En cumplimiento de lo previsto en el artículo 214 numeral 6o. de la Constitución Política de Colombia, el Gobierno Nacional, por conducto del Secretario General de la Presidencia de la República, remitió a esta Corporación el mismo día de su expedición, copia del Decreto Legislativo N° 1900 de 2002 para efectos de su revisión constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 241 numeral 7° de la Carta Fundamental.

Avocado el conocimiento por el Magistrado Sustanciador, éste ordenó mediante providencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dos (2002) oficiar al Secretario General de la Presidencia de la República, a fin de que, en trámite con las dependencias gubernamentales pertinentes y dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esa providencia, remitiera a esta Corporación los sustentos probatorios y demás elementos que justificaron las motivaciones y la expedición del Decreto 1900 de 2002, "Por el cual se adoptan medidas en materia penal y procesal penal contra las organizaciones delincuenciales y se dictan otras disposiciones".

Así mismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56 del Acuerdo 05 de 1992, en el mismo auto se ordenó que una vez vencido el término anterior el proceso fuese fijado en lista de la Secretaría General por el término de cinco (5) días, con el fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar el Decreto 1900 de 2002 en los términos del artículo 37 del Decreto 2067 de 1991. De igual manera, en dicho auto se ordenó simultáneamente comunicar la iniciación del proceso a la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y al Presidente de la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL) para que, si lo estimaran conveniente, intervinieran dentro del mismo.

"Que el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, por la cual se regulan los estados de excepción, dispuso que durante el estado de conmoción interior y mediante decreto legislativo se podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía;

"Que el Decreto 1837 de 2002, señaló que se debe fortalecer a la rama judicial con medidas transitorias con el fin de prever, evitar y reprimir los actos terroristas y criminales de las organizaciones delincuenciales que han multiplicado sus ataques contra la infraestructura de los servicios esenciales de energía, incluida en ésta la de hidrocarburos o sus derivados, aumentando con su saqueo la capacidad financiera de que disponen para sembrar terror entre la población civil, desestabilizar la democracia y poner en grave riesgo las instituciones de la Nación;

"Que en el año 2001 y en lo que va corrido del año 2002, con ocasión de las actividades de hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, el Estado colombiano ha dejado de obtener ingresos fiscales multimillonarios, por la no percepción de los impuestos al valor agregado, el impuesto global a los combustibles y la sobretasa a los combustibles;

"Que en el mismo período y con ocasión del hurto, de hidrocarburos, el Estado colombiano ha perdido cerca de US $ 148.000.000 correspondientes al valor de los hidrocarburos hurtados más los impuestos que sobre ese monto habría de recibir; además, Ecopetrol ha debido asumir sobrecostos por el daño de ductos por valor de US $ 9.000.000;

"Que como consecuencia del contrabando de hidrocarburos y sus derivados el Estado colombiano ha dejado de recibir US$ 169.000.000.

El costo de esta criminalidad incontrolada se ha incrementado en un 30% en el 2002 con respecto al año 2001.

"Los perjuicios y los riesgos por la contaminación ambiental son de valor incalculable.

"En su conjunto, los daños patrimoniales sufridos por este concepto por el Estado colombiano superan la cifra de un billón de pesos, superior a todo el presupuesto de la rama judicial en un año;

"Que así mismo, se hace indispensable establecer mecanismos jurídicos transitorios, para operar eficazmente en contra de aquellas organizaciones delincuenciales, facilitando la captura y retención de los implicados, como quiera que el régimen legal penal vigente es insuficiente para prevenir y contrarrestar los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, los que se han incrementado drásticamente, con graves consecuencias en el mantenimiento del orden público y la economía nacional;

"Que la comercialización ilícita de hidrocarburos y sus derivados por parte de esas organizaciones delincuenciales, demandan medidas de carácter penal para contrarrestar sus efectos, de tal forma que es necesario recuperar para el patrimonio público los bienes utilizados para esas actividades o ilícitamente obtenidos como consecuencia de ellas y las rentas fiscales dejadas de percibir;

"Que los hidrocarburos son elementos estratégicos para la economía nacional y el orden público, como quiera que de su producido depende en alta medida la estructura fiscal del país y de su disponibilidad y distribución adecuadas el servicio de transporte, la producción industrial y la prestación de muchos otros servicios públicos esenciales;

"Que según informes de los organismos de seguridad del Estado, una alta proporción de los recursos que se obtienen por este gigantesco atentado al tesoro público van a las arcas de los grupos alzados en armas que están sembrando el terror en los campos y las ciudades de Colombia. Una acción eficaz contra esta delincuencia comprenderá necesariamente el estrangulamiento de sus fuentes financieras tanto más si ellas coinciden con las que deben nutrir el tesoro público;

"Que actualmente se adelantan alrededor de 347 procesos judiciales por el ilícito de hurto de hidrocarburos o sus derivados y que a muchos de ellos se encuentran vinculadas personas que tienen nexos con organizaciones delincuenciales y terroristas;

"Que no obstante existir 1926 investigaciones aduaneras, debido a la inadecuada técnica de tipificación del delito no ha sido posible judicializar persona alguna,

"Artículo 1°. Daños a la infraestructura. El que por cualquier medio ocasione daño a obras u otros bienes o elementos para la exploración, explotación, almacenamiento, transporte, refinación, distribución y comercialización de hidrocarburos y sus derivados, la infraestructura destinada a la producción y conducción de energía, o a su almacenamiento, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas o cuando, como consecuencia del daño, se contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas y demás recursos naturales.

"Artículo 2°. Hurto de hidrocarburos o sus derivados. El que se apodere de hidrocarburos o sus derivados, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, naftaducto o poliducto o por cualquier otro medio, o que se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de mil (1.000) a ocho mil (8.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

"La pena será de prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el valor del hidrocarburo o sus derivados, objeto de apoderamiento, no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

"La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice por servidor público.

"Artículo 3°. Hurto de marcadores, detectores o reveladores. El que se apodere o dañe sustancias o equipos para la identificación de combustibles, marcadores, detectores o reveladores, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de ochocientos (800) a seis mil (6.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

"La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice por servidor público.

