En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Silvio Ruiz Grisales demandó varios apartes de los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994, así como el Decreto 421 de 2000, decreto reglamentario del numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Mediante Auto del 28 de enero de 2003, la Corte rechazó la demanda contra el Decreto 421 de 2000, cuya constitucionalidad debe ser examinada por la jurisdicción contencioso administrativa. En el mismo admitió la demanda contra los artículos 15 (parcial) y 17 (parcial) de la Ley 142 de 1994.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

El demandante considera que las expresiones "en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas", y "son sociedades por acciones", contenidas en el numeral 4 del artículo 15 y en el inciso primero del artículo 17, respectivamente, de la Ley 142 de 1994 son contrarias a los artículos 13, 38, 58, 60, 95, numeral 5, 333 y 369 de la Carta, por las siguientes razones.

En primer lugar, sostiene el actor que los apartes demandados violan el derecho a la igualdad de las organizaciones solidarias porque establecen una restricción irrazonable para poder participar en la prestación de los servicios públicos domiciliarios al exigir que sean las sociedades por acciones las que presten este tipo de servicios y limitar la prestación de servicios públicos domiciliarios por parte de formas asociativas distintas de las sociedades por acciones a municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, dejando "al sector solidario los espacios marginales y no rentables," sin que para ello exista una justificación razonable.

Acudiendo a la jurisprudencia de la Corte en materia de igualdad, sostiene que dada la evidencia de un tratamiento arbitrario o discriminatorio, a pesar de que la finalidad de las disposiciones cuestionadas es legítima, el medio escogido por el legislador –la restricción de formas asociativas y la determinación de áreas exclusivas para la prestación de servicios públicos domiciliarios para las organizaciones solidarias– no es adecuado ni conducente y es, por lo tanto, inconstitucional.

"En esta oportunidad se observa que las normas acusadas contienen un fin importante. En efecto, la pretensión que ellas tienen es la de garantizar una adecuada prestación de los servicios públicos, lo cual responde al mandato del artículo 365 de la Carta, cuyo inciso primero señala que 'los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.'

"El medio por su parte, no es adecuado ni conducente. En efecto, el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 limita la participación de las organizaciones a prestar los servicios en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas y el artículo 17 excluye a todo aquello que no corresponda a la condición de sociedad por acciones de la posibilidad de ser una empresa de servicios.

"Así pues, se sostiene que el medio elegido por las normas acusadas vulnera el derecho a la igualdad porque la limitación que contiene el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y la exclusión que presenta el artículo 17 de la misma norma, no conducen al fin que persigue la norma. Por el contrario, la limitación referida por el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y la exclusión señalada por el artículo 17, (...) conllevan una afectación del fin perseguido por la norma.

"Las normas atacadas no guardan relación de causalidad entre el fin que aparentan proponerse y el medio que utiliza. Nadie ha demostrado que sólo las sociedades por acciones son eficientes. La ecuación sociedad por acciones = eficiencia es insostenible. Hay ejemplos de ello: las Empresas Públicas de Medellín son de capital público y eficientes, mientras que Termorrío era por acciones y fue un fracaso. En realidad el aspecto de la estructura interna del operador del servicio público es un aspecto indiferente a la calidad y cobertura del servicio, motivo por el cual esta discriminación es inútil. Por eso se debe (...) retirar la norma del ordenamiento jurídico.

"En efecto, el legislador vulnera de manera flagrante la Constitución cuando en aras de una supuesta protección o mejoría del servicio, excluye a varios sectores de la sociedad de la posibilidad de participar en una actividad económica, generando así, además, afectaciones graves de otros valores constitucionales como lo son la especial protección de una población vulnerable, la participación de la comunidad en los asuntos que la afectan y la posibilidad de hacer viable la democracia participativa.

"En suma, el criterio empleado por el legislador no satisface el test de razonabilidad. El mero prejuicio según el cual una buena prestación de servicios públicos se garantiza mediante una sociedad por acciones, no puede justificar el sacrificio de la democracia participativa y de la especial protección de los grupos vulnerables de la población. El nexo causal que en particular presenta el artículo 17, según el cual "sociedad por acciones = mejor servicio" es insostenible. Basta ver cómo están hoy en calidad, cobertura, tarifas los servicios públicos en casi todo el país, todos ellos monopolizados por sociedades por acciones. Tampoco se cumple con la obligación estatal de darle un trato preferente a la población vulnerable."

Agrega además que dado que es "procedente que se aplique un test intermedio de razonabilidad y que uno de los elementos integrantes de este test es que se demuestre que la medida es "efectivamente conducente" para alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial", la carga de la prueba sobre la importancia de las normas acusadas y la efectiva conducencia del medio escogido por el legislador corresponde a los interesados en la defensa de la exequibilidad de las normas, en particular al Gobierno Nacional.

Finalmente, en relación con la violación del derecho a la igualdad, agrega el actor que la obligación del Estado respeto de sectores tradicionalmente marginados no solo debe no incurrir en discriminaciones, sino también debe remover las condiciones que impiden que la igualdad sea real y efectiva, "con el fin de enderezar las cargas", obligación que no se cumple con los apartes demandados.

"El Estado respecto de la igualdad no sólo tiene una obligación –pasiva- de no hacer discriminaciones, sino también una obligación –activa- de hacer: promover la igualdad real y efectiva. Se establece aquí un deber del Estado, a través de todas sus ramas y órganos, con el fin de reorientar sus actividades hacia la efectividad del derecho de igualdad. Esta faceta de la igualdad configura entonces una expresión del Estado social de derecho. (...) Además la igualdad material guarda armonía con la facultad del Estado para intervenir en la economía (artículo 344 CN) y con el papel del Estado en materia de servicios públicos, que también tienen una finalidad social (artículo 365 CN). Igualmente el Estado tiene un deber positivo o de hacer, en relación con el derecho a la igualdad: debe adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, debe brindar especial protección a los débiles y debe sancionar los abusos o maltratos contra tales personas o grupos. Se ubican aquí las denominadas discriminaciones positivas o "acciones afirmativas", que consisten en que las personas "débiles" o en desventaja o discapacitadas se les debe conferir un trato no igual sino mejor que el que se les da a los demás."

El segundo cargo que desarrolla el actor en su escrito se refiere a la violación de la democracia participativa. Para el actor, "en el caso sub judice se viola la democracia participativa si los usuarios sin ánimo de lucro – asociaciones y fundaciones- sólo pueden participar en la prestación de un servicio público en municipios pequeños, áreas rurales y zonas acantonadas de una gran ciudad. Y la prestación del servicio en el gran mercado está reservada para la participación de las sociedades por acciones. (...)

"En realidad las disposiciones que nos ocupan son privatistas, pues limitan lo público a lo privado, excluyendo al grueso de los ciudadanos. Ello se comprende mejor si se tiene en cuenta que a la tradicional separación entre lo estatal y lo privado se ha venido a sumar un tercer elemento: lo público. Es público aquello que independientemente del carácter estatal o privado del sujeto que interviene, afecta a la comunidad o a una parte importante de la comunidad. Pues bien, los textos que nos ocupan hacen énfasis en lo privado y desprecian lo público, y al público, limitando las posibilidades de participación de éste, no obstante la abundante consagración constitucional de la democracia participativa. Por ello deben ser retiradas del ordenamiento."

En relación con la violación del derecho de asociación, el actor sostiene que los apartes demandados violan la libertad que debe caracterizar su ejercicio al exigir que "la prestación ordinaria de un servicio público sea bajo una cierta y única modalidad societal, dejando a las demás formas organizativas la prestación del servicio excepcional y marginal."

