La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Mauricio González Cuervo y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

Afirma la actora que en dicha Sentencia, para sustentar las declaración de inconstitucionalidad de la disposición que establecía una tarifa mínima para los servicios de salud, esta Corporación sostuvo lo siguiente: (i) que competía al Congreso mediante ley determinar los fines y alcances de la intervención económica; (ii) que uno de los fines del Estado era alcanzar la gratuidad de los servicios de salud; (iii) que la Ley 812 de 2003 no especificaba a qué servicios se referían las tarifas mínimas que mencionaba, ni tampoco señalaba parámetros ni el método para definir los costos de tales tarifas, asuntos estos que tenían que ser definidos por el Congreso mediante ley, y no por el ejecutivo a través del Ministerio de la Protección Social; (iv) que la norma que se examinaba y que fue declarada inexequible era imprecisa e indefinida, toda vez que no contemplaba el sujeto de la obligación, el objeto, la finalidad y los límites de la tarifa mínima.

Adicionalmente a lo anterior, en la demanda se expone que el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 desconoce en primer lugar el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución, conforme al cual corresponde al Congreso expedir las leyes de intervención económica previstas en el artículo 334 superior, las cuales deberán “precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.” En su opinión, en el numeral 7° acusado “no se precisaron los fines y alcances de la medida” prevista en ella, es decir del establecimiento de tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud, ni los límites a la libertad económica en este asunto. Así las cosas, “se legisló como si el numeral 21 en mención no existiera, otorgando dicha facultad de definir los alcances de la norma por la vía ejecutiva”, a pesar de la reserva de ley que operaba sobre el asunto. Pues “la indefinición por parte del legislador sobre los fines y alcances de la medida y sobre los límites a la libertad económica permiten que el Gobierno Nacional –Comisión de Regulación en Salud… establezca el sistema de tarifas mínimas imponiendo dichos fines, alcances y límites a su arbitrio.” Es decir, se deslegalizó un asunto claramente referente a la intervención del Estado en la economía.

Continua la demanda explicando por qué el sistema de tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud es una forma de intervención estatal en la economía, y al respecto señala que debe tenerse en cuenta que una vez establecidas tales tarifas, “ningún operador puede ofrecer tarifas inferiores a la mínima así tenga costos inferiores que le permitan ofrecer una tarifa competitiva.” Agrega, citando para el efecto un concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público referente al tema, que “fijar una tarifa mínima introduce inflexibilidades ineficientes en el mercado, eliminando las posibilidades reales de adoptar precios inferiores al mínimo fijado, por ejemplo a través de la obtención de descuentos importantes por la negociación de grandes volúmenes, por la incorporación tecnológica, y en general por mejoras en la eficiencia (reducción de costos).” También hace ver que estos ahorros “sería absorbidos en su totalidad por las Instituciones Prestadoras, sin posibilidades de reflejarse en el sistema en conjunto” lo cual imposibilitaría distribuirlos socialmente.

Así las cosas, la demanda señala que la medida acusada comporta una limitación a la autonomía de la voluntad y de manera particular a la libertad contractual. Hace ver, además, que tal limitación no recae únicamente sobre los servicios prestados por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir los que se reciben a través del sistema contributivo o subsidiado y que son comprendidos por el Plan Obligatorio de Salud (POS) o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), sino que en general también recae sobre toda “prestación de servicios de salud”, concepto mucho más amplio que quedaría sujeto al señalamiento de tarifas mínimas. Por ejemplo, las tarifas de medicina prepagada, los regímenes excepcionales, los servicios no incluidos en los planes obligatorios, etc., quedarían sujetos a tarifas mínimas.

Refiriéndose a los fines de la disposición, la demanda dice que podría deducirse que ellos son implícitos y que consisten en proteger a los prestadores. Sin embargo, lo anterior no es claro, pues la medida también podría utilizarse para proteger a los prestadores públicos de servicios de salud que se encuentran en situación deficitaria, o para limitar el poderío de los prestadores que tienen posición dominante. Por todo lo anterior, la demanda sostiene que la finalidad ha debido ser definida por el legislador, ya que la Constitución es clara al indicar que la finalidad de una medida de intervención económica debe ser señalada por el legislador.

Para explicar por qué la norma acusada desconoce los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, la demanda afirma que tanto los prestadores públicos y privados, como quienes demandan o contratan servicios de salud, son titulares de la libertad económica a que se refiere el artículo 333 superioC.P. Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Tampoco hay un criterio de solidaridad claramente establecido en la norma legal, de manera que es el Gobierno quien acabará estableciendo el sistema de tarifas mínimas con fundamento en los criterios que estime adecuados; por lo cual resulta desconocido el artículo 334 de la CartC.P. Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

Afirma también la demanda que el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 desconoce el artículo 115 superioC.P Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias , los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.

, pues indica que el Gobierno Nacional, Comisión de Regulación en Salud, establecerá el sistema de tarifas mínimas, con lo cual “establece una composición del Gobierno Nacional para el caso particular de la siguiente manera: Presidente de la República, Ministro de la Protección Social, y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, con lo cual se infringe el artículo 115 de la Constitución Política, según el cual el Presidente y sus Ministros o directores de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno, perteneciendo entonces todos los miembros de la Comisión a la Rama Ejecutiva, que como se ha expresado no está facultado para establecer los parámetros límites y alcances de las medidas de tipo económico.” Agrega que al tratarse del establecimiento e unas tarifas mínimas, las cuales incluyen a entidades del orden privado, estas deberían ser concertadas.

Finalmente, la demanda indica que el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 desconoce el artículo 13 superior, pues las facultades concedidas al Gobierno para fijar las tarifas mínimas de salud implican un trato desfavorable y discriminatorio para los prestadores privados de servicios de salud, en la medida en que se les niega la posibilidad de estar en condiciones de igualdad con las entidades públicas. De esta manera, el Gobierno hace uso abusivo de su posición dominante. Además, se introduce una discriminación frente a los usuarios de servicios de salud, pues se establece una tarifa mínima, pero no una máxima.

2.1 En un primer cargo, la demanda indica que el artículo 8° de la Ley 1122 de 2007, al disponer que la Comisión de Regulación en Salud se financiará con recursos del Fosyga, contravía lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 48 de la Carta Política, conforme al cual “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.” (Destinación específica de los recursos de la seguridad social) Destaca además, que el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 dispuso un incremento de la cotización parafiscal para el Sistema de Salud, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° demandando, se destinará al mencionado propósito de financiar la referida comisión, lo cual no resulta constitucionalmente valido, en la medida en que el sostenimiento de las entidades de la Rama Ejecutiva debe solventarse con las tasas retributivas que para el efecto establezca el legislador, cosa que en el caso de la Comisión de Regulación en Salud no hizo, o en su defecto con recursos del Presupuesto General de la Nación. Al respecto cita la Sentencia C-731 de 2000, en donde dice, se hicieron las anteriores precisiones.

Agrega que la norma demandada, por las misma razones, viola también el principio de equidad tributaria, y destaca que la Ley 1122 de 2007 en ninguna parte determinó que la financiación de la Comisión de Regulación en Salud, con cargo a los recursos de la seguridad social, se haría sobre la base de establecer determinada tasa, ni menos señaló la tarifa y método de la misma, como lo exige la Constitución; por lo cual encuentra que también resulta desconocido el artículo 338 superior. Además, la norma demandada resulta contraria al principio de solidaridad, “al echar mano de los recursos de quienes aportan al sistema que son afiliados cotizantes”, para fines distintos a los de asegurar la optimización, universalidad y solidaridad en la prestación de los servicios de salud.

