La noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos. Siendo así las cosas, no habría inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central.

La vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde “crear o autorizar la constitución de … sociedades de economía mixta” del orden nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial;

El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial.

La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”.

Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta. Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.

La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” (Artículo 68). No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.

Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad.

El Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.

El legislador está revestido de facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha señalado que si en las sociedades de economía mixta el Estado no tiene una inversión que supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las empresas de servicios públicos el capital social no es totalmente público, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusión en la aplicación del mencionado régimen, fundada en la mencionada conformación del capital de tales empresas, aunque se funda en un criterio de diferenciación que toma en cuenta un porcentaje muy alto de participación pública para determinar la aplicación del mencionado régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, a juicio de la Corte encuentra una justificación constitucionalmente válida y resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en cuenta que para la definición del marco constitucional de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el Constituyente le confió al legislador el deber de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad del “principio de concurrencia” en la prestación de dichos servicios, de suerte que en este cometido no sólo participe el Estado, directa o indirectamente, sino también las comunidades organizadas, o los particulares.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Catalina Botero Merino y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

“Artículo 1: Las normas del presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.

“Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.”

“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

“Artículo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”

Los apartes acusados de los artículos 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998 no se ajustan a la Constitución, que consagra los principios de transparencia, moralidad, imparcialidad y buen gobierno para regular la activad administrativa. Dichos principios se aplican tanto a los servidores públicos como a los particulares que administran recursos públicos, sin importar cuál sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los recursos administrados. Por lo tanto, resulta inconstitucional que las normas acusadas excluyan del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de economía mixta con un capital público inferior al 90%.

Para el actor, las normas demandadas violan los artículos 1C.P. ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

de la Constitución Política, por cuanto al excluir de su aplicación a las sociedades de economía cuyo capital público sea menor del 90% , las trata como otro tipo de entidad, por fuera de la rama ejecutiva; así, genera un privilegio para los miembros de sus juntas directivas, presidentes, gerentes y directores, a quienes se les viene a aplicar un régimen más flexible. Para el actor, este tratamiento desigual es discriminatorio, porque el porcentaje de participación de capital estatal no es una justificación razonable para el mismo. A su juicio, son más las similitudes que las diferencias que se presentan entre las sociedades de economía mixta con más y con menos del 90% de capital público, por cuanto todas son sociedades, tienen participación estatal, son entidades descentralizadas, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y requieren para su creación autorización del Congreso, asamblea departamental o concejo municipal, según sea el caso.

Indica la demanda que las normas acusadas violan el artículo 123 de la Constitución PolíticC.P. ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

, según el cual son servidores públicos los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para el actor, las sociedades de economía mixta son típicas entidades descentralizadas por servicios, por lo cual, sin importar el monto del capital estatal presente en ellas, sus trabajadores son servidores públicos y como tales deben estar sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones correspondiente; y con mayor razón los miembros de la junta o consejo directivo, que si bien son particulares, cumplen al menos transitoriamente funciones públicas y por tanto deben someterse a las mismas normas de los servidores públicos.

Abundando en explicaciones, pone de presente que el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 extiende a los representantes legales y miembros de juntas directivas de entidades privadas que cumplan funciones administrativas la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicoEsta disposición legal es del siguiente tenor:“Ley 489 de 1998. Artículo 113. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.”

; por lo tanto, con mayor razón deben quedar cobijados bajo dicho régimen quienes ocupen los mismos cargos en sociedades de economía mixta, sin importar el porcentaje de participación estatal en la conformación del capital social. Recuerda aquí la demanda que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas; por ejemplo, dice, cuando a través de un acto administrativo declaran la caducidad de un contrato, resuelven recursos de reposición, delegan una función, o cuando imponen un sanción.

A juicio del demandante, las entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de economía mixta, pertenecen a la estructura de la administración, pues así se desprende de los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Constitución PolíticaC.P. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:… 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.C.P. ARTICULO 300. Modificado. Acto Legislativo 01 de 1996Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:… 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. C.P. ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: …6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

Sin embargo, las normas demandadas excluyen de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) mixtas, pues el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, que remite al Decreto-ley 128, sólo menciona a las empresas de servicios públicos oficiales; con lo anterior desconoce el artículo 13 superior, relativo al principio de igualdad, así como el 209 ibídem, referente a los principios de moralidad e imparcialidad administrativas. Pues tanto las ESP públicas como las mixtas son igualmente empresas de servicios públicos y entidades descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administración y en ambas hay recursos públicos; por tanto, deben someterse al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Dice aquí la demanda que en virtud de la exclusión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que hacen las normas demandadas respecto de las sociedades de economía mixta con capital oficial menor al 90% y de las empresas de servicios públicos mixtas, se desvincula a éstas del cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa, entre los cuales están los de legalidad, debido proceso, publicidad, transparencia, imparcialidad, moralidad y régimen de prohibiciones e impedimentos. Con ello se desconoce el artículo 210 superior, conforme al cual “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.”

Al parecer del actor, el trato desigual que las normas demandadas otorgan a quienes ocupan altos cargos en las sociedades de economía mixta con menos de un 90% de capital público y en las empresas de servicios públicos mixtas desconoce y vulnera la ratio decidendi de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Conejo de Estado, según los cuales las sociedades de economía mixta conservan esta naturaleza sin importar el monto del porcentaje de capital oficial. De manera particular hace referencia a las sentencias C-953 de 1999 y C-529 de 2006, así como al Auto 113 de 2006, providencias todas emanadas de la Sala Plena de esta Corporación, así como a la Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 29.70Esta sentencia habría sido reiterada por la misma Sala del consejo de Estado, dice la demanda, en los pronunciamientos de 27 de abril de 2006 y de 2 de agosto del mismo año. . Pronunciamientos dentro de los cuales se habría sostenido que la composición accionaría y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con la sociedades privadas no es motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado. Adicionalmente, dice el actor que en la Sentencia C-283 de 2002 la Corte Constitucional dio tratamiento de servidor público a las personas que trabajan en sociedades de economía mixta, por lo cual, a su juicio, no sería posible excluirlas del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que cobija a los servidores públicos.