"El artículo 38 de la Carta, en armonía con el artículo 365 ídem, conduce a colegir que las "comunidades organizadas", que son una forma legítima de asociación, pueden sin limitación irrazonable prestar el normal y ordinario servicio público.

"Dicho en otras palabras, el artículo 365 superior no establece una forma específica de asociación para prestar los servicios públicos sino que, bien por el contrario, consagra cuatro formas simultáneas o coetáneas: por el Estado directamente, por el Estado indirectamente, por las comunidades organizadas y por los particulares. Y el artículo 38 ídem consagra la libre asociación. En cambio las disposiciones sub lite limitan la prestación ordinaria del servicio a una forma organizativa específica (la S.A.) y deja para el sector comunitario los espacios marginales y no rentables. Ello viola la Carta Política, motivo por el cual debe aplicarse la sanción de conformidad."

Finalmente, en relación con la violación de la libre competencia, señala el actor que "las normas demandadas desconocen la preceptiva constitucional sobre libre competencia económica y el deber del Estado de fortalecer las organizaciones solidarias (Artículo 333), sobre intervención del Estado en la economía para procurar la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo (Artículo 334), las áreas en las que el legislador puede regular los servicios públicos (Artículo 367) y los derechos de los usuarios a participar en la gestión de los servicios públicos (Artículo 369).

"(...) las disposiciones objeto de esta demanda son discriminatorias, atentan contra la democracia participativa y la libre asociación, motivos por los cuales no se cumplen las atribuciones del legislador en materia de regulación económica. El constituyente fijó unas pautas para la competencia y la intervención estatal y la Ley 142 y su decreto reglamentario desconocieron esas pautas. Por ello deben declararse inconstitucionales tales normas."

Mediante escrito del 14 de marzo de 2003, Carmela Lara de Meza, apoderada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial solicita a la Corte que los apartes demandados sean declarados exequibles porque en su opinión no establecen ninguna discriminación sino que se limitan a garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos. Luego de transcribir varias normas constitucionales y de la Ley 142 de 1994, así como de recordar las finalidades que cumple la Ley de Servicios Públicos afirma que las normas cuestionadas no desconocen el derecho a la igualdad, la libertad de asociación, ni la participación ciudadana, ni constituyen una violación de la intervención del Estado en la economía. A continuación se trascriben los apartes de su intervención.

"La Constitución Política de Colombia en el artículo 365 y siguientes, contempla la finalidad social del Estado y de los servicios públicos y estatuye el deber del Estado de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Además señala que la Ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios. A su vez, dicho articulado establece que el Presidente de la República señalará con sujeción a la Ley las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

"El espíritu de la Ley en comento (...) buscó incentivar y promover la inversión y participación del sector privado en la prestación de los servicios, racionalizar el régimen tarifario, garantizar la administración transparente de los subsidios, y ejercer vigilancia y control estatal para asegurar la buena gestión de las entidades que prestan los servicios.

"En lo que respecta a los municipios, las funciones fueron enfocadas a prestar a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios de agua potable, alcantarillado y aseo; a otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos; a estratificar los inmuebles para el establecimiento de las tarifas y los subsidios, apoyar a las entidades prestadoras de los servicios con inversiones y crear los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

"(...) la Ley 142 de 1994, en ningún momento es violatoria de nuestra Constitución Política (...), puesto que para la expedición de los mismos (sic), tuvo en cuenta las coberturas de agua potable y alcantarillado, en especial, para aquellos municipios menores, áreas rurales y zonas urbanas específicas, estableciendo rangos entre 2.500 y 3.000 habitantes en los municipios en donde se presentó rezagos superiores al 25% sobre servicio de alcantarillado. (...)

"La ley pretende que la gestión de las entidades prestadoras en municipios menores de 12.000 habitantes y zonas rurales sea eficiente y propende fomentar una concepción moderna de la administración de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Por ello aunque no estoy de acuerdo con el concepto emitido por el actor, no existe desigualdad alguna frente a la normativa establecida en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, ni vicios de inconstitucionalidad para que esa Corporación declare nulos los artículos impugnados (...).

"(...) con relación a (sic) las entidades prestadoras de servicios públicos que atiendan a los municipios menores, áreas rurales y áreas o zonas urbanas específicas, como son las "organizaciones autorizadas" conforme a la Ley 142 de 1994, si bien es cierto que éstas pueden constituirse por medio de documento privado, no es menos cierto que deben cumplir con las estipulaciones contenidas en el artículo 110 del Código de Comercio que analizadas individualmente tienen las mismas características de las sociedades anónimas, estableciendo algunas excepciones que en ningún momento atentan contra la democracia participativa, pues lo que quiso el Legislador es dar más participación a las comunidades organizadas de los municipios menores, áreas rurales y áreas o zonas urbanas específicas, con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes de estos sectores, darles participación activa a todos los miembros que hacen parte de la comunidad.

"En cuanto al derecho de asociación (...) la Ley 142 de 1994 (...) en ningún momento limitó este derecho, pues le da oportunidad a todas las empresas prestadoras de servicios públicos contempladas en la primera norma citada (...) las personas prestadoras de servicios públicos autorizadas en los artículos 15 y 20 de la Ley, también podrán prestar los servicios públicos en esta zona.

"Con relación a la violación de la intervención del Estado en la economía, tampoco es aceptable dicho argumento para declarar inexequibles los artículos 15 y 17 (...) pues lo que quiso el legislador fue darles participación a todos los sectores que cumplan los requisitos establecidos en la Ley."

Mediante escrito del 17 de marzo de 2003, el apoderado del Ministerio de Minas y Energía, Felipe Márquez Calle, luego de instar a la Corte a que sólo se pronuncie respecto de los cargos efectivamente desarrollados por el actorEl interviniente resalta que puesto que el actor plantea cargos concretos basados en los art�culos 13, 38, 333, 334, 338, 367 y 369, y solicita que la Corte se inhiba de pronunciarse respecto de supuestas violaciones, no desarrolladas por el actor, respecto del Pre�mbulo y de los art�culos 1, 2, 3, 25, 40, 53, 57, 60, 78, 79, 81, 93, 95-5, 103, 311 y 365, por ineptitud de la demanda. solicita que las disposiciones demandadas sean declaradas exequibles. Los apartes más relevantes de su intervención se transcriben a continuación.

"La Constitución Política en su artículo 365 establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual forma determina que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

"Este artículo de carácter constitucional le está asignado a la ley la potestad de regular diferentes aspectos de los servicios públicos entre otros el del ente prestador del servicio, sin importar la naturaleza que asuma el mismo, ya que el Estado como bien lo expresa la Constitución sólo está obligado a asegurar la prestación eficiente de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional y a no suministrarlos en cualquier condición.

"Por lo anterior, el Estado en la actualidad tiene la obligación de gestionar y promover la prestación de los servicios públicos teniendo como condicionantes factores sociales, geográficos y de racionalidad económica. Por ello, el artículo 365 de la Constitución Política previene que la prestación de los servicios públicos sea realizada por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, con el fin de que se responda a dichos condicionantes.

"Es así como la Ley 142 de 1994 en su artículo 15, en acatamiento y desarrollo de la Constitución en su artículo 365 y siguientes dispone que los servicios públicos pueden ser prestados por: 1) Las empresas de servicios públicos; 2) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; 3) Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley; 4) Las "organizaciones autorizadas" conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas; 5) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley; y 6) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedición de la Ley 142.

"(...) la parte demandada del artículo 15.4 (...) lo que hace (...) es reconocer una realidad, consistente en que no en todas las zonas del país habrá interés de los particulares en prestar los servicios públicos porque no existe el mercado suficiente para prestarlos, por lo que el Estado pretende aprovechar las estructuras sociales existentes en las realidades municipales y rurales para que ellos sean los gestores con el apoyo del Estado a través de sus diferentes entidades en la prestación de los servicios públicos.