2.3 Como tercer cargo de inconstitucionalidad, la demanda sostiene que el artículo 8° de la Ley 1122 de 2007 desconoce los mandatos de la Ley 819 de 2003, Orgánica del Presupuesto Nacional, y en tal medida indirectamente vulnera el artículo 151 superior, conforme al cual para el ejercicio de la función legislativa, el legislador está sujeto a las leyes orgánicas. Concretamente, dice que al aprobarse la norma demandada, el Congreso omitió dar aplicación a las exigencias de la referida Ley Orgánica que exigen efectuar el análisis del impacto fiscal de cualquier proyecto que ordene gasto, e incluir en la correspondiente exposición de motivos y en las ponencias en trámite la exposición de los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. (Ley 819 de 2007, artículo 7°). De manera particular, la demanda estima que las anteriores exigencias no se cumplieron con la comunicación enviada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que aparece en la Gaceta del Congreso N° 649 de 12 de diciembre de 2006, pues lo que dicho concepto afirma es que el proyecto de ley sí define las fuentes para financiar los gastos que la nueva Comisión genera, pero no expone de manera concreta cuáles son dichos costos fiscales de la iniciativa, ni cuáles son las fuentes de ingreso adicionales correspondiente. Así, al parecer del demandante, las exigencias de la ley orgánica sólo fueron cumplidas parcialmente.

Explicando el concepto de violación, sostiene que “si bien la Corte ha reconocido que la destinación de recursos de la seguridad social para sufragar determinados gastos administrativos (como por ejemplo los que financian la labor de las ARS del Régimen Subsidiado), no constituye desviación de los dineros de la seguridad social a otros fines, por considerar que sin esas tareas de coordinación, que cumplen dichas intermediarias, no sería posible la realización eficiente de los actos médicos (Sentencia C- 1489 de 2000), lo mismo que ha considerado constitucionalmente válido al ocuparse de la tasa retributiva por concepto de inspección, vigilancia y control a la Superintendencia Nacional de Salud, “tal criterio jurisprudencial no resulta aplicable ni hacerlo extensivo a la creación y financiación de la CRES dispuesto por las normas demandadas (sic), pues aun aceptando en gracia de discusión que las labores de la Comisión tuvieran relación con la prestación de los servicios de salud, dicha actividad y su financiación no fueron motivadas, no fueron producto del diseño racional fundamentado, suficiente ni proporcionado a los fines perseguidos, sino por el contrario, carentes de la más mínima justificación y de los indispensables estudios técnicos y valoraciones que la justificaran y razonaran…”. Por todo lo anterior, no se garantiza el carácter eficiente y solidario de la seguridad social, ni los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, afectándose de esta manera la posibilidad de lograr los fines esenciales del Estado.

De manera particular, arguye la demanda que durante el trámite legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1122 de 2007 no se demostró que la Comisión Nacional de Seguridad Social en Salud fuera un organismo demasiado grande y complejo, ni que no se reuniera con la suficiente periodicidad ni actuara con la suficiente diligencia. Menos aun que su labor estuviera dirigida a defender intereses particulares, como se dijo en la exposición de motivos al proyecto que vino a ser la mencionada ley, y que tampoco son ciertas otras acusaciones infundadas que se le hicieron a dicho organismo en esa misma ocasión.

Tras hacer una larga introducción en la que se exponen los aspectos básicos del Sistema de Seguridad Social en Salud, y el papel de la intervención del Estado en la materia, la ciudadana resalta cómo la intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud es particularmente intensa, debido a la relación que existe entre la efectividad de derechos fundamentales y la adecuada prestación de tal servicio. Por eso la Constitución ordena esa intervención, que debe darse en el contexto de la tensión con otros criterios valorativos como lo son la libertad de mercado, la libertad de empresa, la libre competencia económica, etc. En seguida, la intervención ministerial trae a colación diversos fallos de esta Corporación en los cuales, a su juicio, se recoge la visión de este Tribunal en materia del derecho a la salud, su extensión y expresión, y de los diversos mecanismos y herramientas que pueden ser utilizados para su protecciónLa intervención cita la sentencia C-176 de 1996, sobre intervención en medicina prepagada, la sentencia C-663 de 1996, sobre obligatoriedad en la afiliación al sistema de seguridad social, la Sentencia C542 de 1996, sobre pagos moderadores, la Sentencia C-599 de 1998, sobre núcleo esencial del derecho a la salud y determinación e los planes de beneficios, la Sentencia C-915 de 2002 sobre obligatoriedad de contratación con IPS pública, la Sentencia C-130 de 2004, sobre obligatoriedad de que las ARS sean entidades sin ánimo de lucro y la sentencia C-137 de 2007, sobre fijación de tarifas mínimas en materia de servicios de salud, entre otras. –

Prosigue el Ministerio presentando un panorama de la situación del sistema de Seguridad Social y destaca que debe tenerse en cuenta que con la expedición de la Ley 100 los aseguradores del régimen contributivo “impusieron sus condiciones en el mercado: precios de los servicios que contratan, condiciones de prestación del servicio, ubicación de las redes para la atención, escogencia de IPS, etc.” Es decir, afirma que al amparo de la libertad de empresa “se han introducido una serie de factores que han afectado sensiblemente la prestación del servicio de salud”. Agrega que en este contexto, “la limitación de la integración vertical y del abuso de la posición dominante a las cuales se refiere el artículo 15 de la Ley 1122, así como la regulación en materia de tarifas, cristaliza uno de los aspectos más críticos”. Además, al parecer de la interviniente, “un precio artificialmente bajo no es garantía de una bien calidad del servicio.”

En sustento de sus afirmaciones, la ciudadana continúa exponiendo los mecanismos a través de los cuales las entidades promotoras de salud (EPS) han logrado colocarse en una posición dominante, a través del establecimiento inicial de tarifas por debajo de los costos, y mediante la creación posterior de un sistema de “integración vertical” de las EPS con las IPS, que genera un desequilibrio en la oferta de éstas últimas y reduce la competencia, pues el usuario queda atrapado en una red en la que no tiene opción de elegir. Además, se llega a un “aniquilamiento del profesionalismo médico ante la imposición del interés corporativoEn esta parte la intervención cita textualmente un estudio del Centro de Investigaciones Económicas de la Universidad de Antioquia titulado “Integración Vertical en el sistema de Salud Colombiano. Aproximaciones empíricas y análisis de doble marginalización.” Mayo de 2006. , “el riesgo ético de interferir sobre el libre y correcto ejercicio de la profesión médica se ha incrementado notoriamenteIbídem. , y los profesionales de la salud deben soportar contratos en los cuales el pago por los servicios es precario y con tendencia a la baja. Además, la Superintendencia de Salud ha evidenciado la desviación de recursos del Sistema de Salud con destino a la construcción clínicas, en un afán de la EPS de edificar este sistema de integración vertical. De esta manera, paulatinamente los hospitales y clínicas existentes fueron reemplazados por instituciones muchas veces improvisadas, llamadas a prestar los servicios en este sistema de integración vertical. Consecuencia de esta situación, dice, es que se ha generado un incremento en la necesidad de acudir al juez de tutela para lograr tratamientos, procedimientos o medicamentos, incremento notorio a partir de 1997, y la verificación de situaciones llamadas por la prensa “el paseo de la muerte”, en la que la atención de urgencias es negada a los usuarios. Así las cosas, la intervención concluye que lo que las demandas pretenden es “continuar con la carrera de lucro que las EPS han instaurado”, oponiéndose a las medidas legales que tratan de impedirlo. Cuando lo que se ha evidenciado es no sólo la conveniencia, sino la necesidad de expedir un manual tarifario que corrija las anteriores inequidades.

