ADOPCION-Concepto

 

 

ADOPCION-Incorporación familiar

 

 

ADOPCION-Finalidad

 

 

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance

 

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional

 

MORAL SOCIAL-Referente del operador jurídico

 

MORAL SOCIAL-Alcance

 

ADOPCION-Idoneidad moral

 

ADOPCION-Respeto del principio de moralidad

 

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Razones de moralidad pública

 

MORAL SOCIAL-Referente para definir situaciones jurídicas

 

MORAL SOCIAL-Convalidación por tratados internacionales

 

MORAL SOCIAL-Referente legislativo para definir situaciones jurídicas/MORAL SOCIAL-Referente legislativo para restringir ejercicio de libertades

 

DERECHO-Influencia de la regla moral

 

MORAL Y DERECHO-Relación

 

DERECHOS FUNDAMENTALES-Límites por razones de moralidad pública/MORAL SOCIAL-Objeto jurídico protegido

 

ADOPCION-Idoneidad moral

 

 

ESTADO PLURALISTA-Antecedentes personales/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección/ADOPCION-Requisitos de idoneidad

 

INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN LA ADOPCIÓN-Formación moral

 

ADOPCION-Verificación rigurosa de cumplimiento de requisitos de idoneidad

 

 

ABANDONO DEL MENOR-Requisitos de aptitud moral

 

ADOPCION-Condición de homosexualidad no indicativa de falta de idoneidad

 

FAMILIA-Métodos de interpretación para determinar constitución

 

FAMILIA-Constitución por vínculos naturales o jurídicos

 

FAMILIA-Naturaleza heterosexual y monogámica

 

FAMILIA-Fundada por hombre y mujer

 

ADOPCION CONJUNTA-Convivencia ininterrumpida

 

 

ADOPCION CONJUNTA-Concesión/ADOPCION-Imposibilidad del legislador de autorizarla para homosexuales

 

 

 

Referencia: expediente D-3378

 

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 89 y 90 (parciales) del Decreto Ley 2737 de 1989, "Código del Menor".

 

Actor: Luis Eduardo Montoya Medina

 

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

 

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil uno (2001)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y Trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

 

 

 

 

 

El ciudadano Luis Eduardo Montoya Medina, actuando en nombre propio, haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 241 numerales 4º y 5º de la Constitución Política, demandó ante la Corte Constitucional la inconstitucionalidad de la expresión "moral" contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989 "por el cual se expide el Código del Menor", y el numeral 2º del artículo 90 del mismo estatuto, por considerarlos violatorios de la Carta Fundamental en sus artículos 5, 13, 16, 42, 44, 45 y 67.

 

 

 

Se transcribe a continuación el  texto de las disposiciones acusadas, con la advertencia de que se subraya lo demandado:

 

 

Por el cual se expide el Código del Menor

 

 

"Artículo. 89. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable  y garantice idoneidad física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.

 

El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo.

 

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en el artículo 91 del presente código."

 

"Artículo.90. Pueden adoptar conjuntamente:

 

"1.  Los cónyuges

 

"2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior."

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En representación del equipo pedagógico denominado "Rostros y Huellas", intervino en el proceso el ciudadano Buen Erges Vargas Chaparro para solicitar a la Corte que declare contraria a la Carta la prohibición de adopción para las parejas homosexuales, al sostener que la orientación sexual hace parte del libre desarrollo de la personalidad, que no puede ser calificada jurídicamente desde el punto de vista moral y que no indica, por sí misma, una falta de idoneidad en el desarrollo de la paternidad o de la maternidad, frente a la posibilidad con que cuentan las parejas homosexuales para adoptar menores.

 

 

Representado por el ciudadano José Camilo Guzmán Santos, el Ministerio de la referencia solicitó a la Corte, declarar exequibles las normas demandadas. A juicio del interviniente, el artículo 89 del Decreto 2737 se ajusta a los preceptos de la Constitución Política porque, aunque la Carta fundamental del 91 promueve principios de pluralismo y de respeto por la dignidad humana, también establece la necesidad de incorporar criterios dependientes de la moral social, como mecanismos necesarios para garantizar una convivencia libre, digna y respetuosa.

