promotor de un referendo constitucional, al tenor del artículo 378 de la Constitución Nacional y de la Ley 134 de 1994."[129]

El día 31 de enero de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, envío comunicación a la Dirección de Gestión Electoral de la Registraduría, solicitando la certificación del número de ciudadanos y ciudadanas que se encontraban inscritas en el censo electoral, solicitud que fue atendida mediante oficio del 5 de febrero de 2008.

De conformidad con la mencionada certificación[130] el censo era el siguiente:

FemeninoMasculinoTotalTotal mesas
14.550.27313.505.05828.055.33182.364

  

El día 28 de Febrero de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado envió comunicación al Despacho del Registrador Nacional, mediante la cual puso en conocimiento de la Entidad, el grupo de ciudadanos y ciudadanas que decidieron conformar el Comité de Promotores para modificar el artículo 197 superior.

El día 12 de marzo de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado presentó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la siguiente documentación[131]:

"1. Acta de constitución del respectivo comité, con su vocero.

2. Formulario en el cual consta el nombre, cédula, dirección, teléfono, lugar y firma de los miembros de dicho comité, con su vocero correspondiente, y doscientas sesenta mil ochocientas veinte y seis (sic) (260.826) firmas, para completar más del 5 por mil exigido por las disposiciones pertinentes.

3. Noventa y ocho cuadernos, de los cuales noventa y siete contienen 100 folios cada uno y uno que contiene ciento veinte y siete (sic) folios, para un total de noventa y ocho cuadernos que contienen nueve mil ochocientos veinte y siete (sic) folios, con las firmas correspondientes"

El día 7 de abril de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo le remitió un oficio al Registrador Nacional del Estado Civil, indicándole que lo siguiente:

"Como Vocero del Comité Promotor del tema de la reelección presidencial, me permito informarles que el título de la iniciativa es el siguiente: "Reelección Presidencial, reforma al inciso 1º, artículo 197 de la Constitución Política".

El día 8 de abril de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado remitió al Registrador Nacional la siguiente documentación[132]: (i) Título del referendo constitucional,  (ii)  Exposición de motivos, (iii) Resumen del contenido, (iv)  Proyecto de articulado.

En cuanto al contenido de la propuesta se lee lo siguiente:

RESUMEN DE CONTENIDO

Se trata de que mediante referendo constitucional el pueblo colombiano defina si es posible o no que quien haya ocupado por dos períodos constitucionales la Presidencia de la República, pueda ser elegido para un nuevo período.

El anterior se considera un procedimiento ampliamente democrático y completamente ajustado a la Constitución Política.

LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO

C.C. 2.911.993

Vocero Referendo Constitucional.

A su vez, el texto del proyecto de reforma constitucional presentado por el vocero del Comité Promotor fue el siguiente:

PROYECTO DE LEY NO.

Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

Decreta

ARTÍCULO 1. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

Proyecto de Acto Legislativo

El pueblo de Colombia

Decreta

El inciso primero del artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido para otro período.

Aprueba Usted el anterior inciso:

Si ( )

No ( )

Voto en blanco ( )

ARTÍCULO 2. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.

LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO

  C.C. 2.911.993

Vocero Referendo Constitucional.

3.3.1.3. Verificación del cumplimiento de requisitos para conformar el Comité de Promotores e inscripción  de la solicitud de iniciativa ciudadana

Como se ha explicado, una vez recibida a cabalidad la documentación exigida por la ley y los respectivos apoyos, el Registrador Nacional expedirá la correspondiente Resolución.

En el caso concreto, el Registrador Nacional expidió la Resolución núm. 1685 del 8 de abril de 2008[133], "Por la cual se inscribe el Comité de Promotores y el Vocero de una solicitud de Referendo Constitucional". En dicho acto administrativo se consignan las siguientes afirmaciones (i) el día 9 de noviembre de 2007 se presentó una solicitud de inscripción de Comité Promotor; (ii) ese día el censo electoral estaba conformado por 28.065.249 ciudadanos; (iii) se requería por tanto, en los términos del artículo 10 de la LEMP, contar con 140.326 apoyos válidos; (iv) los interesados presentaron ante la Registraduría un total de 260.826 respaldos, los cuales, una vez revisados por la Dirección de Censo Electoral, se constató que realmente ascendían a 261.008 apoyos; (v) la Registraduría procedió a verificar la validez de tales respaldos; y (vi) una vez aplicadas las pruebas técnicas se constató la validez de 238.224 apoyos.

La parte resolutiva de la mencionada Resolución dice lo siguiente[134]:

ARTÍCULO PRIMERO. Inscribir el comité de promotores de la solicitud de referendo constitucional que busca la "reforma al inciso 1º, artículo 197 de la Constitución Política", el cual estará integrado por los siguientes ciudadanos:

NOMBRES Y APELLIDOSCÉDULA DE CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO2.911.993
CECILIA PAZ DE MOSQUERA25.251.387
DORIS ANGEL VILLEGAS 41.369.921
MYRIAM DONATO DE MONTOYA 24.310.168
GUSTAVO ANTONIO DAJER CHADID 17.088.818
JUAN DAVID ANGEL BOTERO 70.548.602
ALVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK 3.337.554
HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO 2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA1.736.761

ARTÍCULO SEGUNDO. Inscribir como vocero del Comité Promotor al señor LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO, identificado con cédula de ciudadanía número 2.911.993 expedida en la ciudad de Bogotá.

ARTÍCULO TERCERO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su  publicación.

Posteriormente, el Registrador Nacional profirió la Resolución núm. 1896 del 18 de abril de 2008[135], "Por la cual se inscribe una solicitud de Referendo Constitucional", acto administrativo en el cual se da cuenta de la recepción del proyecto de articulado y la exposición de motivos, en los términos del artículo 12 de la LEMP. Se afirma igualmente que para el día 9 de abril de 2008, fecha en la cual se presentó la respectiva solicitud de inscripción, el censo electoral ascendía a 28.061.379 ciudadanos aptos para sufragar, "cifra que permite establecer que el cinco por ciento (5%) necesario para el presente proceso equivale a 1.403.069 respaldos válidos". Así mismo, se establece que, en el término de 15 días se elaborarán y entregarán los formularios a los Promotores, quienes contarán, a partir de entonces, con un término de seis (6) meses para recolectar las respectivas firmas.

Así las cosas, la parte resolutiva del mencionado acto administrativo dispone:

ARTÍCULO PRIMERO. INSCRIBIR la solicitud de Referendo Constitucional por medio del cual se pretende promover una "REFORMA AL INCISO 1º, ARTÍCULO 197 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA (...)

ARTÍCULO SEGUNDO. ASIGNAR a la solicitud de Referendo Constitucional por medio del cual se pretende promover una "REFORMA AL INCISO 1º, ARTÍCULO 197 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA", el Radicado 002 de 2008.

ARTÍCULO TERCERO. DISPONER, por intermedio de la Dirección de Censo Electoral, la entrega dentro del término legal, de los formularios para la suscripción de apoyos de la solicitud de Referendo Constitucional por medio del cual se pretende promover una "REFORMA AL INCISO 1º, ARTÍCULO 197 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA".

Adviértase entonces la expedición de dos actos administrativos: uno primero, mediante el cual la Registraduría inscribió el Comité de Promotores del Referendo (Resolución núm. 1685 del 8 de abril de 2008); uno segundo, por medio del cual se inscribió la propuesta de reforma constitucional (Resolución núm. 1896 del 18 de abril de 2008). En otras palabras, la inscripción del Comité y de la propuesta no coincidieron en el tiempo.

3.3.1.4. Entrega al vocero del Comité, por parte de la Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos

El día 22 de abril de 2008, el Director Nacional del Censo Electoral notificó personalmente al señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado el contenido de la Resolución 1896 del 18 de abril  de 2008, e igualmente "se realiza la entrega al respetivo comité promotor, de tres (3) formularios modelo oficial para la recolección de los apoyos que respaldarán la solicitud promovida"[136].

3.3.1.5. Plazo para la recolección de los apoyos

Una vez se contó con la inscripción de la iniciativa, los promotores dispusieron de un plazo de 6 meses para recolectar apoyos ciudadanos equivalente al menos el 5% del censo electoral. Según el Registrador, se requería  contar con al menos 1.403.069 apoyos.

3.3.1.6. Entrega de los respaldos ciudadanos

El día 11 de agosto de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado procedió a entregar en la Registraduría Nacional un total de 5.021.873 "firmas o apoyos a dicho referendo, reforma al inciso 1º del artículo 197 de la Constitución Política"[137].

Obra igualmente en el expediente, la correspondiente Acta de Recibo de 1.674 cuadernillos "que dicen contener cinco millones, veintiún mil ochocientos setenta y tres ( 5.021.873 ) firmas, que corresponden a los ciudadanos que apoyan la solicitud promovida". A renglón seguido se afirma lo siguiente:

"De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con el término de un mes, contado a partir de hoy, para pronunciarse mediante certificación sobre el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la solicitud de referendo presentada"[138].

3.3.1.7. Certificación a la que hace referencia el artículo 24 de la LEMP y su correspondiente notificación

El día 10 de septiembre de 2008, el Registrador Nacional del Estado Civil expidió la siguiente certificación:

EL REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994

CERTIFICA

Que el doctor LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO, Identificado con cédula de ciudadanía número 2.911.993 expedida en la ciudad de Bogotá, el día 9 de noviembre de 2007 manifestó a la Registraduría Nacional del Estado Civil- la intención de adelantar un Referendo Constitucional para buscar la "reforma al Inciso 1° Artículo 197 de la Constitución Política"

Que el Censo Electoral vigente a la fecha de la presentación de la solicitud en mención ascendía a veintiocho millones sesenta y cinco mil doscientos cuarenta y nueve (28.065.249) cédulas de ciudadanía aptas para votar, y en consecuencia de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 70° de la ley 134 de 1994, para el éxito de esta etapa del proceso se requería la presentación de un número de respaldos no Inferior al 5 por mil del Censo Electoral, es decir la acreditación de 140.326 apoyos válidos para la Inscripción del respectivo Comité Promotor.

Que efectuada la revisión de apoyos para la acreditación del Comité de Promotores, se validaron doscientos treinta y ocho mil doscientos veinticuatro (238.224) apoyos, número superior al mínimo requerido para esta fase, por lo anterior este Despacho expidió la Resolución 1685 del 8 de abril de 2008, por medio de la cual se realizó la Inscripción del Comité de Promotores, y la acreditación del Vocero del mismo.

Que en razón a que el respectivo Comité Promotor allegó la documentación exigida en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994, la Registraduría Nacional del Estado Civil por medio de  la Resolución No. 1896 de 18 de abril de 2008 procedió a inscribir la solicitud de "Iniciativa ciudadana de Referendo Constitucional" asignándole él número de radicación 002.

Qué el día 22 de abril de 2008, compareció en el despacho de la Dirección de Censo Electoral, el doctor LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO,  en su calidad de vocero del Comité Promotor del Referendo Constitucional, con el fin de recibir a satisfacción el formulario de suscripción de apoyos aprobado por la Registraduría Nacional del Estado Civil para la recolección de respaldos equivalentes al 5% del Censo Electoral, de conformidad con previsto en el artículo 18 de la Ley 134 de 1994.

Que de conformidad con el respectivo Censo Electoral, el número de apoyos necesarios para certificar el presente proceso, debe ser igual o superior a un millón cuatrocientos tres mil sesenta y nueve ( 1.403.069 ) respaldos válidos.

Que el día 11 de Agosto de 2008, se recibió de parte de los miembros del Comité Promotor, la cantidad de mil seiscientos setenta y cuatro (1.674) cuadernos, manifestando que los mismos contenían cinco millones veintiún mil ochocientos setenta y tres (5.021.873) firmas, correspondientes a los ciudadanos que apoyan la solicitud promovida.

Que una vez numerada y foliada la documentación allegada por el Comité Promotor por parte de la Dirección de Censo Electoral, se estableció que el número real dé apoyos presentados ascendió a la suma de cuatro millones noventa y tres mil quinientos cuatro (4.093.504) respaldos, allegados en mil cuatrocientos cuarenta y Cinco (1.445) cuadernillos y setenta y un (71 ) carpetas AZ.

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 134 de 1994 y la Resolución No. 1056 del 25 de marzo de 2004 proferida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Dirección de Censo Electoral, procedió a verificar los apoyos presentados aplicando la técnica de muestreo prevista en el artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996 expedida Igualmente por parte de ésta Entidad y en el artículo 5° de la Resolución 1056 aludida en precedencia. Lo anterior, en la medida que el número de apoyos a verificar era superior a 8.000.

Que para establecer la posible uniprocedencia de los respaldos allegados a la Registraduría Nacional del Estado Civil, se dispuso que algunos de los apoyos presentados fueran objeto de análisis por parte de expertos grafólogos, con el fin de que estos emitieran concepto sobre la validez de los mismos; el cual reposa en los archivos de la Dirección de Censo Electoral.

.

Que aplicada la revisión a cada uno de los apoyos de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° .de la referida Resolución No. 5641, se obtuvo el siguiente resultado: .

Numero de apoyos revisados: 5.021.973

Número de apoyos efectivamente presentados 4.093.504

Número de apoyos nulos 183.679

Que una vez se determinó el número de respaldos sobre los cuales se aplicaría el procedimiento establecido por el artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996, se procedió a revisar los apoyos correspondientes a la muestra (24716 respaldos), se procedió a confrontar la' Información contenida en el Archivo Nacional de Identificación (ANI) y en la  base de datos del Censo Electoral, con el propósito de establecer la correspondencia entre el número de cédula de ciudadanía, los nombres y apellidos y su Inscripción en el censo electoral, siendo rechazadas 1685 firmas después de esta revisión.

Que adelantada la anterior actividad y aplicada la mencionada formula estadística, de acuerdo a los soportes que reposan en la Dirección de Censo Electoral, se concluye que el número de apoyos válidos obtenidos es de veintitrés mil treinta y un (23.031) apoyos válidos.

Como consecuencia del anterior proceso y de acuerdo con la metodología dispuesta mediante la Resolución No. 5641 de de 1996, y superados los parámetros establecidos en la norma, es pertinente conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, emitir la presente certificación de cumplimiento del requisito constitucional y legal  de la presentación de respaldos de un número de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral que apoyan la solicitud de referendo, por medio del  cual se pretende la "reforma al Inciso 1 °. Artículo 197 de la Constitución Política". .

.

Esta certificación se emite en la ciudad de Bogotá D. C., de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994 en su artículo 24, con destino al doctor LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO, en su calidad de Vocero y representante de esta solicitud de referendo, a los diez (10) días del mes de Septiembre de dos mil ocho (2008).

Contra la presente certificación no procede recurso alguno por vía gubernativa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 134 de 1994.

El anterior acto administrativo fue notificado al vocero del Comité de Promotores el día 10 de septiembre de 2008.[139]

3.3.1.8. Solicitudes de certificaciones formuladas al Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de los requisitos previstos por los artículos 24 y 27 de la LEMP en el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana y sus respectivas respuestas

El día 19 de junio de 2009, el Representante  Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas, solicitó al Registrador certificar lo siguiente[140]:

"¿En el caso concreto del referendo de reelección presidencial, sírvase certificar señor Registrador si ésta ya cumplió con los dos requisitos en cuanto al número de apoyos de firmas y en cuanto a los demás requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo en cuanto a la financiación de la campaña, por la recolección de firmas y trámite del referendo; de conformidad con lo señalado por el Consejo Nacional Electoral?

Igualmente sírvase certificar si la Registraduría Nacional del Estado Civil ya certificó (enviar copia del mismo en caso positivo), el requisito de la financiación y en caso contrario de no haberse certificado, sírvase expedir la certificación de que hasta la fecha no se ha efectuado este trámite, por el no cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales exigidos en la ley 134 de 1994, en cuanto a la financiación"

El Registrador Nacional procedió, en consecuencia, a certificar lo siguiente[141]:

"En lo atinente al primer requerimiento, que de acuerdo con la metodología dispuesta mediante resolución No. 5641 de 1996, y superados los parámetros establecidos en la norma, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, el 10 de septiembre de 2008, se profirió certificación de cumplimiento del requisito constitucional y legal de la presentación de respaldos de un número de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral que apoyan la solicitud de referendo, por medio de la cual se pretende la "reforma al inciso 1º , Artículo 197 de la Constitución Política ( Se anexa certificación en 3 folios).

En atención a su segunda petición, me permito certificar que a la fecha no se ha expedido ninguna certificación en donde conste que el referendo de Reelección Presidencial ha cumplido con las normas legales referentes a la financiación y montos máximos de contribuciones privadas que puedan ser invertidas en los mecanismos de participación ciudadana." (negrillas y subrayados agregados).

El día 24 de junio de 2009, el Representante Pedrito Tomás Pereira Caballero solicitó al Registrador Nacional, aludiendo a la anterior respuesta "emita su concepto acerca de si este certificado es requisito indispensable, para el trámite de la conciliación del proyecto de ley en comento"[142], a lo cual se respondió lo siguiente:

"Por ser las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, competencia de esta Entidad, se procederá a dar respuesta a la expedición de las certificaciones.

(...)

Obsérvese que la primera proposición del artículo 30 idem establece "una vez certificado", expresión que no hace referencia a un número determinado de certificaciones sino a la evidencia de que se haya certificado por la Registraduría Nacional del Estado Civil "...el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta ley" (negrillas fuera de texto).

A renglón seguido, el Registrador Nacional trajo a colación el texto del Decreto 895 de 2000, que reglamenta la parte operativa de la LEMP, y a cuyo tenor[143]:

Artículo 2°. Definiciones. Para todos los efectos, las nociones de inscripción, registro y certificación contenidas en la ley 134 de 1994 se definen así:

(...)

c) Certificación. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 134 de 1994, se entiende por certificación el acto mediante el cual el Registrador del Estado Civil declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana desde la inscripción de iniciativas solicitudes de referendo hasta la presentación de la iniciativa legislativa y normativa ante la corporación pública correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador del Estado Civil correspondiente (negrillas y subrayados agregados).

De igual manera, el Registrador Nacional recuerda que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de febrero de 2002, proferida por la Sección Primera, conoció de una acción de nulidad dirigida contra el artículo 2º del decreto 895 de 2000, cuyo cargo principal consistía en afirmar que, encontrándose conformada la Organización Electoral por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, vulneraba la Constitución (arts. 120 y 265) el hecho de que el decreto hubiese asignado competencia exclusiva para certificar al Registrador Nacional. El cargo no prosperó por las siguientes razones:

"Por otra parte, cuando el artículo 27 de la ley reglamentada establece que "La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana", no desconoce la facultad de certificación que corresponde al Registrador Nacional del Estado Civil contenida en el ya trascrito artículo 24, que determina que dicha certificación comprende, no solamente lo relacionado con el número total de respaldos consignados, de respaldos válidos y de respaldos nulos, sino el ámbito amplio sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas constitucionales y legales para la realización de los mecanismos de participación ciudadana; es decir, que cuando el artículo 27 señala que para todos los efectos legales se debe certificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, ya la norma legal le había precisado en el artículo 24, a cual funcionario, dentro de la Organización Electoral, corresponde tal función.

(...)

Por ello, como la ley otorga al Registrador del Estado Civil amplia facultad de certificación sobre el ajuste a la legalidad de todo el proceso de la participación ciudadana, la facultad contenida en el literal c) del acto administrativo objeto de examen se acomoda a la norma reglamentada.

En efecto, como el Decreto parcialmente demandado, al definir la noción de certificación, atribuye al Registrador del Estado Civil la expedición del acto mediante el cual declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana, desde la inscripción de las iniciativas solicitudes de referendo hasta la presentación de la iniciativa legislativa y normativa ante la corporación correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador Nacional del Estado Civil correspondiente, encuentra la Sala que no aparece exceso del ejercicio de la facultad de reglamentar las leyes que corresponde al Presidente de la República" (negrillas y subrayados agregados).

Por último, en relación con los artículos 97 y 98 de la LEMP, atinentes al control de contribuciones en materia de mecanismos de participación ciudadana, y la relación de aquéllos con las certificaciones expedidas por el Registrador Nacional, esta autoridad respondió lo siguiente:

"De la lectura e interpretación tanto literal como sistemática de las normas y de la doctrina citada, me permito concluir que la premisa necesaria para el trámite de las iniciativas legislativas y normativas conforme al artículo 30 de la Ley 134 de 1994, es que se haya certificado por la Registraduría Nacional del Estado Civil el cumplimiento de los requisitos de la iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta ley, lo que no excluye de ninguna manera lo relativo a los artículo 97 y 98 ibídem"[144]

El día 18 de agosto de 2009, el Representante Álvaro Alférez Tapias solicitó al Registrador Nacional, "me señale si la recolección de firmas que se tuvieron para respaldar esta iniciativa cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley. De serlo así, solicito me certifique la legalidad de la recolección de firmas, ya que esta iniciativa es de origen popular". [145]

Al respecto, el Registrador Nacional respondió:

"Los presupuestos de hecho señalados en los artículos 24 y 30 de la Ley 134 de 1994 corresponden a dos etapas distintas y no necesariamente concurrentes, que transcurren desde la solicitud del referendo hasta la presentación del mismo ante la corporación correspondiente. Por lo cual la ley establece así dos etapas. La primera etapa que inicia con la inscripción de firmas y termina con la certificación del artículo 24 ibídem en cuanto al número mínimo de apoyos válidos en el porcentaje que respecto del censo electoral se señala en el artículo 28 del mismo texto legal. La segunda de ellas, relacionada con el cumplimiento  de los artículos 97 y 98 de la misma ley, en este caso, etapa que culmina con la entrega del balance de ingresos y gastos, dentro de los quince días siguientes a la entrega de apoyos al referendo y sólo puede certificar una vez el Consejo Nacional Electoral haya ejercido su competencia.

Como se advierte, tales etapas, según las voces del inciso segundo del artículo 97 del Título X de la Ley 134 de 1994 no son coincidentes en el tiempo..." (negrillas y subrayados agregados).

Luego de afirmar que el CNE no le ha notificado la culminación de la investigación adelantada sobre los balances de ingresos y gastos, concluye lo siguiente:

"Por tanto, con base en el marco anteriormente señalado, éste Despacho considera que no es posible expedir la certificación por Usted solicitada acerca del cumplimiento de todos los requisitos de ley, en especial de los artículos 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, por parte de la campaña que busca modificar el inciso primero del artículo 197 de la C.P. hasta tanto no concluya la actuación del Consejo Nacional Electoral, en el ámbito de su competencia, esto es "investigar y sancionar violaciones a las reglas sobre presentación de balances y cuentas consagradas en la Ley 134 de 1994" (negrillas y subrayados agregados).

3.3.2. La investigación adelantada por el Consejo Nacional Electoral

3.3.2.1. La remisión del balance al CNE

El Registrador Nacional del Estado Civil, mediante oficio del 3 de septiembre de 2008, remitió al CNE el balance de ingresos y gastos presentado por el Comité de Promotores para la Reelección Presidencial. El texto es el siguiente[146]:

Respetado Señor Presidente.

Me permito remitir para lo de competencia del Consejo Nacional Electoral, el documento original que contiene seis folios en anexos firmado por el doctor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, mediante el cual en su calidad de vocero del Comité de Promotores para la Reelección Presidencial presenta: Entrega de balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de apoyos, en cumplimiento del artículo 97 de la Ley 134.

Este balance fue radicado en este Despacho dentro del término establecido en el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 134 de 1994. Esta remisión se realiza en razón a que se pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la Resolución No. 0067 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo. (negrillas y subrayados agregados)

Atentamente,

Carlos Ariel Sánchez Torres

Registrador Nacional del Estado Civil.

En cuanto a las razones que llevaron al Registrador Nacional a remitir al CNE el balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de apoyos, explica el funcionario que:

"El día 2 de septiembre de 2008, el señor Luis Guillermo Giraldo, en su calidad de vocero del Comité Promotor de la iniciativa popular en mención, hace entrega a esta Entidad dentro del término legal, del balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de apoyos suscrito por el contador público Luis Fernando Useche Jiménez, del cual se transcribe lo que en su tenor literal se lee:

"COMITÉ DE PROMOTORES PARA LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL

BALANCE INFORME DE INGRESOS Y GASTOS DEL PROCESO DE RECOLECCIÓN DE APOYOS

TOTAL DE INGRESOS$ 2.046.328.135.81
Contribuciones de particulares142.870.000
Otros créditos1.903.458.135.81
TOTAL DE LOS GASTOS$2.046.328.135.81
Honorarios   46.858.162.
Recolección de apoyos1.416.714.893
Materiales y publicaciones226.898.454
Arrendamiento sede17.143.550
Alquiler de equipos10.164.641.
Seguros5.575.730
Servicios públicos66.769.605
Correos, portes y telegramas19.266.159
Otros gastos239.936.941.81

        ORIGINAL FIRMADO       ORIGINAL    FIRMADO

LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO   LUIS FERNANDO USECHE JIMENEZ

C. C. 2.911.993 de Bogotá  C. C. 17.168.818 de Bogotá

Vocero del Comité Contador Público

T. P. 4.157-T J.C.C

Afirma el Registrador Nacional que:

"Una simple lectura del documento trascrito genera las siguientes dudas:

El total de ingresos y el total de gastos pueden exceder lo previsto en la Resolución 0067 del 30 de enero de 2008 del Consejo Nacional Electoral, tanto en el exceso del monto global, que corresponde a la suma de $ 334.974.388, como en el monto individual que equivale al 1% del monto anteriormente señalado ( $ 334.974.388 ), por ausencia de discriminación de la partida "otros créditos" por valor de $ 1.903.458.135.81

El artículo 97 de la Ley 134 de 1994 no incluye dentro de las formas de financiación de la campaña de recolección de apoyos, la modalidad de créditos por lo que éstos pueden ser ilegales como medio de financiación.

Las anteriores dudas dieron lugar a la remisión por competencia al Consejo Nacional Electoral, con fundamento en el artículo 106 de la Ley 134 de 1994..."[147] (negrillas y subrayados agregados).

Ahora bien, el día 3 de septiembre de 2008, el señor Luis Fernando Useche Jiménez, contador del Comité de Promotores, procedió a remitir a la Registraduría Nacional  una "aclaración informe", en el cual se afirma que "me permito aclarar las inconsistencias presentadas en el informe de donantes, las cuales obedecen a errores de digitación, como se puede apreciar en la relación que se presenta"[148].

Al respecto, la Corte advierte que no se trata de la presentación de un balance sino de aquello que el contador denomina "inconsistencias presentadas en el informe de donantes", lo que significa, simplemente algunas correcciones de los números de cédulas de algunas personas que contribuyeron económicamente con la campaña.

3.3.2.2. Apertura de indagación preliminar

En reparto de negocios realizado por la Sala Plena del CNE, celebrada el 9 de septiembre de 2008, se asignó al Despacho del Magistrado Héctor Osorio Isaza, el trámite y sustanciación del respectivo proceso administrativo[149].

El día 19 de septiembre de 2008, el Magistrado Ponente le solicitó al vocero del Comité Promotor, le facilitara "los soportes contables, libros y demás documentos que sirvieron de fundamento para la elaboración del mencionado balance"[150].

El CNE, en Sala Plena del 19 de noviembre de 2008, rechazó la ponencia presentada por el Magistrado Osorio Isaza, disponiendo el traslado del expediente al Magistrado en turno, Joaquín José Vives Pérez.

Por medio de Auto del 20 de noviembre de 2008, el Magistrado Ponente ordenó abrir investigación preliminar "por la presunta vulneración de los artículo 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, el artículo 18 de la Ley 130 de 1994 y los artículos primero, segundo y tercero de la Resolución 0067 de 2008, con ocasión de la presentación del balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas presentado por el Comité Promotor para la Reelección Presidencial y se decretan algunas pruebas".

En cuanto a la parte considerativa, en el Auto en mención se transcriben los artículos 24, 97, 98 y 101 de la Ley 134 de 1994; el artículo 18 de la Ley 130 de 1994; los artículos 1º, 2º y 3º  de la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE. A renglón seguido, se afirma lo siguiente:

"DEL CASO CONCRETO.

Atendiendo el oficio remitido a esta Corporación el 3 de septiembre de 2008, por el señor Registrador Nacional del Estado Civil, Dr. Carlos Ariel Sánchez Torres, con sus respectivos anexos, tiene el Despacho que existe al menos prueba sumaria de la que es posible inferir que el balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas presentado por el Comité Promotor para la Reelección Presidencial, no cumple con el lleno de los requisitos exigidos para tal efecto" (negrillas y subrayados agregados).

En consecuencia, se ordenó:

ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar la apertura de indagación preliminar por la eventual vulneración de los artículos 97 y 98 de la ley 134 de 1994, el artículo 18 de la Ley 130 de 1994, y de los artículos primero, segundo y tercero de la Resolución 0067 de 2008, con ocasión de la presentación del balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas presentado por el Comité Promotor para la recolección, según las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte considerativa de esta providencia[151] (negrillas agregadas).

Seguidamente, se decretaron como pruebas (i) la exhibición de libros de contabilidad del Comité Promotor para la Reelección Presidencial "específicamente aquellos donde conste los soportes contables de los ingresos y gastos generados con la recolección de firmas para apoyo a la reelección"; y (ii) recibir la declaración juramentada de los señores Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez, en sus calidades de vocero y contador del Comité de Promotores del Referendo, respectivamente.

El contenido del auto fue comunicado a los señores Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez.

3.3.2.3. Decreto y práctica de pruebas

El Magistrado Ponente, mediante Auto núm. 074 del 27 de noviembre de 2008 decretó como pruebas (i) recibir declaración juramentada al Representante Legal de la Sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Limitada Transval Ltda, señor José Luis López Runio; y (ii) inspección con exhibición de libros de contabilidad de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero. Así mismo, se ordenó tener como prueba el trámite adelantado ante la Dirección Nacional del Censo Electoral.

Posteriormente, mediante oficio del 26 de noviembre de 2008, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo Nacional Electoral y el Consejo de Estado, solicitó al Magistrado Ponente requerir de manera inmediata a los promotores del referendo, para que en el término de cinco (5) días pusieran a disposición de la Corporación el listado total de personas que con aportes superiores a un salario mínimo contribuyeron a la financiación desde el que se "pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la Resolución No. 006 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo"[152].

Dentro de la etapa probatoria, el 28 de noviembre de 2008, el señor Luis Fernando Useche Jiménez, encargado de la contabilidad del Comité de Promotores, remitió un memorial al Magistrado Ponente, indicando lo siguiente:

"De la manera más atenta me permito comunicarle, que no tengo en mi poder ni estoy autorizado para entrega de documentos contables del Comité de Promotores para la Reelección Presidencial, por lo cual me es imposible atender la citación de la comunicación de la referencia" (negrillas y subrayados agregados).[153]

Seguidamente el Magistrado Ponente, mediante Auto núm. 77 del 1 de diciembre de 2008, decretó como pruebas (i) inspección con exhibición de documentos de los libros de contabilidad del Comité Promotor del Referendo; (ii) inspección con exhibición de documentos de los libros de contabilidad de la Asociación Colombia Primero; y (iii) declaración juramentada del Representante Legal de la Asociación Colombia Primero.

Mediante Auto núm. 078 del 1 de diciembre de 2008, el Magistrado Ponente decretó como pruebas oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera copia  del expediente completo de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero, al igual que aquel de numerosas personas jurídicas aportantes de la campaña.

El día 3 de diciembre de 2008, se realizó finalmente la inspección con exhibición de libros de contabilidad y documentos de soporte del Comité de Promotores, diligencia que fue atendida por el señor Luis Fernando Useche Jiménez. Dentro de los apartes pertinentes se hallan los siguientes:

"PREGUNTADO. ¿Puede hacer una explicación general de la contabilidad del Comité Promotor para el referendo. CONTESTÓ. Me permito manifestarles que la contabilidad del Comité de Promotores se reduce  a un registro de ingresos y egresos que se descompone así: en cuanto a los ingresos, el comité recibió unas donaciones en dinero y en pagarés de los cuales hago entrega del listado general de donantes, fotocopia de los comprobantes de ingresos y el listado de los pagarés que fueron entregados por el comité de promotores a Colombia Primero para aplicarlos en la cuenta. PREGUNTADO. No obstante el Dr. Luis Guillermo Giraldo dijo que la deuda estaba respaldada con un pagaré firmado por él. CONTESTADO. Estos pagarés son endosados.

            (...)

PREGUNTADO. ¿tiene usted relación profesional, como abogado o contador, con Colombia Primero?. CONTESTADO. No, con el Comité, pero Colombia Primero es quien paga. PREGUNTADO. ¿En qué fecha el Dr. Luis Guillermo Giraldo Hurtado firmó y entregó el pagaré a Colombia Primero como garantía del crédito recibido? CONTESTADO. Creo que el dos. PREGUNTADO. ¿Significa eso que durante el tiempo que el crédito se generó, es decir, mientas Colombia Primero realizaba los pagos, no existía ninguna garantía? CONTESTADO. No tengo conocimiento.

           (...)

PREGUNTADO. ¿Llevaron ustedes los libros auxiliares y principales de contabilidad? CONTESTADO. Yo traje fue un balance general, un estado de resultados y los libros auxiliares de ingresos y egresos de gasto. PREGUNTADO. ¿Existe un contrato de mutuo firmado entre el Dr. Luis Guillermo Giraldo y Colombia Primero? CONTESTADO. Si existe pero no lo conozco.   

           (...)

PREGUNTADO. ¿No tenemos la relación de egresos?. CONTESTADO. Si hay una relación sucinta por que los pagos los hizo Colombia. PREGUNTADO. ¿los pagos de Colombia Primero no han sido relacionados con detalle?. CONTESTADO. No señor. PREGUNTADO. ¿y en la medida en que se tiene un egreso por qué no se tiene la relación?. CONTESTADO. Cómo lo digo, eso lo hacía Colombia Primero. PREGUNTADO. ¿ese documento es todo el soporte de lo que pagó Colombia Primero?, ¿el Comité no tiene soporte?. CONTESTADO. No, no los tiene. PREGUNTADO. ¿el hecho económico en sí puede probarlo el Comité de Promotores o Colombia Primero?. CONTESTADO. Manifiesta que Colombia Primero tiene los documentos que basan esos hechos". (negrillas y subrayados agregados).[154]

Mediante Auto núm. 079 del 4 de diciembre de 2008, el Magistrado Ponente ordenó oficiar a la DIAN, a efectos de obtener las declaraciones de renta de la Asociación Colombia Primero.

Luego, el Magistrado Ponente, mediante Auto 089[155] del 9 de diciembre de 2008, decretó como prueba una inspección con exhibición de la correspondencia relativa a la relación que la Asociación Colombia Primero ha tenido con el Comité Promotor del Referendo, en lo que atañe a la recolección de firmas y con las personas que hicieron aportes o donaciones a la entidad en los años 2007 y 2008, al igual que los libros de contabilidad de la entidad desde su creación.