Finalmente, dijo que así el legislador someta a las empresas de economía mixta al derecho privado, no pierden por ello su naturaleza de entidad publica, estatal y descentralizada, tal como lo considera la Ley 489 de 1998. De esta manera, no es razonable que para el control fiscal, el control disciplinario y el control penal no existan límites por el porcentaje de capital, pero para el régimen de incompatibilidades, prohibiciones y conflictos de interés si haya tal tipo de limite.

Dicen los actores que las normas acusadas “han sido objeto de múltiples, contradictorias y opuestas interpretaciones por parte de los órganos jurisdiccionales” particularmente por diferentes secciones del Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, “hecho que ha generado gran inseguridad jurídica y una enorme disparidad en la jurisprudencia”. Lo anterior, dicen, vulnera los principios constitucionales de igualdad y confianza legítima, así como las normas superiores relativas a la estructura de la Administración pública. Incluso, dicen, existe disparidad jurisprudencial en cuanto a qué tipo de sociedades deben considerarse como mixtas.

c) Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 29.703, en la cual, a juicio de los actores, dicha Corporación dejó en claro que: (i) las ESP son mixtas cuando en ellas exista participación pública sin importar el porcentaje de dicha participación; (ii) las ESP mixtas son entidades estatales, descentralizadas, pertenecientes a la estructura de la administración; (iii) las ESP mixtas son sociedades de economía mixta. Adicionalmente, dice la demanda que en este pronunciamiento el Consejo de Estado inaplicó por inconstitucionales los numerales 6° y 7° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, cuya inexequibilidad se pide ahora declarar de manera general a través de la presente acción pública de inconstitucionalidad.

d) Sentencia de 17 de noviembre de 2005, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 3.713, en la que, dice la demanda, contrariamente a lo decidido por la Sección Tercera en el pronunciamiento entes comentado, se consideró que las ESP domiciliarias mixtas, en las cuales el Estado posea más del 50% del capital, son para todos los efectos, entidades estatales, descentralizadas y están vinculadas a la Administración pública.

- Resulta inconstitucional la interpretación según la cual el literal d) del numeral 2° del artículo 38 (en lo acusado) y el artículo 68 (en lo acusado) de la Ley 489 de 1998 disponen que las ESP mixtas no pertenecen al sector descentralizadoRecuérdese que estas normas, al señalar cómo está integrada la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional, respectivamente, sólo enumeran a la ESP oficiales. Lo anterior por cuanto es evidente que el numeral séptimo del artículo 150 superior, el numeral séptimo del artículo 300 ibidem y el numeral sexto del artículo 313 de la Carta indican claramente que las sociedades de economía mixta pertenecen a la estructura de la administración.

- Es inconstitucional el numeral séptimo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al darle tratamiento y denominación de empresa privada a aquellas sociedades donde pueda existir capital público inferior al 50%. Lo anterior por cuanto, al tenor de lo sentado en la Sentencia C-953 de 1999, sólo puede ser empresa privada aquella en donde el 100% del capital pertenezca a los particulares. Si existe participación pública, aunque sea mínima, la expresa es mixta.

- Es inconstitucional el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 al excluir del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las ESP mixtas (sólo menciona a la ESP oficiales), pues con ello dispensa un trato discriminatorio, dado que tanto las unas como las otras son empresas de servicios públicos, ambas son descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administración, y en ambas hay recursos públicos. Por lo tanto, ambas deben someterse al mismo régimen de limitaciones u restricciones en cuanto a inhabilidades e incompatibilidades.

En todos los casos anteriores, dice la demanda, “se estaría vulnerando la igualdad del artículo 13, la igualdad, moralidad, imparcialidad, publicidad del artículo 209, y el mandato que da el artículo 210 en el sentido que “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.”(sic)

Agrega la demanda que se ajusta a la Constitución que el legislador someta a las ESP mixtas a un régimen de derecho privado, “salvo en temas o asuntos que por constitución sean incompatibles”. Así, dado que el artículo 123 superior indica que las personas que laboran en las entidades descentralizadas son servidores públicos, resulta inconstitucional que la ley les dé a las personas que laboran en las ESP mixtas el carácter de trabajadores particulares. De donde se deduciría que dichos servidores, por tener el carácter de públicos, deben quedar cobijados por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

Dentro de la oportunidad legal prevista, el señor decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, doctor Alejandro Venegas Franco, intervino en el presente asunto para justificar la inconstitucionalidad de la expresiones acusadas de los artículos 1° del Decreto 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998, así como la totalidad de los numerales 6° y 7° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, por las siguientes razones:

Señala el interviniente que en los artículos demandados, el legislador ordinario y el extraordinario regularon el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones de las entidades que conforman la estructura de la administración pública, cuando en ellas hay participación de capital privado. Recuerda entonces la intervención que, en la Sentencia C-671 de 1999, esta Corporación señaló sobre el régimen de las asociaciones entre entidades públicas, que el mismo sólo podía considerarse ajustado a la preceptiva superior cuando la asociación surgida se sujetara al mismo régimen de las entidades participantes; por lo tanto, aplicando este criterio al régimen que debe regir una sociedad de economía mixta, se tiene que debe ser el dispuesto en el acto de creación de la entidad, teniendo en cuenta el régimen propio de la función administrativa o del servicio público a su cargo, régimen que “no es, exclusivamente, el del derecho privado”. En tal virtud, concluye que la Corte debe declarar la inconstitucionalidad de las expresiones “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento o más de su capital social”, contenida en el artículo 1° del Decreto 128 de 1976, y “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento o más de su capital social” y “oficiales”, contenidas en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998.

En relación con los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, el señor decano de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario defendió su constitucionalidad, por cuanto a su parecer las empresas mixtas de prestación de servicios públicos domiciliarios sólo pueden existir como sociedades; por lo tanto, “las empresas de carácter mixto quedan comprendidas dentro de las categoría de las sociedades de economía mixta”; y aun considerando que no fuera así, serían entidades administrativas nacionales con personería jurídica creada, organizada o autorizada por la ley para formar parte de la rama ejecutiva.