 

Así, la exigencia de cierta idoneidad moral de los padres para proceder a conceder en adopción a un menor no constituye la imposición de un particular criterio moral, sino del seguimiento de patrones acordes con la moral social o, lo que es lo mismo, con la moral comúnmente aceptada.

 

No obstante, dice el interviniente, cuando el reproche moral de quien tramita la adopción se deriva de la condición sexual del pretendiente adoptante, se incurre en una discriminación  por sexo que resulta contraria a la Constitución, en cuanto aquella no implica una contravención a la moral social. En efecto, según el Ministerio del Interior, la opción homosexual se encuentra amparada por la Constitución y la jurisprudencia como una expresión legítima del libre desarrollo de la personalidad que no podría ser contraria, per se, a los criterios de moral social. Para el interviniente, sin embargo, este asunto se desprende, no del texto del artículo acusado, sino de sus posibles consecuencias prácticas.

 

En cuanto a la constitucionalidad del artículo 90 demandado, el ministerio sostiene que el debate en torno a si es conveniente para un menor, ser adoptado por una pareja homosexual o por una heterosexual, no corresponde a una disertación meramente constitucional como quiera que el asunto tiene repercusiones sociales, psicológicas y antropológicas que deben ser tratadas por expertos. Con base en estas consideraciones, el interviniente señala la necesidad de conservar la norma demandada en el ordenamiento jurídico para que, paralela a su vigencia, se promueva un debate democrático en torno a la posibilidad de conceder este derecho a las parejas de un mismo sexo y no se tome la decisión en una sentencia judicial.

 

 

 

En representación de la sociedad de la referencia, intervino en el proceso el señor Germán Humberto Rincón Prefetti para solicitar la inconstitucionalidad de las normas demandadas.

 

El coadyuvante de la demanda sostiene: que la opción sexual de los padres no determina la de lo hijos; que la realidad demuestra una mayor responsabilidad frente a los hijos por parte de los padres homosexuales frente a la de los heterosexuales; que la condición sexual no interfiere ni afecta la calidad moral del individuo; que existen muchos padres biológicos homosexuales; que los criterios para adoptar deben atender a otras circunstancias importantes para la vida del menor, pero no al de la sexualidad de los padres, y que las parejas heterosexuales no son, necesariamente, mejores padres que las de los homosexuales, así como quienes optan por la conducta homosexual no lo hacen como manifestación de una psicopatología, tal como lo han reconocido ampliamente los organismos internacionales que clasifican los desórdenes mentales y las enfermedades humanas.

 

El interviniente manifiesta que la decisión de la Corte debe estar encaminada a proteger el derecho a la libre expresión sexual de quienes escogieron la opción de la homosexualidad, ya que la misma es una condición humana normal que genera derechos, entre ellos, el de tener una pareja y poder adoptar. La discriminación por razón de la sexualidad, en su sentir, genera procesos de violencia y de marginación que afectan a quienes ostentan la condición de homosexual.

 

Arguye que las familias de homosexuales existen en la medida en que la Constitución las reconoce como el fruto de una decisión responsable entre dos personas de vivir juntas. Desde el punto de vista social, el interviniente adjunta el concepto de un especialista en el tema quien consigna argumentos en defensa de la constitucionalidad de las familias homosexuales, así como un concepto del ICBF en el que se da cuenta de los diferentes tipos de familia catalogados en la sociedad colombiana. El interviniente incluye una extensa bibliografía sobre el tema.

 

 

En representación de la referida asociación, el ciudadano Deymir Álvaro Hernández Muñoz intervino en el proceso para coadyuvar los argumentos de la demanda. Al parecer del interviniente, el panorama jurídico colombiano ha venido evolucionando hacia el reconocimiento de los derechos de las personas homosexuales, lo cual ha permitido incluso la formación de matrimonios civiles entre individuos del mismo género. Ello, en concepto de la entidad, conduce a la revalidación del modelo familiar obsoleto que consideraba a ese núcleo social como el integrado únicamente por un hombre y una mujer.