"No es entonces discriminatorio que las "organizaciones autorizadas" por la Ley 142 de 1994 en el artículo 15.4 presten los servicios públicos en ciertos municipios, zonas y áreas rurales y urbanas, ya que obedece a un reconocimiento estatal de las múltiples formas de prestación de servicios públicos que se venían dando antes de entrar en vigencia esta Ley.

"Ahora bien, es innegable la racionalidad económica que debe tenerse en cuenta para demandar el artículo, toda vez que si bien dichas organizaciones pueden prestar y suministrar servicios públicos en ciertos municipios menores, zonas y áreas rurales y en áreas urbanas específicas no lo es menos que la cantidad de recursos es demasiado importante para acometer dicha prestación en zonas más amplias a las comentadas, por lo que en la práctica sí se vería efectivamente frustrada la prestación y suministro de dichos servicios a cargo de dichas organizaciones en razón de los criterios de eficiencia, universalidad, y calidad del respectivo servicio.

"Con lo expuesto hasta el momento el cargo por el cual se estaba vulnerando el derecho a la igualdad presentado por el accionante sirviéndole como sustento el test de razonabilidad que demostrado en sentido positivo, es decir, la supuesta vulneración del derecho no existe, pues lo que se presentó y se desarrolló en la Ley 142 de 1994 fue la Constitución Política que hace un reconocimiento histórico a situaciones que venían imperando en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios. Es decir, en este punto, el Congreso de la República no podía, como pretende el accionante, enderezar las cargas de manera que hiciese inocua la garantía de la prestación de los servicios públicos de manera eficiente y universal como lo previene el artículo 365 constitucional.

"La importancia dada por la Constitución Política a garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a toda la población hizo (sic) crear un nuevo esquema que se consagró en la Ley 142 de 1994. En dicha ordenamiento (sic) se pretende que todos los prestadores de servicios públicos sean sociedades por acciones (salvo las propias excepciones que trae la ley y las posteriores que la adicionan o la modifican), con un régimen especial denominadas empresas de servicios públicos. (...).

" (...) en la Ley 142 de 1994 se pretendió implantar unas estructuras flexibles y ágiles con el fin de adaptar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su nuevo concepto comercial y económico, de calidad y eficiencia a cambio de un precio. Ahora bien, la implantación del esquema de sociedades por acciones hace posible que en el capital de las empresas de servicios públicos coincidan recursos de varios sectores de la economía como es el caso del sector real, el sector solidario, además como (sic) de usuarios, es decir, de cualquier persona natural o jurídica habilitada para ello.

"(...) más que excluir a determinados grupos de población lo que se busca con el nuevo esquema empresarial de las sociedades por acciones prestadoras de servicios públicos es fomentar la participación de todas las personas en la conformación de las mismas por lo que se solicita de manera respetuosa a la Corte Constitucional desechar los cargos de la demanda por la supuesta vulneración de la democracia participativa. Es decir, si es entendido el nuevo esquema correctamente se concluye que lo que realmente se está buscando es que toda persona natural o jurídica sea propietaria de las empresas que le prestan sus servicios públicos fomentando la democratización y la participación de dichas personas en la gestión y en algunos eventos de la administración de la empresa.

"Con el fin de hacer real y efectiva la posibilidad comentada, la misma Ley 142 en su artículo 14.5 y 14.7 definen varios (sic) de las especies de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Siendo ellas respectivamente: la Empresa de servicios públicos oficial, la empresa de servicios públicos mixta y la empresa de servicios públicos privada. La primera está caracterizada porque el capital es de la Nación, las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas de aquella o de estas en un 100%. Las segundas son aquellas en las que la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50% del capital de la Empresa y las últimas son aquellas en las que el capital pertenece mayoritariamente a los particulares.

"(...) el esquema de tipología (...) de las empresas de servicios públicos permite que todas las personas que deseen convertirse en propietarias de acciones de las mismas puedan serlo de manera directa de las empresas de servicios mixtas y privadas, además de existir la posibilidad de que en cualquier momento el Estado decida vender todo o un porcentaje de su participación en una empresa de carácter oficial.

"Ahora bien respecto de la supuesta vulneración al artículo 38 y 365 de la Constitución debe decirse –además de todo lo expresado– que es la propia Carta Fundamental la que estableció que será la propia ley quien fije el régimen jurídico de prestación de los servicios públicos domiciliarios, esquema que como se ha mostrado obedeció a un estudio serio de lo consagrado en la Constitución y de la realidad imperante en materia de prestación de servicios públicos existente. Por ello afirmar que se está limitando el derecho de asociación no es correcto, pues el Congreso de la República a través de la ley en desarrollo del artículo 365 estableció la forma societaria en que debería prestarse un determinado servicio público con el fin de garantizar la eficiencia y la posibilidad de acceso a todos los habitantes del territorio nacional.

"(...)Ahora bien, como complemento de lo expuesto la Ley 142 de 1994 establece en su artículo tercero los instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos domiciliarios, por lo que no es cierto que el Estado hubiese abandonado su posibilidad de intervención.

"De igual forma en la exposición de motivos de la Ley 142 de 1994 se lee como la empresa de servicios públicos favorecerá el actual esquema sobre el cual se desarrollan los principios constitucionales comentados hasta el momento, toda vez que la implantación del sistema de mercado en la prestación de los servicios públicos y de competencia originado en dichas empresas, las autoridades conformaron el esquema que más le conviene al usuario, toda vez que es éste último quien se beneficia de la cobertura mediante la garantía de la existencia de los recursos suficientes, se asegura la existencia del servicio a través de las menores tarifas por aspectos de mercado y por la disminución de los costos y porque se obtendrá mayor calidad. Es por ello que los fines que persigue la Constitución con el actual esquema de los servicios públicos se desarrolla gracias a la empresa de servicios públicos por acciones.

En relación con el cargo de violación del principio de igualdad, señala el interviniente que la interpretación de las normas cuestionadas debe hacerse a la luz de la finalidad impuesta por la Constitución a los servicios públicos. Con el fin de garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, la misma Constitución delegó en el legislador la determinación del régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, incluida la definición de las personas que pueden ser prestadoras de tales servicios.

Según el delegado del Ministro de Hacienda, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad garantizar que las prestadoras tuvieran una organización tal, que le permitieran al Estado mantener la regulación y el control y vigilancia sobre la prestación de tales servicios, tal como lo señala el artículo 365 de la Constitución Política. "Por esta razón, la regla general consiste en que los prestadores de servicios públicos tengan la forma de empresas de servicios públicos, toda vez que al ser sociedades por acciones sujetas al régimen previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, permite un mejor control por parte del Estado respecto a la forma en que se prestan servicios públicos.

"(...), si bien es cierto que el Estado puede prestar los servicios públicos en forma indirecta o éstos pueden ser prestados por particulares, el Estado mantiene el deber de regular, controlar y vigilar la prestación de esos servicios. Es por ello que la forma y organización de los prestadores de servicios públicos se ciñen a los estrictos parámetros marcados por la ley debiendo cumplirse con la finalidad social impuesta por la Constitución Política. (...)

"Teniendo en cuenta que la finalidad de los servicios públicos es el bienestar de los habitantes del territorio nacional, tiene plena justificación que el Legislador exija que los prestadores de servicios públicos asuman una especial forma societaria, para permitir que el Estado pueda ejercer de mejor forma sus funciones de regulación, control y vigilancia en la prestación de tales servicios. La anterior justificación, es decir, el bienestar de los usuarios, es suficiente para legitimar la existencia de los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994."