En primer lugar, indicó que las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen un régimen jurídico especial, tal como se desprende de lo reglado por el artículo 365 de la Constitución Política. Recordó entonces que según el numeral 6° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la empresa de servicios públicos mixta es aquella cuyo capital estatal es superior al 50%; además, el artículo 19 de la misma ley establece un régimen especial para estas empresas, y remite para todo aquello que no haya quedado previsto en el régimen especial, a lo establecido para las sociedades anónimas en el Código de Comercio. De lo anterior concluye que “tratándose de las empresas de servicios públicos mixtas, su régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, es decir el régimen privado.” ( C-066 de 1997)

Prosigue la intervención recordando que según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios es de derecho privado, régimen que se aplica sin importar el porcentaje de los aportes estatales, naturaleza del acto o el derecho que se ejerza. Por su parte, los artículos 38 y 84 de la ley 489 de 1998 claramente indican que sólo forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; por lo tanto, las demás tipologías de empresas de servicios públicos son personas jurídicas de derecho privado. Apoya esta afirmación en la cita de la sentencia T-1212 de 2004, emanada de esta Corporación y del pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 31 de enero de 2007, relativo al tema.

Prosigue la intervención diciendo que para el funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, los artículos 37 y 44 de la Ley 142 de 1994 establecen un especial y exigente régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, y finalmente señala que cuando el aporte estatal en una sociedad de economía mixta es superior al 90% del capital social de la empresa, esta se somete al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado. Agrega que sobre este asunto la Corte se pronunció en la Sentencia C-629 de 2003.

Finalmente concluye que dado que la Constitución difiere a la ley la regulación de responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, es constitucionalmente válido que para el caso de los servidores públicos que ejercen cargos de dirección en las empresas de servicios públicos domiciliarias, diferentes a las de carácter oficial, se apliquen preferentemente las normas especiales sobre inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés previstas en la Ley 142 de 1994, según se establece en el artículo 186 de dicha ley; y por último señala que con lo anterior no se afectan los principios de igualdad y de moralidad y transparencia administrativa, ya que la aplicación de regímenes distintos encuentra su justificación en la necesidad que tiene el legislador, especialmente en materia de servicios públicos, de asegurar la participación del Estado y del sector privado en el cumplimiento de los cometidos estatales, sin que ello signifique la ausencia de control sobre su gestión o sobre la conducta de sus servidores, incluidos los directivos de las de las empresas antes referidas.

Oportunamente intervino dentro del proceso la ciudadana Piedad Lucía Villaraga Rengifo, quien en representación del Departamento Administrativo de la Función Pública defendió la constitucionalidad de las normas acusadas. En sustento de esta posición adujo los mismos argumentos y citó las mismas sentencias y el mismo doctrinante a que hizo alusión la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo cual se hace innecesario hacer nueva referencia a ellos.

Sin embargo, añadió que era importante recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 41 establece que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas al Código Sustantivo del Trabajo y a esa misma Ley. Con fundamento en esa norma, dice, “no es inconstitucional el régimen de incompatibilidades e inhabilidades del artículo 102 de la ley 489 de 1998 y el decreto 128 de 1976, en cuanto excluye a las empresas públicas mixtas, puesto que existe un régimen especial para estas, siendo aplicable el Código Sustantivo del Trabajo ya que sus trabajadores son particulares.”

De otro lado, tras citar apartes de las sentencias C-299 de 1994 y C-653 de 1998, concluye que la Carta incluye dentro de la categoría de servidores públicos a los particulares que desarrollas funciones públicas, pero que no por ello se les debe encajar dentro de las categorías de miembro de corporación pública, particularmente cuando se trata de personal vinculado a las entidades descentralizadas. De cualquier manera destaca que quienes trabajan para las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden ser catalogados como servidores públicos, por cuanto no ejercen propiamente funciones públicas, concepto este que es distinto al de servicio público.

En una serie de consideraciones previas, el ciudadano interviniente se refiere a la diferencia entre las nociones de función pública y de función administrativa como especie de aquella, y a los diversos criterios a los que ha acudido la doctrina para distinguir las funciones del Estado. A partir de allí sostiene que es posible delimitar desde varios puntos de vista la noción constitucional de la función administrativa.

En un nuevo acápite, la demanda se refiere al régimen de los servicios públicos en la Constitución Política, señalando, entre otras cosas, que las prestación de dichos servicios es una actividad esencialmente diferente al ejercicio de funciones públicas, cuyo régimen debe ser establecido por el legislador, para lo cual está revestido de una amplia libertad de configuración política. En tal virtud, “no está compelido a utilizar los tradicionales sistemas de administración centralizada o descentralizada, como bien podría ser el actualmente existente de las empresas públicas y privadas, e incluso determinando que excepcionalmente sólo las públicas hagan parte de la estructura de la rama ejecutiva, pues ello sí está permitido por los artículos 115 y 150-7, interpretados armónicamente.

Pasa luego la intervención a explicar por qué las empresas mixtas de servicios públicos no constituyen una modalidad de sociedad de economía mixta. Al respecto destaca que la Constitución omite incluir a las sociedades de economía mixta dentro de la estructura del Estado, pues las excluye de la integración de la Rama Ejecutiva. (C.P. artículos 115, incisos 2 y 4, 300-7 y 313-6). Sin embargo, bien puede el legislador, con fundamento en lo prescrito por el artículo 150-7, incluir dentro de dicha rama “otras entidades del orden nacional”. Otro tanto pueden hacer asambleas y concejos con otras entidades del orden territorial. Ahora bien, la razón de la exclusión constitucional mencionada radica, dice la intervención, en que (i) las sociedades de economía mixta son un medio o instrumento de intervención del Estado en la actividad económica, ordinariamente reservada a los a particulares, donde se requiere que compitan en el mercado en igualdad de condiciones con los particulares y que utilicen los mecanismos propios del derecho privado; y (ii) de otro lado, “el estado no siempre actúa solo en desarrollo de la actividad económica, sino que a veces se asocia con particulares, que contribuyen con sus recursos económicos a la conformación del capital social.”