Refiriéndose concretamente a la reciente sentencia C-137 de 200M.P. Jaime Araujo Rentería. , relativa a la fijación de tarifas mínimas en materia de servicios de salud, en donde se declaró inconstitucional la disposición que exigía una tarifa mínima para la prestación este tipo de servicios, la intervención ministerial arguye que “es necesario aclarar que el escenario de regulación de tarifas, contenido en la Ley 1122 de 2007 es específico y no tiene el alcance contenido en la sentencia C-137 de este año”. Para explicar lo anterior, el Ministerio sostiene que el principio de gratuidad consagrado en el artículo 49 de la Carta se predica únicamente de los servicios de salud de atención básica, comprendidos en el concepto de salud pública a cargo de la Nación y las entidades territoriales, “que no son los mismos servicios del sistema de seguridad social en salud sino complementarios a estos, tienen unos costos que asumen los responsables de su provisión, de manera independiente de que para el beneficiario o usuario final éstos sean gratuitos.”

En lo relativo a las afirmaciones de la demanda concernientes a los requisitos que informan el sistema tributario para la fijación de las tarifas de las tasas, el Ministerio indica que “el concepto de tarifas solo puede estar referido al valor, monto o precio por la prestación de servicios de salud, y como tal constituye una materia que se inscribe en la relación transaccional o negocial de compradores y prestadores de servicios, ajeno a la materia impositiva, eso sí del resorte de la intervención del Estado del servicio público de salud como garante de su prestación entre responsables del aseguramiento a quienes el Estado ha delegado su prestación (EPS) y los responsables de la prestación propiamente dicha (IPS).” Agrega que esta Corporación ya ha sentado jurisprudencia en lo elativo a la diferencia entre los conceptos de tasas y de tarifas de los servicios públicos, y al respecto cita las Sentencia C-580 de 1992, C-144 de 1993, C-455 de 1994, C-577 de 1995 y C-465 de 1993. Enfatiza en que, tratándose de servicios públicos, la tasa equivaldría al concepto de precio de dicho servicio, y vendría determinada por el juego de la oferta y la demanda; no obstante, en mercados imperfectos, en los cuales existe una necesidad pública, la regulación de precios mediante topes máximos o mínimos resulta necesaria; en este caso, la fijación de tales topes involucra el tema de calidad en la prestación de servicio de salud.

En cualquier caso, la intervención ministerial estima que la norma que ahora se cuestiona, referente a tarifas mínimas, es distinta de la que fue objeto de estudio mediante la Sentencia C-137 de 2007. En primer lugar, porque forma parte de una reforma integral a la Ley 100 de 1993; en segundo lugar, porque no se dirige a señalar pagos moderadores que se puedan cobrar al usuario, sino que únicamente busca asignar a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- la función de determinar un Manual de Tarifas por los servicios que prestan las IPS y los profesionales de la salud. Además, los destinatarios son quienes pagan tales servicios, y no se trata de “sistemas tarifarios”, sino de un “manual de tarifas mínimas”, cuya fijación está imbuida de carácter técnico y más asociada con el concepto de precio que con el de tasa.

Entrando a analizar otro de los asuntos planteados en la demanda, la intervención se refiere a la conformación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-. Al respecto indica que al legislador le asiste libertad para modificar las normas que antes ha expedido, pues la Constitución no tiene una única forma de desarrollarse. Así las cosas, la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- es desarrollo de esa facultad. Además, en contra de lo que afirma la demanda, la intervención sostiene que durante el trámite del proyecto de ley correspondiente, “se expusieron una serie de razones para justificar su existencia”, argumentos que demostraban la necesidad de radicar en un organismo netamente técnico las decisiones en salud, cambiando la óptica de los consensos que había inspirado la creación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De esta manera, temas como la unidad de pago por capitación –UPC-, los pagos moderadores, el contenido del POS, etc., no quedarían “al albur de la presión política y a los oleajes del gremialismo que supone la representación de intereses”, como ha sucedido hasta ahora, pues tales asuntos vendrán a ser definidos técnicamente por la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, mientras que el Consejo pasa a ser un organismo asesor de aquella. Hace ver, además, que varios organismos del Estado responden a los mismos criterios que animaron la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, como las comisiones de servicios públicos domiciliarios, sobre las cuales esta Corporación, afirma la intervención, ha dicho que logran tecnificar los procesos de regulación de la prestación de tales serviciosMenciona de manera concreta las Sentencias C-272 de 1998 y C-150 de 2003. En todo caso, el Ministerio interviniente aclara que la Comisión de Regulación en Salud -CRES- no viene a duplicar las funciones del Consejo, sino que lo reemplaza, llegando a cumplir una función protagónica que hoy es necesaria.

En un nuevo acápite, el Ministerio de la Protección Social analiza el asunto de la destinación de recursos del sector salud para la financiación de la Comisión de Regulación en Salud. Al respecto señala que el sistema de Seguridad Social en Salud cuenta con diversas fuentes de financiación. Entre ellas, en primer lugar aparecen las cotizaciones, que en el escenario de la Hacienda Pública corresponden al concepto de parafiscalidad. Tras referirse extensamente a esta noción, y a lo que la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación han dicho la respecto, el Ministerio destaca que la destinación sectorial de los recursos es uno de los elementos substanciales del concepto de parafiscalidad, constitucionalmente definido.

Ahora bien, refiriéndose al FOSYGA, afirma que se trata de una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, a través de la cual se administran parte de los recurso destinados a salud en los diversos regímenes, recursos que no pueden ser distraídos a fines diferentes a los sectoriales. En consecuencia, en relación con la acusación de la demanda, la pregunta que debe responderse es si la actividad que realiza la Comisión de Regulación en Salud -CRES- resulta extraña al sector salud, y por lo tanto la destinación de recursos del FOSYGA para dicho su financiación vulnera la Constitución. Al respecto, recuerda que dicha entidad ha sido concebida como un organismo de dirección del sistema, cuyas funciones están estrechamente relacionadas a “los elementos vértice de la regulación” del mismo, de donde se deduce que puede contar con los recursos del FOSYGA para su funcionamiento. En soporte de esta conclusión afirma que la parafiscalidad “a diferencia de la tasa, no genera retribución específica para quien la aporta, materializada en un servicio en específico o en proporción a su esfuerzo”.

Finalmente, en un último acápite la intervención, el Ministerio de la Protección Social se dedica a demostrar que el trámite legislativo de la norma que creó la Comisión de Regulación en Salud -CRES- (Artículo 3° de la Ley 1122 de 2007) sí estuvo acompañado del análisis de impacto fiscal que exige el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, Orgánica del Presupuesto Nacional. Al respecto sostiene que “si bien la justificación de la Comisión de Regulación en Salud y la fuente para financiar los gastos que genere tal comisión no fueron explícitas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió concepto de consistencia. No obstante que hizo una salvedad “proponemos que se excluyan los recursos de la Subcuenta de Solidaridad”, esta recomendación no afecta el concepto requerido.” Y en relación con la fuente sustitutiva de financiación del gasto, el Ministerio de la Protección afirma que la misma fue analizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues confrontando el concepto visible en la Gaceta del Congreso N° 649 de 2006, “se observa que el referido Ministerio analizó detenidamente el proyecto de ley bajo estudio, pues de no ser así no hubiera señalado que éste definía las fuentes para financiar los otros gastos que genera, tales como los derivados de la creación de la Comisión de Regulación en Salud, CRES y su Secretaría Técnica.”