El día 15 de diciembre de 2008[156] se realizó la declaración del Representante Legal de la Asociación Colombia Primero, al que la inspección con exhibición de libros de contabilidad de la misma, diligencia que continuó el día 22 de diciembre.[157]

A continuación, mediante Auto núm. 096 del 18 de diciembre de 2008, el Magistrado Ponente ordenó oficiar al Centro de Información Financiera C.I.F.I.N., para que diera cuenta acerca de todas y cada una de las cuentas bancarias registradas a nombre de la Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores del Referendo.

Seguidamente, a través de Auto núm. 097 del 22 de diciembre de 2008, el CNE  ordenó oficiar a un número importante de personas naturales y jurídicas, a efectos de que  remitieran toda la correspondencia, recibida y enviada, con ocasión del aporte, contribución o donación que hicieron "a la Asociación Colombia Primero y/o al Comité de Promotores del Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, durante el año 2008". Así mismo, se les solicitó aportaran los respectivos comprobantes de egresos, "que acredita la contribución, aporte o donación, al igual que todos y cada uno de los documentos y soportes que se generaron con ocasión del mismo. En caso de haber realizado donaciones superiores a cincuenta (50) salarios mínimos ( $23.075.000), acompañar la respectiva insinuación notarial, si la hubiere".

Mediante Auto núm. 102 del 17 de febrero de 2009, el Magistrado investigador  ordenó oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá, a efectos de que remitiera certificado de existencia y representación de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero[158].

Luego, mediante Auto del 25 de marzo de 2009[159], el encargado de la investigación, ordenó citar a rendir declaración a los integrantes del Comité Promotor, e igualmente, requirió al Vocero del mismo, para que en el término de cinco días remitiera copia de todas las actas de reunión del Comité.

De igual manera, a través de Auto núm. 113 del 27 de marzo de 2009[160], el Magistrado investigador ordenó citar a rendir declaración a las siguientes personas: Luis Fernando Useche Jiménez; Iván Arturo Novella Rivera (Revisor Fiscal de la Asociación Primero Colombia); Mary Isabel Patiño (Contadora de la Asociación Primero Colombia), al igual que a la señora María Elsa Gutiérrez Pacheco.

Continuando con la descripción de la investigación, se tiene que mediante Auto núm. 115[161] del 31 de marzo de 2009, se ordenó oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a efectos de que rindiera un informe acerca del Comité de Promotores que se creó en 2004 para permitir la reelección presidencial.

Mediante Auto núm. 117 del 11 de abril de 2009[162] se ordenó oficiar a la empresa de servicios temporales Redes Humanas S.A. para que remitiera copia de todos los recibos y facturas expedidos con ocasión del contrato suscrito con la Asociación Colombia Primero. Luego, mediante Auto núm. 119 del 2 de abril de 2009, se ordenó recibir la declaración del señor David Murcia Guzmán[163].

Ahora bien, mediante Auto núm. 124 del 14 de marzo de 2009 se ordenó citar a declarar, nuevamente, al señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, al igual que a los señores Javier Abello Strauss y Jorge Berrío Villareal.

Luego, mediante Auto núm. 148 del 22 de julio de 2009[164], el Magistrado investigador ordenó citar a declarar al representante legal de la Asociación Colombia Primero, a efectos de que discrimine los valores, facturas, destinatario, fechas y demás elementos que permitan determinar uno a uno como se componen los citados conceptos.

3.3.2.4. Apertura de investigación formal por la presunta violación de los topes a las contribuciones individuales que se recibieron con ocasión del proceso de recolección de firmas.  Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009 del CNE

El CNE en Pleno, con salvamento del voto del Magistrado Héctor Osorio y Aclaración de Voto de la Magistrada Adelina Covo, mediante resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, decidió[165]:

ARTÍCULO PRIMERO. Abrir investigación formal por la presunta violación de los topes a las contribuciones individuales que se recibieron con ocasión del proceso de recolección de firmas adelantado por el Comité de Promotores de la iniciativa popular legislativa que busca la convocatoria de un referendo constitucional para la reforma del inciso 1º del artículo 197 de la Constitución Política, inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante resolución 1685 de 2008.

ARTÍCULO SEGUNDO. Notifíquese el contenido de la presente decisión, en los términos indicados en los artículos 44 y 45 del C.C.A., a cada uno de los integrantes del Comité de Promotores, así como al Representante Legal de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero.

ARTÍCULO TERCERO. Comuníquese la presente decisión a la Delegada del Procurador General de la Nación ante el Consejo Nacional Electoral.

ARTÍCULO CUARTO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

En lo relacionado con el tema de los topes de gastos y contribuciones en la iniciativa popular legislativa, el CNE, haciendo una interpretación sistemática de los artículos 103, 155 y 378  Superiores, por un lado, y 97 y 98 de la LEMP, por el otro, sostuvo lo siguiente:

"El artículo 103 de la Constitución Política Colombiana señala como uno de los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía a la iniciativa legislativa. Esta figura está desarrollada dentro de la misma Carta, en el artículo 155, de la siguiente manera:

"ARTICULO 155. Podrán presentar proyectos de ley de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia.

Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite."

El artículo 378 de la Constitución expresa que ésta podrá ser reformada por medio de Referendo convocado por el Congreso "por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155". Adviértase que hasta aquí, la Carta no consagra requisito alguno distinto a reunir la firma de un número determinado de ciudadanos. Sin embargo, los artículos 98 y 97 de la Ley 134 de 1994 señalaron topes, tanto a los gastos que se pueden realizar dentro de los mecanismos de participación como a los aportes que individualmente pueden recibirse de los particulares para la financiación de los procesos de recolección de firmas. Las disposiciones citadas lo consagran así:

"ARTÍCULO 98. FIJACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE DINERO PRIVADO PARA LAS CAMPAÑAS DE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN. El monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.

ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán recibir contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso de recolección de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas y de los fines a que hayan sido destinadas.

Quince días después de terminado el proceso de recolección de firmas, deberá presentarse a la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público juramentado.

Desde el inicio del proceso de recolección de firmas, cualquier persona podrá solicitar que se haga público el nombre de quienes hayan financiado la iniciativa, en dinero ó en especie, por un valor superior a un Salario mínimo mensual.

Ninguna contribución podrá superar el monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral.

Con relación a lo dispuesto por el artículo 98, siendo la iniciativa legislativa uno de los mecanismos de participación regulado en la Ley 134, sería forzoso concluir que los límites ordenados se le aplican; por tal razón, resultaría inobjetable considerar que quienes la promueven están sujetos a los topes máximos de gastos que señala para cada año el Consejo Nacional Electoral. Sin embargo, el artículo 97 establece un límite a las contribuciones individualmente consideradas. Nace entonces la inquietud acerca de si tales límites son concurrentes o excluyentes.

Lo primero en advertirse es que, mientras el tope global cobija todo el proceso del mecanismo de participación, el individual hace relación exclusiva a la "recolección de firmas", que, si bien es la más importante, es sólo una etapa dentro de ese proceso, que incluye otras como la constitución e inscripción de la iniciativa (previa a la recolección de firmas), o como el lobby para su debate y aprobación dentro de Congreso (posterior a la recolección).

Al decidir sobre la constitucionalidad previa de lo dispuesto en el hoy artículo 97 tantas veces citado, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-180 de 1997, expresó:

En relación a los gastos del proceso de recolección de firmas y a las contribuciones particulares para sufragarlos, la ley sólo puede limitar, como así lo hace en el inciso cuarto del artículo sub examine, el monto máximo de las contribuciones que pueden ser recibidas por quienes promuevan estas iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales ingresos y contribuciones, los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos deberán presentar ante la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público. Ello permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de este tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos de participación democrática."

Con base en el alcance señalado por la Corte, ha de concluirse que en el proceso de recolección de firmas sólo aplican topes a los aportes que individualmente pueden recibirse, y que tal etapa está excluida de los topes generales del artículo 98 de la Ley 130 de 1994. Ahora, el balance y las cuentas que esta Corporación estudia hacen relación a esta etapa y no al proceso en general, razón por la cual se desecharán las valoraciones relativas a identificar violaciones a topes generales y se enfocará el análisis sobre el respeto a los individuales.

Otro aspecto importante de la decisión adoptada por el CNE es el referente al tema de los topes individuales a las contribuciones realizadas para impulsar la iniciativa legislativa popular:

"Por lo antes mencionado, corresponde determinar si en el proceso de recolección de firmas que se adelantó para impulsar la iniciativa legislativa popular por medio de la cual se pretende la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial se violaron o no los topes establecidos por virtud del artículo 97 de la Ley 134 de1994.

El Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución 0067 de 2008 determinó:

"ARTÍCULO PRIMERO: Fíjese el monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los mecanismos de participación ciudadana del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local, durante el año 2008, en los siguientes valores:

4.- MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL: Hasta la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($334.974.388).

ARTÍCULO SEGUNDO: Establézcase que las cuantías máximas para promover la recolección de firmas, que pueden invertir las personas naturales o jurídicas de derecho privado, de que trata el artículo 97 de la Ley 134 de. 1994, en los mecanismos de participación ciudadana que se adelanten en el año 2008, no podrán superar el uno por ciento (1%) de los montos establecidos en el articulo primero de esta resolución.

En consecuencia, en el proceso de recolección de firmas que se estudia no era posible recibir ningún aporte superior a tres millones trescientos cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta y tres pesos con ochenta y ocho centavos ($3.349.743,88). Corresponde ahora valorar si este tope resultó vulnerado. (negrillas y subrayados agregados).

En cuanto al Comité Promotor del Referendo y los topes fijados a las contribuciones individuales, el CNE encuentra que:

"Del análisis del balance radicado por el vocero del Comité de Promotores del Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial y los soportes de ingresos y egresos allegados a este expediente, se advierte que todas las contribuciones por aquél recibidas están dentro de los limites señalados por el CNE en la Resolución 0067 de 2008, al igual que los gastos se encuentran relacionados con el proceso de recolección de firmas.

Un crédito por más de mil novecientos tres millones de pesos ($1.903.000.000) lleva esta indagación a verificar su existencia e identificar los alcances de la relación que existió con la Asociación Colombia Primero, que aparece como prestamista."

A continuación, el CNE entra a examinar las relaciones existentes entre la Asociación Colombia Primero y el Comité Promotor del Referendo Reeleccionista y concluye:

"En resumen, para la fecha de la inscripción del Comité de Promotores, cinco de sus integrantes son miembros principales del Consejo Central de la Asociación, integrada en ese momento por 7; y dos miembros más del Comité, son suplentes del mismo Consejo; es decir, el Comité tomó control de la Asociación.

Coinciden los integrantes de ambas entidades así:

Luís Guillermo Giraldo Hurtado: Quien actuó simultáneamente como Presidente, Representante Legal y miembro del Consejo Central de la Asociación, y como integrante y Vocero del Comité de Promotores.

Doris Ángel Villegas: La que concurrentemente figuraba como miembro fundador, suplente del representante legal e integrante del Consejo Central de la Asociación, y como promotora de la solicitud de referendo constitucional y directora general de la Iniciativa.

Gustavo Dajer Chadid: Fungió conjuntamente como miembro fundador y miembro suplente del consejo central de la Asociación, y como integrante del Comité Promotor.

Myriam Donato de Montoya: Paralelamente formaba parte del Consejo Central de la Asociación así como del Comité de Promotores, del cual también era la directora de asuntos jurídicos.

Juan David Ángel Botero: Al mismo tiempo era miembro del Consejo Central de la Asociación y promotor del referendo reeleccionista.

Hediel Saavedra Salcedo: De manera coetánea fue miembro suplente del Consejo Central de la Asociación e integrante del Comité Promotor.

Pero, además, estaban presentes en la conformación del Comité las siguientes personas, miembros también de la Asociación y directivos principales de ella:

CARLOS ALBERTO JARAMILLO URIBE. Quien, tal y como consta en el acta de instalación del Comité (fls. 166 y 165 Cuad. GP. 1), fue designado como secretario del mismo y como Gerente de la Iniciativa, es el actual Presidente de la Asociación, y figura como integrante de su Consejo Central.

HERNÁN LARA PERDOMO. El que fuera escogido como encargado de la Tesorería del Comité (acta de instalación, fls. 166 y 165 Cuad. P. 1), y quien para la misma fecha, ya hacía parte del Consejo Central de la Asociación.

Aunque los integrantes del Comité ya lograban mayoría en el Consejo Central de la Asociación, la toma del control seguiría su curso, cuando en la reunión del 17 de julio de 2008, el Consejo Central incrementa en dos (2) el número de sus integrantes y los designan así:

PRINCIPALESSUPLENTES
Luis MontoyaGuido Echeverri
Pompilio CasasfrancoDavid Salazar

Luis Montoya, Pompilio Casasfranco y David Salazar asistieron a la Constitución del Comité Promotores el 11 de noviembre de 2007. Casasfranco fue encargado del voluntariado y se comprometió a perfeccionar el organigrama, para hacerlo más ajustado a las exigencias de las tareas del Comité. Salazar, por su parte, es promotor. Con este cambio ya serían 8 de los 9 miembros del Comité que hicieron parte del Consejo Central de la Asociación (5 Principales y 3 suplentes).

Pero no sólo se logró identificar que el Consejo Central de la Asociación llegó a estar compuesto por 8 de los 9 integrantes del Comité Promotor, y que tenían el mismo Representante Legal, sino que también compartían el mismo Gerente, el mismo Tesorero, el mismo Contador, la misma Secretaria, la misma papelería (como se explicará posteriormente), la misma sede y el mismo propósito.

En cuanto a la sede, los certificados de existencia y representación legal expedidos de la Cámara de Comercio de Bogotá (f1.200 Cuad. P. 1) dan cuenta que la sede de la Asociación Colombia Primero está ubicada en la Calle 72 # 7- 55. De hecho en ese lugar se practicó por parte del Magistrado sustanciador visita para inspeccionar documentos. En su declaración el señor Giraldo responde, al ser interrogado sobre donde funcionó la sede del Comité Promotor del Referendo, con la misma dirección antes citada (fl. 226 Cuad. P. 1).

Los mismos propósitos están claramente definidos, el del Comité en la misma ley, y el de la Asociación en muchos detalles, en especial, la declaración de Carlos Alberto Jaramillo que se analizará adelante, la expresiones de Doris Ángel de Echeverri en la integración del Comité el 11 de noviembre de 2007, en cuanto a la decisión que la Asociación ayudaría en la parte administrativa y manejo de recursos, en las actividades de la Asociación para recaudar fondos, en los pagos realizados para el proceso de recolección de firmas, pero en especial, en la intervención del señor Giraldo en el Consejo Central de la Asociación del 28 de abril de 2008 (f1.336 Cuad. P.), que se transcribe en el punto siguiente."

Seguidamente, el CNE examinó lo atinente a las relaciones existentes entre la Asociación Primero Colombia y la reelección presidencial con los resultados que acto seguido se trascriben:

"Desde sus inicios, la Asociación Colombia Primero ha estado vinculada a la idea de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial.

En el Acta de la reunión de su Consejo Central, de fecha octubre 4 de 2004, se lee:

"2. Participación en el proceso de la iniciativa popular para la Reelección Presidencial.

La doctora Doris Angel de Villegas informó de la necesidad de aprobar formalmente la participación de la Asociación en la Iniciativa Popular de Reelección. Presidencial, como apoyo del Comité de Promotores en dicha iniciativa en la canalización de recursos y tareas administrativas necesarias para la promoción de la iniciativa. Propuso por tanto que se aprobara dicha participación en lo relativo a la canalización y manejo de los recursos necesarios para la promoción, así como las tareas administrativas necesarias para el efecto, en los términos fijados por el Comité de Promotores. La proposición fue aprobada por unanimidad.

Sin embargo, la iniciativa que en aquella época se pensó no fue tramitada, como quiera que la modificación para lograr la reelección presidencial, ausente entonces en nuestro ordenamiento jurídico, se desarrolló por medio de un proyecto de Acto Legislativo que fue aprobado por el Congreso de la República.

La Asociación, creada en el 2004 con un patrimonio de cinco millones de pesos ($5.000.000) tuvo desde entonces una actividad mínima, según se desprende del análisis de sus declaraciones de renta. En efecto, tuvo los siguientes ingresos y patrimonio:

AÑOINGRESOSPATRIMONIO LÍQUIDO
2004$67.237.000$1.087.000
2005$30.000.000$16.540.000
2006$1.604.000$9.661.000
2007$0$2.032.000

Tal inactividad se advierte también en la intervención que Luis Guillermo Giraldo Hurtado, entonces Presidente de la Asociación, hace dentro de la reunión del Consejo Central del 28 de abril de 2008, que consta en el acta 008 (fl. 336 Cuad. P. 1). En ella se lee:

"Se dio lectura al informe del presidente de la Asociación.

Apreciados Amigos:

 (...) me permito recordar que esta entidad entró en un receso institucional. Más allá de eso, los estados financieros muestran dicho receso, con el traslado de las más significativas cifras del balance del 2006 al balance del 2007."

La reactivación de las actividades de la Asociación tiene lugar con la constitución del Comité de Promotores de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, el 11 de noviembre de 2.007.

En efecto, en el Acta de integración e instalación del Comité de Promotores, del 11 de noviembre de 2007 se lee:

"Doris Angel informó de la oferta de los hoteles Dann Carlton de prestar sus instalaciones para reuniones. También informó que la Corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda en materia de manejo -de los fondos."

La reanudación de las actividades de la Asociación, vinculada a la promoción de la iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un Referendo para la Reelección Presidencial, está reiterada por las palabras pronunciadas por el señor Giraldo Hurtado dentro de la reunión del Consejo Central realizada el 28 de abril de 2008 y que consta en el acta 008, en la que expresó:

"Con gran placer he recibido la designación que a bien tuvieron ustedes hacerme el año anterior como Presidente de esta Asociación, en la que hemos adelantado como primer gran proyecto la Iniciativa Popular para la Reforma Constitucional Vía Referendo del artículo 197 de la Constitución, que como ustedes saben, culminó su primera etapa el pasado 12 de marzo con la entrega a la Registraduría Nacional del Estado Civil de 98 libros que contenían 260.826 apoyos recogidos en todo el país para la inscripción del Comité Promotor de este Proyecto. "

Más adelante agrega:

"Para este año hemos comenzado con la iniciativa popular que está demandando esfuerzos enormes y que nos han llevado a colocar a punto la organización para atender todos los requerimientos tanto a nivel operativo como logística y administrativos, en la búsqueda de tener una entidad pulcra y eficiente."

y remata diciendo:

"El camino que se deberá recorrer es largo en este proyecto, pero con el apoyo de todos ustedes, y especialmente con el equipo que nos está colaborando directamente, estoy seguro que lo sacaré adelante. Aún hay que pasar por cuatro etapas adicionales, como son la consecución de al menos 2.100.000 apoyos, el paso del proyecto por el Congreso, la revisión de la Corte Constitucional y luego el Referendo en sí. Este proyecto demandará no solo enormes recursos financieros sino el compromiso de todos."

De esta intervención, "amén de la identidad de propósitos con el Comité, queda más que clara la participación de la Asociación en actividades propias de aquel, no sólo las realizadas hasta esa fecha, sino las que vendrían durante el año, incluido el esfuerzo de conseguir recursos a fin de financiar, se insiste, las actividades propias del Comité. Es decir, la Asociación siempre supo para qué buscaría el dinero, y sólo el conocimiento de esa finalidad por parte de los donantes o aportantes explica el enorme recaudo sin antecedentes en la vida de la Asociación.

No sobra recordar que quien intervenía como Presidente y Representante Legal de la Asociación era a la vez Vocero del Comité de Promotores, y que de los siete (7) asistentes al Consejo Central cuatro (4) eran integrantes del Comité Promotor (Luis Guillermo Giraldo, Doris Ángel, Miriam Donato y Juan David Ángel), y uno (1) era simultáneamente Gerente del Comité y de la Asociación (Carlos Alberto Jaramillo Uribe)."

Otro aspecto que fue objeto de análisis por parte del CNE fue el concerniente a las diferencias existentes entre los términos "donación" y "contribución":

"Corresponde ahora distinguir los conceptos de Contribución y Donación.

La donación "es una acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta" (Art. 1443 C.C.) En ella no hay una destinación específica. Quien dona decrece en su patrimonio y quien recibe lo incrementa. El fruto de la donación podrá ser libremente destinado por el donatario. La donación no tiene contraprestación, carga o finalidad específica.

Contribución es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, "acción y efecto de contribuir" o "cuota o cantidad que se paga para un fin". De otro lado, contribuir significa "concurrir voluntariamente con una cantidad para determinado fin".

Mientras que las contribuciones no están sujetas a formalidad alguna, a las donaciones, en algunas circunstancias, la ley exige formalidades, como para aquellas que superan cincuenta (50) Salarios mínimos. (Art. 1458 CC).

Si bien desde el punto de vista tributario pueden llegar a confundirse, en tanto el artículo 125 de ese Estatuto está precedido de la expresión "Contribuciones y Donaciones" para efectos de permitir deducciones de renta, tal confusión, que en realidad no existe en tanto las deducciones están atadas a finalidades generales del objeto social de quien recibe y en ningún momento reconoce como donaciones aquellos aportes  destinados a una actividad específica, esa posibilidad de confusión no existe ni medianamente en el campo del derecho civil y menos en el derecho electoral, en donde los conceptos corresponden a situaciones claramente distintas.

De manera que para el caso que nos ocupa será determinante establecer si los dineros recepcionados por la Asociación Colombia Primero tenían como finalidad financiar la iniciativa popular legislativa que busca convocar un referendo para la reelección presidencial y, por tanto, el proceso de recolección de firmas cuyas cuentas se estudian."

A renglón seguido, el CNE examina lo referente a la finalidad que tuvieron los aportes recibidos por la Asociación Primero Colombia:

"Las siguientes reflexiones y evidencias muestran que, tanto la Asociación Colombia Primero, como quienes hicieron aportes a ella, conocían perfectamente que la finalidad de los mismos era financiar la promoción de la iniciativa legislativa que busca la convocatoria de un Referendo para la Reelección Presidencial.

4.6.1. EL ACTA 008 DE 2008 DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIA PRIMERO

La lectura del Acta 008 de la reunión del Consejo Central de la Asociación realizada el 28 de abril de 2008 (fl. 336 Cuad. P.1), muestra lo siguiente:

"6. Proposiciones y Temas de los señores Consejeros.  

En este punto, se propone que el Consejo Central apruebe una serie de donaciones que se van a recibir con ocasión del proyecto de iniciativa popular que se plantea apoyar, conforme el informe del señor Presidente, teniendo en cuenta que los estatutos imponen la necesidad de obtener aprobación del Consejo para todo acto de cuantía sea o exceda de cincuenta Salarios mínimos legales mensuales. Se discutió sobre los procedimientos que se deben implementar a fin de someter al más riguroso examen las donaciones que se vayan a recibir. Luego de una breve discusión se aprobó la siguiente Resolución:

EL CONSEJO CENTRAL DE LA ASOCIACION COLOMBIA PRIMERO RESUELVE:

Primero: Se autoriza la recepción de donaciones para financiar el apoyo de la iniciativa legislativa popular que permita la segunda reelección, sujetas a los siguientes procedimientos:

Segundo: Se autoriza recibir las siguientes donaciones:

1. Donación por la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) de INTERSEC LTDA.

2. Donación por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) de INTERACTlVA LTDA. .

3. Donación por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) de INVERSIONES ZARATE GUTÍERREZ CIA.

4. Donación por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) de la Organización Ardila Lule.

5. Donación por cincuenta millones de pesos ($50.000.000) de Colpatria S.A."

Luego la Asociación, de cuyo Consejo Central hacían parte, en ese momento, 7 de los 9 miembros del Comité Promotor, tenía claro el destino de los recursos que recibiría. Y es que ellos no iban a ser invertidos de manera general en la promoción de iniciativas legislativas, sino en concreto en una de ellas.

No sobra advertir que las mal denominadas donaciones anunciadas en efecto fueron recibidas: La de INTERSEG LTDA había sido recibida el 13 de febrero, según se desprende del comprobante de ingreso # 5 (f1.10 Anexo 4); la de INTERACTIVA S.A., había sido recibida el 8 de abril de 2008, según se desprende del comprobante de ingreso # 15 (f1.30 Anexo 4); la de inversiones Zarate Gutiérrez & Cía., había sido recibida el, 4 de abril de 2008, por solo $20.000.000, según se desprende del comprobante de ingreso # 14 (fl. 28 Anexo 4); la de Colpatria S.A., fue recibida el 6 de mayo de 2008, según se desprende del comprobante de ingreso # 32 (fl. 53 Anexo 4).

Resulta lícito que la Asociación Colombia Primero tenga entre sus finalidades la promoción de todo tipo de iniciativas populares legislativas, pero ya su desarrollo en un caso concreto debe sujetarse a los dictámenes de la Ley 134 de 1994, como quiera que la promoción de estas iniciativas en concreto son actividades reguladas por ley. Significa esto que la Asociación no tiene ni podría tener por virtud de sus estatutos la condición de promotor de una iniciativa legislativa popular en concreto, porque tal condición es sujeta a las condiciones y procedimientos señalados en la citada ley (Art. 10), es decir, se requiere del respaldo de un número de ciudadanos equivalente al cinco por mil del censo electoral. La Asociación no ha tenido en ningún momento la condición de Promotor de la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial.

La ley reserva, en su artículo 97, el derecho de recibir contribuciones en el proceso de recolección de firmas exclusivamente a los promotores. Es decir, nadie, distinto a ellos pueden recaudar contribuciones para ese fin. No es lícito ni tendría sentido alguno permitirle a terceros, sin la condición de promotor, realizar libremente actividades para las cuales la ley establece requisitos. Fácil sería violar sus contenidos si permitiéramos a terceros realizar lo que está prohibido a quienes legítimamente están facultados para promover el proceso de recolección de firmas. Los estatutos de la Asociación no están, no podrían estar nunca, por arriba de las regulaciones de la ley.

Luego de examinar en detalle  los numerosos documentos remitidos por los aportantes, el CNE concluye lo siguiente:

"Ahora, los documentos remitidos por los aportantes a esta indagación indican que tanto ellos como la Asociación conocían que la finalidad de los mismos estaba dirigida a contribuir al éxito de la iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para una nueva Reelección Presidencial. En efecto, obran en el expediente los siguientes documentos..."

Otro aspecto que mereció especial atención por parte del CNE, fue el atinente al "crédito" que figura en el balance presentado por el Comité de Promotores del Referendo, suscrito a favor de la Asociación Primero Colombia:

"EL CRÉDITO

El actual representante legal de la Asociación Colombia Primero, Carlos Alberto Jaramillo Uribe, manifestó en su declaración ante el Magistrado Ponente, que todos los recursos que ingresaron a esta entidad fueron donaciones sin destinación específica que engrosaron su patrimonio; que por eso podía disponer libremente de ellos, y que, de esa manera decidieron prestarlo al Comité de Promotores del Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, que oportuno sea recordarlo, está constituido por siete (7) de los miembros del Consejo Central de la Asociación, y que para ese momento ambas entidades tenían el mismo Representante Legal, el mismo Gerente, el mismo Contador, el mismo tesorero, la misma secretaria, la misma sede, entre otras coincidencias que se analizarán más adelante.

Entra esta Corporación a estudiar si realmente hubo un crédito entre estas entidades.

a) Advierte la Sala que el crédito se ha soportado en un "Contrato de Préstamo" firmado entre la Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores el día 17 de julio de 2008 (fl. 279, Cuaderno Principal). Dicho documento está firmado por Luis Guillermo Giraldo Hurtado como vocero del Comité, siendo éste mismo el Representante Legal de la Asociación, sin que se presentara ninguna falta, ni absoluta ni temporal en ese cargo, como quiera que estaba presente en el acto, tal vez más por decoro que por pertinencia legal, firmó en nombre de la Asociación Doris Ángel de Echeverri, que en efecto tenía en ese momento el carácter de suplente del presidente.

b) En la reunión del Consejo Central de la Asociación Colombia Primero realizada ese mismo día, es decir, el 17 de julio de 2008 a la 9:00 a.m., según consta en el acta 10 de esa fecha (fl. 334, Cuad. P.) consta lo siguiente:

"El presidente solicita la revisión de los estatutos para evaluar la posibilidad de realizar préstamos por parte de la Asociación Colombia Primero. Se leyó el artículo segundo que dice: En desarrollo de su finalidad la asociación podrá realizar las siguientes actividades: b) dar en mutuo, adquirir bienes raíces, acciones, bonos y cuotas de participación en sociedades comerciales;  e) Crear, novar y extinguir obligaciones y créditos a su favor o de terceros".

Se concluye que es una de las actividades de la Asociación el otorgamiento de préstamos. Por lo que se solicita la autorización para dar un préstamo al Comité de Promotores para la Reelección Presidencial, a fin de formalizar las gestiones que se han venido realizando. Para el efecto, se autorizó la respectiva operación. "

c) No asiste duda a la Corporación de que desde el punto de vista de la Asociación el crédito estaba autorizado de manera legal, pero no sucedía lo mismo desde el ángulo del Comité de Promotores. De haber estado presente en la reunión del Comité Central de la Asociación la mayoría de los integrantes del Comité Promotor, podríamos asumir que al autorizar el crédito como Asociación, simultáneamente aceptan adquirir la obligación como Comité. Pero no habiendo sido así, el señor Giraldo como vocero del Comité de Promotores excedía las facultades que le corresponden como tal y se obligaba de manera personal, junto con quienes al entregar esa autorización tenían la doble condición de miembros del Consejo Central y del Comité Promotor. Esto ocurrió, junto a Giraldo, a Doris Ángel de Echeverri.

El Comité de Promotores no genera una persona jurídica distinta de quienes la integran, por lo tanto, en últimas tanto los derechos como las obligaciones que le asisten están en cabeza de quienes lo integran a título personal.

En este, orden de ideas, el crédito no es tal para el Comité, sino simplemente el aporte personal de los miembros minoritarios que lo adquirieron; lo que constituiría una ostensible falta al límite que a los aportes individuales establece la normatividad que regula esta materia.

Sin embargo, la Corporación no llegará a esta conclusión, pues los hechos que adelante se analizan indican que la Asociación actuaba en virtud de un mandato consensual que le permitía recibir las contribuciones.

d) Salta a la vista la cláusula segunda del contrato de préstamo en la que se expresa:

"El pago de las obligaciones que asuma el prestatario con terceros podrá realizarlos la prestamista, a solicitud del obligado, de manera directa, sin que los dineros tengan que ingresar en el haber del deudor".

Advierte la Corporación que en virtud de esto la Asociación cargó al Comité un valor de mil novecientos tres millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento treinta y cinco pesos con ochenta y un centavos ($1.903.458.135, 81). De ello ciento cinco millones de pesos ($105.000.000) corresponden a dineros girados a la cuenta  del Comité, cincuenta millones trescientos cincuenta y cinco mil ciento treinta y ocho pesos ($50.335.183) se cargaron como "anticipo" para gastos pendientes de legalizar y mil setecientos cuarenta y ocho millones ciento dos mil novecientos cincuenta y dos pesos ($1.748.102.952,81) como gastos contabilizados a esa fecha  2 de septiembre de 2008) (fl. 214, Anexo 1)

Ahora, no encuentra la Sala evidencia alguna que el Comité haya solicitado de manera expresa a la Asociación el pago de obligaciones que haya adquirido. Por el contrario, el acervo muestra que la Asociación adquirió directamente las obligaciones con terceros, sin siquiera mencionar su condición de mandatario, y procedió al pago de ellas cargándolas posteriormente al Comité.

Esta actuación nuevamente indicaría un desbordamiento de la conducta de la Asociación, desvirtuada únicamente por el hecho de haber desplegado esas actividades en desarrollo del mandato que adelante se analizará.

e) Pero lo que más duda genera sobre la realidad de este crédito es el hecho que cuando el contrato se suscribió, ya la Asociación había pagado dentro del proceso de recolección de firmas, sin garantía ninguna, la suma de mil ochenta y un millones ciento cuarenta y tres mil trescientos treinta y dos pesos ($1.081.143.332); es decir, el crédito en realidad era anterior al contrato.

f) También contribuye a restarle credibilidad a la realidad de crédito el hecho que los pagos realizados por la Asociación en desarrollo del proceso de recolección de firmas fueron cargados contablemente como gastos operacionales de la misma, y que solo el 2 de septiembre de 2008, fecha en que el Comité presentó su balance ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, tales anotaciones fueron reversadas para cargarlas como un crédito. Es decir, contablemente el crédito no existió, ni siquiera en los balances mensuales de la Asociación posteriores a la firma del respectivo contrato (julio y agosto de 2008). Sugieren estos hechos, que la Asociación decidió convertir en crédito los gastos relativos al proceso de recolección de firmas después de realizarlos, o que siempre actuó en nombre del Comité como lo infiere esta Sala del acervo probatorio, razón por la cual nunca existió un crédito.

g) También llama la atención el hecho que en el Contrato no se haya exigido garantía alguna para un crédito de cerca de dos mil millones de pesos ni se hayan pactado intereses de ninguna índole, mientras que por el contrario, expresamente se haya hecho constar que no procederían. Mas sin embargo, cuando se desembolsó el primer crédito de tesorería (giro de dinero a la cuenta del Comité) por valor de noventa millones de pesos, registrado en el Comprobante de Ingreso del Comité # 46 del día 14 de agosto de 2008 (fl. 74 Anexo 1), se firmó por parte del vocero un pagaré a favor de la Asociación que curiosamente tiene fecha del 4 de agosto de 2008, es decir, 10 días antes del registro en el Comité. Este Pagaré se distingue como un PAGARÉ No. 1".

Luego hay un nuevo crédito de tesorería por quince millones de pesos ($15.000.000), registrado en el Comité con el Comprobante de Ingreso # 63 del 28 de agosto de 2008 (fl. 29 Anexo 1), que generó, al igual que el anterior, un pagaré por ese valor distinguido como "PAGARE No. 2", de fecha 29 de agosto de 2008.

El mismo día de corte del balance presentado por el Comité a la Registraduría Nacional del Estado Civil, el vocero firma dos (2) pagarés más uno por $1.798.458.135.81 que recoge los conceptos que en la relación que se carga al crédito hay por anticipos y por pagos realizados, que se distingue como PAGARÉ No. 3; y otro, por valor de $1.903.458.135,81, que recoge el valor de todo el crédito registrado soportado en los anteriores. Curiosamente éste se distingue nuevamente como PAGARÉ No. 1. Al ser interrogado sobre éste tópico, el señor Carlos Alberto Jaramillo explica que tal numeración regresa al 1 porque "los anteriores pagarés quedan anulados y queda el mismo número" (fl. 437 Cuad. P. 1); lo que resulta razonable.

