La decisión legislativa de ampliar el marco de autorregulación a todas las personas que desarrollan intermediación de valores, responde a dos fenómenos vigentes en el actual mercado: (i) que las entidades financieras en general tiene una participación activa en el mercado de valores, no solo como emisarios e inversionistas sino también como intermediarios; y que (ii) la integración de las bolsas en la BVC desmutualizó el mercado, lo que se refleja en que las entidades financieras están autorizadas para comprar y vender valores directamente en los sistemas transaccionales de la bolsa, en especial, en renta fija, que hoy día es el mercado más destacado. Estos hechos mostraban cuál era la situación para el momento de expedición de la ley, en el sentido de que existían muchos agentes pertenecientes al sector financiero tradicional que son intermediarios y que negocian en distintos ámbitos del mercado de valores; lo que a su vez hacía evidente la desigualdad presentada en la actividad bursátil, pues solo algunos de éstos estaban obligados a autorregularse -las sociedades comisionistas de bolsa- mientras los demás no -bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, fiduciarias, fondos de pensiones y compañías de seguros, entre otros-. Dentro del contexto de ampliar la cobertura de autorregulación, la nueva ley mantuvo el criterio de la autorregulación regulada o de la intervención en la autorregulación, contenido ya en la legislación vigente en referencia, lo cual significa que el Estado, por medio de sus órganos competentes, mantiene las funciones regulatoria y de vigilancia y control sobre la actividad bursátil.

La autorregulación en el mercado bursátil es una actividad complementaria a la actividad reguladora del Estado, en cuanto no busca reemplazar ni sustituir las funciones públicas de regulación, reglamentación, supervisión, vigilancia y control, que se encuentran en cabeza del Estado, por intermedio del Congreso y del Gobierno, y que ejercen, el primero directamente, y el segundo a través de la Superintendencia Financiera.

Para la Corte, el esquema de autorregulación previsto en la Ley 964 de 2005 no sustituye ni limita la facultad del Presidente de la República para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil, llevada a cabo por conducto de la Superintendencia Financiera, ni afecta la intervención reforzada de que es objeto esa actividad, por las siguientes razones: Verificado el contenido de la citada ley, se observa que la misma no introdujo en Colombia el esquema de la autorregulación para el mercado de valores. En realidad, su aporte se limita a extender el fenómeno a todas las personas que realizan actividades de intermediación de valores, como quiera que antes de la entrada en vigencia de la ley demandada, la autorregulación se extendía únicamente a las sociedades comisionistas de bolsa. La autorregulación en el mercado bursátil no conlleva delegación de funciones públicas, pues se trata en realidad de un sistema complementario de naturaleza privada que contribuye con el Estado en la misión de preservar la integridad y estabilidad del mercado, la protección de los inversionistas y el cumplimiento de la ley, garantizando que esa actividad económica sea justa, eficiente y transparente. Desde este punto de vista, la autorregulación y la regulación estatal no son actividades excluyentes, pues las dos se articulan entre sí con un propósito común.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4-h, 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte presentó demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 964 de 2005, “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”.

Mediante Auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006), el Magistrado Sustanciador resolvió INADMITIR la demanda presentada por el ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte, por cuanto, respecto del primer cargo, (i) ésta no cumplía con la obligación de señalar con claridad las normas acusadas como inconstitucionales y (ii) en ella no se explicaba por qué las distintas normas que integran la ley acusada configuran extralimitación del legislador en la facultad de regular materias determinadas a través de una ley marco, como quiera que no son admisibles los cargos generales, globales y abstractos contra las disposiciones acusadas, cuya concreción no resulte verificable a partir de su propio texto y de su correspondiente explicación en el escrito de demanda.

De otra parte, decidió ADMITIR la demanda radicada bajo el número D-6572, en cuanto al cargo formulado contra el literal h) del artículo 4º, así como frente a los artículos 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005, en lo que respecta a la consagración de la institución de la autorregulación. Adicionalmente, decidió FIJAR en lista la norma acusada por el término de diez (10) días con el fin de otorgar la oportunidad a todos los ciudadanos de impugnarla o defenderla. En el Auto también se ordenó COMUNICAR la demanda al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Ministro del Interior y de Justicia, al Superintendente Financiero, al Presidente de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (ASOBANCARIA), al Presidente de la Asociación Nacional de Instituciones Financiera (ANIF), y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario y Libre, para que si lo estimaban conveniente, intervinieran, defendiendo o impugnando, la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Igualmente, se ordenó DAR TRASLADO al Señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto a su cargo, de acuerdo con el artículo 7 del decreto 2067 de 1991. Finalmente, advirtió al demandante que contra el rechazo que recayó sobre uno de los cargos, era procedente el recurso de súplica.