En relación con la acusación según la cual el artículo 8° de la Ley acusada dispone una indebida destinación de recursos de la seguridad social, pues irrespeta la destinación específica de los mismos, el Ministerio de Hacienda recuerda que el FOSYGA comprende cuatro subcuentas independientes. De ellas, la de Compensación y la de Promoción de Salud, “se nutren exclusivamente con los aportes de los afiliados.” Pero la de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, así como la de Solidaridad “se encuentran financiadas por otros recursos diferentes a los de las cotizaciones, entre los cuales se encuentran, por ejemplo, los aportes del Presupuesto General de la Nación en el caso de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA.

Dicho lo anterior, la intervención entra a referirse a la razonabilidad de la creación de la Comisión de Regulación en Salud, CRES; tras explicar cómo se financian tanto el régimen contributivo como el subsidiado de seguridad social en salud, destaca que todas las funciones legalmente asignadas a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- guardan estrecha relación con la necesidad de encontrar el equilibrio que debe existir entre los recursos disponibles del régimen contributivo y el subsidiado, de un lado, y el conjunto de beneficios que se pueden financiar con los mismos, del otro (es decir el alcance del POS). Por ello, para determinar el contenido del POS y definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación, es necesario que las decisiones de los organismos competentes estén sustentadas en estudios y análisis técnicos y financieros, de manera que se garantice la efectividad de los derechos que otorga el Sistema.

En un nuevo capítulo, la intervención contradice el argumento de la demanda conforme al cual el incremento en la cotización decretado por la Ley demandada tiene por objeto financiar a la Comisión de Regulación en Salud -CRES-. Al respeto, afirma que ese no es el propósito de tal incremento, sino que el mismo simplemente busca garantizar, para el año 2009, la cobertura universal del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Agrega que el artículo de la Ley 1122 de 2007 que dispone dicho incremento (artículo 11 no demandado en esta oportunidad) surgió del proyecto de Ley N° 67 de 2006, presentado al Senado de la República, y que sobre la finalidad perseguida con la medida puede leerse la exposición de motivos a dicho proyecto, en donde se explica que se buscaba tanto la ampliación de la cobertura como el mejoramiento de los servicios.

Dicho lo anterior, pasa la intervención a referirse a la manera en la cual, durante el trámite del proyecto que vino a ser la Ley 1122 de 2007, se dio cumplimiento a la exigencia del artículo 7° de la Ley 819 de 2003, Orgánica del Presupuesto, que exige que cualquier proyecto de ley que ordene gasto cuente con un análisis de impacto fiscal. Al respecto explica que el referido proyecto, “no crea un nuevo gasto que demande nuevas rentas.” Lo que hace es darle un nuevo uso a los recursos del FOSYGA. Ahora bien, dichos recursos “hacen parte del Marco Fiscal de Mediano Plazo, en la cuantía estimada de sus ingresos en cada vigencia fiscal, por lo que una destinación al financiamiento de la CRES (su costo fiscal), de parte de sus recursos, necesariamente queda comprendida en dicho Marco, en consecuencia considerado su impacto fiscal. En este sentido entendemos que el legislador dio cumplimento, en este caso, al artículo 7° de la ley 819 de 2003”. (Sic) Agrega que “respecto del concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la consistencia del proyecto de Ley con el Marco Fiscal de Mediano plazo, es preciso recordar que este se radicó el 4 de diciembre de 2006 en el Senado de la República… precisando…que “tanto los de financiamiento del régimen subsidiado como los de creación de la comisión de regulación en salud y su secretaría técnica, se ajustan a las condiciones previstas por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 y es consistente con los escenarios y meas fiscales definidas para el Gobierno Nacional Central y para el sector público consolidado no financiero, en el mediano plazo…”. En virtud de o anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que en el trámite de la Ley 1122 de 2007, y particularmente en lo referente a la creación de la CRES, se dio cumplimiento a la Ley Orgánica del Presupuesto.

Pasa la intervención ministerial a referirse a la libertad que le asiste al legislador para configurar el régimen de seguridad social en salud, y afirma que lo establecido en las normas demandadas cae bajo dicha libertad, toda vez que se relaciona con la necesidad de establecer las condiciones en que debe desarrollarse la Seguridad Social en Colombia, según se evidencia en la lectura de la exposición de motivos al proyecto de Ley que se transformó en la Ley 1122 de 2007, que transcribe in extenso.

En seguida el Ministerio de Hacienda se refiere al alcance constitucional del principio de solidaridad, y a la proyección del mismo en la norma que crea la Comisión de Regulación en Salud -CRES-. Al respecto indica que no cabe duda de que a través de la creación de dicho ente el legislador desarrolla dicho principio, toda vez que “al establecer un organismo de dedicación exclusiva, cuyas funciones guardan relación con la determinación del Plan Obligatorio de Salud – POS y la UPC que financia el plan, claramente se pretendió la mejor utilización de los recursos tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado, y por ende, la concreción del principio de solidaridad permite de una parte que más colombianos puedan ingresar al aseguramiento, a la vez que se genera una optimización de las prestaciones a las que tienen derecho.”

Por último, en cuanto al contenido prestacional y progresivo del derecho a la salud, la intervención sostiene que esta característica requiere de la participación del legislador para lograr que todas las personas accedan a la seguridad social en salud, “por cuanto dichos derechos forman parte de los derechos sociales que no son de aplicación inmediata.” Al respecto explica, recordando abundante jurisprudencia sentada sobre el tema por esta Corporación, que los derechos individuales y de prestación se concretan y estructuran en los términos en que el legislador lo disponga, y que por ello “las leyes y normas que regulan los temas de seguridad social, deben tener en cuenta aspectos institucionales (la CRES por ejemplo), presupuestales y financieros, sin los cuales no podrían efectivizarse los derechos prestacionales…”.

En cuanto la cargo de inconstitucionalidad según el cual el artículo 8° de la Ley 1122 de 2007 es inconstitucional por destinar recursos parafiscales de la seguridad social a objetos diferentes a ésta, el ciudadano interviniente estima que es jurídicamente viable que dichos recursos financien la operación de los organismos encargados de prestar los servicios propios del sector, como aquel que consiste en ejercer la función reguladora del mismo. Por lo anterior, en lo que tiene que ver con este cargo, estima que el referido articulo 8° resulta conforme con la Constitución.

En lo que concierne al cargo de inconstitucionalidad según el cual el trámite del mismo artículo 8° en el Congreso de la República habría desconocido las normas de la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional, y por ende el artículo 151 superior, el interviniente sostiene que no existe una jerarquía entre los distintos tipos de leyes (orgánica, estatutaria, ordinaria), pues todas tienen origen en el mismo órgano. Por lo tanto “el principio jerárquico ha de dar paso al principio competencial, el cual no sólo evita la colisión legal, sino que permite superar cualquier problema de conflicto de leyes.” Ahora bien, dado que la Ley 819 de 2003 fue tramitada como orgánica por cuanto contiene normas relacionadas con la aprobación y ejecución del presupuesto de rentas, entonces el “Marco Fiscal de Mediano Plazo” a que dicha ley se refiere debe ser estudiado y discutido durante el primer debate del proyecto de ley anual de presupuesto. Además, cuando su artículo 7° hace referencia la impacto fiscal de cualquier proyecto de ley que ordene gastos u otorgue beneficios tributarios, se refiere al impacto sobre el presupuesto, con el objeto de preservar la estabilidad macroeconómica del Estado, pero no a los recursos parafiscales que no forman parte del presupuesto, para cuyo control, vigilancia y regulación existen otras normas y organismos. Agrega que ninguno de los temas regulados en la Ley 1122 de 2007 hacen parte de del listado taxativo a que se refiere el artículo 151 superior.