No obstante, llama la atención que con fecha 5 de septiembre el vocero constituye un nuevo pagaré por $54.000.000 de pesos, que cubre nuevos créditos de tesorería al Comité, realizados con posterioridad a la presentación del balance, probablemente para cubrir deudas pendientes, que por demás no se reflejaron en el balance presentado tres días atrás. Este pagaré se numeró como PAGARÉ No 4. No entiende esta Sala como, si ya se había interrumpido la numeración sucesiva por haber sido recogido los  títulos en uno solo, éste pagaré lleve una numeración sucesiva con relación a los ya cancelados. Al interrogarlo sobre eso, el señor Jaramillo Uribe expresó que se trató de un error mecanográfico, mas para esta Corporación no deja de ser un indicio de que tales pagarés no se realizaron en la fecha que dicen, sino posteriormente, cuando ya esta Corporación y los medios de comunicación exigían la presentación de todos los documentos contables del Comité. En efecto, Jaramillo sostuvo: (fl. 437, Cuad. P. 1):

"PREGUNTADO. De conformidad con su respuesta anterior, el pagaré que totaliza la deuda lleva el numero 1 porque los anteriores fueron anulados, entonces por qué el de fecha septiembre 5 sigue con la numeración numero 4? CONTESTADO. Lo que ocurre es un error de mecanografía, ya que en la base de datos aparece un documento con el número 1 y otro con no. 2, y días posteriores uno con el número 4.  Constituye entonces, por ser número 4 y no numero dos, una opción para que el Comité de Promotores no responda por esta deuda? pues no. Encontrará esto en nuestros soportes contables, al igual que en los documentos que dispongo a su Despacho

h) Si hay algo que ha llamado la atención de esta Corporación es el hecho que la Asociación Colombia Primero haya prestado al Comité más de mil novecientos millones de pesos ($1.900.000.000) cuando de conformidad con el citado certificado de existencia y representación legal de la misma, tenía un patrimonio de sólo cinco millones de pesos ($5'000.000). De las declaraciones de renta allegadas a este Despacho, que hacen parte de cuaderno especial sujeto a reserva, la Asociación tuvo en los años anteriores los siguientes ingresos y patrimonio:

AÑOINGRESOSPATRIMONIO LIQUIDO
2004$67.237.000$1.087.000
2005$30.000.000$16.540.000
2006$1.604.000$9.661.000
2007$0$2.032.000

Entonces, una entidad que en el año 2007 no tuvo ningún ingreso y registra un patrimonio líquido de solo dos millones treinta y dos mil pesos ($2.032.000) hizo un crédito al Comité durante los primeros ocho (8) meses del año siguiente por más de "mil novecientos millones de pesos ($1.900.000). Esto claramente lleva a pensar, tal como se desprende de la declaración del señor Jaramillo y de los documentos analizados, que en realidad los ingresos obtenidos en el año 2008 están relacionados con un evento extraordinario para ellos, que justamente está dado por la invocación que hicieron del impulso de la iniciativa popular del referendo reeleccionista, soportada la alta imagen favorable que viene mostrando el presidente de la República, único destinatario de la reforma. De esta forma, muy a pesar de que la promoción de iniciativas populares sea parte del objeto de la Asociación, su vinculación a una concreta de estas debe respetar las normas, por demás de ley estatutaria, que se han establecido, mediante las cuales las labores de promoción están reservadas justamente a un Comité Promotor, de forma que nadie más está facultado para desarrollar las actividades que la Ley 134 de 1994 le asigna, sin perjuicio, claro está, de terceros que actúen en nombre de aquél.

No está por demás resaltar que el incremento de los ingresos y el patrimonio de la Asociación durante el año 2008, ocurrieron durante la Presidencia que de ella ejercía Luis Guillermo Giraldo Hurtado.

i) Por último, estima esta Corporación que debe investigarse si los recursos registrados como créditos no pueden ser tales, como quiera que pertenecían al mismo Comité y no a la Asociación, quien los solicitó y recepcionó en nombre de aquel, para sus fines y en virtud de un mandato consensual que se analizará más adelante.

Pasa a continuación el CNE a examinar lo referente al contrato de mandato existente entre el Comité de Promotores del Referendo y la Asociación Primero Colombia:

"4.8.- EL MANDATO

El análisis del plenario obliga a plantearse un interrogante: ¿Actuaba la Asociación Colombia Primero en el recaudo de contribuciones para financiar el proceso de recolección de firmas a título personal o como mandatario del Comité de Promotores?

De acuerdo con la definición establecida por el artículo 2142 del Código. Civil, "El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera."

"El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo f) inteligible, y aún por aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra" (Art.2149 C.C.).

Agrega el artículo 2150 de la misma codificación que: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar deudas y cobrar los créditos del mandante, pertenecientes unos y otros al giro administrativo ordinario."

Valoraremos ahora las pruebas incorporadas a este plenario a efectos de precisar si entre el Comité Promotor de la Iniciativa Legislativa Popular del Referendo Constitucional para la Reelección y la Asociación Colombia Primero se constituyó un mandato y cuál fue el contenido del mismo.

4.8.1. ACTA DE CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ PROMOTOR

En el Acta de integración e instalación del Comité de Promotores, del 11 de noviembre de 2007 se lee:

"Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann Carlton de prestar sus instalaciones para reuniones.

También informó que la Corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda en materia de manejo de los fondos. "

La palabra "manejo" significa "Acción y efecto de Manejar" y este último verbo significa "gobernar, dirigir". Quiere esto decir que la dirección de los recursos con que se financiaría el proceso de recolección de firmas de la iniciativa popular que busca la convocatoria al referendo, estaría, de manera conjunta, a cargo del Comité, a quien por ley le corresponde, y la Asociación Colombia Primero, por autorización que le hace la primera; es decir, esta última manejaría, en parte, los recursos propios de las actividades del Comité.

Ahora, desde el 21 de enero de 2008, 7 de los miembros del Comité de Promotores son parte del Consejo Central de la Asociación y empiezan a tener el mismo Representante Legal, de manera que conocedores del mandato ha de asumirse su aceptación por parte de la Asociación, consentimiento que a juicio de la Sala fue expreso, pero que en caso de duda queda dilucidado por lo dispuesto por el artículo 2149 del Código Civil, en tanto la sola aquiescencia tácita es suficiente para constituir el contrato de mandato.

4.8.2. LOS DOCUMENTOS QUE ALLEGARON LOS DISTINTOS APORTANTES.

a) La empresa INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES realizó "donación" a la Asociación Colombia Primero por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000). Este aporte consta en el Comprobante de Ingreso # 6 del 13 de febrero de 2008 de la Asociación (fl. 13 Anexo 4). Llama la atención que entonces hayan sido Luis Guillermo Giraldo y Doris Ángel de Echeverri quienes en nombre del Comité de Promotores de la Iniciativa Popular que promueve la reelección presidencial hayan agradecido tal donación. El primero firma como vocero del Comité y la segunda como Directora Iniciativa Popular Comité de Promotores (fl. 55 Anexo 10.1).

Para reiterar que la relación de la Asociación no nace con el crédito, sino que es más antigua, y por tanto también, de más amplio espectro, Jaramillo dijo (fl 437, Cuad. P. 1):

"CONTESTADO. No fue una relación bilateral de un único momento, la relación del Comité y Colombia Primero venía de mucho tiempo atrás. PREGUNTADO. Qué tan atrás? CONTESTADO. Lo que demuestran los soportes contables, desde el mes de enero.

Sin embargo, el Acta de 11 de noviembre de 2007, en donde consta la integración y constitución del Comité, muestra que la relación nació ese mismo día, incluso, podríamos decir en cuanto a la relación con la idea de un referendo para la Reelección Presidencial, que renació, en tanto que como se anotó anteriormente, desde el año de su nacimiento la Asociación estaba vinculada a esa idea y al propósito de manejar los recursos de ese fin.

c). Las siguientes transcripciones ayudan a desentrañar el alcance del Mandato que existió entre la Asociación y el Comité:

"PREGUNTADO. Cuál ha sido la relación que ha existido entre la Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores para el referendo constitucional para la reelección presidencial? CONTESTADO. La relación básicamente se ha constituido por un mandato que ha creado el Comité de Promotores para con la Asociación Colombia Primero, mandato que puede expresarse y  se puede ver en él sin número de documentos que hemos dado al Despacho. PREGUNTADO. En qué consiste tal mandato? Cuando, donde, por qué y para qué se realizó? CONTESTADO. La Asociación Colombia Primero tiene entre sus objetos y de manera fundamental en sus estatutos, una finalidad que la constituye el desarrollo, " promoción y fomento de todo tipo de actividades de iniciativa populares, y teniendo como base nuestros estatutos, ha venido operando para que el mandato sea realmente acorde con los objetivos. Debo regresar a la declaración que hoy entregue a este Despacho, en enero de 2008 y meses siguientes se prepara y se trabaja, y la Asociación así lo hace, para que el Comité de Promotores sea debidamente inscrito, y desde ese mismo día existe un mandato que está escrito en algunos de los documentos que reposan en el Despacho. También reposa en los archivos de los participantes PREGUNTADO. El Comité qué le mandó a hacer a la Asociación? CONTESTADO. Como quiera que entre los objetivos de la Asociación están las incitativas, y los del Comité tenían interés y estaban dedicados a su propuesta de referendo constitucional, solicitan a la Asociación Colombia Primero que, por su cuenta, adelanten las acciones tendientes para que su propósito pueda operar adecuadamente, y las acciones consisten en que su estructura administrativa este debidamente adecuada para ese propósito que es la iniciativa de referendo para la reelección presidencial. PREGUNTADO. En concreto quién hizo esa solicitud? CONTESTADO. Los voceros del Comité del referendo son 9, de estos 6 son miembros del consejo central de la Asociación Colombia Primero, la cuál tiene 18 miembros participes. A solicitud del Despacho le indico que el Comité central de la Asociación tiene 9 miembros principales y 9 miembros suplentes. PREGUNTADO. 6 de los 9 eran parte central de la Asociación, la pregunta es quién del Comité hizo el encargo?, el Sr. Luis Guillermo como vocero del Comité de Promotores entregó ese mandato de manera verbal o escrita a la Asociación Colombia Primero? CONTESTADO. Además del Dr. Luis Guillermo Giraldo debo indicar que la totalidad de los miembros del Comité solicitaron a Colombia Primero su colaboración para la ayuda de adelantar el Referendo Constitucional PREGUNTADO. De qué manera lo hicieron, existen actas? CONTESTADO. En las reuniones personales que se pudieron haber tenido. No conozco actas. PREGUNTADO. Qué entiendes por personales?, Significa esto que existió una solicitud formal de ese mandato que se haya oficializado? Esto fue absolutamente verbal? CONTESTADO. No conozco ese documento, sin embargo en las reuniones del Comité se dejaba claro que se iba a iniciar este mandato con el apoyo de la Asociación Colombia Primero. PREGUNTADO. Existió alguna relación contractual civil o comercial entre la Asociación y el Comité distinta al mandato? CONTESTÓ. Muy seguramente  sí.

Posteriormente agrega:

PREGUNTADO. Respecto al folio 166, acta de instalación del Comité, en la segunda página se lee lo siguiente: "Carlos Alberto Jaramillo, designado además como gerente de la iniciativa explicó lo que entendía por las gestiones a su cargo." Qué explicó usted? CONTESTADO. Del acta que usted me pone de presente voy a leerle un aparte que dice textualmente "Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann para prestar sus instalaciones para reuniones. También informó que la Corporación Colombia Primero. tendrá a su carao la parte contable y de ayuda en el manejo de los fondos", es que me parece muy interesante este documento, que tiene fecha del 11 de noviembre de 2007, y que hace aclaración de manera meridiana a lo que hace referencia a la iniciativa de la reelección, toda vez que como consta, usted me hace ver que asistieron una serie de personas que somos miembros del Consejo Central de la Asociación Colombia. Primero, y me refiero a esta acta porque aquí hay un acuerdo de las personas de la Asociación Colombia Primero para que ésta tenga a su cargo la parte contable y la ayuda en el manejo de fondos, lo que coincide con los estatutos de la Asociación Colombia Primero. Es decir, los miembros de la Asociación claramente aceptamos que una iniciativa popular que estaba en ese momento en ideas, en proyectos, pudiera realizarse. Cuando dice "Carlos Alberto Jaramillo designado además como gerente de la iniciativa explicó lo que entendía por las funciones a su cargo", esas funciones, como lo he dicho al Despacho, consistían en la labor operativa para lograr que esta iniciativa popular pudiera ser inscrita y presentada ante a la Registraduría. PREGUNTADO. Si o no ejerció usted como gerente de la asociación Colombia Primero? CONTESTADO. Si. PREGUNTADO. Si o no fue usted designado gerente de la iniciativa del referendo constitucional y del Comité Promotor y ejerció como tal? CONTESTADO. Si."

El conjunto de estas expresiones dan alcance al mandato al que tantas veces se refirió el señor Jaramillo. Puede entonces ratificarse que el mandato nace en la misma integración del Comité de Promotores de la iniciativa popular y que en virtud de él la Asociación tendría a su cargo "la parte contable y de ayuda en el manejo de los fondos".

Corresponde ahora desentrañar el alcance del mandato, puesto que al ser consensual y concurrir la representación legal de ambos en una misma persona natural (Luis Guillermo Giraldo), en la práctica la voluntad del Mandante se confunde con la del Mandatario.

El señor Jaramillo expresa que el "mandato que puede expresarse y se puede ver en él sinnúmero de documentos que hemos dado al Despacho", de lo que la Corporación ha de entender que ellos explican  el alcance del mismo. En tal sentido, si la Asociación cobró al Comité sumas de dinero que ésta pagó en desarrollo del proceso de recolección de firmas obvio es concluir que tales gastos se hicieron en desarrollo del mandato, como quiera que por demás, buena parte de ellos, anteceden en el tiempo al contrato de mutuo.

De la misma forma, sólo la existencia de un mandato explica que las múltiples cartas que Luis Guillermo Giraldo, Carlos Alberto Jaramillo y a Doris Ángel enviaron a quienes expresaron su intención de donar o contribuir estén hechas en nombre de la Asociación y del Comité simultáneamente, lo que va acorde con el conocimiento acreditado que del destino de los dineros tenían tanto aportantes como la misma Asociación.

Incluso, el mandato entrega perfecta lógica a la situación descrita, en virtud de la cual los aportes de algunas personas que expresaron su voluntad de contribuir económicamente a la Asociación terminaron consignados directamente en el Comité.

La declaración de Carlos Alberto Jaramillo, al recordar que la Asociación. tiene "de manera fundamental en sus estatutos, una . finalidad que la constituye el desarrollo, promoción y fomento de todo tipo de actividades de iniciativa populares, y teniendo como base nuestros estatutos, ha venido operando para que el mandato sea realmente acorde con los objetivos" no significa cosa distinta que  dentro del objeto del mandato entendieron que estaba el desarrollo, la promoción y fomento de la iniciativa que impulsa el Comité Promotor del Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial.

Ahora, se insiste, una cosa es promover la participación y la utilización de las iniciativas populares, propósito que puede buscar libremente cualquier persona natural o jurídica, y otra muy distinta es la promoción de una iniciativa particular y concreta, para cuya promoción se requiere sujetarse a las disposiciones de la Ley Estatutaria 134 de 1994, que exige requisitos especiales (art. 10) para poder ser promotor de ellas.  

De manera que la Asociación sólo podría realizar actividades de promoción de una iniciativa concreta en virtud del mandato conferido por quien legítimamente ha adquirido la condición de promotor, pero desde luego, sujeto al marco normativo que éste tiene.

De suerte que el mandato da validez a las múltiples actividades que la Asociación realizó para promover, en concreto, la iniciativa legislativa que convoca un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, pero no la exonera del marco legal que la regula.

Para reiterar que el recaudo de las contribuciones, mal llamadas donaciones, tenía una relación inescindible con la Iniciativa Popular que pretende la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, basta traer a colación más respuestas del señor Jaramillo. En efecto, también se expresó así:

"PREGUNTADO. Existe una relación entre el incremento de los ingresos de la Asociación Colombia Primero y el apoyo que la misma le esta dando a la iniciativa popular en cuestión? CONTESTADO. Si. PREGUNTADO. Si o no las personas que hicieron donaciones a la Asociación conocían que el destino de ellas era contribuir de alguna forma a la promoción de esa iniciativa? CONTESTADO. En algunos casos si y en algunos casos no. La asociación claramente indicaba, y existe constancia de ello, en muchos medios de comunicación que se estaba realizando por la asociación Colombia primero el desarrollo de una iniciativa popular en virtud del mandato realizado por el Comité de Promotores. PREGUNTADO. Cuando usted desarrollaba actividades relativas a la promoción del referendo constitucional para la reelección presidencial, le hacía saber a sus interlocutores la condición en virtud de la cuál actuaba, es decir, si lo hacía como gerente de la Asociación, como gerente de la iniciativa o secretario? CONTESTADO. No les decía en mi calidad de persona consciente de que esta actividad será la mejora de la calidad de vida para Colombia. PREGUNTADO. O sea que ustedes recibieron donaciones en desarrollo del mandato recibido del Comité? CONTESTADO: Recibimos donaciones para que la iniciativa popular, que justamente es una de nuestras finalidades, fuera exitosa. PREGUNTADO. En cuáles casos si y en cuáles casos no sabía la gente cuál era destino de sus donaciones? CONTESTADO. Los donantes de la asociación Colombia Primero siempre recibieron un certificado expedido por la cámara de comercio, y con anticipación a que se recibiera la donación, donde constan los objetos y las finalidades de las donaciones. No tengo como explicarle a usted si las personas sabían si o no el destino, nadie va a entregar un dinero a una organización sin saber".

Resulta claro para esta Corporación que, por conducto de la Asociación Colombia Primero, se recibieron contribuciones que tenían la finalidad exclusiva de financiar las actividades del Comité de Promotores del Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, que tal hecho era conocido tanto por los aportantes como por la Asociación y el Comité, que una gran cantidad de contribuciones excedieron el límite máximo ordenado por el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 y fijado por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 0067 del 30 de enero de 2008, es decir, fueron superiores a $3.349.743,88, y, que por lo tanto, presuntamente no se ha cumplido a cabalidad la ley en el proceso de recolección de firmas de esta iniciativa.".

Con base en los anteriores análisis, el CNE arribó a las siguientes conclusiones:

"4.10. CONCLUSIONES

4.10.1. El balance presentado por el Comité de Promotores presenta un crédito por mil novecientos tres millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento .treinta y cinco pesos con ochenta y un centavos ($1.903. 458.135,81) que en realidad corresponden a contribuciones recibidas para financiar la iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial.

4.10.2. La Asociación Colombia Primero tuvo un mandato de parte del Comité Promotor de la iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial que le permitió en su nombre solicitar y recaudar contribuciones, al igual que adquirir y pagar obligaciones.

4.10.3. En desarrollo de este mandato, la Asociación Colombia Primero al parecer recibió contribuciones superiores a los topes individuales ordenados por el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 y fijados por la Resolución 0067 de 2008, emanada del Consejo Nacional Electoral.

4.10.4. La presunta infracción se produce como consecuencia del desbordamiento de los límites del mandato, que aunque consensual, es claro que ningún encargo de negocios puede tener como objeto la violación de la ley.

4.10.5. Siendo el Representante Legal del Mandatario y Mandante el mismo, podría entenderse que la transgresión legal ocurrió con conocimiento y consentimiento del mandante, de forma tal que ambos pueden ser responsables de la infracción.

4.10.6. La presunta infracción pareciera no ser casual ni accidental sino posiblemente fruto de una estrategia premeditada que incluyó el montaje de una gran infraestructura administrativa, la fusión fáctica de dos entidades jurídicas distintas y la ficción de un crédito para ocultarla.

4.10.7. Al igual que con la recepción de dinero por arriba de los topes establecidos, en especie también se recibió la contribución de Transval Ltda por arriba de esos límites.

4.10.8. El propósito de las topes señalados por la ley de mecanismos de participación es salvaguardarles su carácter auténticamente  popular, que en este caso pudo haberse burlado, con la posibilidad de quitarle licitud al trámite y de cercenar su autenticidad y legitimidad.

4.10.9. Siendo que se ha identificado una falta y sus posibles infractores, están dados los requisitos exigidos por el artículo 5 de la Resolución 1487 de 2008 para abrir investigación formal y recabar más pruebas que permitan mayor claridad con los hechos y responsabilidades investigadas" (negrillas y subrayas añadidos).

Contra la Resolución 0206 de 25 de marzo de 2009 expedida por el CNE el apoderado del Comité de Promotores interpuso una solicitud de nulidad, un recurso de reposición y una solicitud de archivo, todos los cuales fueron denegados.

Una vez finalizada la investigación formal, la ponencia presentada por el Magistrado Sustanciador no alcanzó la mayoría legal de 2/3 de los integrantes de la Corporación. De allí que, de conformidad con el artículo 20 del Código Electoral, se procedió a sortear, de los dieciocho (18) Conjueces de la lista vigente para la Corporación, "un grupo de tres (3) que definirán el camino a seguir con la susodicha investigación. Dichos Conjueces fueron sorteados por la Sala Plena de la Corporación de conformidad con lo dispuesto en el Art. 21 del Código Electoral anteriormente referenciado, lo que quedó plasmado en acta cuya copia adjunto. Dichos conjueces tomaron posesión de los cargos de conformidad con las actas cuyas copias adjunto (3)"[166].

Ahora bien, al respecto cabe señalar que mediante Resolución núm. 0730 del 25 de agosto de 2009, el CNE estableció el régimen de conjueces[167]. En cuanto a la integración de la lista de Conjueces, la posibilidad de designar una Sala conformada por aquéllos, al igual que las competencias de esta última, la mencionada resolución dispone lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO. Para garantizar el oportuno cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, el Consejo Nacional Electoral elegirá cada dos (2) años un cuerpo de Conjueces en número correspondiente al doble de sus miembros, que deberá reflejar su composición política.

ARTÍCULO SEGUNDO. Podrán ser designados Conjueces las personas que  reúnan los requisitos para desempeñar en propiedad el cargo de Magistrado de la Corporación. No podrán ser en ningún caso miembros de corporaciones públicas, ni empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el desempeño de sus funciones; tampoco podrán ser designados quienes ejerzan cargos de dirección o control de algún partido o movimiento político con personería jurídica.

ARTÍCULO TERCERO. Tomarán posesión de su cargo en legal forma ante el Presidente de la Corporación. Una vez posesionados tendrán los mismos deberes de los Magistrados de la Corporación, están sujetos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tienen las mismas responsabilidades y su mismo régimen disciplinario. Sus servicios serán remunerados, en la forma y cuantía que señale anualmente la Sala.

ARTÍCULO CUARTO. Cuando al momento de decidir, en la Sala del Consejo Nacional Electoral se presenten empates, o sobre un asunto no se haya obtenido el número de votos necesarios para adoptar decisión, la Corporación sorteará tres (3) Conjueces a quienes se les asignará el asunto correspondiente, tomarán posesión de sus cargos en legal forma ante el Presidente de la Corporación y procederán a tomar la correspondiente decisión que se pondrá en vigencia con sus firmas.

ARTÍCULO QUINTO. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, el artículo 6º de la Resolución No. 65 del 11 de junio de 1996, proferida por esta Corporación.

3.3.2.5. La decisión de los conjueces del CNE respecto a las presuntas irregularidades acaecidas durante el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009

Pasa la Corte a describir los aspectos esenciales del texto de la Resolución núm. 001 del 12 de noviembre de 2009, mediante la cual la Sala de Conjueces decidió anular las firmas recolectadas a favor de la iniciativa de reforma constitucional e igualmente formuló unos cargos.

En el cuerpo de la Resolución núm. 001 del 12 de noviembre de 2009, los conjueces realizan un resumen de los hechos probados y de las actuaciones administrativas adelantas por el CNE, en especial, (i) el oficio radicado en la Presidencia del CNE el 3 de septiembre de 2008 por el Registrador Nacional del Estado Civil, mediante el cual se remitió el informe contable presentado por los Promotores del Referendo Constitucional; (ii) el reparto inicial al Magistrado Héctor Osorio Isaza; (iii) el rechazo de la ponencia elaborada por éste y la designación del Magistrado Joaquín José Vives Pérez; (iv) la apertura de indagación preliminar, mediante auto del 20 de noviembre de 2008, por la presunta vulneración de los artículos 97 y 98 de la Ley 134 de 1994, el artículo 18 de la Ley 130 de 1994 y los artículos 1º , 2º y 3º de la Resolución núm. 0067 de 2008, con ocasión de la presentación del balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas; (v) una descripción de las pruebas decretadas en el curso de la investigación administrativa, en especial, diligencias de exhibición de libros contables del Comité Promotor y de la Asociación Colombia Primero, así como declaraciones de los integrantes de tales organizaciones; (vi) la decisión adoptada por la Sala Plena del CNE mediante Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, por medio de la cual se ordenó abrir investigación administrativa por la presunta vulneración de los artículos 97 de la Ley 134 de 1994 y 3º de la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE, con ocasión del proceso de recolección de firmas; (vii) el Auto del Consejero Ponente del 25 de marzo de 2009, mediante el cual se dispuso citar a rendir declaración a los miembros del Comité Promotor del Referendo, e igualmente, se requirió a su vocero, a efectos de que remitiera las actas de la reuniones del Comité; (viii) la decisión del 30 de marzo de 2009 de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia de continuar con la inspección sobre el expediente contentivo de la investigación administrativa; (ix) el Auto del 31 de marzo de 2009, mediante el cual el Consejero Ponente dispuso oficiar al Registrador Nacional del Estado Civil, a efectos de que remitiera los documentos relacionados con la inscripción en el año de 2004 de un Comité Promotor de una iniciativa legislativa para convocar a un referendo que permitiera, en aquel entonces, la reelección presidencial; (x) el Auto del 31 de marzo de 2009 del Consejero Ponente, mediante el cual se ordenó la práctica de otras pruebas; y (xi) el Auto del 14 de abril de 2009, proferido por el Consejero Ponente, ordenando citar a rendir declaración a los señores Luis Guillermo Giraldo Hurtado, Javier Abello Strauss y Jorge Berrío Villareal.

A. Análisis de las violaciones atribuidas al Comité de Promotores del Referendo Reeleccionista y la Asociación Colombia Primero

Los Conjueces señalan que tres son las faltas básicas que hallaron de cara al artículo 97 de la ley 134 de 1994 y a la Resolución 067 de 2008 del CNE, a saber (i) violación a los topes individuales de las contribuciones; (ii) omisión de gastos en el balance; y (iii) omisión de contribuciones que fueron registradas como un crédito inexistente en el mismo.

La violación de los topes individuales de las contribuciones

La Sala de Conjueces sostiene que, en el expediente contentivo de la investigación administrativa figuran múltiples aportes, cuya finalidad claramente fue financiar el proceso de recolección de firmas para el referendo constitucional, "por valores superiores a los $ 3'349.743.88 señalados en la Resolución 0067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral. En su totalidad, fueron recibidos por la Asociación Colombia Primero".

Con el propósito de constatar la existencia de la falta administrativa, la Sala de Conjueces pasa a identificar cada una de las contribuciones realizadas, las pruebas que muestran su finalidad, así como las condiciones en que fueron recibidos tales aportes por la Asociación Colombia Primero.

A tales efectos, los Conjueces procedieron a examinar (i) la manera como se recibieron las contribuciones; (ii) los aportes que constan en el Acta núm. 008 de la reunión del Consejo Central de la Asociación Colombia Primero, los cuales "superan los topes máximos"; (iii) las otras contribuciones que superan el tope legal; (iv) los servicios prestados por la empresa Transval, en tanto que aporte en especie que supera los topes legales; (v) los gastos no registrados en el balance presentado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil; (vi) la omisión de contribuciones que fueron registradas como un crédito inexistente en el balance; (vii) el mandato entre el Comité de Promotores del Referendo y la Asociación Colombia Primero; (viii) la toma de la Asociación Colombia Primero; (ix) las cartas de agradecimiento; y (x) las fechas de los documentos del crédito y su registro contable.

El procedimiento de los recaudos

La Sala de Conjueces, con base en abundante material probatorio, constató que el recaudo de los aportes se realizó mediante la organización de reuniones donde se explicaban las bondades de una nueva reelección presidencial; se distribuían unos formularios en los cuales los aportantes manifestaban su voluntad de hacer una donación a la Asociación Colombia Primero; posteriormente, quienes diligenciaban el formulario, que por lo demás contenía el valor del aporte, recibían luego una carta de agradecimiento en nombre de la mencionada Asociación y del Comité de Promotores del Referendo, al igual que la información de dónde debían consignar el dinero.

Al respecto, citan los Conjueces algunos apartes de la declaración rendida por Luis Guillermo Giraldo Hurtado, Vocero del Comité de Promotores y Representante Legal de la Asociación Colombia Primero, quien explica que, luego de las reuniones informativas, se distribuía un formato de intención entre los asistentes, contentivo de su intención de aportar dirigido a la Asociación Colombia Primero, no al Comité Promotor. Señala que "luego los interesados se comunicaban con la parte administrativa y escogían si el aporte se consignaba en cuentas del Comité o de la Asociación".

Ahora bien, luego de transcribir otras declaraciones, la Sala de Conjueces concluye lo siguiente:

"1.- Que el procedimiento para el recaudo de aportes era uno sólo, bien se recibiera por el Comité de Promotores, bien por la Asociación Colombia Primero, y que estaba ligado a la promoción de la Iniciativa Popular Legislativa que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial.

2.- Que los acompañantes del señor Giraldo distribuían un formulario de intención de aportes dirigido a la Asociación Colombia Primero, que en algunos casos señalaba expresamente que la finalidad de los mismos sería contribuir con la Iniciativa Popular Legislativa que busca la convocatoria del Referendo para la Reelección Presidencial.

3.- Que los aportantes escogían dónde realizar su aporte: en cuentas del Comité de Promotores o de la citada Asociación Colombia Primero.

Sin embargo, esta última conclusión aparece desvirtuada en los siguientes documentos que obran como prueba en este expediente..."

En efecto, según los Conjueces, el material probatorio recaudado demuestra que, si los ciudadanos expresaban su intención de aportar más de $ 3'349.743.88 pesos, no se admitía su aporte para el Comité y serían orientados, por personas del mismo Comité Promotor, para consignar en la cuenta de la Asociación Colombia Primero. De hecho, en el caso de los aportes efectuados antes del 10 de julio de 2008, éstos se realizaron en las cuentas de la Asociación Colombia Primero, por cuanto, en aquel entonces, el Comité Promotor carecía de una cuenta bancaria. De allí que "tal maniobra no podía tener un propósito distinto que ocultar una violación a la ley, de la cual eran conscientes quienes estaban al frente del proceso".

En este orden de ideas, la Sala de Conjueces concluye afirmando que el Señor Giraldo Hurtado, quien fungía como Vocero del Comité y Representante Legal de la Asociación Colombia Primero, al igual que los aportantes, conocían plenamente el destino real de los aportes, voluntad que se ve reflejada en las Actas de la Asociación, los comprobantes de egreso de los aportantes, las cartas de intención de aportes al igual que aquellas de agradecimiento, quedando por tanto demostrada la violación de topes, en los términos del artículo 97 de la LEMP, concretamente para el caso de todos aquellos superiores a $ 3'349.743.88 pesos, consignados a favor de la Asociación Colombia Primero.

Los aportes que constan en el Acta núm. 008 de la Reunión del Consejo Central de la Asociación Colombia Primero son claramente contribuciones que superan los topes máximos

Luego de analizar el contenido del Acta núm. 008, del 28 de abril de 2008, contentiva de la sesión realizada por el Consejo Central de la Asociación Colombia Primero, en la cual se da cuenta de la autorización para recibir determinados aportes, la Sala de Conjueces concluye que (i) las "donaciones" recibidas por la Asociación tenían como finalidad apoyar el referendo reeleccionista, configurando verdaderas contribuciones electorales; (ii) la mencionada Asociación no estaba facultada para recaudar contribuciones, facultad que el artículo 97 de la LEMP reserva a los promotores, "calidad que no ha tenido en ningún momento esa entidad"; y (iii) tales contribuciones violan los topes máximos permitidos legalmente.

Otras contribuciones superiores al tope legal

La Sala de Conjueces sostiene que determinados aportes, reseñados en el texto de la resolución, no sólo superaron el tope máximo establecido en la Resolución núm. 067 de 2008 del CNE, sino que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente administrativo, se conocía que su destino era financiar la iniciativa de reforma constitucional, por lo que se tiene claro su carácter de contribución electoral.

Los servicios de Transval constituyen un aporte en especie superior al tope establecido

Según los Conjueces se encuentra acreditado en el expediente, que la empresa Transval prestó, de manera gratuita, servicios de recolección, transporte y custodia de los formularios con las firmas que apoyaban la iniciativa de reforma constitucional. Así mismo, los Conjueces consideraron probado que el mencionado servicio fue aceptado por la Asociación Colombia Primero, entidad que los cuantificó en $ 4'700.000 pesos, "que cargó como crédito al Comité de Promotores".

Luego de transcribir algunos apartes de la declaración rendida por el Señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, la Sala de Conjueces concluyó lo siguiente:

"De manera expresa la Asociación había asumido la custodia de las firmas, encargo dentro del cual decidió solicitar el servicio que claramente tenía un solo destinatario y un solo beneficiario: el Comité de Promotores. Habiendo sido este servicio gratuito y valorado en $ 4.700.000, cifra superior al tope permitido, se trató de una contribución en especie al proceso de recolección de firmas, así haya sido solicitado por la Asociación en virtud de responsabilidad expresa que había recibido del Comité. Mal hizo la Asociación en tasar un valor y cargarlo como crédito por cuanto no pagó nada por él; tampoco lo valoró como un servicio que hubiese prestado puesto que en ese caso hubiese tenido que facturar Impuesto de Valor Agregado, cosa que no hizo."

Los gastos no registrados en el balance presentado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil

El Comité de Promotores presentó el 2 de septiembre de 2008, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, el balance de que trata el artículo 97 de la LEMP. Bajo el concepto "otros créditos", aparece la cifra de $ 1.903'458.135.81 pesos. Sostienen los Conjueces que "de conformidad con las declaraciones y documentos recaudados, este valor corresponde en su integridad a un solo crédito otorgado por la Asociación Colombia Primero".

A renglón seguido, se afirma lo siguiente:

"Sin embargo, el 3 de Septiembre, mediante comprobante de egreso 0021 ( fl. 220 Anexo 1), el Comité de Promotores giró o pagó 60 millones de pesos como abono a la factura 010306 a la entidad Redes Humanas. Esta factura tiene un valor de más de 193 millones, está fechada en el mes de agosto de 2008 y fue recibida por el comité el 19 de agosto de ese año. Esto significa que el Comité tenía obligaciones o cuentas por pagar que no se registraron en el balance presentado ante el Registrador Nacional. Con ello se ha ocultado el costo real del proceso de recolección de firmas".