Más adelante el ciudadano Barrera Carbonell pasa a explicar por qué las ESP mixtas poseen rasgos dominantes que las hacen diferentes de las sociedades de economía mixta. Al respecto indica que estas entidades “nacen al mundo jurídico en desarrollo de un marco normativo constitucional que diseña el sistema jurídico primario que debe tener en cuanta el legislador para establecer el régimen jurídico especial propio de la prestación de servicios públicos.” Recuerda que la propia Carta señala que “la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios… y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan el servicio”; agrega que el constituyente señaló que la prestación de los servicios públicos debía hacerse primordialmente a través de empresas, no a través de sociedades de economía mixta, y que en tal virtud el legislador puede autorizar la creación de empresas oficiales, mixtas o privadas de servicios públicos. Y explicando esta diferencia, señala que “aun cuando el objeto social de las ESP mixtas se inscribe en desarrollo de una actividad económica, éstas tienen como objeto específico y concreto la prestación de servicios públicos, el cual claramente es diferente de la actividad económica a cargo de las sociedades de economía mixta que, se reitera, constituye una forma de actuación del Estado en la economía general.”

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el ciudadano Barrera Carbonell concluye que (i) las ESP mixtas no hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder en ninguno de sus niveles, porque la Constitución no lo prevé y porque sus actividades no consisten en la realización de funciones de gobierno o administrativas; (ii) tampoco son entidades descentralizadas, porque “la descentralización se estructura bajo la idea de existencia de un eje de poder central, del cual se han desplazado funciones a otros organismos con personería jurídica … situación que no se da dentro del régimen constitucional básico de las empresas de servicios públicos…”; y finalmente, (iii) las características de las ESP mixtas se aplican igualmente a las ESP privadas, porque presentan los mismos rasgos, que, además, se ven reforzados cuando la participación privada es mayoritaria.

Expone el interviniente que para resolver los problemas jurídicos que plantea la demanda es necesario tener en cuenta tres asuntos, a saber: (i) que conforme a la Constitución los servicios públicos se someten a un régimen jurídico especial que no es el ordinario de la Administración y de las funciones públicas; (ii) que el Constituyente no incluyó a las sociedades de economía mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder público, sino que ha sido el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, quien las ha incluido, no obstante lo cual igualmente puede excluirlas si a bien lo tiene; y (iii) que es constitucionalmente posible someter a diversos regímenes jurídicos a todas las sociedades y entidades mixtas.

Afirmado lo anterior, sostiene que “la inclusión de una entidad como parte o no de la administración corresponde a la intención del legislador de reconocerle o no competencias para desarrollar funciones “administrativas” o “públicas” y esto estará íntimamente asociado al tipo de servicio o de actividad de que se trate; si se trata de servicios públicos con un alto contenido administrativo y el desarrollo de potestades públicas la tendencia debe ser la de incorporar el organismo como aparte de la administración; si por el contrario la empresa se dedica a actividades industriales y comerciales en competencia con los particulares y sólo excepcionalmente ejerce funciones públicas lo lógicamente adecuado es que no haga parte de la administración”.

Dicho lo anterior expresa que la integración o no de una sociedad a la administración no es un asunto formal sino sustancial, dado que de eso depende la posibilidad de definir o no políticas públicas estatales; la descentralización tampoco es un asunto formal, pues implica la pertenencia o no a la administración y la posibilidad de ejercer a través de ellas funciones públicas. Desde esa perspectiva, el interviniente encuentra que no es claro que las sociedades de economía mixta deban considerarse entidades estatales, cuando se dedican exclusivamente a actividades industriales y comerciales, no ejercen funciones administrativas y se someten en todo al derecho privado.

En cuanto hace al sector de los servicios públicos, la intervención afirma que no puede perderse de vista que la Constitución distingue entre función pública y servicio público. Agrega que según la naturaleza de las cosas, estatal es lo que pertenece al Estado, privado lo que pertenece a los particulares y mixto lo que corresponde a ambos; pero aclara que cuando la Ley 142 clasifica las empresas de servicios públicos en oficiales, mixtas y privadas, no pretende afectar tal naturaleza de las cosas, sino “determinar el régimen jurídico aplicable”, como acertadamente lo deduce esta Corporación en la Sentencia T-1212 de 2004; y “como las ESP en las que la participación estatal es minoritaria se rigen en un todo por el derecho privado, en la Ley no se hace otra cosa que reconocer desde la definición de este tipo de empresa , su régimen jurídico aplicable.” Recuerda entonces que en este asunto el legislador goza de un amplio margen de configuración legislativa.

No obstante, recuerda que el derecho de los servicios públicos domiciliarios tiene un carácter mixto, “en el cual los actos de gestión que realizan las empresas para producir los bienes objeto del servicio se someten sustancialmente a las reglas propias del derecho que rige las relaciones entre particulares; pero los temas referidos a las relaciones empresa usuario y a la ejecución de políticas asociadas a la universalización de los servicios se someten al ámbito del derecho administrativo.”

Ahora bien, al parecer del interviniente, en lo relativo a los servicios públicos domiciliarios el legislador decidió crear una categoría jurídica nueva: el concepto de Empresa de Servicios Públicos (ESP), dentro del cual se encuentran las ESP mixtas, que no son sociedades de economía mixta, como fue definido por esta Corporación en la Sentencia C- 558 de 2001 y por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en la reciente Sentencia de 31 de enero de 2007 (radicado 1.799). Esta nueva categoría jurídica (ESP) toma pie en los artículos 365, 367 y 150 numerales 7 y 23 de la Constitución Política. Por lo anterior, resulta contrario a la realidad jurídica pretender hacer aplicable a las empresas de servicios públicos mixtas el régimen propio de las sociedades de economía mixta.

Recuerda entonces la intervención, que la Constitución Política no incluye a las sociedades de economía mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder público, pero permite al legislador determinar la estructura de la administración; y que, en desarrollo de esa facultad, la ley ha integrado a las sociedades de economía mixta a la rama ejecutiva en calidad de entidades descentralizadas (ley 489 de 1998, artículos 38 y 68) ; pero en ejercicio de esa misma libertad de configuración, el legislador ha dejado por fuera del régimen de la descentralización a las ESP mixtas y privadas; agrega entonces que existen razones fácticas para que el legislador distinga entre sociedades de economía mixta y ESP mixtas y les dé un tratamiento jurídico diferente, y que esta situación fáctica radica en que los servicios públicos han sido concebidos por el constituyente como una actividad libre pero intervenida, sometida a la competencia, en donde la inversión de los particulares es muy significativa, como fue reconocido por la Corte, dice, en la Sentencia C-066 de 1997.