Finalmente el ciudadano interviniente refuta los cargos de inconstitucionalidad aducidos en contra de los artículos 3° inciso primero y 8° de la Ley 1122 de 2007 conforme a los cuales la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- y la destinación de recursos para su financiamiento “no obedecen a motivos adecuados, suficientes, proporcionados ni razonables.” Al respecto indica que el Congreso es titular de la cláusula general de competencia, y que, además, el numeral 7° del artículo 150 superior le atribuye la competencia de “(d)eterminar la estructura de la Administración y … crear… otras entidades del orden nacional”.

En cuanto al primero de los cargos de inconstitucionalidad, conforme al cual la destinación de recursos parafiscales para la financiación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- desconoce la destinación específica de los mismos, el Instituto lo refuta recordando el alcance normativo de varias normas superiores, cuales son los artículos 48, 49, 365 y 150 numeral 7 de la Constitución; estas disposiciones, dice, fueron desarrolladas por el legislador con la expedición de la Ley 1122 de 2007. En ésta, explica, se reformaron aspectos concernientes a la dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización y mejoramiento de los servicios de salud, fortalecimiento de los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud.

Recuerda entonces el Instituto, que la financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud proviene de recursos fiscales y parafiscales; y agrega que, dentro de este sistema, es evidente que existe una necesidad de financiar el costo de las actividades de regulación en cabeza del Estado representado en este caso por la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, si se tiene en cuenta que “se trata de una función que constitucional y legalmente le impele como responsable que es de la prestación eficiente de los servicios públicos”.

Por todo lo anterior, la intervención concluye que la destinación específica de los recursos parafiscales no significa que con cargo a ellos no pueda atenderse la financiación de las actividades de dirección, regulación y demás deberes estatales relacionados con el servicio público de seguridad social en salud. Destaca que tal regulación es necesaria, toda vez que, como lo ha explicado esta Corporación, el derecho a la seguridad social pertenece a la categoría de los derechos prestacionales, para cuya eficacia se requiere de procedimientos y entidades que los hagan efectivos, así como de reglamentación legal que lo organice…”. Finalmente, pone de presente que los sujetos favorecidos con el cumplimiento de las funciones asignadas a la Comisión de Regulación en Salud no son únicamente las empresas prestadoras de servicios, como lo afirma el demandante, sino “todo el universo del sistema definido por la Ley”. Por todo ello, concluye que es válida la financiación de dicha Comisión con cargo a los recursos de la Seguridad Social en Salud.

Para explicar el concepto de violación del artículo 49 superior, trascribe su texto y resalta dentro de él el inciso en el cual dice que “(l)a ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”. Al respeto sostiene que cuando el numeral 7° del artículo 7° de la Ley demandada faculta a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para que establezca y actualice una tarifa mínima en los servicios de salud, la prestación de dichos servicios nunca podría ser gratuita, lo cual contradice ostensiblemente el inciso trascrito. Agrega que la disposición no especifica a qué tipo de servicios se refieren las tarifas mínimas que menciona, de donde se debe deducir que ellas resultan aplicables a todo el sector salud. Recuerda entonces que esta Corporación, en la Sentencia C-137 de 2007, declaró inexequible el artículo 42 de la Ley 812 de 2003 que autorizaba al Ministerio de la Protección Social para establecer un sistema de tarifas mínimas para la prestación de los servicios de salud.

Pasando a explicar las razones del desconocimiento del artículo 50 de la Constitución, la intervención recuerda que conforme a dicha norma superior, “(t)odo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado”. Frente a esta disposición, la norma demandada, al establecer la exigencia de una tarifa mínima en los servicios de salud sin hacer ningún tipo de distinciones, impide su prestación a los menores de un año que carezcan de seguridad social. Agrega que en este punto resultan aplicables los conceptos vertidos por esta Corporación en la citada Sentencia C-137 de 2007.

En lo que concierne a las razones por las cuales el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 vulnera el artículo 150 numeral 21 de la Constitución, la interviniente explica que conforme a esta norma superior, al expedir las leyes de intervención económica previstas en el artículo 334 de la Carta, el Congreso debe precisar sus fines y los alcances y límites a la libertad económica que en ella se establezcan. Sostiene entonces que la facultad de establecer un sistema de tarifas o precios mínimos, incluyendo los honorarios profesionales, otorgada a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- constituye una forma de intervención económica, puesto que en lo sucesivo en el mercado no será posible pactar tarifas inferiores a las contenidas en el manual de tarifas mínimas. Por lo anterior, el Congreso ha debido dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral 21 del artículo 150 de la Carta. No obstante, dice que dichos requisitos de echan de menos en la norma demandada, “puesto que si bien se señala que dentro del manual de tarifas mínimas deben incluirse los honorarios profesionales, no dispone sobre qué otras materias se refiere el sistema de tarifas y el manual tarifario”. En consecuencia, afirma que podría entenderse que tal sistema podría cobijar a todo el sector salud, lo que por ejemplo incluiría los precios de los medicamentos, insumos médicos, infraestructura hospitalaria, tarifas de todos los profesionales de la salud y del personal administrativo que trabaja para en sector público o privado de salud, tarifas para atender a la población más pobre en lo no cubierto con el subsidio a la demanda, etc. Afirma que también en este asunto de la inconstitucionalidad de las normas de intervención económica que no señalan sus fines y ni los límites y alcances de la libertad económica en la materia regulada, cabe reiterar la jurisprudencia contenida en la pluricitada Sentencia C-137 de 2007.

Prosigue la intervención explicando las razones por las cuales el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 vulnera el artículo 338 de la Constitución Política. Al respecto recuerda que dicha norma superior consagra el principio de legalidad en materia tributaria e indica que la ley, las ordenanzazas o los acuerdos deben señalar directamente los sujetos activos, pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos; y que tratándose de tasas, pueden permitir a la autoridades que las fijen, pero en este caso el sistema y método para definir los costos y beneficios que las determinan deben ser señalados discretamente por el Congreso, las asambleas o los concejos. Recordado lo anterior, afirma que en la norma demandada “se establece una tasa por la retribución del servicio de salud prestado por el Estado, sin que la Ley haya definido el sujeto pasivo de la obligación, las tarifas a las cuales se refiere el manual de tarifas mínimas, ni la metodología para fijarlas.” Enseguida, la intervención recuerda que esta Corporación, en la tantas veces citada Sentencia C-137 de 2007, sostuvo la retribución por la prestación que obtiene el usuario del sistema de seguridad social en salud constituye un gravamen al que se conoce con el nombre de tasa.

Finalmente, la intervención se dedica a explicar las razones por la cuales el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 resulta contrario a lo prescrito en el artículo 333 de la Constitución Política, referente a la libertad económica, a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libre competencia. Al respecto sostiene que “el establecimiento de un sistema de tarifas mínimas comporta una limitación a la libre competencia en la medida en que a los prestadores se les prohíbe ofrecer tarifas inferiores a la mínima, así tengan una estructura de costos que les permita ofrecer tarifas más competitivas para conquistar el mercado en condiciones de eficiencia y calidad”.