Luego de transcribir extractos de las declaraciones rendidas por los Señores Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche, este último quien se desempeñaba como contador del Comité de Promotores y de la Asociación Colombia Primero, y confrontarlas con lo estipulado en el artículo 97 de la LEMP, la Sala de Conjueces dedujo:

"De manera que, el "balance correspondiente" no es de ingresos y egresos, sino de ingresos (contribuciones) y gastos, que como en el caso concreto debe incluir los que han sido causados y no pagados. En consecuencia, el informe presentado incumple las exigencias del artículo 97 transcrito al omitir gastos del Comité, lo que hace que las cifras en él consignadas no sean reales y generen una falsa visión del estado contable del proceso de recolección de firmas, motivo por el cual esta Corporación formulará  los cargos correspondientes."

De la omisión de contribuciones que fueron registradas como un crédito inexistente en el balance

La Sala de Conjueces afirma que en el balance presentado el día 2 de Septiembre de 2008 por los integrantes del Comité de Promotores del referendo, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, se señala la existencia de un crédito por $ 1.903'458.135.81 pesos, señalando que "se ha establecido en esta investigación que la totalidad de esta cifra proviene de un solo prestamista: la Asociación Colombia Primero".

En segundo lugar, se considera probada la existencia de una estrecha relación entre la Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores del Referendo, como quiera que compartieron buena parte su integrantes (directivos y funcionarios), representante legal y vocero respectivamente, sede y actividades a lo largo del año 2008. Además, la Asociación recibió encargos del Comité para realizar funciones de este último.

Con base en la existencia de ese entramado de relaciones, los Conjueces analizaron si realmente se estaba ante un crédito real, o si, por el contrario, se trataba de verdaderas contribuciones realizadas al Comité para sus actividades; todo ello con la intención de  ocultar la violación de topes electorales. Sobre este tópico encuentran que:

"Es de advertir que la Asociación Colombia Primero nunca ha estado facultada por ley para recibir contribuciones dirigidas a financiar una Iniciativa Legislativa Popular. Esta facultad está exclusivamente autorizada por el artículo 97 de la ley 134 de 1994 a quienes tengan la calidad de "promotores" de la misma, condición que no tiene y que nunca ha tenido la Asociación Colombia Primero."

Así las cosas, para la Sala de Conjueces fue claro que la Asociación Colombia Primero no participó en el proceso de formación del Comité de Promotores, y que el hecho de contemplar en sus estatutos como objeto social la promoción de iniciativas populares no significa que adquiera la condición de promotor.

En consecuencia, se concluye afirmando que, cuando la mencionada Asociación recibió contribuciones, violó el artículo 97 de la LEMP, "a menos que tal recepción se haga, como sugiere este caso, en nombre de un tercero, que sí tiene la calidad de Promotor, hecho que mostraría el crédito como inexistente en tanto los recursos del mismo siempre pertenecieron al Comité y tenían como fin la financiación de la Iniciativa Legislativa Popular, que la ley solo asigna a los promotores".

El mandato celebrado entre el Comité de promotores y la asociación Colombia Primero

Consideran los Conjueces que, de las pruebas arrimadas a proceso, en especial, el Acta de Integración e Instalación del Comité de Promotores, se configuró un mandato, así fuera tácitamente, entre este último y la Asociación Colombia Primero.

En apoyo de tales afirmaciones, resaltan que seis (6) de los miembros del Comité de Promotores eran parte, a su vez, del Consejo Central de la Asociación; organizaciones que, por lo demás, comienzan a contar como un mismo representante legal y estructura administrativa. De tal suerte que, en desarrollo de sus actividades, la Asociación actuaba realmente en representación del Comité de Promotores.

Otro indicio apreciado por la Sala de Conjueces, tuvo que ver con el hecho de que sólo hasta el 10 de julio de 2008 el Comité de Promotores abrió una cuenta bancaria, en tanto que la Asociación ya venía recibiendo importantes aportes, por un valor de $ 1.303.407.960 pesos.  A ello se suman las cartas de agradecimiento y los documentos suscritos por los aportantes.

Terminan aseverando que, antes que un mandato verbal, el encargo se materializó por la aquiescencia tácita de las partes, en los términos del artículo 2149 del Código Civil.

La toma de la Asociación Colombia Primero de la campaña de la iniciativa legislativa popular

Según la Sala de Conjueces, otro indicador de la inexistencia del crédito registrado en el balance, está dado por el hecho de que el Comité de Promotores tomó el control de la Asociación Colombia Primero, "invocando para ello una supuesta experiencia y capacidad técnica en materia de Iniciativa Legislativa Popular que en realidad no existía".

Al respecto, se recuerda que la mencionada Asociación fue creada el 28 de mayo de 2004. Igualmente, debe tenerse en cuenta que, revisada la Resolución núm. 2349 del 28 de junio de 2004 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, "Por medio de la cual se inscribe el comité de promotores y el vocero de una iniciativa popular y legislativa", no aparece en ningún momento la Asociación Colombia Primero. Sin embargo, debido el fracaso de la iniciativa, por cuanto se decidió modificar la Constitución por vía del Congreso de la República, la citada organización no alcanzó a desarrollar actividades notorias ni a generar experiencia, ni siquiera en el manejo de fondos por cuanto los mismos no superaron los $ 67.000.000 millones de pesos.

Destacan igualmente que para el 8 de abril de 2008, fecha de inscripción del Comité de Promotores, fungía como Representante Legal de la Asociación Primero Colombia, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado. Para la misma época, cuatro (4) de los integrantes del Comité de Promotores eran miembros principales del Consejo Central de la Asociación, conformada en ese momento por siete (7) personas; dos (2) miembros más del Comité eran suplentes del mismo Consejo; adicionalmente dos (2) miembros principales del Consejo Central de la Asociación "han sido designados Tesorero y Gerente del Comité de Promotores".

Ahora bien, aunque los integrantes del Comité ya lograban la mayoría en el Consejo Central de la Asociación, la toma del control siguió su curso cuando en reunión del 17 de julio de 2008, el Consejo incrementó en dos (2) el número de sus integrantes. Con este cambio "ya serían 7 de los 9 miembros del Comité que hicieron parte del Consejo Central de la Asociación (4 principales y 3 suplentes)."

Finalmente, los Conjueces arriban a tres conclusiones principales:

"Pero no sólo se logró identificar que el Consejo Central del Asociación llegó a estar compuesto por 7 de los 9 integrantes del Comité Promotor, y que tenían el mismo Representante Legal, sino que también, compartían el mismo Gerente, el mismo Tesorero, el mismo Contador, la misma Secretaria, la misma papelería, la misma sede y el mismo propósito"

(...)

"La Asociación siempre supo para qué buscaría el dinero, y sólo el conocimiento de esa finalidad por parte de los donantes o aportantes explica el enorme recaudo sin antecedentes en la vida de la Asociación".

(...)

"La reactivación de las actividades de la Asociación tiene lugar con la constitución del Comité de Promotores de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, el 11 de noviembre de 2007"

Las cartas de agradecimiento

Durante la investigación administrativa se lograron incorporar al expediente múltiples cartas firmadas bien por el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado y la señora Doris Ángel Villegas, bien por el primero solamente o por Carlos Alberto Jaramillo, al igual que correos electrónicos, en donde los aportes recibidos por la Asociación son agradecidos, no sólo a su nombre sino también del Comité Promotor, lo que confirma, según los Conjueces, que la Asociación actuaba a nombre del Comité y que los aportes tenían la finalidad de financiar la iniciativa de reforma constitucional.

Las fechas de los documentos del crédito y su registro contable

Luego de analizar la declaración rendida por el Representante Legal de la Asociación Colombia Primero y el contenido de la reunión del Consejo Central de la misma, celebrada el 17 de julio de 2008, para los conjueces se constata la inexistencia de evidencia alguna en el sentido de que el "Comité haya solicitado de manera expresa a la Asociación el pago de obligaciones que haya adquirido. Por el contrario, el acervo muestra que la Asociación adquirió directamente las obligaciones con terceros, sin siquiera mencionar su condición de mandatario, y procedió al pago de ellas cargándolas posteriormente al Comité".

A renglón seguido afirman los conjueces que, lo que más duda genera en relación con el crédito suscrito entre el Comité de Promotores y la Asociación, es el hecho de que cuando el contrato se suscribió, ya la segunda había pagado dentro del proceso de recolección de firmas, sin garantía ni autorización alguna, la suma de $ 1.081'143.332 pesos, es decir, el crédito en realidad era anterior al contrato.

A manera de conclusión aseveran lo siguiente:

"También contribuye a restarle credibilidad a la realidad del crédito, el hecho que los pagos realizados por la Asociación en desarrollo del proceso de recolección de firmas fueron cargados contablemente como gastos operacionales de la misma, y que sólo el 2 de septiembre  de 2008, fecha en que el Comité presentó su balance ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, tales anotaciones fueron reversadas para cargarlas como un crédito. Es decir, contablemente el crédito no existió, ni siquiera en los balances mensuales de la Asociación posteriores a la firma del respectivo contrato (julio y agosto de 2008). Sugieren estos hechos, que la Asociación decidió convertir en crédito los gastos relativos al proceso de recolección de firmas después de realizarlos, o que siempre actuó en nombre del Comité como lo infiere esta Sala del acervo probatorio, razón por la cual nunca existió un crédito".

De igual manera, llamó la atención de los Conjueces que el contrato se hubiera celebrado sin exigir garantía alguna, ni se hubiesen pactado intereses de ninguna especie. Sin embargo, cuando se desembolsó el primer crédito de tesorería, por valor de $ 90'000.000 millones de pesos, se firmó por parte del Vocero del Comité de Promotores un pagaré a favor de la Asociación. "que curiosamente tiene fecha del 4 de agosto de 2008, es decir, 10 días antes del registro en el Comité".

Así mismo, los Conjueces destacan el hecho de que la Asociación hubiese prestado al Comité de Promotores la suma de $ 1.900'000.000 de pesos, "cuando de conformidad con el citado certificado de existencia y representación legal de la misma, tenía un patrimonio de sólo cinco millones de pesos ( $ 5.000.000)".

Revisadas igualmente las declaraciones de renta de la Asociación Primero Colombia, se constató que, una entidad que en el año 2007 no tuvo ningún ingreso y registraba un patrimonio líquido de $ 2'032.000 pesos, hubiese otorgado un crédito al Comité de Promotores durante los primeros ocho (8) meses del año siguiente por más de $ 1.900'000.000 millones de pesos.

Los responsables

En el acápite sobre "responsables", la Sala de Conjueces desarrolla los siguientes ítems (i) la violación de los topes individuales máximos de las contribuciones; (ii) la omisión de gastos y de la inclusión de un crédito inexistente; y (iii) la responsabilidad del Comité de Promotores.

La violación de los topes individuales máximos de las contribuciones

Los Conjueces constataron que fueron recibidas contribuciones individuales para financiar la iniciativa a favor del referendo, sumas que superaron los $ 3'339.743.88 pesos, violándose de esta manera el artículo 3º de la Resolución núm. 067 de 2008 del CNE y el artículo 97 de la LEMP.

Los anteriores aportes fueron consignados en las cuentas de la Asociación Colombia Primero, quien actuando en calidad de mandatario del Comité de Promotores, las recibió. Dado que coincidían para la época las figuras de mandante y mandatario, en cabeza del señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, se entiende que se actuó con conocimiento de causa.

De igual manera, entendieron que, dentro del mandato se encontraba la función de recibir aportes y consignar en las cuentas de la Asociación contribuciones superiores a las autorizadas por la ley, y que en la medida que dicho mandato se concretó, "el mandato desarrollado tuvo objeto ilícito, que desde luego era conocido tanto por el mandante como por el mandatario, lo que hace que éste último también se erija como responsable de la falta cometida, a título de coautoría".

En conclusión, se decidió formular cargos contra el Comité de Promotores y la Asociación Colombia Primero.

La omisión de gastos y de la inclusión de un crédito inexistente

La Sala de Conjueces encontró elementos que indican que el balance presentado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, no refleja la realidad de la financiación del proceso de recolección de firmas, en la medida en que no incluye todos los gastos generados y no pagados al momento de la presentación de aquél, al igual que por registrar como créditos valores que en realidad correspondían a contribuciones de particulares recibidas en nombre del Comité por la Asociación Colombia Primero.

Por las mismas razones, se elevaron cargos contra el Comité de Promotores como responsable del balance.

La responsabilidad del Comité de Promotores

Sostienen los Conjueces que, para efectos de tramitar un referendo, de conformidad con el artículo 10 de la LEMP, se exige la constitución de un Comité Promotor, al cual no se le reconoce personería jurídica para actuar, lo cual no obsta para que sea titular de derechos y obligaciones que expresamente la ley le reconoce "al igual que aquellos que naturalmente surgen de la necesidad de adelantar sus gestiones".

Así las cosas, entienden que la responsabilidad recae en común y proindiviso en las personas naturales que conforman el Comité de Promotores, sin perjuicio de las respectivas responsabilidades individuales. Consideran, además, que el Vocero del Comité actúa en todo momento en nombre y representación de todos y cada uno de quienes integran el Comité Promotor, y las faltas en que incurra, amén de la responsabilidad personal que le pudiese acarrear, compromete a sus representados, en cuyo nombre actúa.

En conclusión, los Conjueces decidieron formular cargos contra todos y cada uno de los integrantes del Comité Promotor, por las faltas que a éste se le imputan.

B. De la posible sanción

En cuanto a las posibles sanciones a imponer, la Sala de Conjueces consideró que, de conformidad con el literal a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, el valor de la multa a imponer no sería menor a $ 2'000.000 de pesos, ni superior a $ 20'000.000 millones de pesos, valores que deben ser reajustados por el CNE, según el IPC.

En cumplimiento de tal deber el CNE, para el año 2009, profirió la Resolución núm. 005, por medio de la cual se fijó el valor de la multa en un mínimo de $ 9'374.297 pesos y un máximo de $ 93'742.966 pesos.

C. Contenido de la parte resolutiva de la Resolución núm. 001 del 12 de noviembre de 2009

La parte resolutiva de la Resolución núm. 001 del 12 de Noviembre de 2009, proferida por la Sala de Conjueces, reza:

"ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar la etapa de inscripción de la iniciativa legislativa y normativa y de la solicitud de referendo  que busca la convocatoria de un referendo constitucional para la reforma del inciso primero del artículo 197 de la Constitución Política, surtida ante la Organización Electoral, de que trata este proceso; no ajustada a las condiciones de plenas garantías a que se refiere el numeral 6 , del artículo 265 de la Constitución Política, por la violación de los topes de financiación del proceso de recolección de firmas, según se establece en la resolución 067 de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y como consecuencia de ello, dejarla sin validez alguna.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

ARTÍCULO SEGUNDO. Formular cargos por infringir los artículos tercero de la Resolución 067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral y 97 de la Ley 134 de 1994, al recibir contribuciones individuales superiores a los topes establecidos dentro del proceso de recolección de firmas de apoyo para la Iniciativa Legislativa Popular, que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, a la entidad sin ánimo de lucro COLOMBIA PRIMERO, con número de identificación tributaria 830142415-3.

ARTÍCULO TERCERO. - Formular cargos por infringir los artículos tercero de la Resolución 067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral y 97 de la Ley 134 de 1994, al recibir contribuciones individuales superiores a los topes establecidos dentro del proceso de recolección de firmas de apoyo para la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, a las siguiente personas, en su condición de integrantes del Comité de Promotores inscritos en la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante Resolución 1685 del 8 de abril de 2008:

                           NOMBRECÉDULA DE CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO                2.911.993
DORIS ANGEL DE ECHEVERRI               41.369.921
JUAN DAVID ANGEL BOTERO              70.548.602
MIRYAM DONATO DE MONTOYA               24.310.168
CECILIA PAZ DE MOSQUERA               25.251.387
GUSTAVO DAJER CHADID              17.088.818
HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO                2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA            1.020.736.761
ÁLVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK               3.337.554

ARTÍCULO CUARTO - Formular cargos por infringir el artículo 97 de la Ley 134 de 1994, por omitir gastos en el balance presentado por el Comité de Promotores de la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a las siguientes personas, en su condición de integrantes del mencionado Comité.

NOMBRECÉDULA DE CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO2.911.993
DORIS ANGEL DE ECHEVERRI41.369.921
JUAN DAVID ANGEL BOTERO70.548.602
MIRYAM DONATO DE MONTOYA24.310.168
CECILIA PAZ DE MOSQUERA25.251.387
GUSTAVO DAJER CHADID17.088.818
HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA1.020.736.761
ÁLVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK3.337.554

ARTÍCULO QUINTO. - Formular cargos por infringir el artículo 97 de la Ley 134 de 1994, por omitir gastos en el balance presentado por el Comité de Promotores de la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al señor LUÍS FERNANDO USECHE JIMENEZ identificado con la cédula de ciudadanía # 17169.818.

ARTÍCULO SEXTO. - Formular cargos por infringir el artículo 97 de la Ley 134 de 1994, por omitir contribuciones que fueron registradas como un crédito inexistente en el balance presentado por el Comité de Promotores de la Iniciativa Legislativa Popular, que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a las siguientes personas, en su condición de integrantes del mencionado Comité:

NOMBRECÉDULA DE CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO2.911.993
DORIS ANGEL DE ECHEVERRI41.369.921
JUAN DAVID ANGEL BOTERO70.548.602
MIRYAM DONATO DE MONTOYA24.310.168
CECILIA PAZ DE MOSQUERA25.251.387
GUSTAVO DAJER CHADID17.088.818
HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA1.020.736.761
ÁLVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK3.337.554

ARTÍCULO SÉPTIMO. - Formular cargos por infringir el artículo 97 de la Ley 134 de 1994, por omitir contribuciones que fueron registradas como un crédito inexistente en el balance presentado por el Comité de Promotores de la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al señor LUIS FERNANDO USECHE JIMENEZ identificado con la cédula de ciudadanía # 17169818.

ARTÍCULO OCTAVO. - Notifíquese el contenido de la presente decisión, en los términos indicados en los artículos 44 y 45 del CCA., al Dr. René Moreno Alfonso en su condición de apoderado de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero; y, al Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo en su calidad de apoderado del Comité de Promotores.

ARTÍCULO NOVENO. - Los investigados, o sus apoderados, dispondrán de quince (15) días hábiles a partir de la notificación de la presente resolución, para pronunciarse frente a los cargos formulados, y solicitar la práctica de pruebas o aportarlas.

ARTÍCULO DÉCIMO. - Infórmese a los investigados que en la Subsecretaría de la Corporación, estará a disposición el expediente para su consulta.

ARTÍCULO DÉCIMO-PRIMERO. - Comuníquese la presente decisión al Delegado del Procurador general de la Nación ante el Consejo Nacional Electoral, Dr. Wilson Ruíz Orejuela; al Representante Legal de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero, Dr. Carlos Alberto Jaramillo Uribe o quien haga sus veces; al igual que a cada uno de los miembros del Comité de Promotores de la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 de 2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

ARTÍCULO DÉCIMO-SEGUNDO. - Solicitar a la Subsecretaría de la Corporación, que informe si los investigados han sido sancionados administrativamente por el Consejo Nacional Electoral en anteriores ocasiones.

ARTÍCULO DÉCIMO- TERCERO. - Contra las decisiones de acusación no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE,

Una vez descrito con detalle el trámite de la iniciativa popular ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, incluyendo las actuaciones adelantadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional Electoral, pasará esta Corporación a examinar si  durante esta etapa se configuraron vulneraciones al marco normativo que rige este mecanismo de participación ciudadana.

Cabe recordar que los elementos probatorios recaudados tanto por la Registraduría Nacional del Estado Civil, durante el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana, como por el Consejo Nacional Electoral durante la investigación adelantada por este organismo, fueron allegadas al presente proceso en virtud del auto proferido por el Magistrados sustanciador, fechado el primero (01) de octubre de dos mil nueve (2009).

Estos elementos probatorios, a los cuales se ha hecho referencia en los acápites anteriores de la presente decisión, al igual que las distintas valoraciones y decisiones adoptadas por el Registrador Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y la Sala de Conjueces sorteada para decidir sobre la investigación adelantada contra el Comité de Promotores de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, consignadas en los actos administrativos que fueron previamente referenciados de manera minuciosa, constituyen elementos relevantes que serán apreciados en su conjunto por esta Corporación para formar su convicción sobre la constitucionalidad del trámite de la iniciativa popular objeto de examen que se adelantará a continuación.

3.4. Examen constitucional del trámite de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009

Como se ha explicado, la competencia del juez constitucional no desplaza aquélla de los órganos investigadores, sean ellos de naturaleza administrativa o judicial, de tal suerte que no le corresponde a la Corte asumir las funciones de instructor paralelo en tales casos. Su competencia se limita a verificar las actuaciones desplegadas por particulares vinculados directamente con el trámite de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar un referendo mediante el cual se modificará la Carta Política a la luz del parámetro de control constitucional previamente definido, en la medida en que sus actos ofrezcan relevancia constitucional y puedan comportar vicios que afecten la validez de la iniciativa legislativa popular.

Para tales efectos, la Corte Constitucional, apoyándose en las pruebas que han sido recaudadas a lo largo de la investigación administrativa adelantada por el CNE, concluye que se presentó un conjunto de irregularidades vinculadas con la financiación de la campaña a favor de la iniciativa de reforma constitucional, las cuales, vistas en conjunto, configuran una violación grave a principios cardinales sobre los cuales se estructura  un sistema democrático como son aquellos de la transparencia y el respeto por el pluralismo político del elector consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la LEMP.

3.4.1. Vicios que se presentaron durante la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular

3.4.1.1. La Asociación Primero Colombia no podía asumir labores propias de un comité de promotores de un referendo

El mandato del legislador estatutario

La LEMP es muy clara en señalar la organización ciudadana legitimada para promover una iniciativa popular de referendo constitucional: el Comité de Promotores. De hecho, establece unas condiciones específicas para la conformación y funcionamiento de aquél:

ARTÍCULO 10. LOS PROMOTORES Y VOCEROS. Para ser promotor de una iniciativa legislativa y normativa o de una solicitud de referendo, se requiere ser ciudadano en ejercicio y contar con el respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, cumpliendo con este requisito, podrán también ser promotores, una organización cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental, municipal o local, según el caso, o un partido o movimiento político, debiendo cumplir con el requisito de la personería jurídica en todos los casos.

Además del cumplimiento de los requisitos exigidos en el inciso 1°; en el caso de las organizaciones, partidos o movimientos políticos, la iniciativa legislativa y normativa y la solicitud de referendo deberá ser aprobada en asamblea, congreso o convención, por la mayoría de los asistentes con derecho a voto, y será la misma asamblea la que los elija.

Deberán constituirse en comité e inscribirse como tales ante la Registraduría del Estado Civil de la correspondiente circunscripción electoral. Este comité estará integrado por nueve ciudadanos, y elegirá el vocero, quien lo presidirá y representará. Si el promotor es la misma organización, partido o movimiento, el comité podrá estar integrado por sus directivas o por las personas que éstas designen para tal efecto.

En el caso de que la iniciativa legislativa sea presentada por un grupo de concejales o de diputados, el comité será integrado por cinco de ellos, en uno y otro caso, quienes elegirán a su vocero. Por el solo hecho de ser concejal o diputado se podrá ser promotor.

Como se puede apreciar, el Legislador estatutario contempló la posibilidad que las organizaciones cívicas, sindicales, gremiales, indígenas o comunales puedan ser promotores de una iniciativa legislativa o de una solicitud de referendo, pero para tales efectos se tienen que inscribir como tales en la Registraduría Nacional del Estado Civil. En otras palabras, mientras no adelante el trámite de la inscripción una organización privada no puede realizar las funciones propias de un Comité de Promotores y menos aún usurpar las competencias, roles y responsabilidades de un Comité de Promotores ya constituido.

Pues bien, en el caso concreto, como pasa a explicarse, la Asociación Primero Colombia no se inscribió como  promotora de la iniciativa del referendo constitucional y adelantó gestiones reservadas al Comité de Promotores que se había conformado e inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, desconociendo, de manera flagrante, los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, principios constitucionales.

Desde la conformación del Comité de Promotores se asignaron tareas esenciales a la Asociación Primero Colombia

En el Acta de Constitución del Comité de Promotores del Referendo, fechada 11 de Noviembre de 2007[168], se lee lo siguiente:

"... en el Club de Ejecutivos, se reunieron las siguientes personas:

"Doris Ángel Villegas

Miryam Donato de Montoya

Juan David Ángel Botero

Álvaro Velásquez Cock

Ediel Saavedra Salcedo

David Salazar Ochoa

Luis Montoya Moreno

Hernán Lara Perdomo

Carlos Alberto Jaramillo

Pompilio Casasfranco

Luis Guillermo Giraldo Hurtado"

Luego de realizar las respectivas presentaciones personales y profesionales, tomó la palabra Luis Guillermo Giraldo Hurtado y leyó la lista de las personas que conformarían el Comité Promotor del Referendo:

Doris Ángel Villegas cédula 41.369.921

Cecilia Paz de Mosquera          cédula 25.251.387

Miryam Donato de Montoya cédula 24.310.168

Gustavo Dajer Chadid cédula 17.088.818

Juan David Ángel Botero cédula 70.548.602

Álvaro Velásquez Cock cédula 3.337.554

Ediel Saavedra Salcedo cédula 2.883.367

David Salazar Ochoa cédula 1.020.736

Luis Guillermo Giraldo Hurtado cédula 2.911.993.

Presentes siete de los postulados, y habiendo manifestado su consentimiento por vía telefónica los dos restantes, quedó constituido el Comité Promotor.

Por último, en el Acta se afirma lo siguiente:

"Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann Carlton de prestar sus instalaciones para reuniones. También informó que la corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda en materia de manejo de los fondos".  (negrillas y subrayados agregados).

Como puede apreciarse, desde la conformación misma del Comité de Promotores se asignaron, a la Asociación Primero Colombia, dos labores fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el "manejo de los fondos".

La Asociación Colombia Primero recibió aportes para la campaña a favor del referendo constitucional

Una de las labores fundamentales que la LEMP asigna al Comité de Promotores de un referendo constitucional, consiste en recibir los diversos aportes económicos que se realicen a favor de la campaña. De hecho, el artículo 97 de la LEMP obliga al Comité de Promotores a presentar ante la Registraduría, pasados quince días de finalizado el proceso de recolección de firmas, el correspondiente balance contentivo de las contribuciones que recibieron para financiar los gastos del proceso de recolección de firmas.

Pues bien, en el presente asunto, obran pruebas en el expediente que indican que la Asociación Colombia Primero, es decir, una organización particular no prevista por el legislador estatutario, recibió aportes para financiar el proceso de recolección de apoyos ciudadanos. En especial, se destaca el Acta núm. 008 del 2008 del Consejo Central de la mencionada Asociación, fechada 28 de abril de 2008:

6. Proposiciones y Temas de los señores Consejeros.  

En este punto, se propone que el Consejo Central apruebe una serie de donaciones que se van a recibir con ocasión del proyecto de iniciativa popular que se plantea apoyar, conforme el informe del señor Presidente, teniendo en cuenta que los estatutos imponen la necesidad de obtener aprobación del Consejo para todo acto de cuantía sea o exceda de cincuenta Salarios mínimos legales mensuales. Se discutió sobre los procedimientos que se deben implementar a fin de someter al más riguroso examen las donaciones que se vayan a recibir. Luego de una breve discusión se aprobó la siguiente Resolución:

EL CONSEJO CENTRAL DE LA ASOCIACION COLOMBIA PRIMERO RESUELVE:

Primero: Se autoriza la recepción de donaciones para financiar el apoyo de la iniciativa legislativa popular que permita la segunda reelección, sujetas a los siguientes procedimientos:

Segundo: Se autoriza recibir las siguientes donaciones:

1. Donación por la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) de INTERSEC L TDA.

2. Donación por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) de INTERACTlVA LTDA. .

3. Donación por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) de INVERSIONES ZARATE GUTÍERREZ CIA.

4. Donación por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) de la Organización Ardila Lule.

5. Donación por cincuenta millones de pesos ($50.000.000) de Colpatria S.A."

Aunado a lo anterior, como se examinará más adelante, la Asociación Colombia Primero recibió otras numerosas contribuciones de particulares. Así pues, una organización no prevista por el legislador estatutario, recaudó y administró importantes aportes económicos  para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos a favor del referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un préstamo.

De igual manera, obran en el expediente documentos remitidos por los aportantes, que evidencian que los dineros entregados a la mencionada Asociación, finalmente serían empleados por ésta, no para sus fines estatutarios, sino para financiar la campaña a favor de la iniciativa legislativa de un referendo constitucional.

De allí que la Corte comparta la siguiente afirmación contenida en la Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009 de la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se dispuso la apertura de una investigación formal por la presunta violación de topes electorales:

"Ahora, los documentos remitidos por los aportantes a esta indagación indican que tanto ellos como la Asociación conocían que la finalidad de los mismos estaba dirigida a contribuir al éxito de la iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un Referendo Constitucional para una nueva Reelección Presidencial. En efecto, obran en el expediente los siguientes documentos..."

En suma, para la Corte queda claro que durante la financiación del proceso de recolección de apoyos ciudadanos a favor de la iniciativa de referendo constitucional, participó activamente una organización particular no prevista por el legislador estatutario, la cual actuó sin contar con los apoyos ciudadanos que LEMP prevé para la conformación del Comité de Promotores, y que finalmente tampoco está previsto, como es lógico, que deba rendir cuentas ante el CNE por sus actuaciones. Tales comportamientos vulneran no sólo la LEMP sino principios constitucionales, en especial, aquellos de transparencia y el pluralismo político, como se explicará posteriormente.

La actuación de esta "organización espejo" que no estaba sujeta por lo tanto a las limitaciones señaladas en la LEMP permitió eludir todas las restricciones legales impuestas para adelantar la campaña de una iniciativa legislativa tal como se explica a continuación.

La Asociación Colombia Primero fue solo un instrumento empleado para desconocer los mandatos de la LEMP

Como antes se dijo la Asociación Colombia Primero no se inscribió como promotora de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, sin embargo realizó funciones reservadas al Comité de Promotores. Realmente el rol que cumplió la mencionada organización durante la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, apuntó a servir de medio para desconocer los mandatos del legislador estatutario, y de esta manera, vulnerar la Constitución.

Los integrantes del Comité de Promotores insisten en que la Asociación Primero Colombia se limitó a prestarles un soporte logístico, esencial para desempeñar sus funciones. Agregan que, en esa labor, les facilitaron un crédito por $ 1.903'458.135.81 pesos, suma que, además, según su planteamiento, no puede ser contabilizada como un aporte para efectos del examen del balance. Es más, según el balance presentado a la Registaduría, sólo recibieron contribuciones particulares por $ 142'870.000 millones de pesos, es decir, cifra muy inferior a los $334'974.388 millones permitidos por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE. No obstante las pruebas allegadas demuestran otra cosa.

El Comité de Promotores y la Asociación compartían la mayoría de sus integrantes

El Comité de Promotores y la dirigencia de la Asociación Primero Colombia compartieron la mayoría de sus integrantes, pudiéndose concluir la existencia de una unidad de gestión que se tradujo en una identidad de propósitos entre ambas organizaciones particulares.

En efecto, según el Acta núm. 007 del 21 de enero de 2008 del Consejo Central de la Asociación Colombia Primero, para la fecha de inscripción del Comité de Promotores del Referendo, formaban parte de aquél las siguientes personas[169]:

PRINCIPALESSUPLENTES
Luís Guillermo GiraldoLuís Fernando Jaramillo Correa
Doris Ángel VillegasAmparo Jaramillo de Drews
Hernán Lara PerdomoGilberto Gómez Mazuera
Carlos Alberto Jaramillo UribeEduardo Ángel Villegas
Myriam Donato de MontoyaHediel Saavedra Salcedo
Juan David Ángel BoteroGustavo Dajer Chadid
Juan Carlos Salazar TorresPompilio Casas Franco

A su vez, figuran como miembros del Comité de Promotores del referendo, tanto en el acta de su instalación, como en la Resolución por la cual el Registrador Nacional los inscribe como Comité, las siguientes personas:

COMITÉ DE PROMOTORES
Luis Guillermo Giraldo Hurtado
Cecilia Paz de Mosquera
Doris Ángel Villegas
Myriam Donato de Montoya
Gustavo Antonio Dajer Chadid
Juan David Ángel Botero
Álvaro de Jesús Velásquez Cock
Hediel Saavedra Salcedo
David Salazar Ochoa

Así las cosas, para la fecha de la inscripción del Comité de Promotores, cinco de sus integrantes eran miembros principales, a su vez, del Consejo Central de la Asociación, integrada en ese momento por 7; y dos miembros más del Comité, eran suplentes del mismo Consejo; es decir, el Comité tomó el control de la Asociación y viceversa.

En este orden de ideas, resultan acertadas las siguientes conclusiones del CNE, contenidas en el texto de la Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, en punto a las relaciones entre ambas organizaciones privadas:

"Coinciden los integrantes de ambas entidades así:

Luís Guillermo Giraldo Hurtado: Quien actuó simultáneamente como Presidente, Representante Legal y miembro del Consejo Central de la Asociación, y como integrante y Vocero del Comité de Promotores.

Doris Ángel Villegas: La que concurrentemente figuraba como miembro fundador, suplente del representante legal e integrante del Consejo Central de la Asociación, y como promotora de la solicitud de referendo constitucional y directora general de la Iniciativa.

Gustavo Dajer Chadid: Fungió conjuntamente como miembro fundador y miembro suplente del consejo central de la Asociación, y como integrante del Comité Promotor.

Myriam Donato de Montoya: Paralelamente formaba parte del Consejo Central de la Asociación así como del Comité de Promotores, del cual también era la directora de asuntos jurídicos.

Juan David Ángel Botero: Al mismo tiempo era miembro del Consejo Central de la Asociación y promotor del referendo reeleccionista.

Hediel Saavedra Salcedo: De manera coetánea fue miembro suplente del Consejo Central de la Asociación e integrante del Comité Promotor.

Pero, además, estaban presentes en la conformación del Comité las siguientes personas, miembros también de la Asociación y directivos principales de ella:

CARLOS ALBERTO JARAMILLO URIBE. Quien, tal y como consta en el acta de instalación del Comité (fls. 166 y 165 Cuad. GP. 1), fue designado como secretario del mismo y como Gerente de la Iniciativa, es el actual Presidente de la Asociación, y figura como integrante de su Consejo Central.

HERNÁN LARA PERDOMO. El que fuera escogido como encargado de la Tesorería del Comité (acta de instalación, fls. 166 y 165 Cuad. P. 1), y quien para la misma fecha, ya hacía parte del Consejo Central de la Asociación.