Agrega el interviniente que el acceso a las empresas de servicios públicos como socio o accionista de las mismas no está restringido a unos pocos, pues "el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que existen empresas de servicios públicos en el capital social de la empresa, de manera que en ellas pueden participar tanto personas de derecho público como privado. De igual forma, y en desarrollo del derecho de libre asociación, cualquier persona puede concurrir a la constitución de empresas de servicios públicos, para que a través de ese medio preste servicios públicos, siempre y cuando cumpla con las condiciones que para el efecto señaló el Legislador."

En cuanto al segundo cargo, violación de la democracia participativa, resalta el interviniente que el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 en nada restringe o viola el principio de la democracia participativa, sino que por el contrario "permite efectivamente que las "organizaciones autorizadas" de acuerdo con la ley presten el servicio público en municipios menores, en zonas rurales y en áreas y zonas urbanas específicas."

Así mismo resalta que el hecho de que la ley permita prestar servicios públicos domiciliarios en unas determinadas zonas a las organizaciones autorizadas, obedece a la prevalencia del interés general sobre el interés particular. "[D]e conformidad con el artículo 365 de la Carta Política es un deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional y, por lo tanto, el Legislador debe tomar todas las medidas posibles que procuren el cumplimiento de tal deber, para lo cual se incluyen en la ley unas condiciones que deben reunir quienes presten los servicios públicos que tienden a garantizar la eficiente prestación de tales servicios."

Para el interviniente, es lógico que la estructura y las condiciones con las que se presta un servicio público en las grandes ciudades sean diferentes a las que se deben tener para prestar ese mismo servicio en una zona rural o en un municipio pequeño. "[E]n estos lugares donde a veces es muy difícil que llegue el Estado, es posible permitir que grupos organizados presten los servicios, sin imponerle la carga de tener que constituirse como sociedades por acciones, pero ya en grandes urbes y con el fin de garantizar la calidad y continuidad en la prestación del servicio público domiciliario, el Legislador consideró conveniente exigir una serie de requisitos que le brinden garantías no sólo al Estado en el sentido que prestarán eficientemente el servicio, sino garantías a los usuarios, quienes son los sujetos más importantes en esta relación económica."

En tercer lugar, en relación con el cargo por supuesta violación del derecho a la libre asociación, sostiene el apoderado del Ministerio de Hacienda que éste también debe ser desechado. Afirma que las normas cuestionadas permiten a todas las personas participar y constituir empresas de servicios públicos, de conformidad con el parágrafo del artículo 18 de la Ley 142 de 1994Art�culo 18, Ley 142 de 1994, Par�grafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jur�dicas est�n facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios p�blicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entender� incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios p�blicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos p�blicos a los que se refiere esta Ley se preferir� a las empresas en que tales comunidades tengan mayor�a, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los dem�s participantes. pero el ejercicio de esa libertad no es absoluto e implica que el Legislador puede someter su ejercicio a ciertas condiciones.

Para el interviniente, "las organizaciones o comunidades organizadas están autorizadas por ley para promover y constituir empresas de servicios públicos, lo cual implica que si dichas organizaciones planean prestar servicios públicos en un ámbito más amplio del que la propia ley les permite, tienen la facultad de hacerlo, pero creando una empresa de servicios públicos. (...)

"De acuerdo con lo anterior, aunque existe el libre derecho de asociación en el sentido positivo y negativo, dicho derecho puede ser regulado mediante la imposición de ciertas condiciones que tiendan a garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios.

"Por consiguiente, el Legislador consideró que en aquellos pequeños municipios donde a veces es muy difícil que llegue el Estado se debe permitir que "organizaciones autorizadas" por la ley presten tales servicios públicos domiciliarios, sin tener que incurrir en los trámites que implica la constitución de una sociedad por acciones, pero en las grandes ciudades y municipios quien presta los servicios públicos deberá cumplir con los requisitos que se exigen para las sociedades por acciones, las cuales les brindan mayores garantías tanto a los usuarios, como a la administración y a los proveedores de bienes y servicios de la empresa de servicios públicos domiciliarios."

En cuarto lugar, en cuanto al desconocimiento de las reglas sobre intervención del Estado en la economía, el interviniente resalta que, precisamente, en materia de servicios públicos, el artículo 334 Superior autoriza expresamente al Legislador a establecer los límites del ejercicio de tal actividad por los particulares. Tal intervención tiene como fin, según el interviniente, preservar los derechos y el bienestar de la población en general. "El artículo 2 de la Ley 142 de 1994 precisa los fines para los cuales el Estado intervendrá en los servicios públicos, fines que son de suma importancia, toda vez que determinan los criterios trazados por el legislador para cumplir el mandato de eficiencia de la prestación de dichos servicios, consagrado en el artículo 365 de la Constitución."

"El sistema de prestación de servicios públicos permite que los particulares puedan llevar a cabo la prestación de los diferentes servicios públicos, pero sometiéndose a unas reglas que les impidan la adopción y sometimiento a ciertos parámetros, tales como el de asumir una estructura social específica. También, como es natural, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

"Por tanto, es claro que existe libertad de empresa y de asociación para todo el que tenga interés en prestar los servicios públicos domiciliarios, quedando sujeto por tanto a desarrollar la actividad con fundamento en las normas legales vigentes.

"En definitiva, la facultad del Estado de intervenir en la economía y, para el caso que nos ocupa, es decir, en lo relativo a la prestación de servicios públicos domiciliarios, tiene como fin el de preservar los derechos y bienestar de la población en general, por lo que el Estado está plenamente facultado para imponer límites a la actividad desarrollada por los diferentes prestatarios de estos servicios."

En primer lugar, en cuanto a la carga probatoria que corresponde al gobierno para demostrar la razonabilidad de la limitación cuestionada por el demandante, señala el interviniente que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte es al demandante a quien corresponde sustentar los ataques a las normas sobre servicios públicos, por lo que si el demandante no cumple con esa carga, las normas deben permanecer en el ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, en cuanto a la violación de la igualdad, señala que el demandante da a la expresión "sociedades por acciones" un alcance que no corresponde a su verdadero sentido. "Parece que el actor supone que la expresión (...) se refiere a sociedades de cierto presupuesto y tamaño, en lo cual incurre en error de apreciación, pues por sí misma la expresión apenas atañe a uno de los tipos societarios previstos en las leyes colombianas. En tal sentido, la violación a la igualdad habría ocurrido frente a los demás tipos societarios, no frente a "grupos sociales discriminados" ni nada por el estilo, pues la constitución de sociedades por acciones no es algo exótico o imposible de realizar. De hecho, olvida el actor que muchas reglas aplicables a sociedades son, por extensión, reglas de las sociedades por acciones, concretamente de las anónimas, de manera que el régimen legal de las mismas es más bien común."

En cuanto al juicio de igualdad, el interviniente señala que no es claro con quien debe hacerse la comparación para determinar si hay una violación de la igualdad, pues el actor "no cita cuáles son los iguales a las sociedades por acciones con quienes deben compararse éstas como destinatarios posibles de la norma. (...) El hecho de que la ley haya hablado de sociedades por acciones no significa mayor cosa. Si de lo que se trata es que no debió limitarse el tipo societario, debe afirmarse y demostrarse, cosa que no ocurre." Luego de citar los artículos 37C�digo de Comercio, Art�culo 373.- La sociedad an�nima se formar� por la reuni�n de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; ser� administrada por gestores temporales y revocables y tendr� una denominaci�n seguida de las palabras "Sociedad An�nima" o de las letras "S.A." y 37C�digo de Comercio, Art�culo 374.- La sociedad an�nima no podr� constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. del Código de Comercio, resalta el interviniente que no encuentra qué hace tan especial a las sociedades por acciones que viole el artículo 13 de la Carta.