A través de memorial presentado en la Secretaría de la Corte Constitucional el 16 de enero de 2007, el demandante presentó recurso de súplica contra el Auto proferido el 11 de enero de 2007 en el cual se rechaza la demanda en lo que se refiere al cargo formulado contra la totalidad de la Ley 964 de 2005, con fundamento en el supuesto desconocimiento de las reglas constitucionales que determinan la forma como se debe adelantar la regulación por vía de ley marco. Dicho recurso fue despachado desfavorablemente, mediante Auto 021 del 31 de enero de 2007, suscrito por el Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, como quiera que los argumentos esbozados en tal recurso no se dirigían a controvertir los argumentos contenidos en el auto de rechazo, sino que se encaminaron a corregir los defectos detectados en el Auto admisorio en relación con el referido cargo.

PARÁGRAFO 1o. Estas funciones se deberán cumplir por las entidades autorizadas para actuar como organismos autorreguladores, en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional. En ejercicio de esta facultad, el Gobierno Nacional deberá propender porque se eviten los arbitrajes entre las entidades que deberán cumplir con las obligaciones de autorregulación previstas en la presente ley, así como establecer medidas para el adecuado gobierno de los autorreguladores.

PARÁGRAFO 1o. Las entidades a las que se refiere el presente artículo podrán ejercer algunas o todas las funciones de autorregulación previstas en el artículo 24, en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional. Mientras no se establezca lo contrario, las bolsas de valores continuarán ejerciendo a través de sus órganos las funciones a que se refiere el artículo 24, en los términos en que actualmente las cumplen.

PARÁGRAFO 3o. Los organismos de autorregulación a que se refiere el presente artículo responderán civilmente solo cuando exista culpa grave o dolo. En estos casos los procesos de impugnación se tramitarán por el procedimiento establecido en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil y solo podrán proponerse dentro del mes siguiente a la fecha de la decisión de última instancia que resuelva el respectivo proceso.

ARTÍCULO 28. REGLAMENTOS. Los organismos autorreguladores deberán adoptar un cuerpo de normas que deberán ser cumplidas por las personas sobre las cuales tienen competencia. Este cuerpo de normas deberá quedar expresado en reglamentos que serán previamente autorizados por la Superintendencia de Valores, serán de obligatorio cumplimiento y se presumirán conocidos por quienes se encuentren sometidos a los mismos.

ARTÍCULO 29. FUNCIÓN DISCIPLINARIA. En ejercicio de la función disciplinaria, se deberán establecer procedimientos e iniciar de oficio o a petición de parte acciones disciplinarias por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y de las normas del mercado de valores, decidir sobre las sanciones disciplinarias aplicables e informar a la Superintendencia de Valores sobre las decisiones adoptadas en materia disciplinaria.

De otra parte, reprocha el contenido del parágrafo cuarto del artículo 25 de la ley demandada, en la medida en que éste establece que la Superintendencia de Valores supervisará el adecuado funcionamiento de los organismos particulares encargados de la autorregulación, siendo esto contrario a lo ordenado por la Constitución Política que establece la regulación y supervisión directa sobre la actividad bursátil. De esta forma, aparece la intención del legislador de convertir en privada una función pública, lo cual resulta contrario a las normas constitucionales invocadas.

En este orden de ideas, resulta inconstitucional el artículo 27 de la norma acusada por cuanto establece una serie de medidas que no se encuentran dirigidas al Gobierno Nacional, sino a los organismos de autorregulación. De igual forma, resulta inexequible el artículo 29 de la Ley 964 de 2005 que establece acciones disciplinarias de oficio por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación, de manera que se equiparan entidades privadas con públicas, lo cual resulta violatorio del régimen constitucional de intervención en las bolsas de valores.

Previamente, el interviniente señaló que la invocación del artículo 212 de la Constitución Política resulta impertinente y puede responder a un error involuntario del demandante, a la vez que el artículo 150 superior había sido invocado en el texto inicial de la demanda para fundar cargos que fueron rechazados por la Corte, por lo que resulta improcedente referirse a su supuesta trasgresión, como quiera que en la aclaración de la demanda no se expusieron nuevos argumentos sobre el concepto de la violación.

Seguidamente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público entra a analizar el presunto desconocimiento del artículo 189 de la Carta Política, en el que se consagra la función de inspección y vigilancia de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Sobre el particular refiere que la institución de la autorregulación consagrada en las normas acusadas, en lugar de suplantar o desplazar a las autoridades de inspección y vigilancia, las complementa.