Aunque los integrantes del Comité ya lograban mayoría en el Consejo Central de la Asociación, la toma del control seguiría su curso, cuando en la reunión del 17 de julio de 2008, el Consejo Central incrementa en dos (2) el número de sus integrantes y los designan así:

PRINCIPALESSUPLENTES
Luis MontoyaGuido Echeverri
Pompilio CasasfrancoDavid Salazar

Luis Montoya, Pompilio Casasfranco y David Salazar asistieron a la Constitución del Comité Promotores el 11 de noviembre de 2008. Casasfranco fue encargado del voluntariado y se comprometió a perfeccionar el organigrama, para hacerlo más ajustado a las exigencias de las tareas del Comité. Salazar, por su parte, es promotor. Con este cambio ya serían 8 de los 9 miembros del Comité que hicieron parte del Consejo Central de la Asociación (5 Principales y 3 suplentes).

Así las cosas, siempre se presentó una unidad de gestión administrativa y de propósitos entre el Comité de Promotores del referendo y la Asociación Primero Colombia. De hecho, como lo constató el CNE, los certificados de existencia y representación legal expedidos de la Cámara de Comercio de Bogotá dan cuenta que la sede de la Asociación Colombia Primero está ubicada en la Calle 72 # 7- 55, dirección que coincide con aquella del Comité de Promotores. Además, compartían representante legal y gerente, respectivamente; Tesorero; Contador, Secretaria, e incluso papelería.

En tal sentido, la constatación de la existencia de dicha unidad de gestión y administrativa, resulta un dato relevante al momento de examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la LEMP y de la Constitución.

Los recursos de la Asociación  no resultan separables de aquellos del Comité de Promotores

La existencia de una unidad de gestión administrativa y de propósitos entre el Comité de Promotores y la Asociación Primero Colombia, terminó afectando la transparencia del proceso de financiación de la campaña a favor de la iniciativa popular de reforma constitucional.

En efecto, según el planteamiento de los integrantes del Comité de Promotores, la Asociación Primero Colombia les prestó la suma de $ 1.903.458.135.81 pesos para la campaña; tanto es así, que al momento de presentar el balance ante la Registraduría lo presentan como un "crédito", respaldado además por un pagaré. Sin embargo, la extensa y profunda investigación administrativa adelantada por el CNE pone en evidencia que los aportantes a la campaña entregaban sus aportes a la Asociación, bajo la creencia de que dicho dinero iría, no para ayudar a la Asociación a cumplir sus fines estatutarios, sino realmente para apoyar la campaña encaminada a lograr los apoyos necesarios para presentar una iniciativa de reforma constitucional que permitiera la reelección del actual mandatario de la República. Al respecto, resulta elocuente el siguiente aparte de la segunda declaración rendida ante el CNE por el Vocero del Comité de Promotores:

"PREGUNTADO. Consiguió aportes o contribuciones de quienes asistieron a esas reuniones?. CONTESTADO. Si

(...)

PREGUNTADO. Por qué absolutamente todos estos documentos que se distribuyeron expresaban la voluntad de apoyar a la Asociación  Colombia Primero, sin embargo, absolutamente todas las contribuciones fueron recibidas por el comité de promotores. CONTESTADO. Entiendo que era una manifestación informal no obligaba a la gente, y después cuando se ponía en comunicación con alguien administrativo de la campaña se le manifestaba si quería hacerlo a Colombia Primero o al Comité de Promotores" (negrillas y subrayados agregados).

Quiere ello decir que, al término de las reuniones políticas celebradas con los aportantes a la campaña, un funcionario administrativo dialogaba con aquéllos, a efectos de precisar si el dinero iría a las cuentas bancarias del Comité de Promotores o de la Asociación Colombia Primero. Lo anterior, con el propósito de evadir la regulación de los topes electorales.

Una segunda prueba que revela la confusión que en materia de recursos existió entre aquellos manejados por el Comité de Promotores y la mencionada Asociación, al igual que la referida unidad de gestión administrativa y de propósitos, lo constituye el oficio del 2 de septiembre de 2008, remitido por el Gerente de la segunda al vocero de la primera[170]:

"Bogotá, septiembre 2 de 2008

Doctor

LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO

Comité de Promotores para la Reelección Presidencial

Ciudad.

Respetado doctor:

Me permito comunicarle que a la fecha, la ASOCIACIÓN COLOMBIA PRIMERO ha pagado por cuenta del Comité los valores que se detallan más adelante, suma que será cargada a su cuenta con respaldo del pagaré que otorgará el Comité a favor de la Asociación:

CONCEPTO VALOR PAGADO

Honorarios 46'858.162.oo               Anexo 01

Recolección de apoyos 1.118'489.710.oo               Anexo 02

Materiales y publicaciones 226'898.454.oo               Anexo 03

Arrendamiento sede 17'143.550.oo              Anexo 04

Alquiler equipos 10'164.641.oo              Anexo 05

Seguros 5'575.730.oo              Anexo 06

Servicios públicos   66'769.605.oo             Anexo 07

Correos, portes y telegramas 19'266.159.oo             Anexo 08

Otros gastos 236'936.941.81             Anexo 09        

              

TOTAL GASTOS CONTABILIZADOS

A LA FECHA 1.748'102.952.81

Anticipos para gastos pendientes

de legalizar 50'355.183.oo

Girado en cheques Comité 105'000.000.oo

TOTAL PAGADO Y/O ENTREGADO

POR LA ASOCIACIÓN $. 1.903'458.135.81

Las sumas anteriores están sujetas a ajustes y modificaciones por razón de cobros de servicios pendientes de recibo de las correspondientes cuentas y por las verificaciones que se están realizando.

El pagaré que respalda los pagos realizados deberá otorgarse por la suma de $ 1.903'458.135.81 (negrillas y subrayados agregados)

Cordialmente

(firmado)

Ing. CARLOS ALBERTO JARAMILLO U

Gerente

De hecho, a lo largo de sus declaraciones, el vocero del Comité Promotor ha intentado explicar tal situación aludiendo a la figura jurídica del "mandato", el cual existiría entre el Comité y la Asociación. Lo anterior, sin embargo, no resulta ser más que una ficción que evidencia la confusión que siempre existió entre ambas organizaciones privadas.

En conclusión, el Comité de Promotores del referendo se sirvió de una Asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la LEMP le eran propias, en concreto, las atinentes a la financiación de la campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos necesarios para tramitar una reforma constitucional. Lo anterior, configura una maniobra para burlar los mandatos de la LEMP, encaminados precisamente a que tales procesos sean realmente transparentes y claros, y que, en definitiva, no se lesionen principios constitucionales.

3.4.1.2. La violación manifiesta y grave de los topes individuales y globales establecidos para una campaña de iniciativa legislativa popular

El tema de la regulación de la financiación de la campaña de la iniciativa legislativa popular se encuentra en el epicentro mismo del examen de constitucionalidad entorno a  la existencia de vicios que afecten la validez del mecanismo de participación ciudadana. De allí que, como punto de partida, sea necesario presentar las diversas posturas e interpretaciones que se dan cita en la materia:

(i) Inexistencia de una campaña, propiamente dicha, a lo largo de la iniciativa legislativa popular para convocar a un referendo mediante el cual se reforme la Constitución. Esta primera postura siempre ha sido sostenida por los integrantes del Comité de Promotores del Referendo. Según ellos, la campaña para el referendo no ha comenzado aún, por cuanto la misma iniciaría una vez la Corte Constitucional declara exequible la ley que convoca al pueblo para la realización de aquél. Al respecto, sostienen que el mismo CNE, mediante Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008 expresamente dispuso lo siguiente:

"En el caso de los referendos constitucionales, la campaña comenzará a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo."

Esta primera postura, implicaría en la práctica que (i) no existirían topes electorales, es decir, límites a los aportes individuales o globales, a los cuales estarían sometidos los integrantes del Comité de Promotores de un Referendo; (ii) correlativamente, el balance que deben presentar ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, tendría un carácter meramente informativo; y (iii) en consecuencia, no podrían ser sancionados por el CNE. De allí que, durante la primera fase de un trámite de reforma constitucional se pueden, según tal opinión, invertir todos los recursos económicos que sean necesarios para persuadir a los electores, sin importar el origen de aquéllos, lícito o no, ni tampoco su monto o destinación. Tampoco interesarían si los aportantes son personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, e igualmente carecería de sentido cualquier investigación, incluso penal, encaminada a determinar si existe algún tipo de interés ilegal detrás de dichos aportes. Bastaría entonces con constatar el número (porcentajes exigidos constitucional y legalmente) y la autenticidad de unos apoyos ciudadanos a una iniciativa legislativa encaminada a presentar un proyecto de ley mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional. En definitiva, el tema de la financiación de las labores del Comité de Promotores resultaría ser completamente irrelevante.

Esta postura resulta fácilmente descartable con una simple lectura del artículo 97 de la LEMP. En efecto, este precepto textualmente señala:

ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán recibir contribuciones de los particulares para sufragar los gastos del proceso de recolección de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas y de los fines a que hayan sido destinadas.

Quince días después de terminado el proceso de recolección de firmas, deberá presentarse a la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público juramentado.

Desde el inicio del proceso de recolección de firmas, cualquier persona podrá solicitar que se haga público el nombre de quienes hayan financiado la iniciativa, en dinero o en especie, por un valor superior a un salario mínimo mensual.

Ninguna contribución podrá superar el monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral (negrillas y subrayas añadidos).

De esta disposición se desprende claramente que durante la recolección de firmas, esto es, durante la etapa de la iniciativa popular ciudadana los promotores pueden recibir contribuciones pero también tienen unos deberes correlativos a saber: (i) llevar una cuenta detallada de las contribuciones recibidas, (ii) llevar una cuenta detallada de los fines a los cuales han sido destinadas, (iii) igualmente deben presentar un balance ante la Registraduría Nacional del Estado Civil suscrito por un contador público juramentado. Esta disposición sería inocua si durante la etapa de recolección de firmas para apoyar la iniciativa legislativa no se aplicaran límites a las contribuciones, pues nada explicaría el sentido del conjunto de deberes legalmente impuestos a los promotores de la iniciativa. Entonces, aplicando el criterio hermenéutico del efecto útil se entiende claramente que las obligaciones persiguen precisamente que la Organización Nacional Electoral pueda ejercer un control sobre las contribuciones recibidas, precisamente para verificar entre otras circunstancias que no se vulneren los límites establecidos a las contribuciones. Finalmente, el último inciso de esta disposición no deja duda al respecto, al menos en lo que se refiere a las contribuciones individuales,  cuando señala textualmente que "[n]inguna contribución podrá superar el monto que cada año fije el Consejo nacional electoral".

Por otra parte la postura según la cual no existen límites ni individuales ni globales a las contribuciones económicas durante la etapa de la iniciativa ciudadana, resulta insostenible por razones adicionales. En primer lugar, porque la inexistencia de límites a los aportes de cualquier naturaleza puede conducir a la afluencia de dineros ilícitos en este tipo de procesos participativos, con las nefastas consecuencias que de ello  derivarían para la legitimidad del mecanismos de participación popular. Eventualidad que no es de remota ocurrencia en Colombia, pues con frecuencia dineros provenientes de actividades delictivas se han destinado a la financiación de campañas políticas. Esto llevaría a que en el peor de los escenarios, la tesis sobre la inexistencia de limites a la financiación de este tipo de iniciativas, se promovieran iniciativas normativas con fines espurios, que dispondrían de abundantes medios económicos para pervertir la voluntad popular.

En segundo lugar, aun si deja de lado las reservas sobre el ingreso de dineros ilícitos en la implementación del mecanismos de participación popular, la permisión de la afluencia indiscriminada de recursos convierte la iniciativa ciudadana en un procedimiento plutocrático, financiado por sectores económicos poderosos, para la defensa de sus intereses particulares. Lo que conduce igualmente al resultado nefasto al que se hizo alusión: la perversión de la voluntad popular y la desnaturalización de la iniciativa normativa, que dejaría de ser ciudadana para ser instrumentalizada por grupos de presión para la defensa de sus intereses particulares.

En esa medida es claro que la existencia de límites a los aportes, además de ser un requisito ordenado por la ley, tiene una clara finalidad acorde con el principio democrático: preservar la voluntad popular y la libertad en el proceso de formación  de la iniciativa popular, para evitar que este mecanismo sea cooptado por intereses particulares de distinta índole y utilizado en procura de intereses particulares o sectoriales.

(ii) Las contribuciones individuales se encontrarían limitadas por unos topes legales y reglamentarios; sin embargo, no existiría un tope global para la campaña. Esta es la tesis planteada por el Consejo Nacional Electoral. En efecto, si bien el CNE inició su investigación preliminar por la supuesta violación de los artículos 97 ( topes para contribuciones individuales) y 98 ( topes globales para las campañas de mecanismos de participación ciudadana) de la LEMP, también lo es que, en sus posteriores decisiones ha estimado que sólo existirían los primeros. Al respecto, en la Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009 de la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, se afirma lo siguiente:

"Resulta claro para esta Corporación que, por conducto de la Asociación Colombia Primero, se recibieron contribuciones que tenían la finalidad exclusiva de financiar las actividades del Comité de Promotores del Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, que tal hecho era conocido tanto por los aportantes como por la Asociación y el Comité, que una gran cantidad de contribuciones excedieron el límite máximo ordenado por el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 y fijado por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 0067 del 30 de enero de 2008, es decir, fueron superiores a $3.349.743,88, y, que por lo tanto, presuntamente no se ha cumplido a cabalidad la ley en el proceso de recolección de firmas de esta iniciativa." (negrillas y subrayado agregados).

De igual manera, frente al argumento según el cual antes de la sentencia de exequibilidad de la Corte no existiría campaña, en los términos de su propia Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008, el CNE le sale al paso a la defensa de los investigados, diciendo lo siguiente:

"No se controvierte esta afirmación, pero se aclara que no estamos propiamente frente a un proceso de referendo. Aquí no se ha hecho convocatoria alguna para que el pueblo se pronuncie sobre la aprobación, modificación o derogatoria de una norma jurídica. En realidad estamos, por el momento, frente a un mecanismo de participación distinto, y para el caso, previo a la convocatoria del referendo. Se trata de una Iniciativa Legislativa Popular que pretende la convocatoria de un Referendo Constitucional para la Reelección Presidencial, y son las normas de esta institución las que gobiernan el desarrollo del mismo. En consecuencia, de acuerdo con el parágrafo del artículo 3 de la Resolución 0067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral, la campaña se inició desde el momento mismo de la inscripción del Comité Promotor[171] (negrillas y subrayados agregados).

Así pues, a juicio del CNE, (i) existen dos mecanismos de participación ciudadana distintos, a saber: la iniciativa legislativa popular y el referendo constitucional propiamente dicho; (ii) si bien, técnicamente, y en los términos de su Resolución núm. 0067 del 30 de enero de 2008, no existiría una campaña electoral a favor del referendo sino exclusivamente en el segundo caso, es decir, luego de proferido el fallo de exequibilidad de la Corte, termina reconociendo que sí existiría igualmente una campaña para la iniciativa legislativa popular; (iii) esta última iniciaría desde el momento de la inscripción del Comité Promotor; (iv) e igualmente, los aportes individuales que se realicen a favor la misma, no podrían superar, para el año 2008, la suma de $3.349.743,88 de pesos. Sin embargo, se insiste, para el CNE no existirían topes globales para la mencionada campaña.

Esta segunda postura implica, a su vez, lo siguiente: (i) se rechaza la tesis según la cual la fase de la iniciativa legislativa popular no conocería límites en materia de financiación; (ii) consecutivamente, se admite la existencia de una campaña, aunque distinta de aquella que eventualmente se lleve a cabo en un futuro a favor del texto del referendo constitucional; (iii) con todo, las limitaciones existirían tan sólo en materia de contribuciones individuales, mas no en lo atinente a un monto global. En pocas palabras, según esta lógica de argumentación, lo importante es simplemente que ninguna persona, sea natural o jurídica, aporte más de $3.349.743,88 de pesos a la campaña de la iniciativa legislativa popular, sin importar a cuánto ascienda el total del dinero recaudado por el Comité de Promotores.

La Sala Plena sin embargo tampoco comparte esta postura porque parte de un errado entendimiento del artículo 98 de la LEMP y de una lectura equivocada de la sentencia C-180 de 1994. En efecto, esta disposición señala literalmente: "[e]l monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta". Como puede observarse esta disposición otorga al CNE competencia para fijar los límites globales a las contribuciones de los particulares respecto de cualquier mecanismo de participación ciudadana, incluida la iniciativa legislativa popular. El legislador no diferenció entre los distintos mecanismos previstos en la LEMP, ni excluyó respecto de alguno de ellos la atribución de fijar límites globales a las contribuciones. No le asiste razón entonces al CNE cuando entiende que respecto de la iniciativa legislativa ciudadana no se aplican límites globales a las contribuciones, pues del enunciado normativo citado se desprende justamente lo contrario.

Adicionalmente, la postura del CNE en cuanto a la inexistencia de límites globales a los aportes durante la etapa de recolección de apoyos de una iniciativa normativa no resulta constitucionalmente aceptable por las razones previamente expuestas. Esto es, porque permite la afluencia indiscriminada de recursos a este tipo de procesos, que finalmente conduciría a que la voluntad popular sea instrumentalizada por intereses particulares o sectoriales que cuenten con abundantes recursos económicos.

(iii) Existen dos campañas distintas sometidas a regulaciones diferentes. Una tercera postura, derivada de una interpretación sistemática de la Constitución y de las leyes estatutarias pertinentes, y que será acogida por la Corte, apunta a señalar que (i) existen dos campañas diferentes: una primera, para la iniciativa legislativa popular; una segunda, para la realización del referendo constitucional propiamente dicho; (ii) cada una de ellas está sometida a regulaciones distintas en materia de financiación, acceso a medios de comunicación y publicidad. Pasa la Corte a examinar a fondo el tema.

La existencia de dos campañas electorales diferentes responde a que, como bien lo señala el CNE, se está en presencia de dos mecanismos de participación ciudadana distintos: la iniciativa legislativa popular y el referendo constitucional propiamente dicho.  Así también lo entendió la Corte en sentencia C- 180 de 1994, cuando revisó el proyecto de ley estatutaria mediante el cual se regulaban los mecanismos de participación ciudadana. En lo que concierne al primer mecanismo, esta Corporación señaló lo siguiente:

"La Carta Política de 1886 reservaba la iniciativa legislativa al gobierno o a los miembros de los cuerpos colegiados en los ámbitos nacional, regional o local, con lo cual limitaba sensiblemente la participación activa y efectiva de los ciudadanos. En la Constitución Política que actualmente rige los destinos de la nación, los ciudadanos tienen la oportunidad y, por sobre todo, el derecho de presentar proyectos de ley o de reforma constitucional. En efecto, esta consagra varios casos de iniciativa popular:

En primer lugar, un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva, pueden presentar ante el Congreso proyectos de ley o de reforma constitucional (CP., artículos 154 y 155); de igual modo, previo cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos de ordenanzas o de acuerdos, sobre asuntos que sean de competencia de la respectiva corporación pública (CP., artículo 106). En el primer caso, los proponentes tienen derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite; en el segundo, las corporaciones públicas del nivel departamental, distrital o municipal, tienen la obligación de tramitar las iniciativas ciudadanas." (Negrillas y subrayas añadidas)

En tanto que, en relación con el segundo, consideró lo siguiente:

"El Referendo.

El referendo es el mecanismo mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza las decisiones normativas de las autoridades, expresadas en un texto ya elaborado de proyecto; lo hay para derogar reformas constitucionales y leyes, para aprobar reformas a la Constitución y para convocar asambleas constituyentes.

El referendo traduce "una manifestación del cuerpo electoral respecto a un acto normativo"[172]. Esta institución hace relación tanto a un procedimiento como a un recurso de quien, en ejercicio de la soberanía nacional, consulta al legislador primario para que "refrende, autorice, corrobore, certifique o respalde" un texto normativo ya  formalizado.

Nuestra Constitución distingue dos modalidades de referendo, a saber:

a) El Referendo derogatorio de una ley previsto en el artículo 170 de la Constitución, en la siguiente forma:

"Un número de ciudadanos equivalente a la décima parte del censo electoral, podrá solicitar ante la organización electoral la convocación de un referendo para la derogatoria de una ley.

La ley quedará derogada si así lo determina la mitad mas uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando participe en éste una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral.

No procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la ley de presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias (negrillas fuera de texto)".

Otra modalidad es el referendo derogatorio de una reforma constitucional aprobada por el Congreso, relacionada con los derechos fundamentales reconocidos en el Título II, Capítulo 1 de la Constitución, con los procedimientos de participación popular o con el Congreso, el cual se produce con el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, previa participación a lo menos de la cuarta parte del censo electoral, y que se contempla en el artículo 377 de la Carta.

b)  El Referendo aprobatorio, el cual se prevé como mecanismo para convertir una región en entidad territorial (CP., artículo 307) al igual que para reformar directamente la Constitución (artículo 374) y para refrendar las reformas constitucionales que el Congreso aprobare en relación con los derechos fundamentales y sus garantías (Capítulo I, Titulo II CP.), con los procedimientos de participación popular o con el Congreso mismo (CP. artículo 377). " (Negrillas y subrayas añadidas)

Así pues, la iniciativa legislativa popular consiste simplemente en que un grupo de ciudadanos se organiza, en forma de Comité de Promotores; recolecta un grupo de apoyos para validar su conformación ante la Registraduría; inscribe un proyecto de articulado y recoge firmas que apoyen tal propuesta, la cual deberá ser presentada al Congreso de la República para que éste tramite un proyecto de ley convocando al pueblo a un referendo constitucional, y de ser aprobado, pase al control automático de la Corte Constitucional. Por el contrario, el referendo propiamente dicho es el instrumento democrático mediante el cual el pueblo aprueba o imprueba el texto del articulado de reforma constitucional que es sometido a su consideración.

La regulación de la campaña de la iniciativa legislativa popular

Como se ha explicado en detalle, la regulación de la campaña electoral de la iniciativa legislativa popular se encuentra desarrollada en la Constitución, las Leyes Estatutarias 130 y 134, decretos reglamentarios al igual que ciertas Resoluciones proferidas por el CNE y el Registrador Nacional del Estado Civil.

En lo que concierne a la financiación de la campaña a favor de dicha iniciativa, la Corte comparte parcialmente la postura asumida por el CNE, en el sentido de que efectivamente existen topes a las contribuciones individuales. Disiente, por el contrario, en relación con los topes globales, en el sentido de que considera que deben igualmente aplicarse. Lo anterior, por las siguientes razones.

Una interpretación armónica de los artículos 97 y 98 de la LEMP apunta a señalar que existen, en materia de financiación de campañas a favor de los mecanismos de participación ciudadana, dos clases de topes: los individuales y los globales. Así, mientras que los primeros se refieren al monto de dinero o ayudas en especie que cada persona, natural o jurídica, puede aportar a favor de la campaña, los segundos apuntan a la sumatoria o total de aportes, en dinero o especie, que recibió el Comité de Promotores. Lejos de excluirse, se complementan. En efecto, de nada serviría limitar el monto individual de los aportes, si se permitiera que, en definitiva, en una campaña a favor de una determinada iniciativa legislativa popular se pudieran gastar, en total, cifras desproporcionadas o astronómicas, completamente ajenas al propósito democrático que inspiran los diversos mecanismos de participación ciudadana.

Adicionalmente, como antes se dijo, la interpretación de los artículos 97 y  98 de la LEMP permite arribar a la misma conclusión. En primer lugar del artículo 97 se desprende claramente que durante la iniciativa legislativa popular los promotores pueden recibir contribuciones pero también tienen unos deberes correlativos a saber: (i) llevar una cuenta detallada de las contribuciones recibidas y de los fines a los cuales han sido destinadas, (ii) igualmente deben presentar un balance ante la Registraduría Nacional del Estado Civil suscrito por un contador público juramentado. Esta disposición sería inocua si durante la etapa de recolección de firmas para apoyar la iniciativa legislativa no se aplicaran límites a las contribuciones, pues nada explicaría el sentido del conjunto de deberes legalmente impuestos a los promotores de la iniciativa. Entonces, aplicando el criterio hermenéutico del efecto útil se entiende claramente que las obligaciones persiguen precisamente que la Organización Nacional Electoral pueda ejercer un control sobre las contribuciones recibidas, precisamente para verificar entre otras circunstancias que no se vulneren los límites establecidos a las contribuciones. Finalmente, el último inciso de esta disposición no deja duda al respecto, al menos en lo que se refiere a las contribuciones individuales,  cuando señala textualmente que "[n]inguna contribución podrá superar el monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral".

Por su parte el artículo 98 de la LEMP señala literalmente: "[e]l monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta". Como puede observarse esta disposición atribuye al CNE la facultad de fijar los límites globales a las contribuciones de los particulares respecto de cualquier mecanismo de participación ciudadana, incluida la iniciativa legislativa popular. En esa medida, tal como se consignó previamente no le asiste razón al CNE cuando entiende que respecto a este mecanismo en particular no se aplican límites globales a las contribuciones, pues del enunciado normativo citado se desprende justamente lo contrario.

Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que se está ante una iniciativa legislativa popular encaminada a reformar la Carta Política, además en materia electoral, es decir, una modificación en las reglas de juego de la democracia, motivo por el cual resulta inaceptable sostener que puedan invertirse recursos económicos  ilimitados en tales campañas.

La exigencia de topes a la financiación privada, cuando se trata de una iniciativa popular para convocar un referendo constitucional, cumple una función elemental: garantizar que no se distorsione el interés ciudadano frente a un tema específico sólo porque los promotores disponen de una cantidad ilimitada de recursos. Es posible inclusive partir del presupuesto de que cuando se sobrepasan los topes de financiación no se trata realmente de un asunto que concite el apoyo popular, sino de un tema que interesa particularmente a un grupo económicamente fuerte, en condiciones de emplear el mecanismo de participación para promover su agenda particular y presentarla como una iniciativa ciudadana. Como se explica más adelante, el establecimiento de topes a la financiación de los mecanismos de participación también garantiza el principio de libertad que debe orientar la participación popular, pues tanto el poder económico como la coacción mediante el uso de la fuerza impiden a los ciudadanos decidir u opinar libremente.

Sobre este tema en la sentencia C-180 de 1994 se sostuvo lo siguiente:

10.6 Por su parte, el artículo 97 regula el control de contribuciones provenientes de particulares, para sufragar los gastos del proceso de recolección de firmas, para lo cual se exige llevar una cuenta detallada de las mismas y los fines a que hayan sido destinadas. El control estará a cargo de la Registraduría, y los montos que pueden recibir anualmente, serán fijados por el Consejo Nacional Electoral. En este sentido, la norma encuadra dentro del ordenamiento constitucional, pues corresponde a una de las competencias señaladas expresamente por la Carta en cabeza de la organización electoral.

10.7 El artículo 98 fija el monto máximo de dinero proveniente de particulares para las campañas de los distintos mecanismos de participación, el cual será fijado por el Consejo Nacional Electoral.

En relación a los gastos del proceso de recolección de firmas y a las contribuciones particulares para sufragarlos, la ley sólo puede limitar, como así lo hace en el inciso cuarto del artículo sub-examine, el monto máximo de las contribuciones que pueden ser recibidas por quienes promuevan estas iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales ingresos y contribuciones, los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos deberán presentar ante la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público. Ello permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de este tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos de participación democrática.

El objetivo del artículo 97, es por tanto, que ningún promotor de iniciativas populares pueda invertir en el respectivo proceso de participación una suma que sobrepase la que oportunamente -en el mes de enero de cada año- fije el Consejo Nacional Electoral. Teniendo en cuenta que la determinación de esas sumas no la puede hacer la ley para cada una de las campañas o procesos de participación, defiere esa función de simple actualización, al Consejo Nacional Electoral.

Con fundamento en los anteriores argumentos, es claro que estas normas no desbordan el ordenamiento constitucional.

Como antes se dijo, el Consejo Nacional Electoral en la Resolución 0206 de 25 de marzo de 2009 parece entender que de los apartes trascritos se desprende que "en el proceso de recolección de firmas sólo aplican topes a los aportes que individualmente puedan recibirse y que tal etapa está excluida de los topes generales del artículo 98 de la Ley 134 de 1994", sin embargo, como se verá a continuación tal entendimiento es manifiestamente erróneo.

A pesar de que la referencia al artículo 98 en el fundamento jurídico 10.7 parece dar a entender que la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de los artículo 97 y 98 del proyecto que posteriormente se convertiría en la Ley 134 de 1994 Estatutaria de los Mecanismo de Participación Ciudadana, sólo se refirió al artículo 97 en el fundamento jurídico 10.6, y que por lo tanto excluyó la aplicación de topes generales en la etapa de recolección de firmas, tal comprensión es equivocada pues los párrafos segundo y tercero del fundamento jurídico 10.7 también se refieren al artículo 97. Una lectura cuidadosa permite percibir que al mencionar los "gastos del proceso de recolección de firmas y a las contribuciones particulares para sufragarlos" se está haciendo referencia al "inciso cuarto del artículo sub-examine" enunciado que sólo contiene el artículo 97, pues el artículo 98 tiene un único inciso. El siguiente párrafo de nuevo alude expresamente al artículo 97 de la Ley 134 de 1994. Por lo anterior, no es posible concluir que en la etapa de recolección de firmas no sean aplicables los límites a la financiación privada como hace el Consejo Nacional Electoral en la citada resolución.

Sobre el tema cabe anotar además que en las campañas que se adelanten en relación con los mecanismos de participación, ya sea para la inscripción del Comité de Promotores, para la recolección de apoyos o para promover el voto a favor o en contra, la financiación privada no es ilimitada. Por ello resulta conforme a lo establecido en la Ley 134 de 1994 que se haya fijado un único monto y se haya aludido a las campañas en general, pues ese monto es aplicable a cada una de las campañas que se hagan: la de recolección de firmas, la campaña por el voto favorable y la campaña por el voto negativo.

También resulta pertinente traer a colación el siguiente extracto de la sentencia C- 1153 de 2005, referente al proyecto de ley estatutaria sobre garantías electorales en materia de reelección presidencial:

"Los topes máximos de gastos en campañas políticas constituyen una medida que persigue varios objetivos dentro del contexto de los regímenes democráticos. Uno de ellos es reducir las disparidades de recursos entre los partidos, movimientos o grupos, favoreciendo con ello la igualdad electoral. Otro es controlar los aportes privados y con ello la corrupción que puedan aparejar. La Constitución Política se refiere expresamente a la posibilidad de introducir estos topes, cuando en el artículo 109 superior dispone que "se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley".(negrillas y subrayados agregados).

Como se puede advertir, la fijación de topes máximos que se pueden invertir en una campaña electoral persigue la consecución de fines constitucionales fundamentales, entre ellos, la igualdad electoral y la lucha contra la corrupción y adicionalmente busca preservar el carácter popular de la iniciativa normativa, al evitar el ingreso indiscriminado de recursos económicos de dudosa procedencia o que estén ligados a intereses económicos particulares, como antes se anotó.

Por otra parte, en lo que concierne al momento a partir del cual inicia una campaña a favor de una iniciativa legislativa popular, la Corte también disiente de la interpretación acordada por el CNE a la LEMP, según la cual aquélla comienza a partir de la inscripción del Comité de Promotores. En efecto, la campaña empieza una vez aquél se constituye e inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse ante la Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; en el caso concreto, según el Registrador: 140.326 apoyos ciudadanos.

En efecto, a la Corte no escapa el hecho de que la recolección de un número tan elevado de apoyos ciudadanos, a efectos de lograr la inscripción de un Comité de Promotores, demanda la existencia de una infraestructura administrativa y logística importante, la cual, como es evidente, debe ser financiada de alguna manera. De allí que, tampoco se entendería que en estos casos no existiera límite alguno para la recepción de contribuciones individuales, y, por ende, del monto global.

Correlativamente, la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular culmina con la presentación de la misma ante el Congreso (art. 30 de la LEMP), sin perjuicio de los derechos que la LEMP le asigna al vocero del mismo durante el trámite legislativo.[173]

En suma, a juicio de la Corte, las campañas a favor de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar a un referendo para modificar la Constitución (i) inician luego de la conformación del Comité de Promotores y terminan con la presentación del proyecto respetivo ante el Congreso de la República; y (ii) se encuentran sometidas a topes individuales y globales.

La regulación de la campaña del referendo constitucional propiamente dicho.

La campaña a favor de un referendo constitucional propiamente dicho, como lo sostiene el CNE en su Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008, comenzará a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo.

Al respecto, la LEMP regula, a lo largo de su Título X, lo atinente a la divulgación institucional, publicidad y contribuciones, en otras palabras, aquello que se conoce como "legislación electoral de contorno".

Así, en lo que se refiere al empleo de espacios institucionales, el artículo 91 de la LEMP dispone:

ARTÍCULO 91. ESPACIOS INSTITUCIONALES EN TELEVISIÓN. En el referendo de carácter constitucional o legal, los promotores a favor o en contra de la iniciativa, así como los partidos y movimientos con personería jurídica, tendrán derecho dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha de la votación, a por lo menos dos espacios institucionales en cada canal nacional de televisión. El Gobierno Nacional, si lo desea, dispondrá de tres espacios en cada canal para que presente su posición sobre la materia.

En las campañas de referendo de ordenanzas, de acuerdo o de resoluciones locales, en las capitales de los departamentos, los promotores de la iniciativa y los que promuevan el voto por el no, así como los partidos y movimientos con personería jurídica, que participen en el debate, tendrán derecho a por lo menos tres espacios institucionales en el canal de televisión de la respectiva región, dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha de la votación. En el caso del Distrito Capital, y mientras no disponga de canal regional, se considerará para tales efectos como canal regional la cadena tres de televisión.

El Consejo Nacional Electoral previo concepto del Consejo Nacional de Televisión o el órgano que haga sus veces, distribuirá los espacios, señalará la duración de cada presentación y establecerá las reglas que deban observarse en los mismos.

El tiempo asignado a los promotores de la iniciativa no podrá ser inferior al promedio del asignado a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica (negrillas y subrayas añadidas).

Como se puede observar, durante la campaña del referendo, la LEMP reconoce unos derechos, a los promotores y opositores al mismo, de acceso a espacios institucionales en televisión, regulación que se encuentra ausente en la iniciativa legislativa popular. Así mismo, se prevé que el Gobierno, si así lo desea, disponga de "tres espacios en cada canal para que presente su posición sobre la materia".

De igual manera, la LEMP, en su artículo 92, dispone la realización de unas publicaciones institucionales del proyecto de referendo constitucional, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 92. PUBLICACIONES INSTITUCIONALES. El Registrador del Estado Civil correspondiente, ordenará tres (3) publicaciones del texto del proyecto sometido a referendo, al comienzo, en el intermedio y al final de la campaña, en dos diarios de circulación nacional si se trata de un referendo de carácter constitucional o legal, o dos publicaciones en un diario de amplia circulación en el respectivo territorio, en el caso de un referendo de carácter departamental o municipal (negrillas añadidas).