De otro lado, sostiene la intervención que la norma acusada resulta ser desproporcionada “en cuanto general un efecto inflacionario en todo el sector.” Para explicar el anterior aserto, recuerda la jurisprudencia vertida por esta Corporación el Sentencia C-616 de 200M.P. Rodrigo Escobar Gil, en donde, al decir de la interviniente, se sostuvo que la libre competencia comportaba unas garantías básicas, como la de poder ofrecer las ventajas que se consideraran oportunas, entre ellas un precio que resulte competitivo para la conquista del mercado. Por ello, es decir por cuanto el establecimiento de tarifas mínimas implica una limitación a la libertad de empresa, la introducción de la medida tenía que cumplir con los requisitos constitucionalmente definidos en la Sentencia C-615 de 2002, en la cual se sostuvo que tal intervención sólo procedía mediante ley, que no podía afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa, que debía obedecer a motivos adecuados y suficientes y al principio de solidaridad, y responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Requisitos que no fueron observados por el legislador en el presente acaso. En especial, al explicar por qué la medida no es razonable ni proporcionada y en cambio resulta inflacionaria, afirma que la fijación de tarifas mínimas implica que los prestadores que por su estructura de costos podrían ofrecer precios más bajos a los impuestos, en lo sucesivo no trasladarán este beneficio a los usuarios.

En un escrito adicional allegado por la misma ciudadana en representación de la misma entidad interviniente, coadyuva la demanda en los referente a la inconstitucionalidad de los artículos 3° (en lo demandado) y 8° de la Ley 1122 de 2007. Al respecto, tras destacar la importancia que revisten los estudios técnicos que deben llevarse a cabo para la determinación del valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- en el sistema de Seguridad Social en Salud, la interviniente arguye que la prohibición de destinar los recursos de la seguridad social a otros fines diferentes a ésta no debería entenderse extendida al financiamiento de de dichos estudios técnicos, pues se trata de asuntos inherentes y consustanciales al servicio de salud. Por esa razón solicita a la Corte mantener la jurisprudencia sentada en el sentido de que los costos de la esencia de la prestación del servicio de salud, como los relacionados con los mencionados estudios técnicos que lleve a cabo la Comisión de Regulación de Salud, CRES, pueden ser financiados con recursos del FOSYGA sin que ellos contravenga la Constitución.

En primer lugar, adujo que la facultad de intervención del Estado en la economía se ejerce por medio de la ley, pero dentro de ciertos parámetros y requisitos fijados por los artículos 334 y 150 numeral 21 de la Constitución. Ahora bien, en el numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 el Congreso confirió la potestad a la CRES para expedir y actualizar un sistema tarifario aplicable al sector salud, pero “el precepto es tan indeterminado e impreciso que no especifica siquiera el sector o el servicio al cual debe dirigirse dicho sistema tarifario, sino que sólo menciona que debe componerse de un manual de tarifas mínimas.” Por ello no cumple con las exigencias constitucionales para intervenir la economía, porque no define los sujetos sobre los cuales recae, no determina o especifica la tarifa mínima a que alude, ni los parámetros para establecerla.

En virtud de lo anterior, el ciudadano interviniente solicita la declaración de inconstitucionalidad del referido numeral 7° del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007, y por unidad de materia la de otros apartes de disposiciones relacionadas con la misma norma, contenidas en la misma Ley, cuales son ciertas expresiones del literal j) del artículo 14 y del artículo 43, que se refieren a las tarifas mínimas que señalará la Comisión de Regulación en Salud, CRES.

Sostiene la ciudadana que las normas acusadas son inconstitucionales porque la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional dispone que en toda ley ordenanza o acuerdo que ordene gastos u otorgue beneficios tributarios debe hacerse explícito su impacto fiscal, que tendrá que ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, para lo cual en la exposición de motivos del proyecto y en las ponencias correspondientes deberán incluirse los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingresos adicional generada para el financiamiento de dicho costo; como durante el trámite legislativo de la Ley 1122 de 2007 se incumplió con lo anterior, resulta desconocida también la Constitución Política, concretamente su artículo 151.

Refiriéndose inicialmente al numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007, dice la vista fiscal que si bien su contenido y el contexto normativo en que está insertado es diferente al de la norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-137 de 2007, por cuanto en aquella ocasión se trataba de una ley ordinaria, “en tanto que en el presente caso, se trata de la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo” (sic), en todo caso ambas disposiciones hacen referencia a la creación y actualización de un sistema general de tarifas y un manual de tarifas mínimas, por lo cual las razones para declarar la inexequibilidad del artículo 42 de la Ley 812 de 2003 resultan ahora extensibles al numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122, dado que esta última disposición, al igual que aquella, se limita a establecer como función de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- el establecer y actualizar el régimen tarifario y en particular las mencionadas tarifas mínimas, sin señalar ni los fines ni los alcances de tal medida, según lo exige el artículo 150 de la Carta en su numeral 21. Así mismo se desconoce el artículo 333 de la Carta, pues no se delimita “el alcance de la libertad económica” que se ve restringida por la norma acusada, y el 334 ibídem, conforme al cual las leyes que intervengan la economía deben tener como propósito racionalizarla para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, así como “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos…[y] promover la productividad y la competitividad.” De la anterior disposición constitucional se deriva, dice el señor Procurador, “la exigencia de que el legislador establezca cómo y por qué una determinada política de intervención económica se orienta a los mencionados fines constitucionales, justificación ausente en la disposición demandada y en general en la Ley que la contiene”, que por lo tanto resulta inconstitucional.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la creación de la Comisión de Regulación en Salud, y al trámite de esta iniciativa en el Congreso de la República, dice el señor procurador que la exposición de motivos al proyecto de ley correspondiente planteó diversos problemas en la dirección, coordinación, cobertura y calidad del servicio de salud, señalando que la Comisión podría superar estas dificultades. Agrega que dicha justificación es suficiente, aunque “le asiste razón al demandante en cuanto a la falta de inclusión en las ponencias del estudio de impacto fiscal de la creación de la Comisión”. No obstante encuentra que dicha falencia “no significa que no se haya cumplido con este requisito”, puesto que tal impacto y su conformidad con el marco fiscal de mediano plazo fue evaluado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien dio su concepto favorable al proyecto de ley en este aspecto, según puede constatarse con la lectura del referido concepto, enviado por dicho Ministerio a las comisiones séptimas conjuntas de Cámara y Senado. Así mismo, dice la vista fiscal que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en Concepto No. 563 del 23 de noviembre de 2006, publicado en la Gaceta del Congreso No. 649 de diciembre 12 de 2006, emitió concepto favorable en relación con la compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2006, respecto del proyecto que vino a ser la Ley 1122 de 2007.

Finalmente, el señor Procurador se refiere al carácter parafiscal de los recursos de la salud y la posibilidad constitucional de financiar la Comisión de Regulación en Salud con cargo a estos recursos. Al respecto indica que esta Corporación ha explicado que el carácter parafiscal de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud significa que ellos deben ser reinvertidos en el mismo sistema, en beneficio de todos los usuarios. Agrega que en la Sentencia C-1002 de 2004, la Corte aceptó que el pago de gastos administrativos para el funcionamiento del Sistema requiere una valoración restrictiva de su carácter indispensable y directo en relación con la prestación del servicio, y que tratándose las funciones de control y vigilancia, la prohibición de destinación a otros objetos no resulta aplicable. (Sentencias C-731 de 2000 y C-1040 de 2003).