"Artículo 4°. Contrabando de hidrocarburos o sus derivados. El que introduzca ilícitamente al territorio nacional hidrocarburos o sus derivados, o los exporte por lugares no habilitados o los oculte, almacene, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años y en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes importados o del valor FOB de los bienes exportados.

"Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuyo valor supere los cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena será de cinco (5) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor CIF de los bienes importados o del valor FOB de los bienes exportados.

"Artículo 5°. Favorecimiento en el delito de hurto de hidrocarburos o sus derivados. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible, adquiera, posea, transporte, almacene, venda, ofrezca, suministre o comercialice a cualquier título hidrocarburos o sus derivados, cuando tales bienes hayan sido objeto de hurto, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

"Artículo 6°. Favorecimiento en el delito de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible, adquiera, posea, transporte, almacene, venda, ofrezca, suministre o comercialice a cualquier título hidrocarburos o sus derivados, cuando tales bienes sean de contrabando y cuando tengan un valor inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cinco (5) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

"La pena será de prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa de cincuenta (50) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el valor de los bienes objeto de contrabando supere los cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

"Artículo 7°. Destinación ilícita de bienes. El que destine ilícitamente bien mueble o inmueble para que en él se almacene, transporte o venda hidrocarburos o sus derivados, o autorice o tolere en ellos tal destinación, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

"Artículo 8°. Favorecimiento por servidor público. El servidor público que sin haber tomado parte en la ejecución de las conductas anteriores, de cualquier forma facilite su comisión, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cuatro (4) a ocho (8) años.

"Artículo 9°. Situación jurídica del sindicado y libertad provisional. En los procesos por delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos o sus derivados en los que haya sindicados detenidos, el fiscal de conocimiento resolverá su situación jurídica y ordenará su detención preventiva cuando se cumplan los presupuestos del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. El sindicado tendrá derecho a la libertad provisional de que trata el artículo 365 de la Ley 600 de 2000, únicamente en el caso en que se cumplan las causales previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5, en armonía con lo dispuesto en el artículo 15 del capítulo IV transitorio del Código de Procedimiento Penal.

"Artículo 10. Extinción de la acción penal. En los procesos por delitos de hurto y con trabando de hidrocarburos o sus derivados, la acción penal no se extinguirá por reparación o indemnización integral del daño ocasionado.

"Artículo 11. Incautación de bienes. En la providencia de apertura de la investigación penal por hurto de hidrocarburos o sus derivados el fiscal ordenará el decomiso de los bienes que se hubieren utilizado en la comisión del delito, o que constituyeran su objeto.

"Una vez el fiscal haya determinado la procedencia ilícita de los hidrocarburos o sus derivados, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles ordenará su entrega a Ecopetrol, así como la de los demás bienes utilizados para la comisión del delito. Ecopetrol procederá a la venta de tales hidrocarburos o sus derivados en condiciones normales de mercado.

"Ecopetrol entregará los demás bienes utilizados para la comisión del delito a una entidad fiduciaria, para su administración.

Parágrafo. El procedimiento de contratación y el contrato de fiducia mercantil se regirá por el derecho privado y no por la Ley 80 de 1993.

"Artículo 12. Participaciones en el valor de los bienes recuperados. Las sumas de dinero que reciba Ecopetrol por la comercialización de hidrocarburos o sus derivados, previo descuento de los gastos y costos en que haya incurrido para el manejo de los bienes recuperados, se distribuirán así:

"El 5% a las autoridades competentes para que de acuerdo con sus funciones, paguen la recompensa a la persona o personas que hayan dado la información veraz y eficiente que condujo a la incautación.

"El 30% para el municipio donde la incautación se produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo.

"El 65% restante ingresará a la tesorería de Ecopetrol, quien lo destinará a inversión en reparaciones, mantenimiento y protección de la infraestructura.

"Si no hubiere informantes con derecho a recompensa, el porcentaje respectivo se podrá entregar al municipio donde el decomiso se produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo.

"Artículo 13. Bienes aprehendidos por la DIAN. Los hidrocarburos o sus derivados aprehendidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como de contrabando, serán transferidos a Ecopetrol a título de comodato sin que se cause impuesto alguno. La transferencia a Ecopetrol de estos bienes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá hacerse, sin perjuicio de que el proceso aduanero de definición de la situación jurídica de la mercancía no haya terminado.

"Ecopetrol comercializará estos bienes dentro o fuera del territorio nacional, previa revisión del cumplimiento de las normas técnicas de calidad.

"Las sumas de dinero que reciba Ecopetrol con ocasión de la aprehensión de hidrocarburos o sus derivados, por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se podrán distribuir, previo descuento de los gastos y costos en que haya incurrido Ecopetrol para el manejo de estos bienes de la siguiente manera:

"El 5% para que las autoridades competentes paguen la recompensa a la persona o personas que hayan dado la información veraz y eficiente que condujo a la aprehensión.

"El 40% se transferirá al municipio donde la aprehensión se produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo.

"El 55% restante será entregado por Ecopetrol, en hidrocarburos o sus derivados, con cargo al patrimonio autónomo a que se refiere el artículo 11 del presente decreto, a la Fuerza Pública o al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, teniendo en cuenta la autoridad que participó en la aprehensión.

"Si no hubiere informantes con derecho a recompensa, el porcentaje respectivo se podrá entregar al municipio donde la aprehensión se produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo.

"Artículo 14. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación y suspende por todo el tiempo que estuviere vigente, el artículo 357 del Código Penal en lo relacionado con energía y combustibles.

9. Oficio N°. 006187 del 2 de septiembre de 2002 suscrito por el Fiscal General de la Nación, remisorio del documento estadístico de la Fiscalía General de la Nación sobre ilícitos contra la infraestructura de hidrocarburos y delitos conexos, del informe sobre las actividades desarrolladas por la Estructura de Apoyo de Arauca de 2001-2002 y del informe sobre las actividades de Policía Judicial realizadas por el CTI de 2002.