En tercer lugar, en relación con la presunta violación de la democracia participativa, señala el interviniente que el cargo también es infundado, porque en su opinión el actor confunde las sociedades por acciones con las sociedades con enorme poder económico, asunto frente al cual es irrelevante la forma societaria. "Formar una sociedad por acciones solamente requiere cinco personas, y tiene la ventaja que la movilidad e esas personas es mayor que en otras clases de sociedades, precisamente por su característica de ser "accionarias" por llamarlas de alguna forma, de donde se sigue que en ese sentido favorecen la democracia, y no en abstracto, sino concretamente para la prestación de servicios públicos domiciliarios como lo sugiere la sentencia C-198 de 1998 en la cual se demandaba el Artículo 2 de la Ley 286 de 1996 (modificatoria de la 142 de 1994) en cuanto ordenaba la conversión a sociedades por acciones de las empresas prestadoras de servicios públicos descentralizadas.(...) si se discute la conveniencia del tipo societario para efectos de las empresas de servicios públicos, ello ya fue avalado por la Corte Constitucional en la sentencia acabada de invocar."

En cuarto lugar, en relación con la supuesta violación del derecho de asociación, considera el interviniente que el cargo no está llamado a prosperar porque el citado derecho no es absoluto, sino que por expresa autorización constitucional puede ser limitado por el legislador al regular la prestación de los servicios públicos, tal como lo señaló en la sentencia C-444 de 1998.

En quinto lugar, en relación con el supuesto desconocimiento de las reglas constitucionales sobre la intervención del Estado en la economía, resalta el interviniente que el actor no concreta el cargo, por lo cual no es posible pronunciarse en relación con dicho cargo.

Mediante escrito del 14 de marzo de 2003, el apoderado del Departamento Nacional de Planeación, Alfonso M. Rodríguez Guevara, solicita que las disposiciones acusadas sean declaradas exequibles. El análisis del interviniente se concentra en el cargo de violación de la igualdad y sólo menciona argumentos relacionados con la violación de la democracia participativa, de la libertad de asociación o de la intervención en la economía, en relación con la igualdad. Los apartes pertinentes de su intervención se resumen a continuación.

En primer lugar, sostiene el interviniente que con el fin de evitar conclusiones parciales y falaces como las que hace el demandante, es necesario "realizar un juicio integrado de igualdad, y, para efectos de definir su intensidad, es necesario determinar cuál es el límite de libertad de configuración legislativa en materia de intervención económica en el sector de los servicios públicos."

Según el apoderado del DNP, parafraseando la sentencia C-093 de 2001, "la Corte Constitucional ha indicado que es conveniente, e incluso imperativo, combinar los dos enfoques existentes para analizar los casos atinentes al derecho de igualdad, de manera que no se recurra exclusivamente al juicio de proporcionalidad o a los tests estrictos (...), intermedios(...), o suaves(...) de igualdad. Ambas técnicas deben mezclarse para superar el problema de los tests de igualdad consistente en limitarse al estudio de la relación medio-fin, así como el de los juicios de proporcionalidad que suponen una misma intensidad para todos los casos.

Para el apoderado del DNP, la aplicación del juicio integrado de igualdad, implica determinar, en primer lugar, el grado de intensidad con el cual se va realizar el estudio según la naturaleza del caso. Resalta el interviniente que cuando se trata de materias frente a las cuales el Legislador goza de un amplio margen de configuración, el juicio de igualdad debe aplicarse con una intensidad leve. "(...) allí donde la Carta otorga al Congreso amplia libertad de apreciación y configuración, el control judicial debe ser flexible, 'respetuoso de la libertad política del Congreso, a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador.

Para el interviniente, dada la libertad de configuración del Legislador en materia de intervención económica, procede un juicio de igualdad débil –no un test intermedio como reclama el actor- pues se trata de una materia cuya regulación se encuentra plenamente librada al principio democrático.

"(...) en el caso concreto de la regulación de libertades económicas, la Corte ha dicho que el juez constitucional debe actuar prudentemente porque la Constitución ha consagrado que la dirección de la economía corresponde al Estado y que, en consecuencia, éste debe respetar "las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política", utilizando el criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, según el cual, sólo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables, o desproporcionadas, deberá el juez declarar su inconstitucionalidad. Es decir, si la ley (por medio de la cual se regula libertades económicas) no vulnera claramente la Carta Fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía.

"Expresamente, en cuanto a la intervención económica, esa Corporación ha sostenido invariablemente que la libertad del legislador se amplía y por eso se permite una mayor restricción de la libertad económica de los particulares, en aras del interés general. En consecuencia, ha dicho la Corte 'en materia de regulación económica, el examen de constitucionalidad sobre las normas debe flexibilizarse para permitir al Estado cumplir la función de asegurar la prevalencia del interés general. (...)

"A diferencia de lo que manifiesta el actor, el test de igualdad que resulta aplicable al caso concreto supone que sólo si, de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales o incurre manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, debe declararse inconstitucional.

"Respecto de lo primero, es decir de la violación directa de un derecho fundamental, teniendo en cuenta que la preocupación del actor se circunscribe a la supuesta discriminación que vulnera la libertad de competencia (...), resulta pertinente recordar que, como es lógico, la doctrina constitucional ha insistido en que la libertad de empresa y la libre competencia, son derechos que no tienen el carácter de fundamentales.

"De otro lado, tampoco puede aceptarse el argumento según el cual, con las disposiciones cuestionadas, resulta afectada la participación democrática, pues de acuerdo con todo lo dicho, el principio democrático es el fundamento de la facultad legislativa en ejercicio de la cual se han dictado las normas demandadas, por lo que, difícilmente ellas resultan violatorias de los preceptos constitucionales atinentes a la participación democrática. Es más, dicha participación –como se explica más adelante- es lo que motiva al legislador para confiar en que, en el nivel de servicios asignado, las comunidades organizadas prestarán un servicio continuo.

"(...) respecto de la adecuación de la medida que se cuestiona, bastará con que tenga la virtud de materializar el objetivo propuesto, y no, como dijo el demandante que efectivamente deba lograrlo. En lo relacionado con el estudio de "indispensabilidad" bastará, como quedó explicado, que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria y, finalmente, en lo relacionado con el test de proporcionalidad en estricto sentido, la Corte ha dicho que es el valor constitucional relativo del bien protegido mediante la regulación y la ponderación que se haga del mismo con los derechos restringidos, lo que determina la proporcionalidad de la medida. (...)

"Todo el argumento del actor se funda en la suposición –equivocada– de que esas normas tienen por fin única y directamente, la eficiencia en la prestación del servicio. En realidad, ellas responden directamente a la factibilidad del cumplimiento del deber de control y vigilancia que el Estado se reserva para sí con exclusividad. En efecto, sólo mediante el cumplimiento de dicho deber puede garantizarse la continuidad del servicio, al amparo de la regulación, y en ese 'sentido teleológico el que a su turno, impone 'un permanente examen sobre el acontecer administrativo de quienes prestan servicios públicos domiciliarios.(...)

"(...) Dentro de los mecanismos de control que buscan la continuidad del servicio en beneficio de la comunidad, el legislador incluyó el de la toma de posesión de las Empresas para separar a los gerentes o miembros de las juntas directivas y, en general, optar por soluciones viables, que permitan que la continuidad del servicio no se afecte, relacionadas con la disminución nominal del capital social, o con la fijación de términos prudenciales y perentorios para superar las crisis imputables a administradores o accionistas, o con la celebración de contratos de fiducia para la administración temporal de la empresa.