Dicho lo anterior, la vista fiscal se detiene en examinar qué tipo de funciones lleva a cabo la Comisión de Regulación en Salud, y concluye que si bien no cumple funciones de vigilancia y control, sí se dedica a la regulación de algunos aspectos de las relaciones entre los actores del sistema para lograr la sostenibilidad y la eficiencia dentro del principio constitucional de solidaridad, por lo cual “la financiación de la Comisión de Regulación en Salud con recursos del FOSYGA, se enmarca en la excepción que establece la Corte en relación con los costos necesarios e inherentes a la prestación del servicio y al aseguramiento de sus fines”.

En conjunto, las dos demandas acumuladas acusan de inconstitucionales tres disposiciones de la Ley 1122 de 2007, a saber: (i) el artículo 3° que crea la Comisión de Regulación en Salud -CRES-; (ii) el numeral 7° del artículo 7° que le asigna a dicha Comisión la función de establecer un sistema de tarifas que contenga un manual de tarifas mínimas para servicios de salud, incluyendo las de los honorarios profesionales; y (iii) el artículo 8° conforme al cual dicha Comisión se financiará con recursos del Fosyga.

-Que durante el trámite legislativo de aprobación de esta disposición, surtido en el Congreso de la República, no se demostró que la existencia y actividad del nuevo órgano hubieran sido producto de un diseño racional, fundamentado, suficiente y proporcionado a los fines perseguidos de mejoramiento del sector salud, sino que por el contrario la disposición careció de la más mínima justificación y de los indispensables estudios técnicos y valoraciones que la soportaran.

- Que durante el trámite de su aprobación se omitió cumplir con el requisito a que alude el artículo 7° de la Ley 819 de 2007, Orgánica del Presupuesto Nacional, que exige que al aprobar leyes que ordenen gasto se efectué un análisis de impacto fiscal y se incluya en la correspondiente exposición de motivos y en las ponencias en trámite, el estudio de los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento del costo correspondiente. Por ello, resulta vulnerado el artículo 151 superior.

- Que como en el artículo 10 de la Ley 1122 se dispuso un incremento de la cotización parafiscal para el Sistema de Salud, debe entenderse que dicho incremento se destinará al propósito de financiar la referida Comisión, según lo dispuesto en artículo 8°. Lo cual no resulta constitucionalmente válido, (i) dada la destinación específica de los recursos de la seguridad social en salud; (ii) por desconocimiento de los principios de equidad y legalidad tributaria, toda vez que la Ley no determinó, como ha debido hacerlo, que la financiación de dicho organismo se hiciera sobre la base de establecer determinada tasa retributiva por la prestación del servicio de la Comisión, ni menos señaló la tarifa y método de la misma, como lo exige la Constitución en su artículo 338; y (iii), porque esta forma de financiación mediante el incremento de la cotización desconoce el principio de solidaridad, “al echar mano de los recursos de quienes aportan al sistema que son afiliados cotizantes”, para fines distintos a los de asegurar la optimización, universalidad y solidaridad en la prestación de los servicios de salud.

- Que en cuanto elimina la libre competencia, la norma acusada afecta el núcleo esencial de la libertad económica, sin que ni en la Ley aprobada ni en el proyecto correspondiente se hubieran expuesto los motivos adecuados y suficientes que justificaran tal limitación. Se echan de menos criterios legislativos de solidaridad, razonabilidad y proporcionalidad que justifiquen la medida limitativa de derechos, con todo lo cual se desconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

2.4 Las intervenciones gubernamentales presentadas por los ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público se orientan a demostrar que con anterioridad a la expedición de la Ley 1122 de 2007, la regulación del Sistema de Seguridad Social en Salud permitió el abuso de la posición dominante por parte de algunas empresas prestadoras del servicio de salud (EPS), evidenciándose la conveniencia y necesidad de expedir un manual tarifario que corrigiera esas inequidades.

Refiriéndose a la Sentencia C-137 de 200M.P. Jaime Araujo Rentería, sobre fijación de tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud, las intervenciones oficiales afirman que la Ley 1122 de 2007 tiene un contenido específico que no cae bajo el alcance de la referida Sentencia. Destacan que la gratuidad en la prestación de los servicios de salud dispuesta por la Constitución sólo se refiere a los servicios de salud de atención básica, comprendidos en el concepto de salud pública a cargo de la Nación y las entidades territoriales. De otro lado, ponen de manifiesto que el concepto tributario de “tarifa de la tasa” no resulta aplicable tratándose de servicios que se inscriben en una relación de mercado, transaccional o negocial, ajena a la materia impositiva. No obstante, en un escenario de mercados imperfectos, sí cabe la intervención del Estado en la economía para la fijación de topes máximos o mínimos.

De otra parte, las intervenciones oficiales destacan la libertad de configuración legislativa que le asistía al legislador para crear la Comisión de Regulación en Salud –CRES-, y que contrario a lo que afirma la demanda, durante el trámite de aprobación de la Ley 1122 de 2007 se expusieron una serie de razones para justificar su existencia, y sí se hizo el análisis de impacto fiscal que exige el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, Orgánica del Presupuesto Nacional. Además, dado que la actividad que realiza la Comisión de Regulación en Salud -CRES- no resulta extraña al sector salud, no existe un inconveniente constitucional para que su financiación provenga de los recursos del Fosyga.

2.5 En cuanto a las intervenciones ciudadanas, unas coadyuvan la demanda y otras se oponen a ella con similares argumentos a los esgrimidos por los ministerios intervinientes. Por su parte, la vista fiscal aboga por la inexequibilidad del numeral 7º del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007, teniendo en cuenta lo decidido por esta Corporación en la Sentencia C-137 de 200M.P. Jaime Araujo Rentaría. , y por la exequibilidad de los artículos 3° y 8°, en lo demandado, pues encuentra que dentro del trámite de aprobación de dichas normas en el Congreso de la República si se presentó la justificación para la creación de la Comisión de Regulación en Salud, y el Ministerio de Hacienda sí emitió un concepto favorable en relación con la compatibilidad de la medida con el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2006. Adicionalmente, sostiene que por el tipo de funciones que la Comisión de Regulación en Salud -CRES- está llamada a cumplir, su financiación con recursos provenientes del Fosyga no implica un desconocimiento de la destinación específica de los recursos parafiscales del Sistema de Seguridad Social en Salud a que se refiere el artículo 48 superior.

2.6 Así las cosas, los problemas que corresponde definir a la Corte en la presente ocasión son básicamente los siguientes: (i) Si la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, llevada a cabo mediante la expedición del artículo 3° de la Ley 1122 de 2007, debía observar, y en caso afirmativo, efectivamente observó, los requisitos constitucionales que deben cumplir las leyes que creen entidades administrativas y ordenen gasto. (ii) Si la financiación de la Comisión de Regulación en Salud con cargo a los recursos del Fosyga dispuesta por el artículo 8° acusado implica un desconocimiento de la destinación específica de los recursos de la seguridad social en salud, a que alude el artículo 48 superior. (iii) si la facultad que el numeral 7° del artículo 7° le concede a la Comisión de Regulación en Salud -CRES- para adoptar un manual de tarifas mínimas para el sector salud implica el desconocimiento del principio de gratuidad en la prestación de los servicios de salud, e implica también una intervención del legislador en materia económica, y por lo tanto el Congreso debía precisar los fines y alcances de la medida así como los límites a la libertad económica que se introducía, y en caso afirmativo establecer si lo hizo o no. Y si la norma reproduce o no otra muy similar declarada inexequible mediante la Sentencia C-137 de 200M.P. Jaime Araujo Rentería.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, por razones metodológicas la Corte inicialmente estudiará si la creación de la Comisión de Regulación en Salud -CRES- observó los requisitos constitucionales exigidos para la adopción de este tipo de disposiciones, y solamente si llegara a encontrar que el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007, que crea dicha Comisión, se ajusta a la Constitución, pasará a estudiar si la forma de financiación de sus actividades (Artículo 8°) y las facultades que se le conceden para adoptar un manual de tarifas mínimas para el sector salud, resultan acordes con las normas superiores.