Pasa entonces la intervención a recordar que los servicios públicos domiciliarios constituyen una modalidad especial de servicios públicos, que su carácter es industrial y comercial, y que la prestación de tales servicios no equivale al ejercicio de una función pública, como fue establecido, dice, en la sentencia C-037 de 2003. Cosa distinta, afirma, es que dichas empresas eventualmente ejerzan esta categoría de funciones. En todo caso, sostiene que la Constitución ha sometido a los servicios públicos domiciliarios a un escenario de libre competencia, lo que implica un régimen jurídico especial, de naturaleza mixta.

En segundo lugar, arguyó que si bien el legislador goza del principio de libre configuración al momento de consagrar el régimen jurídico aplicable a las entidades del Estado, tal libertad no es absoluta, en la medida en que no puede desconocer las normas superiores que someten al derecho público a ciertas entidades, dada la concurrencia de recursos públicos en la formación de su capital. Afirma que lo anterior fue sostenido por esta Corporación en las sentencias C-629 de 2003, C-620 de 2005 y C-520 de 2006.

Como tercer argumento para coadyuvar las demandas acumuladas, explicó que dado que el artículo 365 de la Carta no se refiere expresamente a la posibilidad de prestación de servicios públicos por empresas mixtas, ya que sólo menciona que tales servicios pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, los particulares y las comunidades organizadas, no es posible entender que una empresa de servicios públicos con capital mixto sea tenida como un ente particular. En tal virtud, deben ser tenidas como empresas mixtas pertenecientes a la estructura de la Administración.

En cuarto lugar, sostiene que en lo relativo al tema de “la naturaleza de las personas que trabajan en una empresa de Servicios Públicos Mixta”, la Corte debe extender su análisis de constitucionalidad, mediante la figura de la unidad normativa, al artículo 41 de la Ley 142 de 1994, según el cual las personas que presten servicio en empresas de servicios públicos privadas o mixtas son trabajadores particulares. A juicio de la interviniente, esta norma también debe ser declarada inexequible, pues si una ESP mixta pertenece a la Rama Ejecutiva, entonces sus trabajadores son servidores públicos en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 de la Carta.

Como quinto argumento destaca que la Ley 143 de 1994 es clara en considerar que las ESP del sector energético son tanto entidades descentralizadas como sociedades de economía mixta, pertenecientes a la Rama Ejecutiva. En tal virtud, las normas demandadas de la Ley 142 de 1994 deben ser interpretadas en armonía con las de la Ley 143, para concluir que las ESP mixtas sí son sociedades de economía mixta y pertenecen a la estructura de la administración.

Finalmente, opina que para dar adecuada efectividad al principio de transparencia en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no es posible adoptar un criterio tan laxo como el acogido en los artículos 1° del Decreto 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998. Sostiene que lo proporcionado sería que si el capital estatal es superior al cincuenta por ciento (50%), se aplicara dicho régimen de transparencia.

Para este ciudadano, esta declaración de exequibilidad se impone, si se tiene en cuenta que mediante Sentencia C-741 de 2003, esta Corporación declaró la constitucionalidad del artículo 17 de esa misma Ley, que expresamente indica que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones. Explica entonces que en las sociedades por acciones prima el intuitu pecuniae, donde lo relevante es el aporte de capital, mas no la calidad o condición de los accionistas. Por ello, “provenga de donde provenga el aporte en las empresas de Servicios Públicos Mixtas o Privadas en esencia cumple una misma finalidad.”

Ahora bien, en cuanto a la doctrina del Consejo de Estado conforme a la cual no importa el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino el fuero de atracción del sujeto accionista, donde basta la presencia del ente oficial en la sociedad para considerar a las EPS como entes estatales, afirma que “no guarda conformidad … con la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y con el papel que juegan los aportes de capital en dichas empresas”, asuntos ambos que, dice, han sido considerados exequibles por esta Corporación en las sentencias C-066 de 1997, C-290 de 2002 y C-741 de 2003.

Oportunamente intervino dentro del proceso el ciudadano de la referencia, quien sostuvo que si bien la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en ciertas oportunidades han sostenido que las empresas que comportan recursos públicos en la formación de su capital son por ese hecho sociedades de economía mixta que, en tal virtud, hacen parte de la estructura de la Administración, y por lo tanto su juez natural es el Consejo de Estado, de allí no se sigue necesariamente que todas las sociedades de economía mixta deben estar sometidas por igual al mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones.

Al parecer del interviniente, el numeral 7del artículo 150 de la Constitución permite entender que las formas societarias resultantes de la asociación del Estado y los particulares no se agotan en la forma jurídica de las sociedades de economía mixta. Esta es la razón, agrega, por la cual la Corte Constitucional no ha objetado las nuevas formas societarias y el régimen jurídico especial introducido para ellas por varias normas de las leyes 100 de 1993 y la 142 de 1994.

Prosigue la intervención expresando una opinión conforme a la cual según un criterio material “cualquier forma societaria o empresarial a que acuda la administración para acometer actividades económicas, con el propósito de cumplir los fines del estado, se puede integrar a la estructura de la administración. Y según un criterio formal, “estas formas societarias y empresariales distintas a las que puede acudir la administración deben estar determinadas por la ley.” A su modo de ver esos criterios son los que inspiran el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, que habla de empresas sociales del estado y empresas oficiales de servicios públicos.