Así, señala que la autorregulación ofrece ventajas tales como la inmediatez, la flexibilidad y la eficiencia. Igualmente refiere un concepto de la Superintendencia de Valores en el que se establece que la autorregulación constituye un complemento esencial para el eficaz cumplimiento de sus funciones. De otra parte manifiesta que el Gobierno, mediante el Decreto 1565 de 2006, dictó disposiciones para el ejercicio de la actividad de autorregulación del mercado de valores, con lo que se prueba la adecuada coordinación entre ésta y la función pública de inspección y vigilancia.

En este decreto se establece, entre otras materias, que los organismos de autorregulación deben obtener autorización por parte de la Superintendencia Financiera, que en el desarrollo de sus funciones, los organismos de autorregulación propenderán por no realizar una gestión que conlleve duplicidad de funciones con la superintendencia, que ésta debe dar una autorización previa a los reglamentos de los organismos autorreguladores, y que estos últimos están sometidos a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera.

Finalmente, aborda el estudio de la supuesta violación del artículo 335 de la Carta Política, para lo cual refiere que históricamente ha sido primero la autorregulación que la participación del Estado en los mercados de valores, por lo que la tendencia legislativa debe dirigirse a conciliar en forma armónica la participación del Estado y la autorregulación de los intermediarios, salvando el ámbito de competencia de cada uno.

La intervención del Estado en la actividad bursátil resulta importante por el interés público que ésta reviste, a la vez que la autorregulación deviene necesaria por la flexibilidad y celeridad que imprime a los procedimientos. Señala, igualmente, que el sistema normativo implementado por la ley 964 de 2005, en lugar de atentar contra el interés público de que trata el artículo 335 constitucional, pretende garantizarlo en el mercado de valores, como quiera que propende por una regulación, supervisión y control del Estado que se complemente eficientemente con la autorregulación de los agentes que intervienen en las actividades bursátiles.

Respecto de la presunta trasgresión del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, el interviniente señala que en él se consagra una distribución de competencias entre el legislador y el ejecutivo, sin que de ninguna manera pueda entenderse una limitación o prohibición del quehacer legislativo de suerte que se torne nugatoria su función general de expedir las leyes, por lo que la afirmación del demandante en el sentido de que la norma acusada resulta inconstitucional por la regulación total de la actividad bursátil, carece de asidero en las disposiciones de la Carta Política.

De otra parte señala que existe absoluta legitimidad del Congreso de la República para expedir disposiciones que, de acuerdo con la demanda, no parecen corresponder con las típicamente imputables a las leyes marcos, la cual se deriva de la cláusula general de competencia legislativa. Así, concluye que no existe limitación alguna a la facultad del legislador de expedir las leyes, que implique que frente a materias reguladas por leyes marco, no pueda efectuar algún tipo de desarrollo legislativo.

Ahora, respecto del cargo de la presunta delegación o transferencia de funciones públicas a particulares que tiene lugar por virtud de las disposiciones consagradas en la ley 964 de 2005, el interviniente precisa que de acuerdo con los artículos 189 y 335 de la Constitución Política, la actividad bursátil por ser de interés público, es objeto de supervisión por parte del Estado, función que se encuentra radicada en la Superintendencia Financiera, sin que sea dado decir que las funciones de vigilancia y control que le son propias, hayan sido trasladadas a los particulares de acuerdo con las disposiciones acusadas.

Por el contrario, la norma demandada diferencia de manera expresa los objetivos perseguidos por la institución de la autorregulación, de aquellos seguidos por la Superintendencia Financiera. Asimismo, es claro que la Ley 964 de 2005 no pretendió suplir las funciones que el constituyente atribuyó al ejecutivo, sino que estableció un mecanismo adicional de control y vigilancia, con el fin de preservar la integridad del mercado y la confianza de los inversionistas.

Ahora, concretamente sobre la autorregulación, el interviniente señala que ésta hace alusión a una facultad, de naturaleza eminentemente privada, que tiene determinado sistema para emitir su propia reglamentación con el fin de establecer la normatividad aplicable a las relaciones que se susciten entre sus miembros y entre éstos y el regulador. Esta función, que ha sido reconocida históricamente a las bolsas de valores, no comporta la usurpación de funciones administrativas, reservadas a entes estatales como la Superintendencia Financiera.

El interviniente resalta que la actividad ejercida por los entes encargados de autorregular la intermediación de valores no pugna con los intereses públicos que envuelve dicha actividad sino que, por el contrario, coopera con la función de control de los participantes dentro de la misma, de suerte que sus requisitos y funciones se encuentran regulados por la ley y su ejercicio se encuentra sujeta al control desplegado por la Superintendencia Financiera.