"Para que dichas medidas sean posibles, el legislador, en desarrollo de su facultad de intervenir en la economía y regular la prestación de los servicios públicos (Artículo 334 CP) agregó elementos no contemplados (...) en el artículo 365 de la Constitución, determinando que la forma que deben adoptar empresas prestadoras de servicios públicos es la de sociedad por acciones. Ello, además de reconocer criterios de garantía a favor de los usuarios, permite la ejecución de las medidas de control e intervención comentadas, pues la regulación de la toma de posesión se ajusta especialmente a ese tipo societario.

"En todo caso, el legislador, observando lo previsto en la Constitución respecto de las comunidades organizadas, permite que ellas presten servicios públicos, aun sin haberse constituido en una sociedad por acciones que, en los términos de la ley, pueda ser considerada ESP. Sin embargo, previendo que las comentadas formas de control serían de imposible aplicación a las comunidades organizadas, la misma ley limita su operación a aquellas zonas en las cuales el nivel de servicio hace poco factible la ocurrencia de crisis que comprometan su continuidad; zonas en las cuales, por sus condiciones sociales comunes y su reducida extensión en las cuales, por sus condiciones sociales comunes y su reducida extensión poblacional, el control ciudadano directo –ya por la vía de los comités de desarrollo y control social- por la de las veedurías ciudadanas o por la participación comunitaria directa en su prestación –resulta suficiente y adecuado para promover e, incluso, garantizar la mencionada continuidad.

"De otra parte, en lo que respecta al test de ponderación, este Departamento considera importante insistir en que la libertad de empresa y de competencia en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo que ha señalado la Corte en otras oportunidades, 'solo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.

"Entonces, como se desprende de lo dicho sobre la finalidad de las normas demandadas, ellas protegen bienes constitucionales de capital importancia: la aplicabilidad de los medios de control y la continuidad de la prestación del servicio público, cuya eficacia, a su vez, compromete el interés social y el bien común. Así pues, teniendo en cuenta que la libertad económica 'se encuentra reconocida y garantizada por la Constitución, dentro de los límites del bien común y del interés social' hay que admitir, como regla de análisis de ponderación que se haga en estos temas que 'así como la libertad de empresa se orienta a permitir la posibilidad real del individuo de desarrollar actividades económicas que considera necesarias para la satisfacción de sus intereses, también se autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para que éstas se materialicen en armonía con los valores superiores en la Carta (...), y que, aquélla (la libertad de empresa) debe ceder ante los principios constitucionales de rango superior(...), como en este caso lo hará ante la realización del derecho social a exigir del Estado un control y vigilancia que garanticen la prestación continua de los servicios.

"En este caso, el Estado para preservar los valores superiores reguló la actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones, pero ello, al decir de la Corte, no significa 'que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia.

"En lo relacionado con servicios públicos, el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia, de manera que pueden prestarse por el Estado o por los particulares, de acuerdo con las disposiciones del sector. Sin embargo, como se ha dicho también "la Constitución ha previsto para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención," cuya aplicación en la materia bajo estudio, genera una modulación intensa, sin perjuicio alguno de la competencia (...)

"La escogencia de una forma determinada de personas jurídicas, con los fines mencionados, supone 'una opción política del legislador que no contraría, per se, disposiciones constitucionales', entre otras porque no se restringió –aunque en virtud de las facultades legislativas de intervención económica puede hacerse- la conformación de sociedades de empresas de servicios públicos; la integración de las empresas es una opción que el legislador dejó abierta.

"No es admisible, entonces, la presunción de que la determinación de un tipo societario determinado, como regla general, para constituir empresas de servicios públicos, resulte desproporcionado, pues dicha medida garantiza la posibilidad de aplicar las medidas de control diseñadas en la ley y que responden a obligaciones estatales de rango constitucional. Además, ni siquiera resultan sacrificados los derechos a la libertad de competencia y empresa, pues cualquiera puede constituir una sociedad por acciones para prestar un servicio público. Es más, la doctrina ha entendido que dicha determinación favorece el derecho a la competencia por permitir que ella se dé en condiciones de igualdad.

"En conclusión, de la aplicación del test flexible de igualdad, se colige que las medidas legislativas demandadas no vulneran derecho fundamental alguno, que buscan hacer posible el ejercicio de las técnicas de control diseñadas en la ley y, por esa vía, garantizar la continuidad del servicio, que resultan proporcionadas en la medida en que, de una parte, son adecuadas para alcanzar el fin que se proponen y de otra no sacrifican bienes constitucionalmente protegidos; y finalmente, que por todo lo dicho, no pueden considerarse 'groseramente innecesarias'."

Yezid Fernando Alvarado Rincón, actuado como abogado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que declarara exequibles los apartes demandados, por las siguientes razones.

Tomando como fuente para su análisis un estudio del doctrinante Francisco ReyesReyes Villamizar, Francisco. Transformaci�n, fusi�n y escisi�n de las sociedades. Editorial Temis, Bogot�, 2000. el interviniente asevera que las empresas prestadoras de servicios públicos corresponden a una forma societaria distinta a las previstas en el Código de Comercio, cuyo único objeto es la prestación de servicios públicos y cuya naturaleza permite la fácil consecución de recursos para financiar su intervención en un mercado especialmente protegido por el Estado que permite la participación de los particulares en una actividad eminentemente pública. "Dicha configuración legislativa, entonces se aleja de la supuesta discriminación que el actor pregona del contenido de los apartes demandados del artículo 17, pues dicha nueva forma societaria está especialmente diseñada para facilitar el tránsito de la prestación de tan esenciales servicios a manos de particulares.

"Los particulares podrán entonces asociarse bajo esta forma societaria, bajo (sic) el marco normativo de la ley de servicios públicos sin que existan restricciones estatales para su operación, pudiendo atraer no sólo (sic) a grandes inversionistas de capital, que permitan asegurar al Estado que su prestación sea eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en términos del artículo 365 Superior."

Señala el interviniente que, contrario a lo que afirma el actor, no existe limitación para que las comunidades organizadas bajo la forma de cooperativas puedan participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios. "[N]o existe la limitación que indica el actor por cuanto las cooperativas están comprendidas dentro el género de comunidades organizadas a que hacen referencia las disposiciones anteriormente mencionadas [artículos 365 CP y 15.4 de la Ley 142 de 1994] dado que la norma demandada no limitó el concepto de comunidad organizada a una forma especial de organización. (...) El legislador al permitir que esta clase de organizaciones prestara los servicios públicos, lo que hizo, (...) fue avalar su existencia fáctica en el mercado colombiano donde en la mayoría de municipios pequeños existen como las únicas personas prestadoras, sin que esto impida que empresas de servicios públicos asuman su prestación o les compitan en condiciones de mercado."

El interviniente señala que no es posible hacer un análisis fragmentado de la Ley 142 de 1994 y de sus artículos 15 y 17, sino que ellos deben ser analizados a la luz de lo que prescriben los artículos 334 y 365 de la Constitución y con base en un análisis integral.

Resalta que el artículo 15.4 no establece en realidad una limitación, sino que es una excepción a la exigencia contenida en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, es favorable a las comunidades organizadas constituidas como personas sin ánimo de lucro.

"[E]l legislador a través de la expedición de la Ley 142 de 1994, en ejercicio de su potestad legislativa y por expreso mandato constitucional, determinó establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en tal sentido, dispuso la creación de un nuevo tipo de sociedad, la Empresa de Servicios Públicos, "ESP", la cual tiene como único objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la Ley 142 y/o realizar una o varias de las actividades complementarias a los mismos, dada la fundamental importancia de estos servicios para garantizar, como es sabido, la calidad de vida de los habitantes.