Al respecto, es importante resaltar que, a diferencia de lo sucedido en la etapa de la iniciativa legislativa popular, donde los promotores, a lo largo de su campaña, eran los responsables de difundir el proyecto de texto, en esta segunda etapa tal labor, con sus consabidos gastos, corre por cuenta del Estado.

De igual manera, la participación activa del Estado en esta segunda campaña, a diferencia de la primera, se evidencia en el texto del artículo 93 de la LEMP:

ARTÍCULO 93. CAMPAÑA INSTITUCIONAL DE LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL. Sin perjuicio de la campaña que adelanten los distintos grupos, la organización electoral será responsable de la campaña por el sí y por el no, y para dar una orientación objetiva al debate, escuchará en audiencia los argumentos de los promotores y opositores según lo establecido por el Consejo Nacional Electoral.

Durante el tiempo de la campaña, la organización electoral publicará anuncios en los medios de comunicación más adecuados para la suficiente divulgación del contenido de la propuesta que será sometida a referendo, para invitar a los ciudadanos a participar en la votación, y para ilustrar a los ciudadanos sobre la organización del mismo, pero no podrá expresar juicio alguno sobre el texto que será votado, ni señalar sus ventajas, implicaciones o desventajas, si las hubiere (negrillas y subrayas añadidas).

Se puede advertir, entonces, que durante la campaña electoral del referendo constitucional, si bien los grupos a favor y en contra del mismo pueden adelantar sus respectivas campañas, lo cual obviamente remite al tema de la financiación, es el Estado, mediante su Organización Electoral, el responsable  de la campaña por el sí o por el no.

Correlativamente, los artículos 94 a 97 de la LEMP regulan el tema de las reglas referentes a la publicidad de la campaña para el referendo constitucional, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 94. REGLAS PARA CAMPAÑAS PUBLICITARIAS. En las campañas de los procesos de participación ciudadana de iniciativa popular, toda persona natural o jurídica de derecho privado podrá contratar publicidad para promover la recolección de firmas, la participación ciudadana y una determinada posición frente al tema de la iniciativa. En todo caso, deberá indicarse el nombre de quien financie los anuncios.

Las afirmaciones falsas sobre el contenido de una iniciativa o de un referendo serán sancionadas, en el caso de personas de derecho privado, por el Consejo Nacional Electoral, con multas entre diez y cincuenta salarios mínimos. En el caso de funcionarios o de entidades públicas, éstas podrán ser denunciadas ante el Ministerio Público por cualquier ciudadano.

ARTÍCULO 95. PUBLICIDAD EN LAS CAMPAÑAS DE REFERENDO. Los promotores de una iniciativa de referendo, los que promuevan el voto por el no, así como los partidos y movimientos políticos que intervengan en el debate, podrán hacer propaganda por todos los medios de comunicación, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Consejo Nacional Electoral.

ARTÍCULO 96. PUBLICIDAD PAGADA EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL. Cuando un periódico, una emisora, una programadora de televisión u otro medio de comunicación social acepte difundir publicidad pagada sobre un referendo, deberá prestar sus servicios a todos los promotores, partidos o grupos políticos que intervengan en el debate y que los soliciten en igualdad de condiciones.

En cuanto a la financiación de esta segunda campaña, como se puede apreciar, presenta diferencias importantes en relación como la primera, aunque también ciertas semejanzas, por las siguientes razones.

Como se ha indicado, durante la campaña del referendo constitucional el Estado incurre en un conjunto de gastos (publicaciones, espacios en la televisión institucional, celebración de debates), no previstos para la fase de la iniciativa legislativa popular, financiada exclusivamente con recursos privados. En otras palabras, se está ante una campaña soportada con recursos públicos y privados.

En este orden de ideas, se presenta una semejanza importante: en ambas campañas se permite la financiación privada; incluso en aquella del referendo constitucional se prevén dos campañas: la de los promotores y aquella de los opositores a la aprobación del proyecto de reforma constitucional. De tal suerte que, al igual que sucede con la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular, en esta segunda también deben existir límites a la financiación de las campañas, lo cual se traduce en la existencia de topes individuales y globales. En efecto, las mismas razones constitucionales que justifican la existencia de topes en la primera campaña son aplicables para la segunda.

Una última diferencia, muy importante, consiste en que mientras que en la campaña a favor de una determinada iniciativa legislativa popular el Comité de Promotores es el gran protagonista del mecanismo de participación ciudadana, en aquella del referendo constitucional lo es la propuesta en sí de reforma a la Carta Política. En efecto, en este escenario, el centro del debate político se centra entre quienes están a favor y aquellos que están en contra de introducir determinada enmienda al Texto Fundamental. De hecho, la misma LEMP dispone que "la organización electoral será responsable de la campaña por el sí y por el no, y para dar una orientación objetiva al debate, escuchará en audiencia los argumentos de los promotores y opositores según lo establecido por el Consejo Nacional Electoral".

Finalmente, había que indicar que las campañas, a favor o en contra de la aprobación del pueblo de un referendo constitucional, inician con la declaratoria de exequibilidad del proyecto por parte de la Corte y culminan con la realización del certamen democrático.

Examen, en el caso concreto, del marco normativo que regula la iniciativa legislativa popular

La Corte considera que las campañas electorales, sean para respaldar una iniciativa legislativa popular o un referendo constitucional propiamente dicho, se encuentran sometidas a límites en cuanto a su financiación privada, lo cual se traduce en la existencia de topes individuales y globales. También se ha explicado cuándo inicia y culmina cada una de ellas. Pasa entonces la Corte a precisar el marco normativo vigente para el caso concreto.

Como se ha indicado, el CNE, mediante Resolución núm. 0067 del 30 de enero de 2008 del CNE, señaló lo siguiente:

4.- MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL: Hasta la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($334.974.388).

ARTÍCULO SEGUNDO: Establézcase que las cuantías máximas para promover la recolección de firmas, que pueden invertir las personas naturales o jurídicas de derecho privado, de que trata el artículo 97 de la ley 134 de 1994, en los mecanismos de participación ciudadana que se adelanten en el año 2008, no podrán superar el uno por ciento (1%) de los montos establecidos en el artículo primero de esta resolución (negrillas, subrayas y mayúsculas añadidas).

Quiere ello significar que, durante la campaña adelantada a favor de la iniciativa legislativa, la sumatoria de las contribuciones, provinieran de personas naturales o jurídicas, no podía exceder el monto de $ 334'974.388 millones de pesos.

En cuanto a los topes globales, la Corte entiende que la mencionada Resolución debe interpretarse de conformidad con la Constitución, y en consonancia con los artículos 97 y 98 de la LEMP, lo cual significa que el monto total de los aportes no podían superar los $334.974.388 millones de pesos. La anterior interpretación ni siquiera se opone a lo previsto en el mencionado acto administrativo, según el cual "En el caso de los referendos constitucionales, la campaña comenzará a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo", por cuanto, como se explicó, existen realmente dos campañas electorales: una primera, a favor de una iniciativa legislativa popular; y una segunda, aquella del referendo constitucional propiamente dicho.

Pues bien, el balance entregado por el Comité de Promotores a la Registraduría evidencia que esa suma se superó con creces. Veamos:

COMITÉ DE PROMOTORES PARA LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL

BALANCE INFORME DE INGRESOS Y GASTOS DEL PROCESO DE RECOLECCIÓN DE APOYOS

TOTAL DE INGRESOS$ 2.046.328.135.81
Contribuciones de particulares142.870.000
Otros créditos1.903.458.135.81
TOTAL DE LOS GASTOS$2.046.328.135.81
Honorarios   46.858.162.
Recolección de apoyos1.416.714.893
Materiales y publicaciones226.898.454
Arrendamiento sede17.143.550
Alquiler de equipos10.164.641.
Seguros5.575.730
Servicios públicos66.769.605
Correos, portes y telegramas19.266.159
Otros gastos239.936.941.81

ORIGINAL FIRMADO                              ORIGINAL    FIRMADO

LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO      LUIS FERNANDO USECHE  JIMENEZ

C. C. 2.911.993 de Bogotá                  C. C. 17.168.818 de Bogotá

Vocero del Comité                            Contador Público T. P. 4.157-T J.C.C

Así pues, de conformidad con documento aportado por el vocero del Comité de Promotores, certificado además por contador público, la organización gastó en su campaña para recolección de apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces lo autorizado por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE.

Ahora bien, si en gracia de discusión se sostuviera que la cifra fijada por el CNE en su citada Resolución comprendía no sólo la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular, sino también aquella del referendo propiamente dicho, la situación resultaría ser aún más grave. En efecto, en la primera etapa el Comité de Promotores habría gastado seis (6) veces lo autorizado, quedando pendientes aquellos gastos en los cuales, eventualmente, incurrieran para incitar a los ciudadanos a votar a favor del texto de reforma constitucional.

En cuanto a los aportes individuales, como se ha indicado, no podían ser superiores a  $ 3'349.743.88 millones de pesos, cifra que igualmente se desconoció. En efecto, según el Acta núm. 008 del 2008 del Consejo Central de la Asociación Colombia Primero, fechada 28 de abril de 2008, se recibieron diversos aportes individuales por 25, 30, 50 y 100 millones de pesos, es decir, muy superior a los a $3.349.743,88  millones de pesos autorizados por el CNE. El texto pertinente es el siguiente:

6. Proposiciones y Temas de los señores Consejeros.  

En este punto, se propone que el Consejo Central apruebe una serie de donaciones que se van a recibir con ocasión del proyecto de iniciativa popular que se plantea apoyar, conforme el informe del señor Presidente, teniendo en cuenta que los estatutos imponen la necesidad de obtener aprobación del Consejo para todo acto de cuantía sea o exceda de cincuenta Salarios mínimos legales mensuales. Se discutió sobre los procedimientos que se deben implementar a fin de someter al más riguroso examen las donaciones que se vayan a recibir. Luego de una breve discusión se aprobó la siguiente Resolución:

EL CONSEJO CENTRAL DE LA ASOCIACION COLOMBIA PRIMERO RESUELVE:

Primero: Se autoriza la recepción de donaciones para financiar el apoyo de la iniciativa legislativa popular que permita la segunda reelección, sujetas a los siguientes procedimientos:

Segundo: Se autoriza recibir las siguientes donaciones:

1. Donación por la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) de INTERSEC L TDA.

2. Donación por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) de INTERACTlVA LTDA. .

3. Donación por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) de INVERSIONES ZARA TE GUTÍERREZ CIA.

4. Donación por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) de la Organización Ardila Lule.

5. Donación por cincuenta millones de pesos ($50.000.000) de Colpatria S.A." (negrillas y subrayados agregados).

Pero, adicionalmente, en el Anexo núm. 8 de la investigación administrativa que adelanta el CNE, visible a folios 39 a 95, existen numerosos certificados de aportes, suscritos por el contador Luis Fernando Useche Jiménez, actuando en nombre de la Asociación Colombia Primero, cuyo examen evidencia otras graves violaciones a los topes individuales.  Para mayor claridad expositiva, la Corte indicará, en una tabla, el nombre del contribuyente y el valor de su respectivo aporte:

Nombre del aportanteMonto del aporte
Héctor Anzola5'000.000
Unión Temporal Devinorte40'000.000
Gómez Zapata & Cia.10'000.000
Inversiones Zárate5'000.000
Inversiones Zárate20'000.000
Inversiones Zárate GTZ & CIA10'000.000
Fideicomiso BBVA Fiduciaria Concesión Santa Marta, Riohacha, Paraguachón.20'000.000
Sutex S.A.6'668.000
Texeli6'666.000
Hatovial20'000.000
Álvaro Herrera Urrego 20'000.000
Inversiones Petroleras de Colombia "INVERPETROL"30'000.000
Fundación Sendero50'000.000
Inversora del Magdalena & CIA S.A.40'000.000
Edgar Navarro Vives50'000.000
DCD Constructores S.A.5'000.000
Coquecol S.A.10'000.000
Arq. Rocío Otálora Ayala1'000.000
Nicolás Simón Solano Tribin1'000.000
Oleoflores S.A.10'000.000
RCN Radio10'000.000
Casa de la Válvula3'000.000
Manuelita S.A.23'000.000
Construitec S.A.5'000.000
Constructora CRD LTDA5'000.000
Inmobiliaria los Sauces S.A.5'000.000
Asocaña6'231.000
Asocaña27'537.000
Asocaña13'142.000
Alfonso M. S.A.3'000.000
Divano LTDA.1'000.000
Riopaila Castilla30'000.000
Olga de Dávila500.000
Manuel Forero1'000.000
Tito Livio Caldas10'000.000
Empacor10'000.000
Gildardo Rojas2'000.000
Gilberto Álvarez Uribe1'000.000
Héctor Gaviria1'000.000
Textron S.A.10'000.000
Julio (ilegible)11'700.000
Interseg S.A.25'000.000
Integra Seguridad10'000.000
Almacenes Máximo10'000.000
Valorem S.A.100'000.000
Arturo Calle25'000.000
C.I. Grodco24'000.000
Constructora Fratel LTDA.10'000.000
C.I. Banasan S.A.20'000.000
Textiles Nueva Moda6'666.000
La Samaria S.A.15'000.000
Tequendama15'000.000
Construcciones Edifa LTDA.2'500.000
Amarey Nova Medical30'000.000
Promotora Tamaca5'000.000
Comercial Cardona Hermanos LTDA.3'000.000

Ahora bien, según el certificado expedido por el contador público de la Asociación Colombia Primero, fueron realizadas  para "cumplir los fines y objetivos establecidos en los estatutos de la Asociación", lo cual realmente fue una ficción, por cuanto los aportantes entregaron los recursos para apoyar la iniciativa legislativa popular a favor del referendo reeleccionista. Así lo demuestra, la correspondencia cruzada entre los aportantes, el Comité de Promotores y la Asociación Primero Colombia, como lo analizaron los Conjueces en su decisión.

De igual manera, el listado elaborado a partir de los cincuenta y seis (56) certificados expedidos por el mencionado contador evidencia lo siguiente:

1. Un total de 44 aportes, es decir el 78.5%, superaron la cifra de $ 3'349.743 pesos, es decir, el límite máximo para las contribuciones individuales.

2. Ese mismo número de aportantes, sin que coincidan plenamente con aquellos que superaron los topes, son personas jurídicas, sean sociedades anónimas o limitadas, dentro de las que se destacan: constructoras[174]; concesionarias de vías[175]; fondos de inversiones[176] y Fideicomisos[177]; empresas vinculadas con determinados sectores de la producción agrícola (azúcar)[178] y textil[179]; explotación de recursos minerales[180] y medios de comunicación[181]. En otras palabras, empresas que, en su mayoría y debido a las actividades que realizan, usualmente celebran contratos con el Estado o son destinatarias de políticas públicas, como es el caso de la política agrícola.

3. Igualmente, la Corte encuentra que, sumados los aportes dados por las mencionadas empresas a favor de la campaña del mecanismo de participación ciudadana, que sobrepasaron el tope máximo de los aportes individuales de $ 3'349.743 de pesos, se alcanza la cifra de $ 733'910.000 millones de pesos, es decir, los aportes individuales que sobrepasaron los límites impuestos para este tipo de contribuciones sumados representan, a su vez, más del doble del tope global autorizado.

De tal suerte que, según las pruebas obrantes en el expediente, queda claro que (i) los integrantes del Comité de Promotores gastaron durante la campaña de recolección de apoyos a la iniciativa de reforma constitucional, más de seis (6) veces lo autorizado por el CNE; y (ii) existieron aportes individuales superiores hasta en casi treinta (30) veces lo permitido, contribuciones además realizadas, en este último caso, a una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como es el caso de la Asociación Colombia Primero.

3.4.1.3. Razones por las cuales se estiman violados los principios de transparencia, pluralismo político e igualdad. La importancia de la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.

En principio, se podría pensar que los integrantes del Comité de Promotores incurrieron en dos clases de irregularidades diferenciables: (i) servirse de una Asociación particular para cumplir labores que según la LEMP le son propias, en especial, el recaudo de los recursos económicos, y (ii) desconocer los topes máximos generales e individuales. Sin embargo, las pruebas obrantes en el expediente demuestran que ambas situaciones son indisolubles: el recaudo de contribuciones para la campaña por parte de la Asociación buscaba eludir, a su vez, las prohibiciones en materia de superación de topes electorales, individuales y globales. Tal maniobra, se pretendió abrigar con un ropaje jurídico, recurriendo, como se ha explicado, a contratos de mutuo y de mandato.

Pues bien, estas actuaciones del Comité de Promotores configuran no sólo violaciones a la LEMP, sino que afectan los principios constitucionales de transparencia del sistema democrático y de pluralismo político, como se expondrá a continuación.

1. El principio de transparencia en un sistema democrático.

Contenido y alcance del principio

El tema de la transparencia en las campañas electorales en materia de mecanismos de participación ciudadana se inscribe en un intenso debate académico acerca de la financiación de la política. En efecto, como sostiene la doctrina, el problema de los recursos económicos que soportan tales actividades, ha adquirido una importancia cada vez mayor "por sus consecuencias importantes en enturbiar la transparencia de las elecciones y deteriorar la legitimidad del sistema democrático y la ética de la administración pública"[182].

En tal sentido, el principio de transparencia en materia electoral apunta al establecimiento de instrumentos encaminados a determinar con precisión el origen, la destinación, al igual que el monto de los recursos económicos que soportan una determinada campaña electoral. De allí que las diversas legislaciones establezcan el deber de rendir cuentas o balances al término de las elecciones, e igualmente, prevean diversas sanciones, bien sean para el candidato o partido político, que incumplan tal deber o que superen los montos máximos autorizados.

Así pues, el mencionado principio apunta a combatir el fenómeno de la corrupción, entendida esta, en palabras de Herbert, como ""el mal uso y abuso de poder, de origen público o privado, para fines partidistas o personales, a través de la violación de normas de Derecho[183]. En otras palabras, la entrega de dinero, bienes o servicios, que se realiza de forma encubierta a favor de un determinado candidato, con el fin de obtener un beneficio posterior.

En igual sentido se pronunció la Corte en sentencia C- 1153 de 2005, referente al control automático del proyecto de ley estatutaria mediante la cual se regulaban las garantías electorales para los casos de reelección presidencial:

"En aras de garantizar la transparencia de los aportes y de evitar el ingreso de dineros de dudosa procedencia, le ley obliga a llevar un registro pormenorizado de los recursos recibidos por la campaña. Dicho registro incluye datos precisos de los particulares donantes, de manera que sea posible identificar la legalidad de la procedencia de los recursos. En tanto que la fijación de topes financieros busca equilibrar el motor económico de la contienda, permitiendo, con ello, la democratización del acceso a dicho cargo, es lógico que el Estado exija claridad absoluta a los partidos y movimientos respecto del manejo financiero de sus empresas políticas. Por ello, tal como lo dispone el inciso final del artículo 17, el Consejo Nacional Electoral está autorizado para revisar y verificar dicha documentación. La Corte Constitucional entiende que la norma bajo estudio refleja un legítimo interés -impuesto desde la misma base de la democracia- por garantizar la transparencia en el manejo de los recursos de las campañas políticas, en un esfuerzo que busca impedir la repetición de episodios que marcaron negativamente la historia nacional. Así se lo autoriza, además, el artículo 109  constitucional, al prever que los "partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos", norma que no sería posible si las campañas no llevaran la contabilidad de los mismos." (negrillas y subrayados agregados).

Más adelante en la misma decisión se señala lo siguiente:

"Los elementos aportados por la jurisprudencia llevan a la Corte a considerar que, como la información relacionada con los aportes y contribuciones, así como los créditos, recibidos por las campañas políticas involucra directamente el interés público reflejado en la necesidad de garantizar la transparencia de las campañas políticas e implica un riesgo social -derivado posiblemente de la tergiversación de los medios económicos dispuestos para competir por el cargo de Presidente de la República- la misma es de naturaleza semi privada, por lo que puede ser solicitada por una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones, la cual, para el caso, es el Consejo Nacional Electoral."

Ahora bien, el principio de transparencia se aplica no solamente en el caso de las elecciones encaminadas a seleccionar a los integrantes de una Corporación Pública o al responsable de un determinado cargo, sino igualmente en materia de mecanismos de participación ciudadana, en tanto que manifestaciones de la democracia directa, tal como lo prevén los artículos 97 y 98 de la LEMP. En efecto, no se entendería que las campañas que apuntan a que el pueblo se manifieste por una determinada opción política, fuesen ajenas a los postulados de la transparencia, es decir, que pudiesen ser financiadas con toda suerte de recursos, sin importar sus orígenes lícito o ilícito, ni tampoco sus montos; tanto menos y en cuanto, como en el presente caso, la decisión a adoptar apunte a reformar la Constitución.

En tal sentido, en los últimos años, debido a la importancia que han adquirido los mecanismos de participación ciudadana, en especial el referendo, los organismos internacionales y la doctrina especializada han centrado su atención en examinar la regulación y puesta en marcha de éstos, aplicando para ellos, mutatis mutandis, los principios que rigen los actos electorales.

En lo que atañe a doctrina especializada, cabe señalar que la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho o "Comisión de Venecia", órgano consultivo del más alto nivel del Consejo de Europa para asuntos constitucionales, aprobó en 2007 un "Código de Conducta en materia de Referendos", texto que fija unas directrices a los países miembros de la Unión Europea  para la celebración de aquéllos.

En tal sentido, en materia de financiamiento de campañas, el parámetro fijado es el siguiente:[184]

"g. El financiamiento de los partidos y de las campañas del referendo deben ser transparentes.

h. El principio de igualdad de oportunidades puede, en ciertos casos, conducir a limitar los gastos de los partidos y de otros actores del debate sobre el referendo, especialmente en el ámbito de la publicidad.

i. Las violaciones del deber de neutralidad de las autoridades públicas deben ser sancionadas"

Más adelante, el grupo de expertos explica el sentido de esta línea directriz en los siguientes términos:

"3.3. Financiación.

Las reglas generales concernientes al financiamiento de los partidos y de las campañas electorales, que sea público o privado, deben aplicarse a las campañas de los referendos. Como en materia de elecciones, la transparencia financiera debe encontrarse garantizada, especialmente en lo atinente a las cuentas de la campaña. Una variación en relación con las exigencias legales, por ejemplo, sobrepasar de manera sustancial el techo de los gastos, puede dar lugar a la anulación de una votación." (negrillas y subrayados agregados)[185].

En el mismo documento, señalan lo siguiente:

"Reglas particulares aplicables a un referendo de iniciativa de una fracción del cuerpo electoral o iniciativa popular (cuando ellos son previstos por la Constitución).

38. La recolección de firmas debería ser gratuita y no financiada por fondos privados. Si la remuneración es autorizada, no debe comprender más que a las personas que recolectan las firmas, y no a los electores que suscriben la iniciativa popular y la demanda de referendo. Se deben reglamentar los límites a las sumas globales permitidas, así como las cantidades permitidas por cada persona que recolecte firmas." (Negrillas agregadas)

Ahora bien, dado que los integrantes de la Comisión de Venecia consideran que las reglas generales acerca de la financiación de las campañas electorales deben asimismo aplicarse en materia de referendos, en el referido extracto traducido, sus integrantes remiten al Código de Buena Conducta en Materia Electoral, elaborado en 2002, y cuyo texto pertinente es el siguiente:

"3.5. La financiación.

107. La reglamentación de la financiación de los partidos políticos y de las campañas electorales es un elemento importante de la regulación  del proceso electoral.

108. En primer lugar, la transparencia financiera debe estar garantizada. Ella es necesaria cualquiera que sea el desarrollo político y económico de un Estado.

109. La transparencia se sitúa en dos niveles. El primero concierne a las cuentas de las campañas, que deben figurar en una contabilidad especial y cuidadosamente llevada. Una violación sustancial de las normas o una variación en relación con los techos de los gastos que figuren en la ley, pueden dar lugar a la anulación de una elección. El segundo nivel consiste en vigilar la situación financiera del elegido antes y después de su mandato. Una comisión para la transparencia financiera debe recibir las declaraciones de los elegidos. Aquellas son confidenciales pero el expediente puede, llegado el caso, ser remitido al órgano de investigación penal."[186]

Así las cosas, según la Comisión de Venecia, en materias electorales y de mecanismos de participación ciudadana, debe aplicarse el principio de transparencia en cuanto a sus respectivas financiaciones, principio que, por lo demás, entienden, de conformidad con sus textos, debe ser interpretado no de manera aislada, sino en conjunto con otros como son: (i) el sufragio universal; (ii) igualdad de oportunidades; (iii) sufragio libre; (iv) libre expresión de la voluntad del elector, (v) sufragio secreto; (vi) imparcialidad de los órganos electorales; y (vii) existencia de un conjunto de recursos efectivo.

Violación del principio de transparencia en el caso concreto

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Corte encuentra que se vulneró el principio de transparencia por cuanto (i) el recaudo de recursos económicos se adelantó por intermedio de una organización privada no autorizada por la LEMP para ello; (ii) se acudió a diversas maniobras (contratos de mandato y de mutuo) para tratar de ocultar la unidad de gestión y de propósitos que siempre existió entre el Comité de Promotores y la Asociación Primero Colombia; y (iii) si bien el balance fue entregado en término por el vocero del Comité de Promotores, no puede perderse de vista que a folio 213 del cuaderno principal 4 obra un oficio fechado 6 de octubre de 2009, dirigido al Presidente del CNE, suscrito por los señores Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez, donde se afirma lo siguiente:

"Los suscritos vocero y contador del Comité Promotor del Referendo para la Reelección Presidencial, muy respetuosamente nos permitimos manifestarle que con el propósito de realizar algunas correcciones, retiramos el balance presentado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre la financiación de la recolección de firmas de apoyo a la solicitud del mencionado referendo"

Sin embargo, las correcciones introducidas al balance no desvirtuaron la vulneración de los topes individuales ni del gasto global porque simplemente consistieron en enmendaduras y precisiones sobre el nombre de algunos de los contribuyentes.

En suma, los actos particulares desplegados por el Comité de Promotores no se ajustaron al principio de transparencia, lo cual configura un desconocimiento de la Constitución. En efecto, un trámite de reforma constitucional, así sea iniciado por el querer de un grupo ciudadanos y posteriormente apoyado por un número considerable de éstos, debe encontrarse libre de toda oscuridad o suspicacia. En otras palabras, en un Estado Social de Derecho, toda manifestación de la voluntad popular debe ajustarse a los cánones y parámetros previamente señalados por el ordenamiento jurídico, entre ellos, aquellos orientados por el principio de transparencia.

2. La fijación de topes de financiación como garantía del principio del pluralismo político y de la igualdad en los mecanismos de participación ciudadana

Contenido y alcance del principio

Hasta la primera mitad del siglo XX, el debate en materia electoral se centró en la titularidad del derecho al sufragio. Se pasó entonces de un voto censitario, caracterizado por discriminar a los electores en función de su sexo, riqueza o educación,  para pasar al sufragio universal, cuya fórmula consiste en: un ciudadano, igual a un voto. Luego la controversia dogmática se centró en la conformación de las circunscripciones electorales y en los mecanismos para repartir las curules, discusiones que, hoy por hoy, subsisten en la doctrina.

Terminada la II Guerra Mundial la doctrina y la jurisprudencia alemanas, seguidas por otras europeas, comenzaron a elaborar la noción de  igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Mediante esta concepción se pretende superar la mera igualdad formal entre los candidatos, en aras a garantizar que gocen de las mismas posibilidades de resultar elegidos. Se analiza entonces la llamada "legislación electoral de contorno", atinente a la publicidad, acceso a medios de comunicación y financiación de los partidos políticos y de sus respectivas campañas electorales. En tal sentido, se ha entendido que existen, desde una perspectiva fáctica, tres factores que pueden marcar la diferencia entre los candidatos en competencia, a saber: aquellas superioridades derivadas del (i) ejercicio del poder público; (ii) los recursos económicos; y (iii) el acceso a los medios de comunicación. De allí que, las legislaciones electorales contemporáneas apunten a (i) prohibir que los funcionarios públicos intervengan en política; (ii) limitar las cantidades o montos globales que pueden gastarse en las campañas, el origen de los recursos, al igual que su destinación, siendo necesaria la rendición de cuentas; y (iii) regulando el acceso de los candidatos a los medios de comunicación.

En cuanto al tema de la financiación de las campañas electorales, las diversas legislaciones han establecido topes, a efectos de evitar que los candidatos con mayores recursos sean más visibles que los demás. Se suelen igualmente prohibir determinados tipos de aportes (vgr. provenientes de empresas extranjeras), e igualmente, se prevén diversas sanciones a la violación de topes electorales, que pueden ser (i) la reducción de las subvenciones estatales a los partidos infractores (España); (ii) la nulidad de la elección y la inelegibilidad del candidato hasta por 10 años en casos de declaraciones falsas sobre gastos electorales, al igual que la superación de topes acarrea la pérdida de la curul (caso del Reino Unido con la Representation of the People Act de 1983); (iii) inelegibilidad del candidato hasta por 1 año para el caso de superación de topes o rendición extemporánea de cuentas (Francia); y (iv) imposición de multas al partido y pérdida del escaño (Italia)[187].

En el caso colombiano, la insuficiencia que han demostrado las sanciones pecuniarias a los infractores de los topes electorales, aunada a las numerosas investigaciones penales que se han adelantado en el país debido a la infiltración de dineros ilícitos en la vida política, condujeron a introducir reformas en la materia. En tal sentido, el Acto Legislativo 01 de 2009, retomando algunos avances que ya se habían presentado en la anterior Reforma Política (Acto Legislativo 01 de 2003)[188] dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 3o. El artículo 109 de la Constitución Política quedará así:

El Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

Las campañas electorales que adelanten los candidatos avalados por partidos y movimientos con Personería Jurídica o por grupos significativos de ciudadanos, serán financiadas parcialmente con recursos estatales.

La ley determinará el porcentaje de votación necesario para tener derecho a dicha financiación.

También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.

Un porcentaje de esta financiación se entregará a partidos y movimientos con Personería Jurídica vigente, y a los grupos significativos de ciudadanos que avalen candidatos, previamente a la elección, o las consultas de acuerdo con las condiciones y garantías que determine la ley y con autorización del Consejo Nacional Electoral.

Las campañas para elegir Presidente de la República dispondrán de acceso a un máximo de espacios publicitarios y espacios institucionales de radio y televisión costeados por el Estado, para aquellos candidatos de partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos cuya postulación cumpla los requisitos de seriedad que, para el efecto, determine la ley.

Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto.

Los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos.

Es prohibido a los Partidos y Movimientos Políticos y a grupos significativos de ciudadanos, recibir financiación para campañas electorales, de personas naturales o jurídicas extranjeras. Ningún tipo de financiación privada podrá tener fines antidemocráticos o atentatorios del orden público.

PARÁGRAFO. La financiación anual de los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica ascenderá como mínimo a dos punto siete (2.7) veces la aportada en el año 2003, manteniendo su valor en el tiempo.

La cuantía de la financiación de las campañas de los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica será por lo menos tres veces la aportada en el período 1999-2002 en pesos constantes de 2003. Ello incluye el costo del transporte del día de elecciones y el costo de las franquicias de correo hoy financiadas.

Las consultas de los partidos y movimientos que opten por este mecanismo recibirán financiación mediante el sistema de reposición por votos depositados, manteniendo para ello el valor en pesos constantes vigente en el momento de aprobación de este Acto Legislativo.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle este artículo.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional. (Negrillas y subrayas añadidos).

Con base en las normas transcritas, se puede afirmar que Colombia se inscribe en una tendencia internacional encaminada a sancionar todo abuso del poder económico en la actividad política.

En igual sentido, de tiempo atrás, la Corte había insistido en la importancia de la fijación de topes electorales en la contienda política. Así por ejemplo, en sentencia C- 089 de 1994, consideró lo siguiente:

"La norma determina las pautas conforme a las cuales, seis meses antes de cada elección, puede establecerse una suma máxima de gastos en que pueda incurrirse por parte de cualquier candidato en una campaña. De este modo la ley ejerce la atribución que el artículo 109 de la CP le ha conferido. Como quiera que la fijación concreta no la puede hacer la ley para cada una de las campañas, defiere esa función de mera actualización al Consejo Nacional Electoral. Se busca que la lucha política, en lo posible sea igualitaria, y que la idoneidad intelectual y moral de los candidatos, las ideas y los programas, sean los medios preponderantes a los que apelen los actores en la contienda electoral y los únicos recursos que decidan su suerte." (Negrillas añadidas).

Más recientemente, la Corte en sentencia C- 1153 de 2005, referente al proyecto de ley estatutaria mediante el cual se regulaba lo referente a las garantías electorales en materia de elecciones presidenciales, realizó importantes consideraciones en relación con la necesidad de limitar y controlar los dineros que sirven para realizar actividades políticas:

"La creciente participación de grandes sumas de dinero en las campañas electorales conlleva grandes riesgos para la democracia. Estos riesgos se derivan de los intereses económicos de los diversos grupos que apoyan las candidaturas, que constituyen verdaderos grupos de presión que es necesario controlar con el fin de que no se desvirtúe la verdadera voluntad de los electores, por conducto de diferentes mecanismos de sugestión. La distorsión que la necesidad de financiación de los partidos genera en la democracia se evidencia desde la disputa por el cargo hasta el ejercicio del mismo." (Negrillas agregadas).

Y más adelante señaló en relación con los topes electorales:

"En este contexto, los mecanismos para garantizar el equilibrio de financiación de las campañas han evolucionado desde la regulación minuciosa de lo que puede gastarse y recibirse a título de contribución en la contienda, hasta la financiación estatal de la misma. En esa franja la doctrina ha identificado mecanismos como el establecimiento de límites de gastos, límites a las contribuciones, regulaciones especiales sobre transparencia de los aportes y revelación de la fuente de las contribuciones, proscripción de procedencias específicas, mecanismos diseñados para encauzar las donaciones de particulares, subsidios en especie y en dinero y financiación estatal propiamente dicha.

 

Concretamente, en cuanto al tema de la financiación de partidos y campañas, la primera cuestión que resalta es si la misma debe ofrecerse en igualdad de condiciones a todos los partidos y movimientos que ingresan a la campaña o si la misma debe asignarse según el apoyo político con que cuente cada uno. Así, una financiación matemáticamente equitativa asignaría los mismos recursos a partidos y movimientos políticos con amplia aceptación popular, que a movimientos o partidos pequeños y de poca representatividad. Esta asignación igualitaria -no proporcional- reconoce que en el juego de la democracia, tanto los contendientes débiles como los poderosos tienen los mismos derechos de participar en la competencia y, por tanto, el derecho a los mismos recursos económicos.