Adicionalmente a lo anterior, el Secretario General de la Presidencia de la República envió a esta Corporación el siguiente material que recoge información confidencial vinculada con procesos penales en curso y con informes de inteligencia de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y que, por tales circunstancias, tiene carácter reservado:

2. Informe del Jefe de Análisis y Recolección de la Subdirección de Inteligencia y Policía Judicial -Policía Fiscal y Aduanera-, que detalla las área de territorio Nacional en donde tienen influencia los grupos subversivos relacionados con los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, que demuestra la vinculación de dichas organizaciones con las conductas punibles mencionadas.

El memorial de intervención resalta, en primer término, la importancia que tienen para la economía nacional, la producción y comercialización de hidrocarburos. Aduce que aproximadamente el 46% del total de la demanda de energía del país depende de ese sector. Seguidamente, el interviniente aduce que el hurto y contrabando de hidrocarburos y derivados se han constituido en los ilícitos que principalmente financian la actividad criminal de grupos insurgentes, siendo el incremento de dichos ingresos significativo en el transcurso del último año.

La Presidencia de la República advierte que de conformidad con las pruebas, no existe duda alguna de que este panorama representa un grave peligro para la ciudadanía, pues la perforación de los tubos por los que se transportan esos líquidos puede traer consecuencias irreparables para la población, además de que constituye un factor de grave perturbación del orden público y desestabilización de las instituciones.

Dice que este es un sector de la economía especialmente vulnerable, dada su participación en el Producto Interno Bruto, y que los daños a él producidos no sólo afectan las políticas de inversión diseñadas por el Gobierno Nacional sino la de los gobiernos territoriales. Los programas de interés social reciben los efectos negativos producidos por los delitos que se cometen contra sector de los hidrocarburos, además de ser obvios los perjuicios fiscales que tales actividades delincuenciales generan para el país.

Desde el punto de vista jurídico, el Secretario Jurídico de la Presidencia advierte que durante la vigencia del estado de conmoción interior, el presidente está habilitado por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción para tipificar delitos, fijar penas, aumentar las existentes y, en general, dictar medidas represivas destinadas a restablecer el orden, cosa que efectivamente hizo con las conductas ya descritas.

Dice que con sustento en las pruebas aportadas, resulta indispensable para contrarrestar las conductas establecidas en el Decreto 1900 de 2002 tomar medidas inmediatas que permitan reducir los índices alertados en la documentación correspondiente. Precisa que la normatividad ordinaria, es decir la que rigió antes de entrar en vigencia el Decreto 1900, era insuficiente para conjurar los efectos de las conductas descritas, por lo que fue necesario acudir a mecanismos más idóneos en orden a reprimir tales comportamientos y a desvertebrar las fuentes de financiación de las organizaciones que se aprovechan de esa industria.

Aclara que el Decreto en cuestión precisa los alcances de los procedimientos que habrán de aplicarse en relación con los bienes recuperados, además de que señala la manera en que podrán repartirse los bienes incautados, todo ello con fundamento en que el Estado puede disponer libremente de sus recursos y, por tanto, puede conferir recompensas o distribuir los hidrocarburos de ECOPETROL incautados, ya que ésta es una empresa estatal.

Rescata que el Decreto 1900 tienen una clara conexión con los motivos que propiciaron la declaratoria del estado de conmoción interior, además de encontrar pleno respaldo en las motivaciones del Decreto por el cual dicho estado fue instaurado, ya que su destino final es atacar a los grupos criminales que han incrementado su accionar en el terreno de los ataques a la infraestructura energética del país.

Señala el Fiscal de la Nación, Luis Camilo Osorio Isaza, en justificación de la exequibilidad de las normas revisadas, que cuando en un Estado de derecho se subvierte el orden establecido, al punto que las medidas de control social se hacen insuficientes, es indispensable recurrir a medidas de excepción que llevan implícita una restricción de las garantías constitucionales.

Sostiene además que para nadie es un secreto que los delitos que atentan contra la infraestructura de hidrocarburos del país constituyen una clara amenaza contra la tranquilidad y el orden público económico, ya que este recurso no renovable representa un porcentaje muy importante de la capacidad fiscal del Estado; ello sin contar con el daño ambiental que los bienes naturales sufren con ocasión de los atentados contra las redes de conducción.

La interviniente afirma que al Estado colombiano le corresponde crear nuevas formas de control, no sólo administrativas, sino fiscales y penales, tendientes a combatir la creciente ola de actividades delictivas que atenta contra la infraestructura económica del país. Advierte que en ese contexto, el Gobierno expidió el Decreto 1900 de 2002 mediante el cual se adoptaron medidas destinadas contrarrestar el hurto de hidrocarburos y sus derivados, y el contrabando del mismo. Señala que tales medidas también tienen por finalidad frenar el hurto de hidrocarburos que se comete en pequeñas cantidades, de manera continuada, lo cual ha generado una especie de economía subterránea en las áreas del país donde se realiza esta práctica, haciendo imposible identificar a los autores del ilícito.

La interviniente afirma que esta situación ha obligado al Estado a judicializar conductas que no se encontraban consagradas en el régimen legal previo, que resulten acordes con el estado de anormalidad que viene presentándose en el territorio nacional. Sugiere que la tarea del aparato estatal no puede limitarse a la ejecución de medidas de fuerza por parte del aparato coercitivo del Estado, sino que debe estar complementada por un régimen jurídico adecuado que permita frenar este flagelo. Subraya que las medidas adoptadas mediante el Decreto en cuestión están sustentadas en estadísticas sobre la incidencia negativa del hurto y contrabando de hidrocarburos en las cifras de la economía nacional.

En el caso particular de los tipos penales creados por el Decreto 1900, la interviniente afirma que éstos cumplen con los requisitos establecidos por la dogmática penal como elementos mínimos del tipo y agrega que con los mecanismos legales ordinarios con que cuenta el Estado para combatir el ingreso ilegal de hidrocarburos, los funcionarios competentes no están en capacidad de contrarrestar el incremento delincuencial en la materia. De allí la necesidad de dotarlos de herramientas idóneas para frenar esta situación de anormalidad.

En este contexto, ECOPETROL considera que aunque los medios ordinarios son los que deberían utilizarse para afrontar la crisis, la Corte Constitucional ha aceptado que la declaración de conmoción interior puede servir para contrarrestar hechos usuales o crónicos que súbitamente presentan un alarmante grado de intensidad que amenaza la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana.