 

Agrega que la estructura heterosexual de la familia tampoco garantiza, per se, la correcta educación de los hijos y que, en cambio, la formación integral del menor, la disciplina que se le imparta y el amor que se le dé, deberían ser valorados independientemente de la tendencia sexual de los padres adoptantes. Añade que "como consecuencia, va contra todo principio de igualdad medir la moralidad a una persona o a una pareja por su orientación sexual, por cuanto su orientación sexual corresponde a su libre determinación y/u opción de vida, que ha decidido tomar; la moralidad recordemos, se mide de acuerdo con las experiencias individuales; por ende carece de toda objetividad."

 

 

Actuando en nombre propio, el ciudadano de la referencia intervino también en el proceso para solicitar que se declaren inconformes con los principios constitucionales, las normas demandadas por el impugnante.

 

Para el coadyuvante, las normas atacadas constituyen medidas de segregación y marginación en contra de un grupo poblacional que merece el mismo tratamiento que los demás habitantes del territorio. Sostiene que el amor, base del proceso educativo y de la formación de un niño, no es una expresión que provenga exclusivamente de las parejas heterosexuales y que por lo tanto, las medidas presentes, que pretenden restringir la capacidad de adopción a las parejas homosexuales, no consultan la verdadera idoneidad de los padres adoptantes.

 

 

 

Se adiciona a los memoriales presentados en este proceso, uno suscrito por más de  90 firmantes y encabezado por el ciudadano Rubén Darío Gómez, en el que se consignan algunas reflexiones que pretenden colaborar con los argumentos de la demanda.

 

Para los firmantes, su condición de personas íntegras, dotadas de calidades morales, éticas y sociales suficientes para realizar actividades de cualquier orden dentro de la sociedad, que no han hecho pública su condición sexual por no considerarlo necesario para el desempeño de sus funciones y el cumplimiento de sus deberes con el Estado, no los convierte en elementos nocivos para la sociedad. Aseguran que el desarrollo de sus potencialidades humanas no depende de su genitalidad, por lo que su dignidad como personas debe anteponerse a su condición sexual, a la hora de definir la constitucionalidad de las normas demandadas.

 

 

 

El señor Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, solicitó a esta Corporación declarar la exequibilidad de las normas acusadas, con fundamento en las siguientes consideraciones.

 

La Vista Fiscal sostiene, en primer lugar, que la condición de moralidad exigida para los padres adoptantes por el artículo 89 demandado no debería ser objeto de reparo constitucional, en tanto la misma se encamina a la protección de los menores y busca garantizar la observancia de principios morales que presuntamente tienen el carácter de universales.

 

Sobre este punto, señala que la moral adoptada por la Constitución de 1991 se refiere a una moral social o administrativa, pero en manera alguna a un determinado tipo de valoración de los comportamientos que se derive de una concepción ideológica específica o de una tendencia religiosa determinada. Ello se aviene con la circunstancia que el constituyente de 1991 estableció el respeto por la multireligiosidad y suprimió la orientación católica que había sido impuesta por la Carta del 86.

 

"No hay pues invocada, en la Constitución de 1991, ninguna forma de moralidad religiosa, razón por la cual la referencia que se haya en la ley a la moral, no puede ser hecha en el marco del nuevo ordenamiento constitucional, en nombre de religión alguna, so pena de constituirse dicha referencia en una discriminación en contra de los demás credos o confesiones religiosas."

 

De allí que el término moral, dice el Procurador, deba ser interpretado despojado de sus connotaciones ideológicas y en el marco de la concepción pluricultural de un Estado laico. Por ello, continua, la idoneidad moral exigida por el artículo 89 debe ser entendida en relación con la moral pública, de la cual son principios fundantes la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la justicia.

 

En lo que tiene que ver con la discusión sobre la constitucionalidad del artículo 90 demandado, el señor procurador sostiene que la norma no es discriminatoria de las parejas homosexuales porque apenas se restringe a reconocer el derecho de adopción de las parejas constituidas por un hombre y una mujer que conforman una unión marital de hecho de más de 3 años de duración.

 

El Ministerio Público advierte que conforme a lo establecido por el artículo 42 de la Carta Política, la familia se define como la unión jurídica o de hecho entre un hombre y una mujer y que el artículo demandado constituye una reproducción de esta disposición, enfocada desde el punto de vista del derecho  de adopción. Por ello, agrega, "mal puede entonces el legislador regular a la pareja, en lo que concierne a la institución familiar, introduciendo otro modelo de pareja como la homosexual, sin desconocer este marco insoslayable trazado por el mismo constituyente".