De cualquier manera, aun si se estableciera que todas las formas de asociación del Estado con los particulares se reducen a la categoría de sociedades de economía mixta, las distintas características y fines de cada una de ellas haría constitucionalmente posible que cada una de ellas tuviera un tratamiento jurídico especial, relativo al régimen jurídico de sus actos y contratos, a su administración, y representación, responsabilidad, régimen e inhabilidades e incompatibilidades, régimen laboral, presupuestal, etc.. en síntesis, no es necesario desde la óptica constitucional que todas las entidades que integran la administración pública tengan el mismo régimen jurídico. Por ello la Corte Constitucional, dice el interviniente, en la Sentencia C-066 de 1997 admitió la constitucionalidad de nuevas formas de organización societaria y empresarial para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Tampoco es admisible entender que existe único género, llamado “sociedades de economía mixta”, dentro del cual deban agruparse todas las formas asociativas en las que participa el Estado, pues ni de la Constitución ni de la Ley puede extraerse esa conclusión.

Por último argumenta que resulta equivocada la argumentación de la demanda según la cual los representantes de las juntas directivas de las sociedades de economía mixta cumplen funciones públicas, pues la jurisprudencia ha distinguido nítidamente entre las nociones de función pública y servicios público. Ya añade que el hecho de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no se aplique en las sociedades de economía mixta con capital estatal inferior al 90% no significa que no se aplique ningún régimen de transparencia, porque la legislación comercial contiene normas dirigida al lograr este objetivo en las sociedades regidas pro el derecho privado.

Tras hacer una serie de consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica y los principios constitucionales relativos a los servicios públicos, destaca que, en desarrollo de los mismos, la Ley 142 de 1994 estableció que las empresas prestadoras de servicios públicos sólo pueden nacer a la vida jurídica bajo la forma de sociedades por acciones o empresas comerciales e industriales del Estado. Señala entonces que esta regulación legal responde a la intención del legislador de organizar la prestación de los servicios públicos en condiciones de competencia y en términos de eficiencia y calidad.

Prosigue la intervención poniendo de relieve que en las sociedades por acciones predomina el intuito rei o intuito pecuniae, por lo cual, una vez constituidas, los atributos o condiciones personales de los socios carecen de importancia, y refiriéndose al alcance normativo de los incisos 5 a 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, sostiene que a pesar de la clasificación contenida en ellos, lo que el legislador quiso fue que todas las empresas de servicios públicos estuvieran reguladas en forma igual, sujetas al mismo régimen de derecho privado, sin tener en cuenta la participación que en su capital puedan tener las entidades públicas, para que la prestación del servicios por los distintos agentes “se cumpliera en un plano de igualdad.” Por ello, agrega, el derecho privado se aplica aun a los contratos que celebren este tipo de sociedades. (Art. 31, Ley 142 de 1994, Art. 32, parágrafo, Ley 80 de 1993).

Todo lo anterior lleva a concluir que las empresas de servicios públicos tienen origen en formas asociativas del derecho privado. Sin embargo, ello no quiere decir que no exista un control fiscal sobre el patrimonio público; no obstante, dicho control se ejerce únicamente sobre las acciones que representen los aportes de entidades públicas, asunto al cual se refiere el numeral 4 del artículo 127 de la Ley 142 de 1994. Agrega que ello es así, porque los bienes públicos aportados salen del patrimonio de quien los aporta e ingresan a la sociedad, y son reemplazados por las acciones o títulos correspondientes. No obstante, estos aportes públicos, al ingresar al patrimonio de estas sociedades, pierden su carácter de públicos y se convierten en capital privado, tal y como lo declara el numeral 7 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994. Este régimen, dice, obedece a dos propósitos: el primero, permitir que la libre competencia entre las empresas de servicios públicos se ejerza en un plano de igualdad con sujeción a un mismo régimen jurídico, y el segundo, evitar el contrasentido de que los bienes que integran el patrimonio de una misma persona (la sociedad) estén sometidos a dos regímenes, el de derecho público y el que corresponde al derecho privado. Todo lo anterior, dice el ciudadano interviniente, conduce a admitir las diferencias existentes entre las empresas de servicios públicos y las sociedades de economía mixta.

Ahora bien, refiriéndose a la naturaleza de las relaciones laborales de los colaboradores de las empresas de servicios públicos, recuerda que conforme al artículo 41 de la Ley 142 de 1994, todas las personas que presten servicios laborales a dichas empresas son trabajadores particulares sometidos al Código Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto, sostiene que en esta categoría de empresas no existen servidores públicos, lo cual es de gran importancia para la determinación de los tipos de control que sobre dichos trabajadores se ejerce.

De manera inicial expone cómo a su parecer, del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 se desprende en las sociedades de economía mixta hay dos tipos de socios: el Estado y los particulares. Agrega que de conformidad con lo decidido por esta Corporación en la Sentencia C-953 de 1999, cualquier aporte público es suficiente para que una sociedad sea considerada como de economía mixta, sin que importe el régimen jurídico al cual ella se sujeta. Por lo anterior, opina que los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 son inconstitucionales porque establecen conceptos que no coinciden con la realidad.

El señor Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, solicitó a esta Corporación declarar (i) La exequibilidad de la expresiones “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social” “y en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, contenidas en el artículo 1 del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998 respectivamente, por los cargos analizados. (ii) La inexequibilidad de las expresiones “iguales o superiores al 50%” y “mayoritariamente” contenidas en los numerales 6 y 7 respectivamente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Y (iii), la exequibilidad de las expresiones “Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenidas en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, por los cargos estudiados. En sustento de esta petición expuso los siguientes argumentos:

En una primera parte del concepto, el señor Procurador pone de presente que el legislador goza de amplia libertad de configuración normativa para regular el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las sociedades de economía mixta. Ahora bien, en relación con el cargo de la demanda conforme al cual la decisión del legislador de someter al régimen de inhabilidades e incompatibilidades únicamente a los directivos de las sociedades de economía mixta en las que los aportes estatales correspondan al 90% o más de su capital, dejando por fuera a los que están por debajo de este porcentaje, la vista fiscal recuerda que artículo 97 de la Ley 489 de 1998 establece que el objetivo de las sociedades de economía mixta es desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, por lo cual en estricto sentido no ejercen función pública. Lo anterior sin perjuicio de que ocasionalmente, en el cumplimiento del objeto social, las directivas de la sociedad puedan ejercer función pública. Recuerda entonces el señor Procurador, que en todo caso, el control fiscal en las sociedades de economía mixta es un deber constitucional, sin importar la participación estatal; y agrega que también se ejerce el control que le corresponde a la Procuraduría General de la Nación , cuando ocasionalmente se ejerce función pública. No obstante lo anterior, explica que “el hecho que suceda tal situación de manera ocasional, no implica que se les traslade de manera inmediata los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades que se les aplica a los servidores públicos y a los particulares que cumplen funciones públicas, pues una decisión de esa naturaleza genera inseguridad jurídica que puede afectar derechos fundamentales, teniendo en cuenta que los referidos regímenes son de carácter restringido, delimitado y taxativo.”