Señala que está comprobado que los grupos delincuenciales financian su organización y sus actividades con los ingresos que obtienen de los hidrocarburos y derivados hurtados o que son objeto de contrabando. Ello implica que las medidas adoptadas mediante el decreto de conmoción que se estudia estén encaminadas a conjurar esta crisis, pues la misma no se enfrentaría con similar eficacia acudiendo a los mecanismos ordinarios con que cuenta el Estado.

ECOPETROL se detiene a explicar cuál es la relación que existe entre el robo de hidrocarburos y sus derivados, con la financiación de los grupos delincuenciales. Manifiesta entonces que, según información de los organismos de seguridad, el hurto de hidrocarburos se ha incrementado dramáticamente, al punto que entre enero y julio de 2002 la empresa ha registrado pérdidas por cuantía de 72.5 millones de dólares, frente a 86 millones de dólares totales perdidos en el año 2001.

A lo anterior se suma el hecho de que una gran cantidad de los hidrocarburos hurtados está destinada a sostener el negocio del narcotráfico, pues parte del proceso de refinación de la cocaína se hace con gasolina o nafta. Según los cálculos de la empresa, la industria cocainera requiere de 415.000 barriles de gasolina al año para producir lo que actualmente genera y exporta.

La Empresa de petróleos agrega a sus consideraciones una relación de los éxitos obtenidos durante los primeros días de implementación del Decreto 1900 de 2002, y en ese sentido asegura que las ventas han tenido un incremento del 7.5%, que los resultados de los operativos policiales han arrojado 45 personas capturadas, 80.000 galones de gasolina recuperados, dos estaciones de servicio selladas y 24 tractomulas inmovilizadas. A esto se suma el desestímulo al contrabando reportado por la Policía Fiscal Aduanera.

"Desde los puntos de vista estadístico, técnico, económico, ambiental y jurídico, es fácil demostrar la dramática situación que vive la sociedad colombiana alrededor de la problemática que afecta la infraestructura petrolera del país, la cual se ha visto vulnerada por los constantes ataques de organizaciones criminales que destruyen permanentemente puntos estratégicos de la misma o utilizan sofisticados mecanismos para introducir a Colombia gasolina desde países vecinos y para apoderarse ilegítimamente de los hidrocarburos de producción nacional y sus derivados, poniendo en peligro a la comunidad y produciendo, en muchos casos, incuantificables daños al medio ambiente y a la economía nacional.

"Estos delitos son cometidos por las organizaciones criminales que mayor daño le hacen al Estado, entre ellas, terroristas, los grupos armados al margen de la ley, los narcotraficantes, los carteles de la gasolina y la delincuencia común, quienes, actuando en la mayor parte de los casos en forma mancomunada, usan los hidrocarburos y sus derivados para hacer posible la actividad de sus ilícitas empresas, mediante la realización de conductas que envuelven peligro común, producen consecuencias ofensivas de efecto múltiple, mantienen aterrorizada a la población, ponen en peligro la vida de las personas, atentan contra la seguridad del Estado y producen inconmensurables daños al ecosistema y al medio ambiente, tal y como se expresa en el Decreto que declara la conmoción interior.

"Ante este panorama desolador y en presencia del súbito aumento de este tipo de delincuencia, la cual actúa al lado de una legislación que francamente se quedó corta en la represión de tan peligrosas conductas punibles de innegables consecuencias pluriofensivas, el Gobierno tomó la iniciativa de adoptar medidas de naturaleza excepcional, con el propósito de frenar el inusitado ataque a la infraestructura petrolera y el descarado desafío a las instituciones jurídicas y a la paz ciudadana, mediante el empleo de sólidas, drásticas y actuales acciones que le permitan al Estado afrontar con mayor energía y propiedad los retos de la criminalidad, para así rodear a la población, en general y a sus empresas, en particular, de la seguridad y estabilidad necesarias para la ejecución de sus actividades."

Dice ECOPETROL que la situación que pretende combatir el Decreto 1900 ha generado gigantescos perjuicios para Colombia, que amenazan con llevarla a una crisis social de incalculables proporciones. "Los daños que causa la delincuencia tienen que ver con cuestiones económicas y ambientales, que se reflejan en las cifras plasmadas en los considerandos del Decreto 1900 de 2002, las cuales, como se dijo atrás, corresponden a un período determinado (2001 – primer semestre de 2002), en el que las pérdidas ocasionadas se incrementaron en por lo menos un treinta por ciento (30%)." Y agrega:

"Pese a los esfuerzos de los autores de las leyes 599 (Código Penal) y 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), no aparecen en dichos estatutos las previsiones necesarias para reprimir las mencionadas conductas dañinas, pues, en unos casos, no aparecen adecuadamente tipificadas y, en otros, se les aplican sanciones que no son lo suficientemente drásticas, incluso para los servidores públicos comprometidos en tales ilícitos."

Junto a las consideraciones precedentes, ECOPETROL hace un recuento pormenorizado de los primeros artículos del Decreto 1900 de 2002, que se refieren a la tipificación de nuevas conductas delictivas, para concluir con que las mismas están vinculadas estrechamente con las razones que motivaron la declaratoria del estado de conmoción interior y que no suspenden ni suprimen los derechos fundamentales, como tampoco modifican la estructura del sistema penal vigente. Además, advierte que era necesario expedirlas por cuanto que la legislación ordinaria no ofrecía los medios óptimos para atacar las conductas que por esta normatividad de excepción se penalizan.

En relación con la exequibilidad de los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 1900, la Empresa señala que, de una parte, el artículo 11, que regula la administración que debe dársele a los bienes producto del hurto que son recuperados, no dispone medida que resulte contraria a la Carta, toda vez que la norma no transfiere la propiedad de los bienes incautados a ECOPETROL sino que se limita a encomendar a la Empresa de petróleos la función de comercializar el hidrocarburo y de gestionar el negocio de la fiducia para la administración de los demás bienes recuperados.