 

Ahora bien -continúa-, el reproche podría configurarse a partir de una supuesta violación al derecho a la igualdad por omisión de la norma, al no incluir a las parejas homosexuales en la regulación de la adopción. No obstante, dice el Procurador, la disposición en comento constituye una reivindicación en favor de quienes, unidos mediante una relación marital de hecho, no se les había reconocido el derecho a la adopción. Por ello no se encuentra justificado que dicho favorecimiento desaparezca por reconocer el derecho de otro tipo de uniones igualmente válidas en la perspectiva de la diversidad cultural, sin que con ello se obtenga lo que pretenden estas últimas.

 

La expedición de un fallo modulativo que conceda a las parejas homosexuales la posibilidad de adoptar menores, no es permitido en cuanto a que la norma no presenta dificultades interpretativas, pero además implicaría la usurpación de funciones legislativas por parte del tribunal constitucional y el quebrantamiento de las normas superiores sobre la organización del Estado democrático.

 

 

 

 

 

1. Por dirigirse la demanda contra normas que forman parte de un Decreto dictado por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo  241 de la Carta, corresponde a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad.

 

 

2. Respecto de la demanda dirigida en contra del artículo 89 del Código del Menor, el actor aduce que el requisito de "idoneidad moral" del adoptante contenido en dicha norma, es inconstitucional por cuanto en un Estado pluralista y liberal como el que propone la Constitución que nos rige, cada persona tiene el derecho de escoger el tipo de moral que estime conveniente y de comportarse de conformidad con tal opción de vida. Además, aprecia que dicha exigencia de idoneidad moral no se hace a las parejas que van a contraer matrimonio o a procrear un hijo, por lo cual no encuentra que sea legítimo formularla respecto de quienes pretenden adoptar. Sobre este punto, la intervención oficial y la vista fiscal sostienen que la exigencia de idoneidad moral no es per se inconstitucional, toda vez que a pesar de que la Constitución Política es pluralista, no excluye la incorporación jurídica de los preceptos que emanan de la moral social.

 

Aunque el actor no relaciona la exigencia de idoneidad moral con la condición sexual del adoptante, varios de los intervinientes lo hacen, señalando que al establecer el requisito de moralidad, la ley produce una segregación y una marginación de la población homosexual, la cual sería discriminada no pudiendo llegar a ejercer el derecho a la adopción. En este sentido insinúan que el reproche de falta de idoneidad moral por la condición de homosexual del adoptante resulta inconstitucional, por cuanto esta opción de vida forma parte del espectro de garantías derivadas del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

 

Respecto del artículo 90 del Código del Menor la demanda estima que la regulación de la adopción sólo para parejas formadas por hombre y mujer, es discriminatoria de las parejas homosexuales, las cuales tienen derecho a ser tratadas en igualdad de condiciones con las parejas heterosexuales. Algunas de las intervenciones que coadyuvan la demanda aducen, además, que no está probado que la familia heterosexual sea mayor garantía para los derechos del niño que la familia homosexual. El Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio Público, afirman que la posibilidad de conceder a parejas homosexuales el derecho de adoptar, debe ser definida dentro del contexto de un debate democrático surtido en el Congreso de la República y no a través de un fallo modulativo.

 

De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Corte definir si el legislador puede o no establecer exigencias de carácter moral para efectos de que se conceda un niño en adopción, y si resulta conforme con la Constitución la adopción por parte de homosexuales.

 

 

 

3. La adopción es el procedimiento que establece la relación legal de parentesco paterno o materno filial entre personas que biológicamente no lo tienen. Como práctica social universal se conoce desde los tiempos antiguoEn las sociedades romana, babilónica, asiria, griega y egipcia, la adopción se usaba principalmente para perpetuar los ritos familiares religiosos, o para proveer de heredero al padre adoptante. Cf. Augisto Cesar Belluscio, Manual de Derecho de Familia.. Buenos Aires, Ed. Depalma. 1977. , y de ella dan cuenta los textos sagrados de varias religionesPor lo que concierne a la tradición judeo-cristiana, la Biblia, en el Libro del Éxodo, relata la adopción de Moisés por la esposa del faraón egipcio. La Constitución Política hace referencia expresa a ella en el artículo 42, cuando afirma que "(l)os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes", con lo cual puede afirmarse que legitima esta forma de establecer la mencionada relación.