En conclusión, la vista fiscal explica que el porcentaje de participación de capital de los entes estatales en una sociedad de economía mixta, como parámetro en la aplicación o no del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a sus directivos, no vulnera las normas constitucionales mencionadas por el demandante, puesto que por la naturaleza de las citadas entidades descentralizadas, una de cuyas misiones es buscar el capital privado con el objeto de desarrollar proyectos de interés general, es posible efectuar distinciones en la instauración de regímenes de distinta índole, entre los que cabe el concerniente las inhabilidades e incompatibilidades.

Ahora bien, en este punto la vista fiscal recuerda que el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 establece que se consideran como entidades estatales para los efectos de esa ley, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación al 50%. Y hace notar que en esa situación, el legislador somete a los directivos de estas sociedades al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que contempla el artículo 8 y siguientes de la Ley 80 de 1993.

En una segunda parte, el concepto se refiere a la demanda en cuanto recae sobre los artículos 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, el numeral 2 del literal d) del artículo 38 y el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. Al respecto recuerda que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones, por lo que “sin dudas la definición del numeral 6 viene a constituir una modalidad de las sociedades de economía mixta, que por supuesto se les aplica una regulación especial conforme a las reglas establecidas en la referida ley”. De esta manera, agrega que cuando el legislador en los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 definió los conceptos de empresas de servicios públicos mixtas y privadas, “estipuló un porcentaje que delimita la concepción de las mismas que no tiene sustento constitucional, en la medida en que el hecho de tener aportes estatales ya convierte a una empresa en mixta, con las consecuencias de orden jurídico que ello implica. Por lo que, el 50% a que alude la norma demandada desconoce el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, que no fija ningún límite para que una empresa con aportes estatales se considere mixta o no, en ese orden, se solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “iguales o superiores al 50%” y “mayoritariamente” contenidas en los precitados numerales.”

Finalmente, en cuanto a los artículos 38 numeral 2, literal d) y 68 de la Ley 489 de 1998, que según el demandante excluyen sin razón alguna a las empresas de servicios públicos mixtas de la estructura de la Administración, vulnerando las normas constitucionales que regulan dicha estructura, el concepto del Ministerio Público señala que si se revisan bien las normas demandadas, se observa que ellas sólo hacen alusión a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, de lo cual se deduciría que las empresas de servicios públicos mixtas habrían sido excluidas de la estructura de la administración, lo desconocería la Constitución Política. Sin embargo, explica que la apreciación es equivocada, “puesto que como ya se anotó, no hay dudas que las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, son una especie del género de las sociedades de economía mixta, las cuales de conformidad al literal f del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 integran el sector descentralizado, aduciendo que conforman el mismo: “las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta.” Y en cuanto a el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, recuerda que esta norma señala que son entidades descentralizadas, además, de las enumeradas en el mismo “… las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” Así las cosas, las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta sí deben considerarse incluidas dentro de la estructura de la administración, no solamente porque al ser consideradas una especie de las sociedades de economía mixta se les aplica el literal f del artículo 38 de la Ley 489 de 1994, sino porque el artículo 68 de la misma ley le da ese carácter a cualquier entidad que cumpla con las exigencias propias de creación de una entidad descentralizada.

2.1 Según se expuso en el acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, la primera de las demandas acumuladas sostiene que los apartes acusados de los artículos 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998, al excluir del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de economía mixta con un capital público inferior al 90%, desconocen los principios de transparencia, moralidad e imparcialidad que según el artículo 209 superior gobiernan la actividad administrativa, pues tales principios se aplican tanto a los servidores públicos como a los particulares que administran recursos públicos, sin importar cuál sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los recursos administrados. Por las mismas razones, las disposiciones acusadas vulneran el 210 superior, conforme al cual “(l)as entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.”

Adicionalmente, esa demanda dice que las normas acusadas desconocen el principio de igualdad a que alude el artículo 13 superior, en tanto que otorgan un trato privilegiado a los miembros de las juntas directivas, presidentes, gerentes y directores de las mencionadas sociedades, a quienes se les viene a aplicar un régimen de transparencia más flexible, sin que dicho trato especial se encuentre constitucionalmente justificado, puesto que el mayor o menor porcentaje de participación de capital estatal no es una justificación razonable para el mismo.

También sostiene esa demanda que, dado que el artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos los empleados y trabajadores las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, todos los trabajadores de las sociedades de economía mixta, incluidos los miembros de las juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores públicos y como tales sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin importar el monto del capital estatal presente en dichas sociedades, pues de lo contrario resulta vulnerada la mencionada norma superior. Máxime cuando, a su parecer, es claro que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas, aunque sea de manera transitoria.

Finalmente, esa demanda arguye que las normas acusadas resultan ser inconstitucionales porque tratan a las sociedades cuyo capital público sea menor al 90% como entidades por fuera de la Rama Ejecutiva y de la estructura de la Administración, desconociendo con ello los artículos 113, 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta. De manera especial, la demanda destaca que las normas acusadas excluyen de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) mixtas, pues el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, que remite al Decreto-ley 128, sólo menciona a las empresas de servicios públicos oficiales. Pone de presente que con lo anterior se contradice la ratio decidendi de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según los cuales las sociedades de economía mixta conservan esta naturaleza sin importar el monto del porcentaje de capital oficial.