Ello quiere significar –en términos de ECOPETROL- que, "en el evento de que se compruebe que los combustibles hurtados pertenecían lícitamente a cualesquiera de las compañías privadas autorizadas para comercializar hidrocarburos o sus derivados en el territorio nacional Ecopetrol cuenta con los mecanismos adecuados para, en desarrollo de las permanentes relaciones comerciales que mantiene con tales compañías, efectuar en favor de éstas los reembolsos a que hubiere lugar. Del mismo modo, los bienes utilizados para la comisión del delito que hubieren sido decomisados permanecerán aislados del patrimonio de Ecopetrol y del de cualquier otra entidad, administrados por la entidad fiduciaria, hasta tanto no haya sido declarada por la jurisdicción competente la extinción del dominio sobre los mismos."

La medida adoptada en el artículo 13 del Decreto 1900, según la cual se ordena la distribución del hidrocarburo incautado por contrabando, se fundamenta en el reconocimiento de que ECOPETROL es la única entidad capacitada para almacenar, medir y transportar derivados del petróleo, por lo que aquella es la medida adecuada para manejar los hidrocarburos que han ingresado ilícitamente al país.

Las medidas que se adoptan para que ECOPETROL maneje los hidrocarburos, los bienes comprometidos con los ilícitos y los dineros recogidos por el mismo aspecto, encuentran su justificación en que la infraestructura que posee la entidad le permite evitar el deterioro de los bienes y la perdida de los mismos, en detrimento de los intereses de la Nación. "De otra parte, la comercialización de los hidrocarburos o derivados de contrabando que sean aprehendidos por la DIAN se encomienda en el artículo 13 del Decreto a ECOPETROL, en condición de comodatario. Sólo el Estado, a través de una de sus entidades, es el agente natural para disponer de un bien que a diferencia del combustible hurtado en su origen no fue de propiedad estatal."

Advierte además que la prohibición del artículo 359 de la Constitución Política de que haya rentas de destinación específica no se quebranta en esta ocasión, toda vez que dicha restricción no opera en estado de conmoción interior, pues en esta situación de excepcionalidad es apenas lógico que las rentas estén destinadas a atacar las causas de perturbación que originaron la declaratoria.

En lo que tiene que ver con el pago de recompensas por información que ayude a dar con la captura de individuos involucrados en los ilícitos contemplados en el Decreto 1900 de 2002, el interviniente afirma que "La Corte Constitucional en sentencia C-254-96 sostuvo que cuando un particular es el beneficiario final de unas sumas de dinero como producto de incentivos o estímulos económicos que otorgue el Estado, en cumplimiento de deberes constitucionales, no se está contrariando la prohibición del artículo 355 de la Carta de otorgar auxilios o donaciones a particulareCORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-254-96. MP. Eduardo Cifuentes Mu�oz. Providencia relativa a la exequibilidad de la Ley 188 de 1998 ( art�culos 20 y 21 (parcial) ). " (...) No se estima que se viole el art�culo 355 de la C.P., cuando el Estado otorga subsidios, est�mulos econ�micos, ayudas o incentivos, en raz�n del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades p�blicas irrenunciables ".

Además, la repartición de los dineros recaudados con destino a los municipios y a la inversión social que ordenan los artículos 12 y 13 constituye una forma de satisfacer las necesidades de las personas que habitan en los municipios donde es incautado el hidrocarburo y una manera de acrecentar su bienestar para fortalecer la conciencia sobre la necesaria prevención y reducción de los delitos de hurto y contrabando.

"Finalmente, el artículo 13 del Decreto señala que el 55% restante de lo aprehendido, será entregado por ECOPETROL en hidrocarburos o sus derivados, con destino a la Fuerza Pública o al Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, teniendo en cuenta la autoridad que participó en la aprehensión. Se resalta que lo que se entrega no son sumas de dinero sino el producto en especie". Esta medida, dice para terminar, garantiza el refuerzo del sistema de seguridad necesario para evitar el continuo saqueo de los recursos públicos.

En cuanto a los requerimientos formales exigidos para la expedición de decretos legislativos, la vista fiscal estima que ellos se cumplieron, en cuanto el Decreto 1900 de 2002 fue expedido en desarrollo del Decreto 1837 del mismo año, lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros y fue dictado dentro del límite temporal de la declaración de conmoción interior.

Dentro del examen del contenido material del Decreto 1900 de 2002, el concepto Ministerio Público incluye el análisis de la motivación del mismo, así como el de las facultades del Gobierno para tipificar conductas delictivas, modificar las existentes y para introducir cambios a las normas de procedimiento penal que sean necesarios para contrarrestar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.

Sobre este último punto la vista fiscal estima que en virtud de lo dispuesto por artículo 44 de la Ley estatutaria 137 de 1994, declarado exequible por esta Corporación mediante Sentencia C-179 de 1994, es indiscutible que dentro del estado de conmoción interior el Gobierno tiene tales atribuciones; sin embargo, señala el Procurador, las mismas deben ejercerse sin desconocer los parámetros fijados en la norma estatutaria citada y en los artículos 213 y 214 de la Constitución.

Al parecer de la vista fiscal, algunas de las regulaciones punitivas efectuadas por el Gobierno en el Decreto 1900 de 2002 no guardan una relación de conexidad directa con las causas invocadas para la declaración del estado de conmoción interior, por lo cual, en el caso de ciertas disposiciones, resultan desconocidos los artículos 214 de la Carta y 44 literal a) del la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción. En efecto, sostiene el concepto, aquella norma superior exige que las medidas que adopte el Gobierno "guarden una relación directa y específica de conexidad con las causas que fueron aducidas como perturbadoras del orden público y que tengan por finalidad eliminar o contrarrestar sus efectos, exigencia que no es cumplida por la totalidad de las disposiciones del aludido Decreto legislativo.

En cuanto al tipo penal contenido en el artículo 1° del mencionado Decreto, referente al delito de "daño a la infraestructura", el señor procurador estima que el mismo sí guarda relación directa y específica con las causas invocadas por el Gobierno para declarar el estado de conmoción interior, toda vez que dentro de estos motivos se señaló el de la necesidad de tomar medidas para prevenir y sancionar actos de terrorismo, como aquellos dirigidos contra la infraestructura de los servicios esenciales de energía, dentro de la cual se encuentra la de transporte de combustible. Siendo así, a su parecer resulta válido que el Gobierno sancione penalmente a quienes dolosamente causan daños a tal infraestructura.