En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al régimen constitucional de los servicios públicos y a la relación que existe entre la adecuada prestación de los mismos y el logro de las finalidades del Estado según la fórmula “social de Derecho”Sobre la relación existente entre la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos fundamentales, puede verse la Sentencia C-247 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. Ciertamente, el constitucionalismo social prontamente reconoció la importancia de los servicios públicos como instrumento para el logro de los fines del Estado y de la plena vigencia de los derechos fundamentales, por lo cual el constituyente de 1991 diseñó un marco normativo para su prestación, que involucra la responsabilidad de diversos órganos del poder público en su regulación, control y vigilancia, y que prevé el ejercicio de la actividad estatal de intervención económica a fin de asegurar la prestación eficiente de esta clase de servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

“El marco constitucional para la regulación de los servicios públicoCorte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, MP: Manuel José Cepeda, donde la Corte examinó las competencias constitucionales para la regulación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. está compuesto por varios de los principios fundamentales consagrados en el Título I de la Constitución (Artículos 1, 2 y 5, CP); por ciertos derechos específicos consagrados en el Título II de la misma (Artículos 48, 49, 56, 58, 60, 64, 67, 76, 77 y 78, CP.); por las disposiciones relativas a la potestad de configuración del legislador y la potestad reglamentaria del Presidente en materia de servicios públicos (Artículos 150, numeral 23 y 189, numeral 22, respectivamente, CP); por las normas relativas a las competencias de las entidades territoriales en materia de servicios públicos (Artículos 106, 289, 302, 311 y 319, CP); por las normas del régimen económico y de hacienda pública (Artículos 333 y 334, CP) y, por las disposiciones del Título XII, capítulo 5 de la Constitución, que definen "la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos" (Artículos 365 a 370, CP).

“De conformidad con este marco se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficienteVer entre otras, las sentencias C-284 de 1997, MP: Antonio Barrera Carbonell, C-263 de 1996, MP: Antonio Barrera Carbonell; y C-517 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón.

“El alcance de la potestad de configuración del Legislador en esta materia está determinado, a su vez, por el mandato constitucional del artículo 334 de la Carta que atribuye al Estado la dirección general de la economía, para lo cual habrá de “intervenir, por mandato de la ley, [...] en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”

“Adicionalmente, el ejercicio de esta potestad está orientado por varios deberes relevantes a la hora de regular los servicios públicos domiciliarios: (i) el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (Artículo 365 CP); (ii) el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable (Artículo 366, CP); (iii) el deber de garantizar la universalidad de la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (Artículos 365 y 367, CP); y (iv) el deber de garantizar los derechos y deberes de los usuarios (Artículo 369, CP).

“Si bien es cierto que, tal como lo establece el artículo 365 Superior, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, el logro de las finalidades sociales que justifican su prestación no esta totalmente librada a las condiciones del mercado. Por ello, para asegurar el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado social de derecho (artículo 365 de la C.P.), y de lograr el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la C.P.), el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los servicios públicos. Tal como lo resaltó la Corte recientemente, tan “importante es el mencionado objetivo constitucional que el Constituyente ha previsto incluso la posibilidad de establecer, por razones de soberanía o de interés social, por iniciativa del Gobierno y mediante ley, un monopolio estatal en materia de servicios públicos previa la plena indemnización a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (art. 365 inc. 2 de la C.P.).Corte Constitucional, Sentencia C-503 de 2003, MP: Manuel José Cepeda, ya citada.

“La intervención estatal en esta materia se justifica no sólo para garantizar el cumplimiento de los fines sociales, sino también para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, o para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo. Por ello, tal como lo reiteró recientemente esta CorporaciónIbidem. “la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad (...)– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad.Sentencia C-741 de 2003. M.P Manuel José Cepeda Espinosa.

Como puede verse, además de la función propiamente legislativa en cabeza del Congreso de la República, el régimen constitucional de los servicios públicos prevé una actividad específica de “regulación” que puede ser llevada a cabo por órganos diseñados ad hoc por el legislador para ello, a través de los cuales se cumplen funciones de intervención económica “ por mandato de la ley, y que buscan lograr el objetivo constitucional de que la adecuada prestación de los servicios públicos y las finalidades sociales inherentes a la misma no queden libradas únicamente a las fuerzas económicas del mercado.

Esta Corporación ha explicado cómo la función estatal de “regulación” socio-económica constituye una forma de intervención del Estado en la economía, que tiene unos rasgos característicos propios que la distinguen de otras formas de intervenciónSentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Dentro de esos rasgos característicos propios, ha hecho ver que se trata de una función eminentemente técnica, que toma en cuenta las notas y las dinámicas propias del sector que se regula, por lo cual “la función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o social, de tal manera que la regulación de un sector pueda responder a las especificidades del mismo.Ibídem Adicionalmente, es una función que se ejerce en forma permanente, atendiendo a la evolución y a las circunstancias cambiantes del sector correspondiente. Empero, éste carácter técnico, sectorial y permanente no hace que las funciones de regulación socio económica sean ajenas al señalamiento de políticas, que deben ser fijadas directamente por el Congreso de la República. Finalmente, la jurisprudencia también ha señalado que la función de regulación “usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades.Ibídem

Ahora bien, en ciertas ocasiones la función de regulación socio económica adquiere especial trascendencia, por cuanto mediante ella se normativiza una actividad o un servicio cuyo cumplimiento o prestación involucra la efectividad de derechos fundamentales, como sucede en el ámbito de la prestación de los servicios públicos. Por ello, en este último campo el legislador ha diseñado diversos órganos de regulación, a los que usualmente ha llamado “comisiones de regulación”.

En relación con los órganos que adelantan esta función de regulación en materias económico sociales, se tiene que unos son de estirpe constitucional y otros de rango legal; éstos últimos tienen origen en las facultades concedidas al legislador por los numerales 7°, 21 y 23 del artículo 15“CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.…21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.…23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.”

de la Constitución, en armonía con el 211 ibíde“CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.”

. En efecto, debe recordarse que el numeral 7° del artículo 150 superior faculta al Congreso de la República para determinar la estructura de la Administración, lo cual le permite crear entidades administrativas y establecer las características de los órganos creados, tales como su grado de independencia jurídica, administrativa, técnica o financiera, etc. Así mismo, dicho numeral 7° le da al legislador facultades para establecer las funciones que el órgano legalmente creado estará llamado a cumplir y entre ellas bien puede estar la de intervención económica en un determinado sector, mediante la regulación del mismo, como sucede con la prestación de servicios públicos.

“Así, se puede decir que la Constitución contempla dos grandes tipos de órganos de regulación: primero, los de rango constitucional, entre los cuales se encuentra, por ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la República como "autoridad monetaria, crediticia y cambiaria", y la Comisión Nacional de Televisión cuya junta directiva está encargada de "[l]a dirección de la política que en materia de televisión determine la ley" (art. 77 de la C.P.) entre otras funciones; y, segundo, los de creación legal a los cuales aluden expresiones abiertas como "otras entidades del orden nacional" (artículo 150, numeral 7, C.P.) y &