2.2 En cuanto a la segunda de las demandas acumuladas, que recae también sobre el artículo 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, pero que además se extiende a los artículos 38 numeral 2° literal d) y 68 de la misma Ley, así como a los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ella reitera el mismo argumento expuesto en la demanda anterior conforme al cual, dado que los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta indican que las sociedades de economía mixta pertenecen a la estructura de la administración, resulta inconstitucional que el legislador establezca que las ESP mixtas no pertenecen al sector descentralizado. También se alega en esta demanda, que son inexequibles los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en cuanto catalogan como empresas de servicios públicos mixtas sólo a aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o más del capital, pues esta Corporación en su jurisprudencia tiene sentado que las sociedades donde exista capital público, sin importar su porcentaje, se deben considerar mixtas. En lo demás reitera los cargos expuestos en la primera de las demanda acumuladas, pero hace especial énfasis en hecho de que las normas acusadas “han sido objeto de múltiples, contradictorias y opuestas interpretaciones por parte de los órganos jurisdiccionales”, particularmente por diferentes secciones del Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, “hecho que ha generado gran inseguridad jurídica y una enorme disparidad en la jurisprudencia”.

- Primer problema: Si de los artículos los artículos 113, 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta se desprende que todas las sociedades en cuyo capital haya cualquier proporción de participación pública deben ser consideradas como sociedades de economía mixta pertenecientes a la Rama Ejecutiva y a la estructura de la Administración, y si particularmente las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado deben ser consideradas como de carácter mixto, más concretamente como sociedades de economía mixta, pues así se desprendería de la jurisprudencia de esta Corporación.

- Segundo problema: Si en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior y por las normas constitucionales referentes a los principios de moralidad e imparcialidad que gobiernan la función pública, así como al principio de igualdad, se tiene que (i) todos los trabajadores de las sociedades de economía mixta, incluidos los miembros de sus juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores públicos y como tales sometidos al régimen general de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades correspondiente, contenido en el Decreto Ley 128 de 1976, sin importar el monto del capital estatal presente en dichas sociedades. Y (ii) si dicho régimen de necesariamente deba ser aplicado sin excepción en todas las empresas de servicios públicos, sin atender al porcentaje de capital público presente en ellas.

Dentro de la clásica teoría de la separación de funciones del poder público expuesta por Montesquieu, a la Rama Ejecutiva correspondía en forma exclusiva “hacer cumplir las leyes” expedidas por la Rama Legislativa; la exclusividad de la función ejecutiva consistía en que solamente cumplía esa función, y en que sólo ella la cumplía, es decir, lo hacía sin colaboración de ningún otro órgano del poder público. Sin embargo, es sabido cómo la evolución del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho motivada por la urgencia de hacer efectivos los derechos fundamentales conllevó la reformulación de la anterior concepción. Ciertamente, la adopción de la fórmula “social de Derecho” implicó la transformación del antiguo modelo reducido de Estado, propio del liberalismo clásico, para dar paso a una estructura político administrativa mucho más compleja, promotora y responsable de toda una dinámica social dirigida hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la población en campos como los de la salud, la vivienda, el trabajo, la educación, la alimentación, la seguridad, etc., satisfacción de necesidades concebida ahora como derecho de cada cual y no como mera beneficenciCf. Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. . Este cambio de perspectiva significó la ampliación del concepto de función ejecutiva, es decir, un aumento de la actividad de la Administración, al cual correspondió el crecimiento de su estructura orgánica que se vio ampliada con nuevas formas de entidades públicas. Entre las nuevas funciones asignadas a la Administración aparecen, entre otras, las de fomento e intervención económica, así como la de garantía de la adecuada prestación de los servicios públicos, para cuyo cabal cumplimiento surge el concepto de descentralización administrativa por serviciosEl concepto de descentralización encuentra su primer soporte constitucional en le artículo 1° de la Constitución Política, que indica que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, descentralizada…”

En términos generales, la descentralización administrativa es un concepto que tiene vigencia en los modelos de Estado unitario, como el que propone la Constitución que nos rige. En efecto, esta Corporación ha explicado que el Estado unitario “supone el principio de la centralización política, que se traduce en unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos de la legislación, unidad en la administración de justicia y, en general, unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia para todo el espacio geográfico nacional.Sentencia C-216 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. No obstante, la jurisprudencia también ha hecho ver que “la centralización política no es incompatible con la descentralización administrativa” y que esta última consiste en “la facultad que se le atribuye a determinadas entidades públicas para gobernarse por sí mismas, mediante el otorgamiento de funciones específicas que son ejercidas autónomamente.Ibídem. (Negrillas fuera del original)

Como es sabido, una de las formas de descentralización administrativa es la llamada descentralización por servicios, que implica el otorgamiento de competencias o funciones a entidades públicas no territoriales y diferentes del Estado, que se crean para ejercer una actividad especializada en forma autónoma. La existencia de esta forma de descentralización ha sido justificada en la necesidad que tiene la Administración de especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas funciones, y en la realidad de que, en ciertos casos, por razones de conveniencia pública las mismas están llamadas a ser ejercidas dentro de un régimen de competencia o de concurrencia con los particulares.

Para el momento en que fue adoptada la Constitución Política vigente, el concepto de descentralización administrativa por servicios ya había sido recibido en el Derecho Público colombiano. En efecto, para ese entonces numerosas normas constitucionales y legales se referían a las entidades descentralizadas o a las entidades descentralizadas por servicios, denominación que conforme a esa normatividad previa al actual régimen constitucional comprendía a los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixtCf. Constitución Nacional de 1886 artículos 76 numeral 10 y 120 numeral 5° y Decretos leyes 1050 y 3130 de 1968 y a las llamadas entidades descentralizadas indirectas (sociedades y asociaciones entre entidades públicas, asociaciones y fundaciones de participación mixta)Cf. Decreto 130 de 1976 El constituyente entonces reconoció esta realidad, la asumió y la reguló en diversas normas de la nueva Carta. En efecto, varias disposiciones constitucionales actualmente se refieren o a las entidades descentralizadas en general, y de manera particular a las entidades descentralizadas por servicios. Así, en el numeral 7° del artículo 150 de la Carta el constituyente autorizó al legislador para crear o autorizar la creación de este tipo de entidades en el orden nacional, y señaló que al Congreso le correspondía