Sobre este mismo punto, la vista fiscal añade que aunque la conducta de perpetrar daños a obras o elementos de la infraestructura energética referente a hidrocarburos ya estaba penalizada en la legislación ordinaria como un delito contra la seguridad pública, es constitucionalmente procedente que el Gobierno, ante la insuficiencia de las respectivas normas durante la situación de conmoción, aumente la pena fijada para la misma, de modo que no escape de sanción ningún acto que con fines terroristas atente contra dicha infraestructura energética. No obstante, el concepto precisa que teniéndose en cuenta que el estado de conmoción interior se fundamenta en la intensificación de actividades "que siembran terror", el incremento de las penas para la conducta de "daños a la infraestructura" sólo puede ser aplicable cuando se realice por "grupos armados ilegales o con fines terroristas". Así, si la misma actividad es llevada a cabo por la delincuencia común y no por este tipo de organizaciones, para la vista fiscal la sanción imponible debe ser la que corresponde a la legislación ordinaria, esto es al artículo 357 del Código Penal. En tal virtud, el Gobierno, dice el procurador, no podía suspender totalmente la aplicación de ese artículo "pues al hacerlo está sometiendo a quienes no hacen parte de grupos criminales y terroristas, esto es, a la delincuencia común, a la normatividad que pretende erradicar aquellas organizaciones, ampliando de manera injustificada el alcance de las normas de conmoción interior".

Con fundamento en estas consideraciones, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los artículos 1° y 1Este art�culo se refiere a la suspensi�n del art�culo 357 del C�digo Penal, en lo referente a energ�a y combustibles. del Decreto 1900 de 2002, "este último bajo el entendido que la suspensión sólo tiene efectos respecto de las conductas imputables realizadas por miembros de grupos armados ilegales, y cuando las mismas se ejecutan con fines terroristas".

En lo que concierne a los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y derivados, el concepto fiscal estima que los mismos no tienen relación directa y específica con las causas perturbadoras del orden público, ni son útiles para evitar la extensión de sus efectos. En fundamento de este aserto el Procurador aduce que al examinar las causas que llevaron a declarar la conmoción interior, solamente la relativa al incremento de los actos terroristas y criminales de las organizaciones delincuenciales contra la infraestructura de los servicios esenciales de energía soporta las facultades gubernamentales para adoptar medidas penales como las que se toman el Decreto 1900 de 2002. En este punto insiste en que la conmoción interior tiene por finalidad "neutralizar las actividades terroristas de los grupos al margen de la ley que buscan desestabilizar las instituciones" y que "de dichas actividades no hacen parte ni el hurto ni el contrabando de hidrocarburos y sus derivados, aunque ciertamente tales organizaciones criminales se nutran, mediante la extorsión a quienes la desarrollan, de recursos destinados a su financiación".

Sobre este tema el concepto fiscal afirma que en cuanto el hurto y contrabando de hidrocarburos y derivados no generan terror y zozobra en la comunidad, ni están directamente encaminados a desestabilizar al Estado, a violar los derechos humanos o las normas del Derecho Internacional Humanitario, ni a desconocer el principio democrático, y dado que usualmente esta práctica es llevada a cabo por la delincuencia común y sólo excepcionalmente por quienes conforman los grupos armados ilegales, el Gobierno no tenía facultades para tipificar tales conductas de manera especial, ni para incrementar las penas. En sentir del Procurador, las organizaciones delincuenciales obtienen algunos recursos provenientes del hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, pero no de manera directa, sino mediante la extorsión o boleteo a personas que sí realizan las acciones sancionadas penalmente en los artículos 2 a 7 del Decreto legislativo 1900 de 2002, la cuales vendrían a ser los destinatarios de las mismas.

Ahora bien, para el Ministerio Público no es de recibo el argumento relativo a que tales actividades delictivas constituyen una fuente importante de financiación de las organizaciones delincuenciales, pues esa fuente de ingresos no fue mencionada en el Decreto 1837 de 2002 como origen de los fondos que alimentan a las mismas, ya que en este sólo se hizo alusión al narcotráfico, el secuestro y la extorsión como causas del lucro de dichas organizaciones. Además, tampoco puede sostenerse que las medidas punitivas adoptadas por el Gobierno en el Decreto 1900 de 2002 encuentren su justificación en la necesidad de restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los recursos financieros provenientes de cualquier actividad ilícita de la que indirectamente obtengan tales ingresos, pues en ese orden de ideas, al amparo de las facultades de conmoción interior podrían incrementarse las sanciones de cualquier clase de ilícitos cuando fueran realizados por grupos alzados en armas. Es decir, para el Ministerio Público dentro de las causas de perturbación aducidas por el Gobierno para decretar la conmoción interior no se encuentra el incremento de cualquier actividad delincuencial que tenga una "relación tangencial y no directa, posible o eventual y no necesaria" con la actividad de los grupos armados, sino exclusivamente el incremento de los "actos criminales y terroristas efectuados por organizaciones con el fin de desestabilizar el orden y las instituciones del Estado". Por ello no es posible aumentar las penas para cualquier clase de delito, sino exclusivamente para los que tienen una relación directa y específica con el hecho generador de la perturbación del orden público.

Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos, la vista fiscal solicita a la Corte Constitucional que declare inexequibles los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1900 de 2002, así como los artículos 9, 10, 11, 12 y 13 del mismo Decreto, que contemplan medidas procesales respecto de los sindicados por los delitos de hurto y contrabando.

Hecha la anterior solicitud, el Procurador manifiesta que bajo la consideración de la permanencia en el ordenamiento del delito de "daños a la infraestructura", único que estima como ajustado a la Constitución, el tipo penal de "favorecimiento de servidor público" resulta razonable pero sólo en relación con dicho reato, toda vez que, estando los servidores públicos llamados a proteger los bienes del Estado y colaborar en el mantenimiento del orden público, viene a ser gravemente censurable que presten su colaboración para que grupos al margen de la ley atenten contra la infraestructura energética de hidrocarburos. Por lo anterior el Ministerio Público pide a la Corte declarar la conformidad con la Carta del artículo 8° del Decreto 1900 de 2002.