 

No obstante, sistemas de financiación diversos admiten que asignar el mismo apoyo económico a un partido marginal no resulta equitativo con los de mayor difusión popular, atendiendo al hecho de que la distribución de los recursos debe hacerse con criterios de proporcionalidad, de manera que se refleje el apoyo político de la ciudadanía. Con la misma crítica, hay quienes sostiene que el reparto proporcional de la financiación estatal impide que partidos de un puñado de personas, sin fuerza de competición suficiente, aprovechen los recursos públicos con el único fin de granjearse una publicidad gratuita, promotora de una opción irrealizable. Lo anterior, sin embargo, encuentra oposición en el hecho de que la financiación proporcional impide el surgimiento de nuevas alternativas políticas que, si bien marginales en principio, pueden resultar potencialmente viables como opción de poder hacia el futuro.

 

En atención a esa necesidad, otros sistemas aplican fórmulas mixtas, todas encaminadas a garantizar un mínimo de apoyo fiscal que permita el equilibrio de la contienda. Entre ellas se destacan el subsidio equitativo con lo que los partidos puedan conseguir por vía de contribuciones particulares; el subsidio complementario, que depende del sacrificio que los partidos receptores hagan de lo que pretenden obtener de contribuciones particulares -vigente en las elecciones presidenciales de los Estados Unidos-; contribuciones fiscales atadas a los resultados de las elecciones previas; ayuda estatal proporcional al número de escaños de cada partido en la correspondiente legislatura; suministro estatal diferenciado para el partido de la oposición, entre otros." (Negrillas y subrayados agregados)

La preocupación sobre los límites a la financiación de las campañas electorales se ha trasladado a los mecanismos de participación ciudadana. En este sentido apunta la doctrina: "por demás, los medios financieros utilizados (en un referendo) tienen también un impacto importante sobre el éxito o el fracaso de la propuesta. Así, si su procedencia y su utilización no son controlados, el pluralismo de la información y la igualdad entre las diversas corrientes de expresión, indispensables para que los ciudadanos puedan efectuar su elección en entera libertad, no se garantizan."[189]

Cabe señalar que la "Comisión de Venecia" también ha realizado diversos estudios acerca de los referendos en Europa, en los cuales se han abordado aspectos tales como (i) fundamento jurídico; (ii) clases de referendos; (iii) límites formales y materiales de los referendos; (iv) reglas particulares para los referendos de iniciativa popular y gubernamental; (v) financiación; (vi) efectos; y (vi) control judicial.[190]

En cuanto a la financiación de las campañas, la Comisión señala que el empleo de fondos públicos, a favor o en contra de la iniciativa, se encuentra prohibida en ciertos países (Armenia, Bulgaria, Croacia, Georgia,  Portugal, España y Suiza); en otros, se exige el acatamiento del principio de neutralidad (Irlanda y Malta); mientras que ciertos Estados limitan los montos (Austria). Por su parte, en cuanto a la financiación privada, la mencionada Comisión se limita a indicar que, por regla general, no se prohíbe remunerar a quienes ayudan en el proceso de recolección de firmas.

Ahora bien, en 2007 la Comisión de Venecia aprobó un "Código de Conducta en materia de Referendos", texto que fija unas directrices a los países miembros de la Unión Europea  para la celebración de aquéllos. En tal sentido, en materia de financiamiento de campañas, el parámetro fijado es el siguiente:[191]

"3.3. Financiación.

Las reglas generales concernientes al financiamiento de los partidos y de las campañas electorales, que sea público o privado, deben aplicarse a las campañas de los referendos. Como en materia de elecciones, la transparencia financiera debe encontrarse garantizada, especialmente en lo atinente a las cuentas de la campaña. Una variación en relación con las exigencias legales, por ejemplo, sobrepasar de manera sustancial el techo de los gastos, puede dar lugar a la anulación de una votación." (negrillas y subrayados agregados)[192].

En el mismo documento, señalan lo siguiente:

"Reglas particulares aplicables a un referendo de iniciativa de una fracción del cuerpo electoral o iniciativa popular (cuando ellos son previstos por la Constitución).

38. La recolección de firmas debería ser gratuita y no financiada por fondos privados. Si la remuneración es autorizada, no debe comprender más que a las personas que recolectan las firmas, y no a los electores que suscriben la iniciativa popular y la demanda de referendo. Se deben reglamentar los límites a las sumas globales permitidas, así como las cantidades permitidas por cada persona que recolecte firmas." (Negrillas agregadas)

Ahora bien, dado que los integrantes de la Comisión de Venecia consideran que las reglas generales acerca de la financiación de las campañas electorales deben asimismo aplicarse en materia de referendos, en el referido extracto traducido, sus integrantes remiten al Código de Buena Conducta en Materia Electoral, elaborado en 2002, y cuyo texto pertinente fue citado previamente. De tal suerte que, considera la mencionada Comisión que, violaciones graves a la normatividad atinente a la financiación, en especial la superación de topes, bien sea de elecciones o de mecanismos de participación ciudadana, pueden dar lugar a la anulación de la elección del candidato o de la votación por un referendo, según el caso. En otras palabras, el establecimiento de topes electorales, si bien es importante en el ámbito de la democracia representativa, en el sentido de garantizar la vigencia del principio de igualdad de oportunidades, lo es igualmente en el contexto de los mecanismos de participación ciudadana, es decir, ante manifestaciones de la democracia directa.

Así mientras que en una elección se suelen establecer topes máximos a los ingresos y gastos en que incurren partidos políticos y candidatos, a efectos de evitar que los competidores electorales con mayores recursos económicos sean más visibles ante el electorado y de esta forma lograr una ventaja inaceptable, en materia de mecanismos de participación, los topes electorales constituyen una garantía del principio del pluralismo democrático.

En efecto, partiendo de la constatación de la coexistencia en un Estado Social de Derecho de diversas opciones ideológicas y políticas, igualmente válidas, las cuales plantean diferentes posturas entorno a la conducción de los asuntos públicos y de la sociedad; gozando además todas ellas de una presunción de validez, y descartando la posibilidad de obtener un consenso material (unanimidad) sobre todas y cada una de las cuestiones públicas, es preciso llegar a consensos procedimentales, es decir, acuerdos claros y transparentes encaminados a resolver los conflictos sociales o, dado el caso, adoptar una determinada decisión política, con fundamento en la regla de las mayorías.

En este contexto, la fijación de topes individuales y globales  a las campañas de los mecanismos de participación ciudadana apunta a garantizar que una determinada opción política, así llegue a ser la mayoritaria en un momento histórico determinado, no termine imponiéndose injustamente sobre otras concepciones políticas igualmente válidas. En otros términos, en un Estado Social de Derecho los recursos económicos que soportan un determinado proyecto político, instrumentalizado mediante un determinado mecanismo de participación ciudadana y cristalizado en una reforma constitucional, no pueden ser ilimitados por cuanto se atentaría gravemente contra el pluralismo político. Dicho de otra manera: el dinero no puede convertirse en el principal catalizador de un proceso de reforma constitucional.

Así las cosas, las vulneraciones graves y flagrantes de las disposiciones que prevén los topes en las campañas de los mecanismos de participación ciudadana, no constituyen meras infracciones menores a disposiciones administrativas, sancionables en nuestro contexto normativo con multas, sino que configuran violaciones al principio del pluralismo democrático, y en consecuencia, configuran vicios constitucionales que afectan la validez de la  iniciativa de reforma constitucional.  

Violación del principio de pluralismo en el caso concreto

En el caso concreto, como se ha explicado, el monto total que podía gastar el Comité de Promotores del Referendo ascendía a la suma de  $ 334'974.388 millones de pesos. Según el balance entregado, ingresaron a la campaña $ 2.046'328.135.81 pesos, lo que significa que la organización gastó en su campaña para recolección de apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces lo autorizado por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE.

En materia de aportes individuales, las personas naturales o jurídicas podían contribuir con un máximo de $3'349.743 millones de pesos, tope que igualmente fue vulnerado en numerosas ocasiones, por cuanto se recibieron contribuciones por 25, 30, 50 y hasta 100 millones de pesos, lo que significa, casi treinta (30) veces lo autorizado, como se desprende del cuadro insertado en las páginas precedentes de esta decisión.

En tal sentido, la Corte considera que la grave y evidente violación de topes por parte del Comité de Promotores configura una violación del principio del pluralismo democrático consagrado en el artículo primero constitucional por cuanto (i) desconoce las previsiones señaladas en los artículos 97 y 98 de la LEMP y desarrolladas en un acto administrativo preparatorio de una reforma constitucional, como lo es la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE; y (ii) colocó en una situación manifiestamente privilegiada a un proyecto ideológico dentro de la sociedad, desconociendo los derechos de otras opciones políticas igualmente válidas.

En efecto, invertir más de seis (6) veces de lo permitido en una campaña  encaminada a promover una determinada reforma constitucional, la cual, por su contenido resulta ser igualmente de contenido electoral, configura un abierto desconocimiento del principio del pluralismo político y de la igualdad en los términos antes señalados. Lo anterior por cuanto, la inversión desmesurada de recursos económicos en la campaña terminó por garantizar el éxito del proyecto político y minó las opciones de otras corrientes políticas contrarias a la idea de la reelección presidencial.

Adicionalmente, como antes se anotó, estos recursos provinieron en buena parte de personas jurídicas, sociedades anónimas o limitadas, dentro de las que se destacan: constructoras[193]; concesionarias de vías[194]; fondos de inversiones[195] y fideicomisos[196]; empresas vinculadas con determinados sectores de la producción agrícola (azúcar)[197] y textil[198]; explotación de recursos minerales[199] y medios de comunicación[200]; en otras palabras, empresas que, en su mayoría y debido a las actividades que realizan, usualmente celebran contratos con el Estado o son destinatarias de políticas públicas. El desmesurado flujo de dineros provenientes de estos particulares en la campaña de un mecanismo de participación popular dirigido a reformar la Constitución para establecer una segunda reelección presidencial también hace notorio que los recursos fueron destinados a apoyar un proyecto político específico en detrimento de otras opciones ideológicas.

3.5. Conclusiones sobre el trámite de la iniciativa legislativa que dio origen a la Ley 1354 de 2009

Recapitulando, durante el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana se presentaron diversas irregularidades vinculadas con la financiación de la campaña a favor de la iniciativa de reforma constitucional, las cuales, vistas de manera articulada, configuran una violación grave a principios cardinales sobre los cuales se estructura  un sistema democrático como son entre otros el de la transparencia y el del respeto por el pluralismo político del elector consagrados en los artículo 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la LEMP.

En efecto, una organización ajena a la iniciativa -la  Asociación Primero Colombia- adelantó gestiones propias de un Comité de Promotores desconociendo, de manera flagrante, los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, principios constitucionales propios del modelo de Estado social de derecho. Desde la conformación misma del Comité de Promotores a esta Asociación se asignaron dos labores fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el "manejo de los fondos". En virtud de estas imprecisas tareas encomendadas la Asociación Colombia Primero, recaudó y administró importantes aportes económicos para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos a favor del referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un préstamo. Resulta evidente la existencia de unidad de gestión y administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y la Asociación Colombia Primero, dato relevante al momento de examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la LEMP y de la Constitución.

En conclusión, el Comité de Promotores del referendo se sirvió de una Asociación particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la LEMP le eran propias, en concreto, las atinentes a la financiación de la campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos necesarios para tramitar una reforma constitucional. Lo anterior, configura una maniobra para burlar los mandatos constitucionales y de la LEMP, encaminados precisamente a que tales procesos sean realmente transparentes y claros, y que, en definitiva, no se lesionen principios constitucionales.

Esta situación está íntimamente ligada con la trasgresión de la regulación y de los principios constitucionales que rigen la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana, tales como los de transparencia y pluralismo político. Se tiene así, que de conformidad con los artículos 97 y 98 de la LEMP, para la campaña de la iniciativa legislativa popular se aplican los topes globales e individuales que fije el CNE, los cuales en el año 2008 ascendían a la suma de $ 3'349.743 para los aportes individuales y de $ 334'974.300 como límite global de gastos. Ahora bien, en la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009 (i) los integrantes del Comité de Promotores gastaron durante la campaña de recolección de apoyos a la iniciativa de reforma constitucional una suma global que supera más de seis (6) veces lo autorizado por el CNE; y (ii) existieron aportes individuales superiores hasta en casi treinta (30) veces lo permitido, contribuciones además realizadas, en este último caso, a una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como es el caso de la Asociación Colombia Primero. Estas actuaciones además de suponer una trasgresión de los mandatos de la LEMP vulneraron los principios constitucionales de trasparencia porque en general toda la actuación fue dirigida a burlar los mandatos legales y constitucionales y de pluralismo porque permitió contar con recursos ilimitados para privilegiar o favorecer la propuesta de reelección presidencial.

Las irregularidades en la financiación de la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana, previamente detalladas, acarrean la inconstitucionalidad del procedimiento legislativo, pues como antes se señaló esta etapa hace parte del trámite de a ley convocatoria a un referendo constitucional y por lo tanto tienen como directa consecuencia la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. No obstante, por razones de suficiencia argumentativa se continuará con el estudio del trámite de la iniciativa en el Congreso de la República.

4. El trámite en el Congreso de la República del proyecto de la Ley 1354 de 2009

Una vez examinado el trámite ante la organización electoral de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009 corresponde a esta Corporación abordar el estudio del procedimiento legislativo que terminaría por convertir dicha iniciativa en la ley convocatoria a un referendo constitucional. Para una mayor claridad en este acápite se seguirá un orden expositivo similar al empleado en el aparte anterior de esta providencia. En consecuencia la Corte Constitucional:

En primer lugar hará un breve recuento de los principios que rigen el procedimiento legislativo.

Describirá el trámite que, según la Constitución y las normas orgánicas pertinentes, debe surtir un proyecto de ley convocatorio a referendo constitucional de iniciativa popular ciudadana ante el Congreso de la República.

A continuación relatará detalladamente el trámite legislativo de la Ley 1354 de 2009.

Finalmente examinará si, a lo largo de dicho trámite, se incurrió en vicios de procedimiento que afecten la validez del mismo.

El principio democrático y los principios que rigen el carácter sustancial del procedimiento legislativo

Hacer referencia al funcionamiento del órgano legislativo en Colombia obliga a mencionar dos aspectos fundamentales: las funciones que realiza y los procedimientos por medio de las cuales son desempeñadas. En un Estado social y democrático de derecho ambos extremos son de carácter fundamental. Es la propia Constitución la que, en su Título I,  señala los rasgos que deben caracterizar al Estado Colombiano, dentro de los cuales deben destacarse el sometimiento de las actuaciones de los órganos constituidos al ordenamiento jurídico principio de legalidad, el principio que debe inspirar la toma de las principales decisiones de la vida estatal el democrático y el fin esencial que debe inspirar la labor de sus órganos el beneficio social.

Si bien estos temas han sido desarrollados abundantemente por la jurisprudencia de esta Corporación, en esta oportunidad es necesario reiterarlos por la trascendencia que tiene en el examen de constitucionalidad de una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa ciudadana. Como antes se mencionó, en este procedimiento de reforma se aúnan mecanismos propios de la democracia participativa con el elemento definitorio por excelencia de la democracia representativa: el procedimiento legislativo, por tal razón es necesario detenerse nuevamente en los principios que informan la actuación del Congreso.

Entre los diversos órganos que integran las ramas del poder público, tanto por su origen como por su funcionamiento, el Congreso es el órgano representativo por excelencia debido a que en las elecciones que tienen lugar para su conformación un número plural de fuerzas políticas compiten y obtienen escaños en su interior; y, principalmente, porque su funcionamiento debe respetar reglas de juego previstas para que la pluralidad de fuerzas políticas tengan oportunidad de manifestar, de forma útil, sus opiniones y pareceres.

Así mismo, los elementos democráticos en la composición y funcionamiento del Congreso justifican las funciones que le son atribuidas. La elaboración de la ley, la reforma de la Constitución, la elaboración del presupuesto del Estado, la investigación y el juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, el control político, son todas tareas esenciales que adquieren legitimidad democrática si son ejecutadas por el cuerpo de representantes del pueblo a nivel nacional. Pero igualmente el desarrollo de las funciones a su cargo debe entenderse como una manifestación del principio democrático y, por consiguiente, los procedimientos por medio de los cuales se ejercen las competencias y se adoptan las decisiones correspondientes están sujetos a las mismas reglas que aportan legitimidad al Congreso en su conformación.

Aunque el principio democrático se manifiesta en todas las funciones del Congreso, interesa a la Corte profundizar, especialmente, en como se concreta tratándose de la labor legislativa. A lo largo de ésta se encuentran muy distintas expresiones del principio democrático, las cuales, verbigracia, abarcan momentos como la reunión, actividades como la participación y decisión, al igual que condiciones como la transparencia. Estas diversas manifestaciones pueden ser agrupadas en tres principios que integrarían, a su vez, el principio democrático en la actividad congresual. De esta manera en el principio mayoritario o de decisión por mayorías, de pluralismo político y de publicidad se puede entender condensado de forma un poco más concreta el sentido democrático que atiende el deber ser del funcionamiento del Congreso. [201]

Para efectos del objeto ahora estudiado será menester establecer cómo se presenta cada uno de estos principios en la actividad del órgano legislativo con el objetivo de mostrar las distintas maneras de concreción que tiene el principio democrático en sus actividades.

4.1.1. Principio mayoritario

La decisión tomada por la mayoría es la fórmula más eficiente desde el punto de vista democrático para integrar a las fuerzas que participan en una elección, sin que se pierdan elementos de libertad e igualdad que son esenciales a las actividades congresuales.

En principio, el método que mejor responde a dichos criterios de legitimación sería el que contase con el apoyo de todos y cada uno de los integrantes de la respectiva célula o cámara legislativa cuando se pretenda tomar una decisión, es decir, la unanimidad. Sin embargo, la práctica ha demostrado muchas veces que un sistema de decisión basado en el acuerdo unánime de los integrantes es imposible de sostener en un foro como son los órganos legislativos, en donde se dificulta conseguir un parecer idéntico de todas las fuerzas políticas sobre un determinado tema. Por esta razón, y ante la necesidad de preservar la igualdad al interior del Congreso, el método de decisión mayoritario surge como la solución más adecuada a este tipo de situaciones, ya que implica que para tomar una decisión debe ser mayor el número de participantes que estén de acuerdo que el de aquellos que no lo estén[202].

La decisión mayoritaria tiene un profundo fundamento en la igualdad, porque asigna idéntico valor a la participación de cada uno de los ciudadanos y toma como presupuesto la igualdad de oportunidades en el proceso participativo. Es decir, el sentido democrático de la decisión mayoritaria está fundado en dos pilares que se nutren del principio de igualdad: (i) el que las condiciones para participar en el proceso de decisión no tengan fundamento en parámetros discriminadores –tales como la renta o el nivel de preparación académica-; y (ii) el idéntico valor asignado a la decisión de cada uno de los participantes, en cuanto que entre las participaciones válidas ninguna tendrá mayor peso que otra.

De esta forma el principio mayoritario se convierte en realización del valor igualdad que a su vez se presenta como uno de los principales objetivos a garantizar dentro de las labores de un Congreso vinculado en su funcionamiento por el principio democrático.

La Constitución acoge esta idea en el artículo 146, en el cual consagra que por regla general las decisiones de las Cámaras y Comisiones del Congreso se tomarán por mayoría simple. La concreción del principio democrático a través del principio mayoritario implica, además de la decisión tomada por el mayor número de integrantes de la respectiva corporación, el respeto de las posibilidades de participación a los grupos minoritarios, no sólo en la discusión, sino en la efectiva toma de las decisiones. Por esta razón es necesario que como parte esencial del principio mayoritario se derive el principio minoritario, que en un sistema democrático, lejos de ser contradictorio, resulta complementario.

En efecto, implementar el principio minoritario es hacer partícipes a las minorías, si no de todas, de las decisiones más importantes adoptadas por las cámaras legislativas[203], lo que no significa nada diferente a establecer mayorías cualificadas para los temas trascendentales de la vida estatal[204], dando así la posibilidad de que los grupos minoritarios participen activa y efectivamente en el desarrollo de los trabajos parlamentarios[205]. Así, la Constitución de 1991 prevé una serie de mayorías especiales absolutas y cualificadas que responden a la necesidad de alcanzar consensos estables sobre algunas de las materias que decide el legislativo[206].

De esta forma la decisión propia de la democracia será aquella que exija el apoyo o consenso de la mayoría de los integrantes del cuerpo que decide, de manera tal que para las decisiones más importantes se exija que del consenso formen parte minorías representativas del órgano  legislativo. Contrario sensu, no será democrático el sistema que prevea un procedimiento en el que la minoría pueda expresar la voluntad definitiva del cuerpo legislativo, que sustancialmente se asemejará a una oligarquía y, mucho menos, aquel en que sea una persona la que tome las decisiones políticas reservadas a esta institución del Estado tal como ocurre en una dictadura.

Principio de pluralismo político

Este principio resalta la integración plural del órgano legislativo y, aunque parezca redundante, de sus órganos internos, como son las plenarias de las cámaras y las comisiones. Además de la legitimidad derivada de su elección directa por parte de los ciudadanos, característica que comparte con el Presidente de la República, su legitimidad le viene dada porque en su integración participan las fuerzas políticas, que de acuerdo con el procedimiento de decisión política, se destacan como las más representativas de la sociedad.

Una primera manifestación de este principio tiene lugar en la elección de los miembros del Congreso. En efecto, el pluralismo de fuerzas políticas representadas en el órgano legislativo es fruto del procedimiento de escrutinio electoral que, contrario al de los cargos uninominales, desarrolla un sistema proporcional, es decir, un sistema cuyo principio será el repartir los escaños a proveer entre las fuerzas políticas participantes en la contienda electoral, de acuerdo al nivel de sufragios de apoyo obtenidos por cada una de ellas. Toda la participación de las fuerzas minoritarias tendrá sentido si éstas son las que verdaderamente representan a los sectores ideológicos, pareceres políticos o concepciones sociológicas existentes al interior de la sociedad representada. De manera que la base conceptual en la que se apoya el pluralismo es que del proceso electoral a partir del cual se lleva a cabo la elección de los miembros del Congreso se podrá obtener una representación refleja de la sociedad.

Adicionalmente, como antes se señaló, el pluralismo también rige el funcionamiento del Congreso. Desde esta perspectiva el objetivo principal del pluralismo político es, como su nombre lo indica, hacer de la manifestación de voluntad de las comisiones, cámaras legislativas o Congreso en pleno, el resultado de un proceso integrador de las fuerzas políticas que lo conforman, de manera que las mismas puedan participar activamente en el proceso de determinación política. Esta manifestación es similar a la hecha con ocasión del principio mayoritario en cuanto que el mismo resulta, a su vez, de una integración de las minorías con asiento en la cámara; sin embargo, el pluralismo no concentra su atención en la decisión que finalmente se toma, sino en el proceso que a ella conduce.

En este sentido el pluralismo propugnará porque en el proceso de funcionamiento de las cámaras y sus comisiones se garantice la participación de las diversas políticas en las etapas que componen el procedimiento legislativo. En esa medida no sería coherente adjudicar el carácter de democrático a un procedimiento legislativo en el cual la mayoría acapare las posibilidades de participación. Resulta entonces valioso que la presentación de proyectos de ley, la interposición de enmiendas, la elaboración, presentación y exposición de informes de ponencia, la solicitud de confirmación del quórum, la participación con voz en las sesiones de cámaras y comisiones, sean posibilidades de actuación de las fuerzas minoritarias en el procedimiento legislativo.

Por otra parte, el principio democrático y el pluralismo están profundamente imbricados, así la democracia en desarrollo del procedimiento legislativo tendrá como objeto principal la protección de las minorías que desde la perspectiva del pluralismo implicará su inclusión efectiva en la deliberación y aprobación de los proyectos que tiene lugar en desarrollo del procedimiento legislativo.

4.1.3. Principio de publicidad

El principio de publicidad aporta un elemento trascendental en la actividad institucional dentro de un Estado democrático, que consiste en la posibilidad de fiscalizar la actividad que realiza el poder público, examen que en el caso del Congreso de la República tendrá como sujetos activos tanto a la sociedad, como a los mismos integrantes del órgano legislativo, especialmente a las fuerzas minoritarias o de oposición, las cuales estarán interesadas en resaltar las disparidades de criterio jurídico o político con las medidas adoptadas por la mayoría.

Entonces, en primer lugar el principio de publicidad supone la posibilidad de que la sociedad observe de forma amplia y neutral el funcionamiento de comisiones y cámaras, lo que puede concretarse a través de los mecanismos institucionales previstos para tal efecto como la Gaceta del Congreso, el canal público por el cual se transmita la actividad del órgano legislativo, la celebración de audiencias públicas, la asistencia de público a las barras del Congreso para presenciar sus sesiones, la publicación en el Diario Oficial de las leyes una vez sancionadas. Así mismo debe garantizarse la transparencia al interior del Congreso, entendiendo que sus integrantes deben contar con todas las posibilidades para conocer los asuntos en los cuales se espera su participación, así como brindar los medios necesarios para que sea perfectamente clara la agenda legislativa, el contenido de los temas a discutir en ella y el momento en que se tomarán las decisiones por parte de la comisión o plenaria a la que se pertenezca.

La transparencia en el ejercicio de las funciones públicas constituye un elemento de la moderna democracia institucional, que aunque de amplia tradición, se ha renovado con las nuevas concepciones fruto del avance en las comunicaciones, que facilitan la concreción de principios como el de publicidad a través de herramientas como las páginas web, los correos electrónicos o los mensajes de texto a celulares[207]. Este resulta un aspecto trascendental y que redondea el sentido democrático del órgano legislativo, pues carecería de sentido el carácter representativo derivado de la escogencia de los miembros del Congreso si la actividad que realizan como representantes no pudiera ser seguida por sus electores.

Es este el significado del artículo 144 de la Constitución, al establecer la regla general de la publicidad en las sesiones de las comisiones y cámaras legislativas, confirmando el carácter de transparencia y apertura que debe tener la actividad de los representantes de la sociedad en un Estado democrático. La disposición legislativa en que se acoge el espíritu trazado por la Constitución es el artículo 85 del Reglamento del Congreso, en del que se reitera la regla general de publicidad para las sesiones de las Cámaras; de igual forma,  los artículos 70 y 71 de dicho estatuto concretan el postulado que aquella norma enuncia al establecer la libre asistencia de los periodistas a las sesiones de las Comisiones o de las Cámaras siempre que éstas no sean reservadas[208]. Igualmente, el público interesado podrá presenciar el desarrollo de cualquier sesión pública, asistencia cuya regulación está a cargo del presidente del respectivo órgano legislativo.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento reafirma este principio al señalar que las sesiones de estos órganos deberán tener una amplia cobertura, la cual se realizará por medio de programas semanales de televisión, comunicados periodísticos o transmisiones radiales, canales por medio de los cuales el Congreso establece una continua comunicación con la población. También se consagra la antes mencionada posibilidad de oír a los ciudadanos durante el debate en comisión, la que, de acuerdo con los mandatos de los artículos 230 y siguientes del mismo estatuto deberán desarrollar las Mesas Directivas de cada Comisión mediante la determinación del momento y el tiempo en que deba tener lugar este tipo de participaciones.

Para materializar este principio existe un periódico oficial, la Gaceta del Congreso, encargado de dar publicidad a las actividades de Cámaras y Comisiones. En él se realizará la publicación prevista en el artículo 157 de la Constitución[209], al igual que la publicación exigida por el artículo 156 del Reglamento del Congreso, a saber: la ponencia para primer debate de un proyecto de ley, requisito indispensable para el inicio de esta fase en cada Cámara[210]. También podrán publicarse en la Gaceta del Congreso las actas de las sesiones, aunque esto no constituye requisito para que se proceda a su aprobación por parte de la cámara o comisión respectivas.

El Acto Legislativo 01 de 2003 tiene como finalidad reforzar el principio objeto de estudio, así el enunciado normativo añadido al artículo 160 de la Constitución, que exige el anuncio previo y en sesión diferente de los proyectos que se vayan a votar, ya sea en comisión o en plenaria; y la adición aprobada al artículo 133 de la Constitución que suma a la publicidad del voto su carácter nominal, lo que amplía la posibilidad de fiscalización respecto de las decisiones tomadas por los representantes.

En conclusión, el principio democrático en el desarrollo del procedimiento legislativo se manifiesta en la participación de las fuerzas políticas que integran el Congreso, al prever que éste funcione mediante un procedimiento inclusivo de todas ellas, permeable a los pareceres sociales y transparente a su fiscalización, en el cual, es principio axial la decisión por las mayorías, a la vez que se garantiza la participación de las minorías. Siendo estos los rasgos que definen el carácter sustancial del procedimiento legislativo, pasa esta Corporación a describir las principales etapas del trámite de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana convocatorio de un referendo constitucional.

El procedimiento legislativo del proyecto que por iniciativa ciudadana convoca la realización de un referendo constitucional

El procedimiento legislativo previsto para la realización de la ley por medio de la cual se convoca al pueblo a un referendo no difiere en aspectos sustanciales del procedimiento legislativo seguido de ordinario para la realización de las leyes, excepto por el requisito previsto en el artículo 378 de la Constitución respecto de su aprobación por la mayoría de los miembros de una y otra cámara. Las etapas del procedimiento y los actos preparatorios responderán a las precisas condiciones que deben cumplirse al adelantar el procedimiento legislativo ordinario, teniendo en cuenta la regulación prevista en la Constitución y en las normas orgánicas pertinentes.

Lo anterior podría llevar a la conclusión que la ley de referendo, aparte de la mayoría exigida por el artículo 378 constitucional no tiene condiciones especiales en su realización. Sin embargo esta conclusión se aleja de una interpretación sistemática y sustancial de la Constitución, pues sería fruto de un análisis eminentemente formal de las exigencias procedimentales contenidas en la Constitución y el reglamento del Congreso, que excluiría el sentido sustancial que su realización involucra.

En efecto, para esta Corporación es claro que el procedimiento legislativo es mucho más que una simple concatenación de ritualidades que aportan orden a la labor de las cámaras legislativas, por el contrario, resulta ser el mecanismo mediante el cual manifiesta de forma concreta el principio democrático en la toma de decisiones por parte de los representantes del pueblo y, en esta medida, la manera de actuar la democracia representativa como manifestación de la soberanía popular en un Estado de derecho. Sin la intención de profundizar en un tópico tantas veces tratado por la jurisprudencia constitucional, debe recalcarse que el procedimiento legislativo se justifica en cuanto resulta de la aplicación práctica del principio democrático en la creación normativa, siendo el origen de la legitimidad de la ley y, por consiguiente, la justificación para que ésta sea la principal fuente de derecho dentro del ordenamiento luego de la Constitución.

Por esta razón un correcto análisis del procedimiento legislativo debe tener en cuenta el contexto constitucional que enmarca la función legislativa, pudiendo éste ser distinto en algunos casos en los que se manifiestan con especial identidad los principios constitucionales que aportan contenido a este procedimiento.

Entra la Corte a describir cada una de las etapas que debe seguir un proyecto de ley de iniciativa ciudadana que convoca a un referendo de reforma constitucional antes de convertirse en ley de la república.

Iniciativa legislativa en las leyes que convocan a referendo reformatorio de la Constitución

La Constitución no simplemente previó que fuera el pueblo el que tuviera la última palabra respecto a un referendo constitucional, sino que, además, al determinar quiénes tienen la iniciativa en este mecanismo de reforma constitucional limitó sus titulares a dos: el Gobierno y un número de ciudadanos que equivalga, por lo menos, al 5% del censo electoral vigente. De manera que sólo estos dos sujetos están legitimados para fijar, con la amplitud propia del derecho de iniciativa, el contenido de este tipo de proyectos[211].

La presentación del proyecto de ley, actuación que finaliza el trámite de la iniciativa ciudadana y da inicio al trámite legislativo debe hacerse ante la Secretaría General de alguna de las cámaras legislativas o ante el secretario en las plenarias de las mismas –Art. 139 del Reglamento del Congreso- por parte del representante del comité de promotores.

Comprobación de cumplimiento de requisitos, publicación y asignación a Comisión Permanente.

El Secretario General de la cámara donde haya sido presentado el proyecto de ley debe entregarlo al Presidente de la respectiva corporación, quien verificará si reúne los requisitos para ser admitido –Art. 145 del Reglamento del Congreso en adelante RC-. En este estadio el Presidente de la respectiva cámara comprobará que el proyecto tenga un título, su respectivo encabezamiento, una parte dispositiva y una exposición de motivos. La práctica parlamentaria ha determinado que este examen sea meramente formal, en el sentido que no se evalúa el contenido de lo presentado para determinar su adecuación -verbigracia, que el título sea coherente con el contenido del proyecto, que la exposición de motivos explique y justifique adecuadamente la decisión de regular el tema de la forma en que lo hace el proyecto, que la división interna del texto articulado atienda a parámetros válidos de técnica legislativa-; simplemente se comprueba que los requisitos exigidos existan como tal en los documentos que componen el proyecto de ley.

Un requisito adicional que deberá acompañar el proyecto de ley de iniciativa popular encaminada a convocar a un referendo reformatorio de la Constitución será las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP, a las cuales se hizo una extensa alusión en acápite precedente de esta decisión. Éstas se constituyen en formalidades insalvables para el inicio del trámite legislativo seguido ante el Congreso de la República, no sólo por lo establecido en las disposiciones mencionadas, sino además por expresa exigencia del Art. 30 de la LEMP, que respecto de, entre otras, la iniciativa legislativa consagró

ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez certificado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la República o de la Corporación Pública respectiva, según el caso. (negrillas y subrayados agregados).

El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en la publicación oficial de la correspondiente corporación.

Con base en la LEMP, se concluye que en los casos de proyectos de iniciativa ciudadana el proyecto presentado deberá acompañarse de la certificación sobre el cumplimiento del número de apoyos ciudadanos mínimo -Art. 24 LEMP- y, además, de la  certificación respecto del cumplimiento de los topes de financiación, tanto globales como individuales, que, en cuanto iniciativa legislativa popular de carácter ciudadano, debieron haberse respetado –arts. 27 y 97 LEMP-.

La evaluación de los documentos presentados por los miembros del Comité de Promotores practicada por el Presidente de la cámara legislativa donde se radicó la inicitaiva puede conducir a cualquiera de los siguientes escenarios:

Que el proyecto no reúna los requisitos y sea devuelto al autor para su corrección; y

Que los cumpla, se ordene su publicación y sea asignado a la Comisión Primera permanente de la respectiva cámara, por tratarse de un asunto de naturaleza constitucional.

La publicación que se menciona es la ordenada por el artículo 144 RC y deberá hacerse en la Gaceta del Congreso.

Una vez dada la orden de publicación, la asignación a la Comisión Primera permanente será el paso a seguir por parte del Presidente de la respectiva cámara, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 754 de 2002, que modificó el art. 2º de la Ley 3ª de 1992. La asignación del proyecto a una comisión que no sea competente implicará el quebrantamiento de una norma parámetro de control constitucional. La jurisprudencia constitucional, no obstante catalogar la falta de competencia de una comisión permanente como un vicio de procedimiento[212], ha reconocido un amplio alcance a la competencia de los presidentes de las cámaras legislativas en la asignación de los proyectos de ley, concluyendo que excepto en los casos de completa arbitrariedad, la primacía del principio democrático obliga al respeto de la evaluación y decisión por él tomada[213].