Según el apoderado de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital, las comunidades organizadas tienen la posibilidad de prestar servicios públicos en los municipios y áreas descritas en la Ley 142 de 1994 y, además, están facultadas para promover y constituir empresas de servicios públicos. Igualmente destaca que según el parágrafo del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, en los concursos públicos se preferirá a las empresas en las que tales comunidades tengan mayoría, si dichas empresas se encuentran en igualdad de condiciones a los demás participantes.

Para el interviniente, es claro que la Ley 142 de 1994, "de manera alguna desconoce los principios constitucionales a la igualdad, la democracia participativa y menos aún el derecho de asociación alegados por el actor, antes por el contrario, concede a las organizaciones comunitarias como ya se dijo, excepciones favorables que les permiten participar con ventaja a los particulares en procura de la prestación de servicios públicos."

La Presidente de la Asociación de Recicladores de Bogotá, Blanca Ruth Rodríguez Jiménez, solicita a la Corte que las normas cuestionas sean declaradas inexequibles porque "el sesgo perverso de las normas demandadas limita el concurso para las grandes licitaciones a las sociedades por acciones, que de suyo buscan el lucro y exigen gran capital, y limita a las asociaciones como la nuestra para participar sólo en municipios pequeños o rurales. Es como una "zona de despeje" para la competencia. Ello es inconstitucional."

"Nosotros los recicladores somos personas que sobrevivimos de los desperdicios de los habitantes del resto de la ciudad. Durante años, la exclusión socioeconómica en esta ciudad ha llevado a que hoy en día más de ochenta mil (80.000) personas, sin oportunidad de ir a la escuela, ni de encontrar un trabajo formal, hayamos aprendido a sobrevivir de escarbar basura. Recuperamos lo que nos es útil, y lo demás, lo separamos y clasificamos en plástico, cartón y metal para venderlo a bodegas, que, a su vez, lo venden a la industria para ser utilizado como materia prima secundaria. En este trabajo que, desde hace más de cincuenta (50) años, realizamos niños, adultos y ancianos, logramos hacer lo del diario: $1750 pesos, en promedio por persona, es decir, un poco menos del salario mínimo mensual para la supervivencia de grupos familiares de más o menos cinco personas.

"Como todos los grupos humanos que se dedican a la actividad de la que depende enteramente su supervivencia, hemos aprendido a organizarnos para mejorar nuestra capacidad de trabajo. Por eso desde hace varios años los recicladores de Bogotá hemos constituido organizaciones solidarias. Hace mucho tiempo que sabemos la importancia y rentabilidad del negocio de la basura, esto es, su manejo y aprovechamiento. (...)

"Nuestro mínimo vital en conexidad con el derecho al trabajo se encuentra vulnerado y en peligro de desaparecer totalmente dado que el ordenamiento jurídico desarticuló el trabajo informal de los recicladores y el trabajo formal con basura y su aprovechamiento lo abarca completamente el servicio público de aseo urbano que el Distrito acaba de ofrecer en concesión, en exclusión de las organizaciones solidarias de recicladores."

Fabiola Leal Castro, actuando como apoderada de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. ESP interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de los apartes demandados. Los argumentos que sustentan su solicitud se resumen a continuación.

En primer lugar, anota la interviniente que los servicios públicos domiciliarios son esenciales para el bienestar y la existencia de las personas, son inherentes a la finalidad social del Estado y tienen como objetivo el interés general. Por esa razón, el Estado debe asegurar, mediante su regulación, control y vigilancia, que sean prestados de manera regular, general, uniforme, continua y obligatoria en todo el territorio nacional.

Recuerda la interviniente que hasta comienzos de la década de los años 90, la prestación de los servicios públicos domiciliarios estuvo a cargo del Estado, pero que a partir de la Constitución de 1991, se permitió que los particulares participaran en la prestación de estos servicios, pero siempre bajo parámetros que garantizaran su calidad y continuidad mediante la intervención estatal.

En relación con las "organizaciones autorizadas" por la ley para prestar servicios públicos domiciliarios en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, señala la interviniente que tales operadores pueden "realizar la prestación de servicios públicos, pero sometidos a la libertad del mercado, con limitaciones por razón del bien común y bajo la dirección general del Estado. (...) [S]olo pueden funcionar en los municipios que hayan sido reconocidos como menores en sus zonas rurales por la Ley o por la Comisión de Regulación, para compensar sus condiciones de subdesarrollo o infradesarrollo o cuando haya carencia de determinados servicios públicos domiciliarios, por ello son tratados en forma privilegiada.

Para la interviniente, lejos de dárseles un tratamiento discriminatorio, se les otorga un tratamiento privilegiado al no exigírseles el cumplimiento del lleno de requisitos que tienen que cumplir los demás prestadores u operadores de servicios públicos. "La ventaja que tiene este tipo de organizaciones, es que se les exime del cumplimiento de los requisitos formales exigidos para la conformación de organismos prestadores de servicios públicos domiciliarios, solo se exige un documento privado conforme a las normas comerciales, que las convierta en sociedad mercantil." Adicionalmente, sostiene que nada impide a estas organizaciones constituirse en sociedades por acciones en los términos que señala la Ley.

Luego de citar las sentencias C-308 de 1994, C-483 de 1996, C-284 de 1997,C-198 de 1998, concluye la interviniente que la Ley 142 de 1994 cumple a cabalidad la voluntad del constituyente que buscó darle a los servicios públicos domiciliarios una categoría especial, para garantizar a la comunidad el acceso a ellos. La prestación de estos servicios se hace con criterios de eficiencia, cobertura y calidad, y dando a los particulares la posibilidad de desarrollar esta actividad económica en condiciones de igualdad, libertad, y competencia, y siempre bajo el control, la regulación y la vigilancia del Estado.

Hugo Vidales Molano, apoderado general de la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A. E. S. P., intervino en el proceso de la referencia mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2003 en el cual solicita que se declare la constitucionalidad de las normas demandadas.

En primer lugar, en relación con los cargos contra el artículo 17 de la ley 142 de 1994, afirma el interviniente que existe cosa juzgada, como quiera que la Corte "se pronunció de fondo sobre la potestad que tiene el legislador para definir las formas de organización empresarial para la prestación de servicios públicos, aceptando que la adopción de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades por acciones no violan las disposiciones de la Carta Política," por lo cual declaró su exequibilidad en la sentencia C-483 de 1996.

En segundo lugar, en relación con los cargos por violación de la democracia participativa y luego de citar la sentencia T-540 de 1992, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, afirma el interviniente que "dentro de los arquetipos societarios contenidos en nuestra legislación mercantil, la sociedad de capital que en mejor forma garantiza la participación y la democracia es la sociedad por acciones. Su consagración en la Ley 142 de 1994 como forma societaria para la prestación de servicios públicos se compadece con el Estado Social de Derecho y con los valores, principios y fines constitucionales de la Constitución Política."

Para el interviniente "no es cierta la afirmación del actor en el sentido de que la democracia participativa 'se viola si los usuarios, los pobres, las cooperativas, los recicladores, las ONG y demás formas asociativas sin ánimo de lucro, solo puedan participar en la prestación de un servicio público en municipios pequeños, áreas rurales y zonas acantonadas de una gran ciudad.' Todas las personas y sujetos que menciona la norma, además de poder participar en la prestación de servicios públicos en municipios pequeños y áreas rurales, también lo pueden hacer en cualquier comunidad, sólo que para ello, deben hacer parte del tipo societario que el legislador consideró apropiado para tal fin, el cual como lo dispone la Ley 142 de 1994 es la sociedad por acciones."