Debe señalarse que el hecho de que algunos ministerios estén encargados a los ministros de otras carteras, en nada afecta la constitucionalidad formal del decreto, pues el requisito está dirigido a que el gobierno, en el sentido indicado en el artículo 115 de la Constitución, participe de la decisión de declarar el estado de conmoción interior. Así, se trata de una decisión colegiada, reservada a aquellas personas que tienen funciones políticas: los ministros, sea que sean directores de una sola entidad o varias.

3. El Decreto sometido a revisión ante la Corte Constitucional tiene por objeto establecer tipos penales relacionados con el hurto, contrabando y depósito de combustibles y hurto de elementos identificadores de combustibles, así como medidas procesales relacionadas con la captura de combustibles hurtados, depositados ilegalmente o contrabandeados. Para efectos de adelantar el examen material del Decreto 1900 de 2002, la Corte (i) establecerá los límites y alcances de la competencia gubernamental durante los estados de excepción, para crear y modificar tipos penales y para aumentar o disminuir penas (art. 44 de la Ley 137 de 1994) y (ii) analizará las disposiciones concretas.

4. El artículo 44 de la Ley 137 de 1994 faculta al gobierno nacional, durante el estado de conmoción interior, para "tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas". Una lectura literal de esta disposición llevaría a la conclusión de que no existen límites, salvo los dispuestos en el mismo artículo 44, para que el gobierno nacional pueda ejercer tales facultades. Esta interpretación resulta incompatible con la Constitución, pues ella no se suspende durante el estado de excepción, sino que es presupuesto para su existencia. La Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía funciones de control constitucional, había adoptado esta misma posición:

"El Estado de Sitio, como lo ha dicho también en forma reiterada la jurisprudencia, es un régimen de excepción previsto en la Constitución, por eso mismo no puede implicar la sustitución de sus preceptos. En Estado de Sitio rige la Constitución con las restricciones en ella establecidas de manera expresa. Esa es la razón del control de constitucionalidad que compete a la Corte sobre el ejercicio de los poderes propios de aquel régimenSentencia n�mero 21 del 3 de marzo de 1988. Expediente 1776 (256-E) Magistrado Ponente Fabio Mor�n D�az. Gaceta Judicial Tomo CXVC, 1988 Primer Semestre..

En la misma oportunidad, la Corte Suprema indicó que era necesario distinguir entre normas que "rigen plenamente tanto en tiempo de normalidad como de turbación" y aquellas que "prevén limitaciones temporales por razón del" estado de excepción. Las pertenecientes al último grupo, señaló, "es obvio, son excepcionales y de aplicación restrictiva y temporal". En esta misma línea de argumentación, que recoge la tradición jurídica colombiana, la Corte deberá precisar, en primera medida, cuales son las restricciones ordinarias al poder punitivo del Estado, para luego ocuparse de aquellas especiales que se imponen al Gobierno Nacional durante los estados de excepción y, en particular, durante la conmoción interior.

5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia (libertad de configuración legislativa) para definir cuales conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de "control de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos punitivosSentencia C-038 de 1995..

En esta perspectiva, la Corte ha señalado que "ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personasIdem.. Así, la Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estataSobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.

5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido materialSentencia C-996 de 2000. y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: "nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certaSentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001 entre otras.. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívocSentencia C-1164 de 2000..

5.2 Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismoSentencia C-587 de 1992, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucionaSentencia C-456 de 1997. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos constitucionaleSentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relaci�n con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relaci�n con la iniciaci�n de la investigaci�n penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de 1998., así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por ColombiSobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001. y, en general, el bloque de constitucionalidad.

5.3 Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidaEn realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996. del tipo, así como de la sancióSentencia C-070 de 1996.. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional. En sentencia C-709 de 1996, la Corte analizó el tema de la idoneidad del tipo penal descrito en el artículo 143 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 24 de la Ley 190 de 1995), para concluir que el beneficio derivado de la denuncia del hecho punible por parte de alguno de los participantes en el mismo, tenía por efecto dejar desvalido el bien constitucional "moralidad pública". En similar sentido se pronunció en sentencia C-177 de 2001, en la que se estableció que la definición del tipo penal de genocidio tenía por efecto desproteger los derechos constitucionales, en particular la vida e integridad física, de un grupo de personas. Es decir, el tipo no resultaba idóneo para la protección de los derechos constitucionales de los colombianos. En punto a la proporcionalidad, en sentencia C-070 de 1996, la Corte señaló que en el plano constitucional equivalía a un corolario del principio penal de antijuridicidad, y a un control sobre el exceso del ejercicio del poder punitivo del Estado:

"10. Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).

El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la configuración del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento.

El cambio político de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía nacional y en el principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos y libertades (CP art. 2), presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal. La estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en límite de la autodefensa social. El contenido axiológico de la Constitución constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón. Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas.

En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.

Por último, las medidas que se adopten para el restablecimiento de la normalidad en los estados de excepción "deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos", con lo cual el Constituyente ha querido evitar los excesos que puedan presentarse en la utilización de facultades legislativas por parte de autoridades ejecutivas en desmedro de los derechos y libertades ciudadanas (CP art. 214). El principio de proporcionalidad prefigura y condiciona materialmente el ejercicio de las facultades de excepción. Su constitucionalidad se fundamenta no sólo en la necesaria conexidad con los hechos constitutivos de los estados de conmoción sino además con la adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la situación de anormalidad. El principio de proporcionalidad demarca el ámbito de posibilidades de las atribuciones presidenciales de excepción."

Resulta decisivo para efectos de la presente decisión, el hecho de que la Corte hubiese "derivado jurisprudencialmente" el principio de proporcionalidad, entre distintas disposiciones, del artículo 214 de la Carta, relativo a las restricciones al ejercicio de las facultades derivadas de la declaratoria del Estado de Guerra o de la Conmoción Interior. Lo anterior, puesto que dicha derivación (aunado al expreso mandato constitucional) refuerza la obligatoriedad de la observancia del principio de proporcionalidad frente al poder punitivo del Estado.

6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva.