 

Las consecuencias inmediatas de la adopción, consisten entonces en establecer la relación de padre o madre a hijo. Pero más allá de ello, es también una forma de incorporar al adoptivo a la familia del adoptanteSobre este efecto consistente en incorporar al adoptivo a la familia del adoptante, la Corte Suprema de Justicia expresó que "las principales consecuencias de la adopción decretada judicialmente consisten en crear una nueva relación de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por lo cual éste entra a la familia de aquel y queda definitivamente separado de la propia con alguna excepción." (Negrillas fuera del original). Corte suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 13 de junio de 1991. La Corte Constitucional también ha destacado que la adopción constituye la forma jurídica a través de la cual los menores que no tienen familia pueden llegar a tenerla. Así por ejemplo, en la Sentencia T- 587 de 1998, indicó: "Tal vez la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la adopción. En efecto, esta alternativa es la única dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar." En el mismo sentido, en la Sentencia C- 562 de 1995, la Corte Constitucional había dicho: "La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la sangre."

En efecto, el adoptado entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopción establece el llamado parentesco civil, que se da no sólo en relación con quien adopta, sino también respecto de los parientes consanguíneos y adoptivos suyosEl artículo 100 del código del menor reza: "La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguíneos de éste." Justamente, para garantizar la estabilidad de esta incorporación familiar, el régimen legal colombiano prescribe la irrevocabilidad de la adopcióCf. Código del Menor, art. 88. . 

 

Desde este punto de vista, es decir en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la adopción satisface el derecho constitucional reconocido a todos los niños en el artículo 44 superior, de tener una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres biológicos no pueden hacerse cargo de ellos. Y a través de la incorporación del adoptado a la familia del adoptante, se garantiza también todo el plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el padreEl artículo 97 del Código del menor prescribe que "Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo legítimo." Por eso, la ley define la adopción como una "medida de protección" que se establece en favor del menorCf. Idem

 

3. Las referencias precedentes a la institución de la adopción, y el estudio de su evolución histórica permiten concluir que ante todo ella es, hoy en día, una institución concebida en beneficio del menor adoptable y para su protección. Dicha historia evidencia como, en su orígenes, la institución buscó garantizar la continuidad del culto a los antepasados en las sociedades primitivas; posteriormente se usó para dotar de heredero al padre adoptante, como sucedía en la legislación española inspiradora del sistema de nuestro Código Civil, en donde se la llamó prohijamiento. Pero en la concepción actual, se entiende que la adopción es, primordialmente, una medida de protección del menor que no puede ser atendido por sus padres.Como se dijo, Belluscio en la obra antes citada, respecto de la adopción indica que "su origen debe hallarse en las prácticas religiosas de los pueblos antiguos. Una hipótesis bastante fundada considera que se originó en la índica, en reemplazo del levirato, institución según la cual la mujer viuda sin hijos debía unirse sexualmente al hermano o al pariente más próximo del marido, y se consideraba así al engendrado como hijo del extinto, lo que permitía la continuación del culto doméstico cuando la evolución de las costumbres hizo mirar con repugnancia tal procedimiento. En el derecho romano se conocieron la arrogatio, que era la adopción del sui juris, e implicaba la incorporación en la familia del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad, así como la transferencia de su patrimonio al del adoptante. Y la adoptio, que era la adopción de un alieni iuris, que salía de su familia de sangre y de la potestad de su paterfamilias para ingresar en la del adoptante. El derecho justinianeo distinguió entre la adoptio plena y la adoptio minus plena. La primera era realizada por un ascendiente y ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante. La segunda era realizada por un extraño, el adoptado quedaba sometido a la situación familiar anterior, pero obtenía el derecho a suceder ab intestato en la sucesión del adoptante. En el derecho germánico, la finalidad de la adopción consistía en dar, a quien carecía de descendencia, un sucesor en su actividad guerrera, una situación social y política, pero no creaba parentesco ni otorgaba derecho hereditario. En las Edades Media y Moderna, la adopción fue perdiendo prestigio, y la institución solo fue mantenida en la legislación española, donde la reglamentaron el Fuero Real y las Siete Partidas, que la denominaron prohijamiento (porfijamiento). Esta legislación fue la que estuvo en vigor en los territorios descubiertos y conquistados por España. Las Partidas distinguían entre la arrogación que correspondía a personas no sometidas a patria potestad, y la adopción, aplicable a personas sujetas a patria potestad de otro, subdividida en adopción plena y perfecta, y menos plena e imperfecta. Sus normas estaban basadas en el derecho romano. El Código de Napoleón reguló la adopción pero exigió condiciones difíciles. Requería 50 años en el adoptante, tener 15 años más que el adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad; era contractual, y necesitaba consentimiento del adoptado, que debía ser mayor de edad, salvo en el caso de la adopción remuneratoria que podía tener lugar cuando el adoptado había salvado la vida del adoptante; y la testamentaria, que requería que el causante hubiera tenido al adoptado bajo su tutela por lo menos durante cinco años. En Francia sólo hasta 1923 se permitió la adopción de menores. Actualmente la mayor parte de las legislaciones modernas han dejado de estimar que la adopción es un medio de prolongar la estirpe y conservar la riqueza, y se orientan por la noción de adopción como institución de protección al menor, que procura dotar de familia a un niño que no la tiene. –