Sin embargo, respecto de este tipo de proyectos no existe la menor duda sobre la comisión constitucional competente para realizar primer debate por cuanto le corresponde tramitarlo a la Comisión Primera Permanente.

Son estas las reglas que rigen el procedimiento de aceptación, publicación y asignación a comisión de los proyectos de ley presentados ante las Cámaras.

Designación de los ponentes

Una vez recibido por parte de la comisión constitucional permanente, la mesa directiva debe designar el ponente o los ponentes que elaborarán el informe de ponencia. El reglamento no establece un tiempo determinado para que rindan su informe en la etapa de comisión, aunque sí se establece que el Presidente de la Comisión lo determinará –art. 153 RC-[214]. El artículo 14 de la ley 974 de 2005, modificatorio del artículo 150 RC, prevé que exista un ponente coordinador cuando los ponentes sean más de uno y que éste ayude al presidente en desarrollo del trámite del proyecto de ley. Igualmente consagra un derecho de origen legal a favor de las bancadas políticas, las cuales tendrán derecho a formar parte del grupo de ponentes en los proyectos de su autoría.

Un punto importante, que refleja el sentido pluralista que debe imperar en el procedimiento legislativo, es el consagrado en el último inciso del artículo 14 de la Ley 974 al preceptuar que "se deberá garantizar la representación de las diferentes bancadas en la designación de los ponentes". Esta es una manifestación clara de pluralismo político, pues garantiza que en el proyecto discutido ante la comisión se haya contado con el parecer de todos los partidos o movimientos políticos en ella representados, lo que abre un espacio para la manifestación de las distintas posiciones que puedan existir al interior de la misma.[215]

La presentación y discusión de los informes de ponencia adquirió una importancia aun mayor a partir de la implementación del régimen de bancadas, pues los informes presentados en esta etapa reflejarán, sin duda, la posición de la bancada, siendo posible prever la postura que cada partido tiene respecto de un determinado tema, la cual seguramente también defenderá en plenaria y, por consiguiente, este será el punto de inicio de los acuerdos y negociaciones entre las bancadas con el fin de lograr un acuerdo en uno u otro sentido[216].

En este punto vale la pena mencionar un aspecto que había quedado anunciado y es la posibilidad de presentar lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado "informes de ponencia disidentes". Resulta esta una manifestación clara del pluralismo que debe inspirar la determinación del procedimiento legislativo, pues dichos informes significan un aumento en las posibilidades de información de los miembros de la comisión. Éstos pueden apartarse de un informe principal en puntos concretos o en la totalidad, o llegar a la misma conclusión aunque manifestando fundamentos diferentes, teniendo como único límite el impuesto por el informe principal del que difieren. O puede darse el caso, más usual en los eventos de ponencias plurales, que se presente un informe por cada una de las bancadas representadas en el grupo de ponentes o al menos por cada uno de los pareceres ideológicos presentes, de manera que estrictamente no se trate de informes disidentes, sino de informes de las bancadas minoritarias, que no tengan como referencia el informe presentado por las bancadas integrantes de la mayoría y que simplemente presenten la posición de sus miembros sobre el tema en discusión, más al estilo de los minority reports en los parlamentos de Estados europeos[217].

Una vez elaborado el informe el ponente debe presentarlo ante la secretaría de la comisión –art. 156 RC-, luego será publicado dentro de los tres días siguientes en la Gaceta del Congreso –art. 156 RC-, aunque, para agilizar el trámite, el presidente de la comisión podrá autorizar la reproducción del documento por cualquier medio mecánico para distribuirlo en los medios de la comisión, antes de que sea publicado en la Gaceta del Congreso. En la ponencia deben incluirse el total de las propuestas que se hayan presentado respecto del proyecto –art. 154 RC- y deberá terminar con una proposición que pueda ser "debatir el proyecto", "archivarlo" o "negarlo" –art. 157 y 174 RC éste último modificado por el art. 15 de la Ley 974 de 2005-.

Debates en comisión y en plenaria

El debate consiste en la discusión que sobre el proyecto se lleve a cabo en el seno de la comisión o la plenaria. Al determinar los elementos esenciales del debate legislativo, la Corte ha reconocido que es inherente al debate parlamentario "la exposición de ideas, criterios y conceptos diversos y hasta contrarios y la confrontación seria y respetuosa entre ellos; el examen de las distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones que habrá de tener la decisión puesta en tela de juicio,[218] pero también ha aceptado que existe "debate" aun cuando no haya controversia[219].

El debate tiene una significación fundamental dentro del procedimiento legislativo pues se convierte en uno de los principales medios de concretización del principio democrático. Su carácter sustancial ha sido resaltado por la jurisprudencia, entre otras[220], en la sentencia C-760 de 2001 que al respecto manifestó:

En los regímenes democráticos, el mecanismo mediante el cual se llega a la formación y determinación de la voluntad del legislador en cada fórmula legal concreta, debe estar abierto a la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentran su espacio en las corporaciones que ostentan esa representación popular. Por ello, las distintas normas que tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica del Reglamento del Congreso regulan el trámite de la adopción de la ley, están dirigidas a permitir un proceso en el cual puedan intervenir todas las corrientes mencionadas, y en el cual la opción regulativa finalmente adoptada sea fruto de una ponderada reflexión. Por ello se han previsto cuatro debates, dos a nivel de las comisiones del Congreso, y dos a nivel de la plenaria de cada Cámara (Art. 157, CP), lo cual permite, de un lado, que las propuestas  sean estudiadas y debatidas con la especialidad y puntualidad que ello amerita, y de otro, que todo el universo de las opiniones representadas en el Congreso, tenga la oportunidad real de incidir en la adopción final de ley. También por esto, la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos que vienen de etapas anteriores del trámite, reconocida por el segundo inciso del artículo 160 de la Constitución, es propia de los regímenes que conceden amplia importancia a la efectividad del principio democrático.

La definición legal del término la aporta la Ley 5ª de 1992, que en su artículo 94 determina que por debate debe entenderse "El sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva Corporación...". Según esta misma disposición éste se inicia, "al abrirlo el Presidente y termina con la votación general."

Los artículos 145, 146, 157 y 160 de la Constitución señalan los elementos fundamentales que deben reunir los debates. En primer lugar, el número mínimo de congresistas que deben estar presentes para iniciar la deliberación de cualquier asunto, así como para adoptar decisiones, que para todo tipo de proyectos de ley equivale a la cuarta parte de los miembros de la respectiva corporación. En segundo lugar, la mayoría necesaria para adoptar decisiones en la respectiva corporación que para los proyectos que convocan a referendo será la mayoría de los miembros de la comisión o de la plenaria. En tercer lugar, la necesaria publicidad de lo que va a ser sometido a debate como presupuesto mínimo para garantizar la participación efectiva de los congresistas. En cuarto lugar, el período mínimo que debe mediar entre debates como garantía de que la decisión del Congreso sobre el proyecto de ley es producto de una reflexión ponderada. Y, finalmente, en quinto lugar, la necesidad de votar sobre lo debatido y de alcanzar la mayoría requerida por la Constitución.

El debate inicia con la consideración del informe de ponencia, para luego dedicarse al articulado. Aunque el artículo 157 RC incluye la posibilidad que en comisión el ponente  proponga que no se debata el informe, sino únicamente el articulado, el artículo 15 de la Ley 974 de 2005 obliga a que esta votación se dé. En dicho informe el ponente debe incluir todas las modificaciones propuestas por los congresistas y, si las hay, por el Gobierno. El proyecto se discutirá artículo por artículo, teniendo en cuenta las modificaciones presentadas respecto de cada uno por el ponente, los ministros o los miembros de la respectiva cámara, sea que pertenezcan o no a la comisión (Art. 158 RC). En los debates desarrollados en comisión pueden intervenir, además de sus miembros, los demás congresistas, los voceros de las bancadas, los ministros y funcionarios invitados, los miembros de los órganos a los que el artículo 156 de la Constitución autoriza a presentar proyectos de ley cuando quieran hacer referencia a dichos asuntos y, de vital importancia para el caso que ahora se estudia, el vocero del Comité de Promotores cuando se trate de un proyecto de iniciativa popular. La mesa directiva fijará el tiempo de las intervenciones (Art. 11 de la Ley 974 de 2005), aunque éstas no podrán durar más de 10 minutos, excepto las de los voceros de las bancadas que podrán extenderse hasta por 20 minutos (Art. 10 de la ley 974 de 2005).

El cierre del debate se puede dar porque todos los inscritos hayan finalizado sus intervenciones; o por manifestación de suficiente ilustración, situación que puede ser motivada por: (i) solicitud de cualquier miembro de la respectiva corporación luego de transcurridas tres horas desde la iniciación del debate (Art. 108 RC) o (ii) porque un  integrante de la comisión lo solicite en virtud de haberse discutido el artículo en dos sesiones (Art. 164 RC).  

Finalizado el debate, y si no se ha hecho, se debe anunciar la votación para una sesión posterior.

Resta decir que en desarrollo del estudio de este tipo de proyectos puede darse que el primer debate lo desarrollen conjuntamente las comisiones homólogas del Senado de la República y Cámara de Representantes por solicitud expresa del Presidente de la República, pues regirá la regla general prevista en el artículo 163 de la Constitución, aplicable para todos los procedimientos legislativos.

Enmiendas o modificaciones introducidas al proyecto

Un aspecto esencial del debate será la posibilidad de introducir modificaciones al proyecto por parte de los miembros de la comisión o la plenaria. Esta es una de las contingencias del procedimiento legislativo y es a la que se dedica, generalmente, la mayor parte del tiempo, pues será la que permita conocer los pareceres que los congresistas tienen respecto del proyecto que están discutiendo. Por esta razón la presentación de enmiendas o proposiciones, que consiste en la posibilidad de proponer modificaciones al proyecto en estudio, resulta una de las manifestaciones más concretas del principio democrático que se concreta en el actuar del órgano legislativo. Por tener particular relevancia en el caso objeto de estudio este tópico será examinado de manera detallada a continuación.

No obstante ser un aspecto connatural a la actividad de las cámaras legislativas, la doctrina y la jurisprudencia han debatido en muy diversas ocasiones respecto de aspectos esenciales de las enmiendas, como puede ser su carácter formal o sustancial, su amplitud, su relación con el proyecto en discusión y sus consecuencias dentro del trámite legislativo.

El primer aspecto relevante para definir la posibilidad de enmienda dentro de un régimen jurídico es su carácter formal o sustancial. Desde la perspectiva formal se asume que enmienda es cualquier modificación que se pretenda hacer a un proyecto de ley, sin tener en cuenta ningún aspecto o limitante a dicha facultad distinta a los requisitos formales que se imponen para su presentación, que en el ordenamiento colombiano serían los previstos en el artículo 113 RC, es decir, que la misma se presente firmada y por escrito. El concepto sustancial sostendrá que enmienda será aquella modificación que se entienda como accesoria al proyecto en discusión –que, por consiguiente, tendría el carácter de principal- de manera que la misma estará limitada por la materia y la amplitud temática que tenga el proyecto; el vínculo material implica que la proposición no introduzca temas no previstos inicialmente en el proyecto, mientras que la amplitud hará referencia a que la modificación no sea de tal significación que en realidad sea una iniciativa en sí misma, es decir, que en cuanto propuesta subsidiaria, ésta última deberá circunscribirse a aquellos aspectos que busca modificar el proyecto principal.

Esta última es la opción adoptada por el ordenamiento jurídico colombiano, la cual, a la vez, es la que más acorde resulta con el principio democrático dentro del procedimiento legislativo. En efecto, no es otra la idea que inspiró el artículo 158 de la Constitución, el cual hace referencia a la unidad de materia que debe existir en los proyectos de ley y prescribe que "serán inadmisibles las modificaciones que no se relacionen con ella". Así mismo el Reglamento del Congreso al referirse a las proposiciones modificativas la define como "la que aclara la principal; varía su redacción sin cambiarle el contenido esencial a la misma; hace dos o más de la principal para su mayor comprensión o claridad, obtiene dos o más temas, dos o más artículos que versen sobre materia igual, o similar, se discutan y resuelvan en una sola; traslada lo que se discute a otro lugar del proyecto, o tema que se debate, por razones de conveniencia o coordinación que se aduzcan" (Art. 114 RC).

La jurisprudencia constitucional ha manifestado el carácter accesorio que tienen las enmiendas y su limitación al ámbito temático abierto por el proyecto inicialmente presentado ante las cámaras, lo cual es fruto del respeto debido a la facultad de iniciativa legislativa reconocida por la Constitución. Este punto es fundamental ya que el mismo concreta el principio de identidad del proyecto, actuando la exigencia prevista en el artículo 158 de la Constitución[221].

El análisis que se haga sobre las enmiendas obliga a hacer referencia a dos aspectos de su regulación cuales son la presentación y la discusión que sobre ellas tenga lugar. Referirse a la presentación de enmiendas conlleva la determinación de los titulares de este derecho, quienes, de acuerdo con el Reglamento del Congreso, son los congresistas, así no hagan parte de la comisión (Art. 160 CP), lo que debe entenderse como los miembros de la misma cámara legislativa ya que resultaría contrario a la lógica del régimen de bancadas que se pudieran interponer enmiendas en proyectos discutidos en una cámara distinta a la que se pertenece. Adicionalmente en un aspecto llamativo dentro de nuestro ordenamiento que confirma el papel protagónico que dentro del procedimiento legislativo tiene el Gobierno, el artículo 158 RC prevé que también los ministros del despacho puedan interponer enmiendas a los proyectos en discusión, incluso desde la fase de comisión.

La forma de presentación de las enmiendas, como antes se mencionó, será por escrito y con la firma de su autor, sin necesidad de que se sustenten argumentos al respecto, pues los mismos serán expuestos por su autor al momento de la discusión; la oportunidad para su presentación será hasta antes de que se cierre el debate, pues no existe otro límite temporal previsto por el ordenamiento (Art. 160 RC num. 2).  

La discusión de las enmiendas es regulada por el artículo 158 RC que señala "[a]l tiempo de discutir cada artículo serán consideradas las modificaciones propuestas por el ponente y las que presenten los ministros del despacho o los miembros de la respectiva cámara, pertenezcan o no a la comisión"; el artículo 159 RC contempla la posibilidad de que el Presidente de la comisión –y se entiende que también el de la cámara- determine el orden en que se llevará a cabo la discusión, para lo cual puede agrupar las enmiendas presentadas para facilitar su debate.

Enmiendas a los proyectos de convocatoria a referendo reformatorio de iniciativa popular ciudadana

El análisis de las modificaciones o enmiendas que pueden presentarse en un proyecto de ley debe involucrar otros aspectos aparte de los contenidos en el Reglamento del Congreso cuando se trata de proyectos de iniciativa popular ciudadana, tanto más y en cuanto aquéllos se encaminen a reformar la Constitución. Esta conclusión, que surge de la interpretación sistemática de la Carta, es necesaria para proteger principios fundamentales del orden constitucional, como el de soberanía popular (Art. 3), la democracia participativa (Art. 1) y la limitación competencial de los poderes constituidos (Art. 6), todos fundamentales para el respeto de la esencia democrática del Estado colombiano.

En efecto, la idea rectora de los mecanismos de participación ciudadana es que el pueblo, en ejercicio de la soberanía de que es titular, pueda manifestarse de forma políticamente relevante en la toma de decisiones dentro del Estado colombiano. Este debe ser el principio orientador al hacer consideraciones respecto de las formas previstas para la manifestación directa de la voluntad ciudadana, claro está, sin perder de vista que se trata de facultades que se encuentran limitadas por la propia Constitución. Es decir, como todo ejercicio de poder sometido a la Constitución y normas que determinan su expresión, los mecanismos de participación en que se expresa directamente el pueblo están predeterminados por parámetros de validez y, por consiguiente, se encuentran sometidos a los controles instituidos por la propia Constitución.

En el examen de los mecanismos de participación, tales como la iniciativa legislativa, debe asegurarse el respeto de la idea inspiradora de los mismos y es que éstos sean medios de expresión de la voluntad popular. Como se ha manifestado anteriormente en esta sentencia, los mecanismos de participación no pueden ser utilizados como cajas de resonancia de otros poderes constituidos o como fruto amañado de sectores económicos que pretendan adquirir apariencia de voluntad social, razón por la cual deben respetarse las reglas establecidas por el ordenamiento para su realización. Así mismo, los poderes constituidos deben asegurar que la voluntad manifestada por el pueblo no sea anulada, ni tergiversada, ni sustituida, ni manipulada en desarrollo del mecanismo de participación específico; esto implicaría una ruptura con el fundamento de legitimación de estas formas de expresión de la voluntad popular, pues utilizaría los distintos mecanismos previstos por el ordenamiento para conseguir objetivos diferentes a los buscados a través del principio de participación democrática de los ciudadanos.

Por esta razón resulta indispensable proteger la soberanía popular, su manifestación a través de la democracia participativa y la legalidad de estos procesos como formas coherentes y legítimas de actuación dentro de un Estado de derecho fundado en la soberanía del pueblo.

Al respecto resultan valiosas las ideas expuestas en la sentencia C-551 de 2003 sobre este tópico:

"[L]a característica definitoria del referendo constitucional se encuentra en el artículo 374 de la Constitución, con el cual se abre el Título XIII. Esta disposición establece que el referendo es un mecanismo de reforma constitucional del pueblo, no del Presidente de la República ni del Congreso Nacional. Claramente señala que la Constitución "podrá ser reformada... por el pueblo mediante referendo'."

En esta misma decisión la Corte agregó:

"La regulación expresa del referendo constitucional aprobatorio y del referendo constitucional derogatorio, así como la exigencia de que, cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 377 de la Carta, el referendo derogatorio no solo pueda sino que deba llevarse a cabo puesto que se entiende que en esas materias el pueblo se ha autoconvocado para ello, muestra claramente que el constituyente de 1991 no desconfió del pueblo sino que optó por abrir múltiples vías para que éste se pueda expresar 'en forma directa'."

(...)

"La confianza del constituyente de 1991 en el pueblo materializada en la consagración de varios mecanismos, escenarios y procedimientos de participación directa, y la decisión fundamental de prever expresamente su intervención definitiva en todos los mecanismos de reforma constitucional anteriormente mencionados - en momentos, con condiciones y con alcances diferentes en cada uno de ellos – indican la trascendencia de la participación de los ciudadanos dentro de la democracia participativa en la cual el principio de soberanía popular excluye (CP art. 4) que los órganos constituidos tengan la última palabra respecto del contenido de la Constitución que "el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente', decretó, sancionó y promulgó 'el 4 de julio de 1991 (Preámbulo)'."

En la iniciativa legislativa popular el elemento principal a proteger es la voluntad que el pueblo ha manifestado en la misma. No tendría sentido en un Estado basado en la soberanía popular, permitir que al proyecto de ley presentado por los ciudadanos durante su trámite en el Congreso le fueran introducidas modificaciones que lo convirtieran en otro sustancialmente diferente. Una interpretación que sostenga la inexistencia de límites por parte del Congreso al momento de introducir modificaciones a los proyectos de ley apoyados por el 5% o más de los ciudadanos permitiría que el Congreso suplantara la iniciativa ciudadana, anulando el acuerdo alcanzado por los ciudadanos que fueron coordinados por el comité de promotores; y, en el caso de proyectos para la convocatoria a referendo, desconocería la limitación expresa que contiene el artículo 378 de la Constitución, que niega al Congreso la facultad de  iniciativa en estos eventos.

Lo anterior no significa que el Congreso sea un convidado de piedra en estos casos, pues como ha manifestado la Corte Constitucional[222], el hecho de que se haya previsto su participación en el trámite de los mecanismos de reforma a la Constitución arroja claridad respecto del papel que tiene este cuerpo de representación dentro del orden y la dinámica institucional cuando de definir el ordenamiento constitucional se trata. La participación del Congreso no puede reducirse a un papel notarial, por el contrario, debe reconocerse el gran significado sustancial que tiene la intervención del órgano legislativo, actuando como poder constituido, en el proceso de construcción del referendo reformatorio. Una interpretación que concluyera en la incompetencia total del Congreso para proponer modificaciones a los proyectos de ley de referendo de iniciativa popular desconocería que la democracia en nuestro sistema constitucional también es representativa (Art. 4º de la CP), que los miembros del Congreso son los representantes del pueblo (Art. 133 de la CP) y que la Constitución prevé su participación dentro de cada uno de los procesos reformatorios de la Constitución (Arts. 375, 376 y 378 de la CP), argumentos que dejan sin fundamento una limitación absoluta en tal sentido.

En esta dirección se pronunció esta Corporación al realizar el control de constitucionalidad de la ley que convocó el anterior referendo reformatorio de la Constitución, sentencia C-551 de 2003, ocasión en que estudió la posibilidad del Congreso de introducir modificaciones al proyecto de ley de referendo de iniciativa gubernamental presentado en aquella ocasión. Aunque el autor del proyecto es diferente y, por esta razón, el escenario de análisis es completamente distinto en esta ocasión, no resulta superfluo recordar lo manifestado por la Corte al examinar la Ley 796 de 2003 al ser cuestionada la posibilidad del Congreso para introducir modificaciones a la iniciativa gubernamental, por considerarse una extralimitación por parte del órgano legislativo. Al respecto consideró:

"Por consiguiente, el hecho de que un tema requiera iniciativa gubernamental para poder ser debatido por el Congreso, no implica que las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado por el Gobierno, pues Colombia no prevé, de manera general, la figura de la legislación por vía rápida, o "fast track", que existe en otros ordenamientos, y en virtud de la cual el Ejecutivo puede someter al Congreso proposiciones inmodificables sobre asuntos urgentes, de suerte que las cámaras sólo pueden rechazar o aceptar la propuesta gubernamental."

Posteriormente adicionó

"Por consiguiente, si el Constituyente hubiese querido que al proyecto de ley de iniciativa gubernamental presentado ante el Congreso de la República, destinado a tramitar un referendo constitucional, no le fueran introducidas modificaciones, lo habría dicho expresamente, como lo hizo en el artículo 351 y en los ordinales 14 y 16 del artículo 150 de la Carta. Como no lo hizo expresamente, debe entenderse que el proyecto de referendo  queda sometido a los debates que permite todo sistema liberal, pluralista, republicano y democrático (CP. Preámbulo y art. 1º.)."

Sin embargo, esto no debe implicar un desconocimiento de los límites que dicho papel tiene cuando se trata de iniciativas del pueblo. Una interpretación sistemática de la Constitución debe considerar la cláusula general de competencia (Art. 150 de la CP), el principio de democracia representativa (Arts. 3º y 133 de la CP) y el ejercicio de derechos de participación política por parte de los miembros del Congreso (numeral 7º del Art. 40 de la CP) y, por otra parte, el principio de soberanía popular (Art. 3º de la CP), el principio de democracia participativa (Art. 3º de la CP) y el derecho de participación política que los ciudadanos ejercen a través de la iniciativa legislativa para la convocatoria a este tipo de referendo (numeral 2º del artículo 40 de la CP), así como la limitación expresa respecto de la iniciativa del Congreso para este tipo de proyectos (Art. 378 de la CP).

Para la Corte, con fundamento en lo anteriormente expuesto, para el caso que ahora se presenta, la existencia de límites determina que el Congreso, órgano constituido, que no tiene iniciativa para este tipo de leyes, no puede sustituir la voluntad del pueblo mediante la introducción de modificaciones que conviertan el proyecto en uno sustancialmente distinto al inicialmente respaldado, por lo menos, por el 5% de la ciudadanía.

En resumen,

La iniciativa legislativa ciudadana debe entenderse manifestación de los principios de soberanía popular –artículo 3º de la Constitución- y democracia participativa –artículo 1º de la Constitución-, además de concreción del ejercicio del derecho de participación en política por parte de los ciudadanos –artículo 40 de la Constitución-.

La participación del Congreso de la República en el proceso de aprobación del proyecto que convoca a referendo reformatorio de la Constitución debe analizarse en armonía con todos los principios fundamentales y derechos fundamentales que tienen relevancia en este proceso.

El resultado de esta valoración guía a la conclusión que existen límites a la labor del Congreso, los cuales tienen fundamento en la protección debida a la voluntad ciudadana manifestada en el texto del proyecto que recibió el apoyo de, por lo menos, el 5% del censo electoral.

La manifestación práctica de dichos límites será la imposibilidad de sustituir, suplantar o tergiversar la voluntad ciudadana manifestada en el proyecto presentado y, por consiguiente, la imposibilidad de presentar y aprobar enmiendas que cambien por completo el sentido de lo apoyado por los ciudadanos.

Ahora bien, la postura defendida en este acápite puede ser controvertida con argumentos de distinta naturaleza. El primero, y mencionado en algunas intervenciones ciudadanas, es el precedente sentado en la sentencia C-551 de 2003, con ocasión del control de la Ley 796 de 2003. En esta providencia se señaló que el límite que existía respecto de las modificaciones o enmiendas que podía introducir el Congreso consistía en la no introducción de temas nuevos, de manera que, sin salirse del contenido del proyecto, el Congreso podría realizar cualquier modificación, incluso se deduce si ésta resultare de carácter sustancial o implicase la modificación total del sentido del proyecto. El segundo argumento, que se relaciona con el anterior, sería que al proponer modificaciones los congresistas y los ministros están ejerciendo un derecho fundamental y, además, concretando el principio democrático tantas veces mencionado por la Corte, de manera que su limitación exige manifestación expresa por parte de la norma constitucional, al no existir ésta, quedaría sin fundamento la conclusión defendida por la Corte en esta sentencia a partir de la interpretación de las disposiciones constitucionales.

Pasará la Corte a hacer referencia a cada una de estos argumentos.

La inexistencia de precedente constitucional en la sentencia C-551 de 2003

Respecto del primer argumento debe la Corte manifestar que la sentencia C-551 de 2003 no constituye precedente exactamente aplicable al caso en estudio en lo que tiene que ver con el trámite legislativo. Si bien esa providencia analizó la constitucionalidad de un proyecto de ley que convoca a referendo reformatorio de la Constitución, está ausente el elemento fundamental de toda la interpretación constitucional que da sustento a la argumentación presentada en esta ocasión por la Corte: la iniciativa popular.

La sentencia C-551 de 2003 se refirió al caso de un proyecto de ley de iniciativa gubernamental, que difiere radicalmente de uno con iniciativa popular. En primer lugar, la iniciativa popular es un mecanismo de participación que concreta uno de los principios fundamentales de nuestro orden constitucional, como es la soberanía popular manifestada de forma limitada a través de la concreción de la democracia participativa –artículo 3º de la Constitución-; además, la presentación de un proyecto de ley por parte de los ciudadanos resulta concreción del derecho fundamental de participación en política –numeral 2º del artículo 40 de la Constitución-, lo que convierte a la iniciativa popular en una manifestación participativa con doble fundamento democrático: realizar la democracia participativa y el ejercer el derecho fundamental de participación política.

Sin duda alguna el principio democrático tiene una concreción más directa en la iniciativa popular ciudadana que en aquella del Gobierno, de manera que el ejercicio democrático de la actividad del Congreso que se concreta, entre otros, en la presentación de enmiendas por parte de los congresistas se contrapone con el respeto que merece la opinión de más de cuatro millones de ciudadanos. El ejercicio de ponderación en el caso de la iniciativa gubernamental existe, pero, en lugar de sopesarse respecto de principios y derechos fundamentales, se contrapone al ejercicio de facultades competenciales –iniciativa legislativa- de rango constitucional otorgadas al Gobierno, razón por la cual la amplitud de acción de los congresistas es en extremo diferente en uno y en otro caso.

Adicionalmente, el Gobierno, en desarrollo del procedimiento legislativo, tiene posibilidades y facultades mucho más amplias que el comité de promotores de la iniciativa popular ciudadana. Que el Estado colombiano sea centralizado y con una forma de Gobierno presidencial son elementos que no pueden desconocerse al valorar el papel que juega el poder ejecutivo respecto del Congreso, que, sin lugar a dudas, tiene gran peso en las decisiones que toma el órgano legislativo. Esta influencia se manifiesta en la posibilidad de estar presente por derecho propio en las sesiones de comisiones y plenarias de las cámaras legislativas; de obtener apoyos de sectores políticos con representación en el Congreso; de presentar enmiendas o modificaciones al proyecto en estudio; de negociar políticamente con base en la posición que otorga el presidir el poder ejecutivo; entre otras. La posición del comité de promotores resulta minúscula al lado de la ejercida por el Gobierno, pues únicamente tendrá la posibilidad de defender ante cámaras y comisiones la posición manifestada en el proyecto presentado.

En efecto, el artículo 31 de la LEMP señala que el vocero del Comité de Promotores deberá ser convocado a todas las sesiones en que se tramita el proyecto y ser oído en todas las etapas del trámite y que el vocero podrá apelar ante la plenaria cuando la comisión respectiva se haya pronunciado en contra de la iniciativa popular, sin embargo estas facultades resultan de escasa relevancia frente a los poderes del Gobierno en el trámite legislativo a los cuales ya se hizo referencia.

Finalmente, existe una situación fáctica que diferencia notablemente el trámite de una iniciativa legislativa del Gobierno y una de los ciudadanos: la posibilidad de conocer la opinión del titular en desarrollo del procedimiento legislativo. En efecto, cuando el Gobierno es el titular es posible determinar su parecer respecto de las modificaciones que se quieran realizar al proyecto, puede presentar enmiendas que concreten esa voluntad respecto de un específico punto, o puede buscar un acuerdo negociado respecto del proyecto en discusión. Todas estas son formas efectivas en que se manifiesta la voluntad del ejecutivo a lo largo del procedimiento legislativo. Mientras que no existe posibilidad de conocer el parecer de los ciudadanos más que por el objeto de su apoyo, es decir, el proyecto de ley presentado al Congreso. No puede decirse que el comité de promotores expresa la voluntad de los ciudadanos, pues este es simplemente un cuerpo coordinador y facilitador para que la voluntad ciudadana se concrete en un proyecto de ley, pero no existe fundamento constitucional alguno que pueda soportar la conclusión que dicho comité es el titular de la iniciativa. De manera que variar sustancialmente el proyecto presentado implica revocar la única manifestación concreta y cierta que existe del parecer de por lo menos el 5% del censo electoral vigente en el procedimiento legislativo, con el agravante de que no hay un mecanismo que permita conocer el acuerdo o rechazo del titular ante la decisión de los miembros del Congreso.

Estos tres argumentos demuestran que el procedimiento legislativo en el que se discute una iniciativa legislativa presentada por el Gobierno resulta un escenario que involucra elementos de análisis jurídico – constitucional completamente diferentes a aquellos presentes en uno iniciado por un proyecto de ley de apoyo ciudadano.

Por esta razón la sentencia C-551 de 2003 no es un precedente aplicable cuando se trata de establecer la posibilidad de modificación o enmienda que tiene el Congreso sobre el proyecto presentado por el 5% de los ciudadanos que conforman el censo electoral vigente. Esto se confirma si se leen con detenimiento referencias hechas por la sentencia en mención, en donde se resalta la diferencia sobre el objeto de análisis en aquel caso y en el que ahora estudia la Corte. Al estudiar el caso de la Ley 796 de 2003 que convocaba a un referendo de 19 preguntas y muy variados temas, la Corte recurrió a una interpretación sistemática para establecer que, aunque no se dijera expresamente, una lectura armónica del texto constitucional no podía dejar por fuera la consideración de principios como la unidad de materia, la consecutividad y la identidad relativa. Al respecto se consignó:

"Esto significa entonces que el Congreso puede modificar, sin necesidad de autorización alguna, las regulaciones sobre los temas planteados por el Gobierno, pero no puede introducir temas nuevos, que no hayan sido propuestos por el gobierno, porque en ese evento efectivamente estaría desconociendo la reserva de iniciativa. Por ello, la Corte había precisado 'que las modificaciones hechas por el legislativo no pueden ser de tal índole que cambien la materia de la iniciativa gubernamental.[223]'

De esta manera en aquella ocasión la Corte concluyó

"Ninguno de los anteriores argumentos en favor de la intangibilidad de la iniciativa gubernamental de referendo es entonces convincente, por lo cual la Corte concluye que, dentro de cierto límites, el Congreso puede introducir modificaciones al proyecto de referendo gubernamental. Las cámaras pueden modificar las regulaciones propuestas por el Gobierno, pero carecen de competencia para introducir preguntas sobre temas distintos a los abordados en la iniciativa gubernamental.  Sin necesidad de autorización alguna por parte del Gobierno, el Congreso puede introducir modificaciones que tengan razonablemente una conexidad sistemática con los temas planteados en el proyecto presentado." (Negrilla fuera de texto).

Con este fundamento es que se concluye que no existe un precedente que permita la modificación total de la iniciativa legislativa del pueblo; y que las limitaciones consideradas en la sentencia C-551 de 2003 no excluyen la existencia de otras que surjan del análisis constitucional para casos distintos.

Existencia de manifestación expresa sobre la limitación por parte de la Constitución

La Corte ha manifestado, en distintas ocasiones, que ningún derecho fundamental puede ser limitado en su ejercicio sino por la existencia de otro derecho o principio fundamental que se le contraponga o por limitación expresa por parte del constituyente. En este sentido se manifestó, incluso, la sentencia C-551 con el siguiente tenor:

"Por consiguiente, si el Constituyente hubiese querido que al proyecto de ley de iniciativa gubernamental presentado ante el Congreso de la República, destinado a tramitar un referendo constitucional, no le fueran introducidas modificaciones, lo habría dicho expresamente, como lo hizo en el artículo 351 y en los ordinales 14 y 16 del artículo 150 de la Carta. Como no lo hizo expresamente, debe entenderse que el proyecto de referendo  queda sometido a los debates que permite todo sistema liberal, pluralista, republicano y democrático (CP. Preámbulo y art. 1º.).

"75- Una conclusión se sigue de lo anterior: en nuestro país, las cámaras tienen facultad para modificar la iniciativa gubernamental, no sólo porque así lo establece expresamente el artículo 154 superior sino, además, porque así se desprende del hecho de que la cláusula general de competencia esté radicada en el Congreso (CP art. 150), puesto que ella implica que las cámaras tienen la libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica. Por ende, como  la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de referendo presentado por el Gobierno, debe entenderse que las cámaras tienen competencia para introducir esos cambios." –subrayado ausente en texto original-

Para la Corte este es un caso en donde existe una limitación expresa por parte de la Constitución a la aprobación de enmiendas que cambien por completo el sentido del proyecto de ley apoyado por los ciudadanos. La limitación se encuentra en el artículo 378 de la Constitución, en donde se consagra la titularidad del derecho de iniciativa para este tipo de leyes y se otorga exclusivamente al Gobierno y a los sujetos comprendidos en la iniciativa popular. Esto implica que el Congr