En cuanto a la violación del derecho de asociación, afirma el apoderado de la ETB que "la adopción de específicas formas de organización empresarial conscientes con los principios y valores constitucionales irradian la prestación de los servicios públicos no vulnera el derecho fundamental de asociación en sus expresiones positiva y negativa. En efecto, la posibilidad de asociarse o de no hacerlo para nada se limita al consagrar que las empresas que prestan servicios públicos pueden ser sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales del Estado. Tampoco se ve afectado al disponer que "organizaciones autorizadas" pueden hacerlo en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. En particular, cualquier ciudadano que quiera participar en la prestación de servicios públicos puede hacer parte de las sociedades por acciones o las organizaciones que existen para tal propósito."

Finalmente, en relación con el cargo de violación de las normas constitucionales que regulan la intervención del Estado en la economía, sostiene el interviniente que las disposiciones cuestionadas no las desconocen sino que "lo que hacen es realizar los postulados del Estado Social de Derecho, garantizando la libertad económica bajo la Dirección General del Estado. La determinación de especiales formas de organización para la prestación eficiente de los servicios públicos ha sido revisada por la Corte Constitucional en los términos de la jurisprudencia citada, sin que se evidenciara una vulneración de los principios invocados por el actor."

Además de las intervenciones de autoridades públicas y de ciudadanos y empresas de servicios públicos, la Corte solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de Bogotá datos estadísticos sobre la prestación de servicios públicos por personas jurídicas distintas a las sociedades por acciones. Un resumen de los informes enviados por dichas entidades se transcribe a continuación.

Mediante escrito del 13 de febrero de 2003, la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, remitió a la Corte el informe estadístico elaborado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sobre la prestación de este tipo de servicios por parte de cooperativas, organizaciones no gubernamentales y demás formas asociativas sin ánimo de lucro.

La información estadística elaborada por la superintendencia se refiere a los servicios en los sectores de energía eléctrica, gas natural, acueducto, alcantarillado y aseo, pues en la actualidad no hay entidades sin ánimo de lucro prestando los servicios de telecomunicacionesCfr. Folio 222.

Para los servicios de energía eléctrica y gas natural, las cifras generales son las siguientesCfr. Folios 220 a 221. La participaci�n de las organizaciones solidarias en la prestaci�n del servicio de energ�a fue regulada por la Ley 143 de 1994, art�culos 27, 59 y 77. En el informe enviado por la Superintendencia de Servicios P�blicos, no se indica el porcentaje del total de empresas prestadoras de servicios p�blicos al que corresponden las cifras suministradas.

Mediante Auto del 28 de enero de 2003, esta Corporación solicitó al Jefe de la Unidad Especial de Servicios Públicos del Distrito Capital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2067 de 1991 proveer información estadística sobre las empresas constituidas bajo la forma de cooperativas, organizaciones no gubernamentales y demás formas asociativas sin ánimo de lucro que participan en la prestación de servicios públicos domiciliarios en Bogotá, en desarrollo de lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 782 de 30 de noviembre de 1994 "Por el cual se crea la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, dependiente del Despacho del Alcalde Mayor de Bogotá", esta Unidad tiene por objeto "(...) la planeación, coordinación, supervisión y control de la prestación de servicios de barrido, recolección, transferencia, disposición final de residuos sólidos, limpieza de áreas públicas, cementerios, hornos crematorios, y plazas de mercado," motivo por le cual solo es competente para pronunciarse respecto del servicio publico domiciliario de aseo, no así frente a los demás servicios de esta índole.

(...) en el Distrito Capital se presta el servicio de aseo a través de contratos de concesión C-18, C-19, C-20 y C-21 suscritos el 14 de octubre de 1994, con los concesionarios Ciudad Limpia, Aseo Capital, Lime Bogotá y Corpoaseo Total, respectivamente; éste último consorcio conformado por la firma Aseo Total, la Corporación para la Limpieza de Ciudad Bolívar CORPOASEO y la Cooperativa de Recicladores RESCATAR Ltda. Estos consorcios se constituyeron posteriormente como sociedades ESP a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 286 de 1996 "Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994", teniendo como fecha de vencimiento de sus contratos el próximo 30 de junio de 2003.

Ahora bien, a través de los mencionados contratos de concesión, el Distrito Capital otorgó áreas de servicio exclusivo a cada uno de los concesionarios, con el propósito de que la cobertura del servicio de aseo se pudiera extender a las personas de menores ingresos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Actualmente el Distrito Capital adelanta el proceso licitatorio 01 de 2002, mediante le cual se pretende seleccionar los nuevos concesionarios para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, en el que pueden presentar propuestas las Empresas de Servicios Públicos –ESP, cuyo objeto social comprenda el servicio público de aseo, las personas jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que en el evento de resultar favorecidas con la adjudicación, bajo la forma del contrato de promesa societaria se hayan comprometido a conformar empresas de servicios públicos, así como consorcios o uniones temporales.

Por tener relación con el tema que nos ocupa, se destaca que dentro del referido proceso de selección, se ha establecido como segundo criterio de desempate para proponentes que llegaren a ocupar el primer lugar, el que dentro de sus integrantes participen empresas de carácter solidario, siendo el primer criterio la prelación de la oferta de origen nacional o en su defecto el mayor porcentaje de integración nacional (Artículo 4 del Adendo 3, Licitación 01 de 2002).

De conformidad con lo expuesto, se informa que actualmente en el Distrito Capital el servicio público domiciliario de aseo en la zona 5 en que se ha dividido el Distrito Capital, la firma Corpoaseo Total S.A. ESP anteriormente Consorcio Corpoaseo Total, conformado como ya fue señalado por la firma Aseo Total, la Corporación para la Limpieza de Ciudad Bolívar CORPOASEO y la Cooperativa de Recicladores RESCATAR Ltda., formas asociativas sin ánimo de lucro.

Mediante escrito del 7 de abril de 2003, el Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, intervino en el proceso de la referencia y solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de las expresiones "en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas", y "son sociedades por acciones", contenidas en el numeral 4 del artículo 15 y en el inciso primero del artículo 17, respectivamente, de la Ley 142 de 1994. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.

En primer lugar, aclara el representante del Ministerio Público que aun cuando el demandante cuestiona tanto la constitucionalidad de algunas expresiones de los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994, como la constitucionalidad del Decreto 421 de 2000, sólo se referirá a los cargos contra la ley puesto que la Corte inadmitiAutos de 29 de enero y febrero 28 de 2003, MP: Manuel Jos� Cepeda Espinosa. la demanda en relación con el Decreto 421 de 2000 por falta de competencia.

Para el Procurador son dos los problemas jurídicos que plantea la demanda: 1) "Si el legislador al determinar las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, está facultado para definir el tipo de personas que pueden prestarlos y demarcar la circunscripción territorial o área en que pueden hacerlo unos con exclusión de otros, en el sentido de que ciertos agentes pueden hacerlo en todos los municipios, tanto en áreas rurales como urbanas, mientras que otras sólo pueden hacerlo en áreas rurales de municipios pequeños y áreas específicas urbanas." 2) "Si al establecer el legislador que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, está vulnerando el derecho a la libre asociación y el principio de la intervención económica del Estado, en tanto está limitando la forma organizativa en que los agentes del mercado quieren prestar el servicio y hacer uso de sus libertades económicas."

En relación con la libertad de configuración del legislador para determinar el tipo de personas jurídicas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, recuerda la Vista Fiscal que la finalidad del Estado al prestar los servicios públicos consiste en garantizar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional y, en consecuencia, sus actuaciones están "enderezadas a cubrir necesidades básicas insatisfechas y a garantizar las mínimas condiciones para que la existencia del hombre sea acorde con su dignidad humana."