 

 

 

 

 

 

  Por ello, la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera son insistentes y concordes en afirmar que el principio del "interés superior del menor" gobierna todo el proceso mediante el cual el Estado permite su adopción. Este principio, acogido por el Código del Menor en su artículo 20, indica que en dicho proceso, los intereses del menor son los que deben guiar la decisión del juez, quien debe hacer prevalentes tales intereses frente a los de quienes pretenden adoptar.

 

La Corte se ha encargado de precisar el contenido de este principio, que emana del artículo 44 de la Constitución Política cuando indica que "(l)os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás". En efecto, sobre lo que ha de entenderse por el principio del interés superior del menor, ha dicho lo siguiente:

 

 

 

 

 

En el ámbito del Derecho Internacional Público, la Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, indica en su artículo 3° que "(e)n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño." Por su parte, el "Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional", aprobado mediante la Ley 265 de enero 25 de 1996, recoge también en forma expresa el principio del interés superior del menor. En el artículo primero de dicho Convenio, se señala como objetivo del mismo, el "establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideraciones al interés superior del niño y al respecto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional."

 

La adopción entonces, si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta. Por ello, en relación con el principio del interés superior del menor, la jurisprudencia sentada en sede de tutela ha afirmado que una decisión judicial que se aparte del mismo, resulta ser inconstitucionalAsí lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 587 de 1998.(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) En este caso, la Corte tuteló el derecho de una menor colombiana a ser adoptada por una pareja belga, adopción a la cual se oponía el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aduciendo que la pareja que pretendía la adopción ya tenía otra hija adoptiva, que era su primogénita, y que la segunda adopción que se solicitaba desconocería a aquella menor su posición de primogenitura. Para descalificar la decisión del ICBF, la Corte acudió al principio del " interés superior del menor" precisando que el mismo no constituía una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión.

Igualmente la jurisprudencia extranjera acoge este principio rector de todos los proceso en los cuales se hacen presentes los intereses de menores, entre ellos los procesos de adopción.En la mayor parte de peticiones de adopción en los Estados Unidos, las cortes tradicionalmente han considerado varios factores que resultan pertinentes para garantizar el principio del mejor interés del niño. Estos factores a veces se erigen en barreras para conceder la adopción a algunas personas, o son motivo para preferir a unos pretendientes adoptantes frente a otros. Por ejemplo, un obstáculo frecuente para conceder la adopción suele ser el que los solicitantes y el adoptable sean de diferente raza o religión Algunos estatutos legales específicamente prohíben adopciones mixtas, y cuando no lo hacen las cortes prefieren a los padres que pertenecen a la misma raza y religión del menor. En sustento de estas posiciones, las cortes aducen que lo principal es el mejor interés del niño, y que este no se vería favorecido con la adopción mixta, por lo cual no la autorizan o solo lo hacen si no existen otros solicitantes que pertenezcan a la misma raza o religión del menor. Cf. "The right of homosexuals to adopt: Changing Legal interpretentios of Parent and family" Sheryl L. Sultan. WWW.tourolaw.edu/publications/suffollk/vol10/part3_txt.htm  

 

A partir de los anteriores criterios, la Corte examinará los cargos aducidos en la demanda.