7. El régimen de facultades gubernamentales durante los estados de excepción se encuentra definido en la propia Constitución. Por expreso mandato constitucional, además, se han precisado algunas facultades y establecido limitaciones adicionales a la constitucionales en la ley estatutaria sobre la materia. A lo anterior se suma la obligación de respetar el complejo del bloque de ConstitucionalidaEllo se desprende claramente del art�culo 93 de la Constituci�n, as� como de la obligaci�n de no suspender los derechos humanos y respetar el derecho internacional humanitario (C.P. art. 214). Sobre el particular, ver sentencia C-179 de 1994. Por otra parte, en sentencia C-802 de 2002, la Corte hizo un extenso an�lisis sobre las limitaciones que, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos y sobre la base de tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, se imponen en materia de estados de excepci�n.. La Corte Constitucional ha precisado que el régimen de los estados de excepción se sustenta, principalmente, en la necesidad de lograr la efectiva protección de los derechos de los colombianos. Ello envuelve una paradoja, pues se admite que dicha protección supone la posibilidad de restricciones a los derechos. En sentencia C-179 de 1994, la Corte sostuvo al respecto:

No obstante su naturaleza restrictiva, dentro de un Estado de derecho las normas de excepción han de mantener el sello que a éste le es inherente, a saber: 1. el gobernante, no obstante su mayor poder discrecional, está sujeto a control en todos los actos que, dentro de la nueva situación realice, y 2. la restricción de las libertades y derechos fundamentales ha de tener como propósito esencial la preservación de esos mismos bienes, que de ninguna manera pueden ser destruidos sino provisoriamente limitados, con el propósito de que la obediencia al derecho se restaure y las libertades y derechos recobren la vigencia plena de que gozan en tiempo de normalidad. Es lo que pudiéramos llamar la paradoja de los estados de excepción: las libertades públicas y los derechos fundamentales se restringen, en beneficio de esos mismos bienes. Esa circunstancia brinda un insustituible criterio de control de los actos del gobernante investido de poderes excepcionales, y es ése el criterio que ha de guiar a la Corte en el examen de constitucionalidad de la presente ley estatutaria. Prescindir de ese criterio, conduce a trocar el Estado de derecho en una forma de organización política que lo contradice y desnaturaliza." (negrillas fuera del texto).

En directa relación con lo anterior, la Constitución únicamente autoriza la limitación de los derechos constitucionales de las personas. En ningún caso su suspensión (C.P. arts. 93 y 214). De ello se desprende que el gobierno goza de la facultad para establecer un régimen más restrictivo que el ordinario para el goce de los derechos, lo que supone una obligada revisión de las restricciones ordinarias en materia del ejercicio del poder punitivo del Estado durante estos estados excepcionales, pues el respeto por los derechos constitucionales y los juicios de idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad, no pueden resultar idénticos, habida consideración de la facultad gubernamental de establecer restricciones más intensas. Ello, por otro lado, deja abierta la pregunta sobre los límites a dicha facultad.

8. Los estados de excepción son situaciones previstas y consentidas por la Constitución. En lugar de esperar la ruptura completa del orden constitucional, la Constitución prevé una situación de anormalidad constitucional, en la que se invierte el principio democrático, facultando al órgano ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley. Como quiera que se trata de una situación anómala, y una afectación grave del principio democrático, la Carta impone una serie de condicionamientos y restriccioneSentencia C-556 de 1992.. De ellas, se deriva la interpretación restrictiva de las facultades gubernamentales, única opción compatible con la democraciEl art�culo 9 de la Ley estatutaria de estados de excepci�n contempla restricciones al ejercicio de las competencias gubernamentales. Tales restricciones, como se ver�, no hacen m�s que reforzar la idea seg�n la cual la interpretaci�n de tales competencias, es restrictiva..

Tales restricciones, en materia punitiva, tienen alcances distintos según se trate de la definición del tipo penal o de la sanción imponible. Respecto de la definición del tipo, se aplican las siguientes restricciones: (i) sólo es posible sancionar comportamientos que atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de restricción material; (ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de conductas que pongan en peligro directo el orden público, lo que se recoge en el principio de finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la misma, deben estar en directa relación con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un desarrollo del principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad y la proporcionalidad estricta.

8.1 Principio de restricción material o la definición constitucional de los bienes jurídicos tutelados. Como se indicó anteriormente, el Gobierno encuentra una primera limitación en la definición del tipo penal, en lo que a los bienes jurídicos tutelados respecta. Estos, invariablemente habrán de ser la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.

La declaración de conmoción interior no está sujeta a la arbitrariedad del gobierno. Por el contrario, la Carta ha establecido condiciones fácticas específicas bajo las cuales es legítimo el recurso de la conmoción interioVer sentencia C-802 de 2002.. Tales condiciones específicas describen graves afectaciones a bienes jurídicos elevados a categoría constitucional: la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana (C.P. art. 213), y que integran, en punto a la conmoción interior, el "contenido material del orden públicoIdem.. De ahí que, únicamente si se presenta un atentado grave contra dichos bienes jurídicos, que se manifiestan en una "grave perturbación del orden público que atente de manera inminente" contra ellos y que "no pueda ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades de policía", puede el gobierno decretar el estado de conmoción interior. Esto implica que la protección de tales bienes jurídicos, definen materialmente el ámbito de competencia que se otorga al gobierno. No podrá, en consecuencia, regular o adoptar medidas que no estén dirigidas a la protección de los mencionados bienes jurídicos, siempre y cuando estén efectivamente afectados. En sentencia C-802 de 2002, la Corte recordó que:

"...se debe tener en cuenta que las graves alteraciones del orden público no siempre tienen las implicaciones requeridas para poner en peligro la existencia misma de una democracia constitucional. El que esas graves alteraciones del orden público no sean deseables no impide que efectivamente se presenten y de allí por qué en tales casos deba acudirse a las herramientas jurídicas ordinarias con que cuenta el Estado de derecho para superarlas. Esto es entendible pues el régimen político y jurídico no puede ser ajeno a las tensiones sociales en cuanto ellas hacen parte de la misma dinámica social. Por ello, todo ordenamiento jurídico contempla, dentro de su normalidad institucional, her