 

 

4. El artículo 89 del Código del Menor, exige a quien pretenda adoptar, que "garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para administrar hogar adecuado y estable a un menor". Estas mismas calidades se exigen "a quienes adopten conjuntamente".

 

La incorporación legal de criterios morales para definir situaciones jurídicas,  ha sido objeto de examen en varias ocasiones por parte de esta Corporación, tanto en sede de constitucionalidad como en sede de tutela. De manera general, del repaso hecho sobre dicha jurisprudencia puede concluirse que si bien la Corte ha desechado la adopción jurídica de sistemas morales particulares, ha convalidado en cambio la noción de "moral social", como criterio al cual puede acudir el juez constitucional para determinar la conformidad con la Carta de las normas que persiguen la defensa de  un principio de moralidad.

 

Así, la Corporación ha hecho ver que la Constitución no excluye la adopción legal de criterios provenientes de la moral social o moral pública a efectos de considerarlos como referentes a los cuales debe acudir el operador jurídico: En la Sentencia C-224 de 199M.P Jorge Arango Mejía.

 

, la Corte puso de presente que, "la Constitución se refiere a la moral social en su artículo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la función administrativa, en el 209" . Sostuvo, además, que no era posible "negar la relación entre la moral y el derecho" y menos "desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico."

El fallo en comento definió el concepto de moral social como "la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia", añadiendo que  "entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.En esta ocasión la norma demandada era el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que dispone: " La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". La Corte declaró la constitucionalidad de esta disposición bajo el entendido que la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social".

 

 

Esta misma tendencia respecto de la validez de la inclusión de referentes morales en la legislación, fue acogida en la Sentencia C-404 de 1998M.P Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz En este fallo la Corte sostuvo:

 

 

 

 

 

 

 

"...La Defensora de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que últimamente  "se  han realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar de trabajo de José Gerardo Córdoba y Fidel Martínez (amigo del primero), en donde (sic) sus condiciones de vida económica y morales ... no son las mejores para que la menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos señores".

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

12. Finalmente, en lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se refiere de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que tal condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es una interpretación contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por algunos de los intervinientes dentro del presente proceso y no por el demandante. Por lo cual la Corte no entra a analizar el punto, dado que no este no ha sido el cargo de la demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una demanda estructurada sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas debe ser rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia lo ha señalado con anterioridad, indicando que ello equivale a demandar un contenido regulatorio implícito en la norma o deducido por el actor, respecto del cual se pretende demostrar su inconformidad con la Constitución.En la Sentencia C- 504 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional sostuvo que para que ella pudiera declarar la inexequibilidad que ante ella se solicitaba, era indispensable que la demanda recayera "sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor o implícito". Afirmó, además, que no era posible "resolver sobre cada uno de los casos particulares hipotéticamente cobijados por un precepto legal". En esa oportunidad la Corte examinaba una norma que establecía, por vía general, que las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y las sociedades de economía mixta eran contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, exceptuando de dicha regla a las entidades que siendo tales, tuvieran a su cargo la prestación de los servicios públicos de energía, acueducto, alcantarillado, postales, telecomunicaciones y salud pública. La demanda pretendía la declaración de inexequibilidad de la disposición, únicamente en cuanto exceptuaba de la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta a las sociedades de economía mixta que prestaban el servicio de telecomunicaciones haciendo uso del espectro electromagnético.En este mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), en donde se reiteraron los criterios expuestos en la sentencia anteriormente reseñada.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Las expresiones del ponente, por consiguiente, llevan a excluir la interpretación aislada  de la frase "o por la voluntad responsable de conformarla", contenida en el artículo 42 superior, interpretación según la cual tal frase haría alusión a la posibilidad de constituir la familia a partir de uniones distintas a la heterosexual y monogámica.