De esta forma, las disposiciones acusadas, en lugar de trasladar las funciones de vigilancia atribuidas a la Superintendencia Financiara, presentan un nuevo esquema para el ejercicio de la función disciplinaria a cargo de los organismos autorreguladores, con el que se persigue atender de manera eficiente la especificidad de la actividad bursátil. En efecto, la norma bajo análisis radica en cabeza de cuerpos especializados una función sancionatoria en relación con las materias especiales de dicha actividad, en procura de la protección del interés público y en respuesta a la necesidad de asegurar el logro de su adecuado funcionamiento, que no excluye la atribución constitucional propia del Presidente de la República de ejercer la inspección y vigilancia sobre las personas que desarrollan la actividad bursátil.

Así, tras poner en evidencia los cambios drásticos en las inversiones de los establecimientos de crédito que le permiten colegir la integración de los mercados financieros y de valores, y luego de señalar el crecimiento de los inversionistas institucionales, destaca la importancia de la preservación de la figura de la autorregulación para garantizar que la actuación de los agentes del mercado se encuentre sujeta a los más altos estándares de idoneidad, profesionalismo, ética y transparencia.

Ahora, en cuanto a la Ley 964 de 2005, señala que en lugar de eliminar las competencias estatales en materia de regulación y supervisión del mercado de valores, reforzó tales ámbitos de actuación del Gobierno Nacional y de la Superintendencia Financiera. En efecto, el artículo 4º de la norma demandada establece una serie de facultades que tiene el Gobierno para intervenir en el mercado de valores. De igual forma, los artículos 50 y 53 establecen una serie de infracciones dentro del marco de la actividad bursátil que dan lugar a la imposición de sanciones por parte de la Superintendencia Financiera, de suerte que, puede concluirse que no se ha entregado a los organismos de autorregulación las funciones estatales sancionatoria y de inspección, vigilancia y control sobre las entidades del mercado bursátil.

La Universidad de los Andes, a través de uno de los docentes de la facultad de Administración, intervino en el proceso de la referencia y solicitó a la Corporación que declarara la exequibilidad de las normas acusadas, bajo la consideración de que la autorregulación no comporta la delegación de funciones públicas en los particulares y que ésta es una actividad propia del mercado de valores, sometida a la supervisión del Estado, que permite crear valor a sus operadores y adoptar reglas de juego desde la misma industria.

El interviniente refirió que la autorregulación permite crear valor en el mercado bursátil por cuanto ofrece servicios bajo el gobierno de reglas de autodisciplina que aminoran los riesgos financieros a los que se exponen los agentes del mercado. De igual forma, permite la adopción de reglas de juego desde la industria, de manera que las personas que mejor conocen la actividad bursátil pueden corregir oportunamente los reproches contra la transparencia del mercado. Así, son los mismos actores del mercado de valores quienes intervienen en éste, propenden por su profesionalización, por la adopción de reglas uniformes y por la represión de conductas contrarias a la sana práctica del mercado.

El Secretario General de la Universidad Externado de Colombia y el Director del Observatorio de Derecho Financiero y del Mercado de Valores de la misma institución intervinieron en el presente proceso y solicitaron a esta Corporación que las disposiciones acusadas fueran declaradas exequibles, como quiera que, de una parte, la intervención del Estado en el sector financiero y la autorregulación son dos especies con orígenes y finalidades diferentes y, de otra, la aceptación de los cargos formulados en la demanda generaría un riesgo moral contrario a los fines buscados con la intervención del Estado en el mercado bursátil.

Así, sostienen que el fundamento de la intervención del Estado en el sector financiero es la protección de la economía y de los agentes del mercado frente a los riesgos que le son inherentes por la presencia de fallas del mercado, tales como la asimetría de la información, el poder de mercado y las externalidades negativas, mientras que la autorregulación es una actividad esencialmente privada que busca proteger el mercado mismo y el desarrollo de sus actividades dentro de la lógica de maximización de bienestar.

De otra parte, la comprensión de la actividad interventora del Estado desde la perspectiva que propone el demandante genera un riesgo moral que debe evitarse. Ello es así por cuanto la radicación exclusiva en el gobierno de la competencia de regulación e intervención en el mercado financiero, afecta a los agentes que en él participan porque el Estado no tiene capacidad de seguir el paso a los desarrollos del sector bursátil el cual se nutre de la constante actividad e iniciativa particulares.

En primer lugar sostuvo que el esquema de inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil es consecuente con la estructura concebida en la Constitución de 1991, tal como lo puso de presente la Corte Constitucional en la Sentencia T-806 de 2006, en la que se precisaron las competencias en materia de inspección, vigilancia y control y de policía administrativa que ejerce la Superintendencia Financiera sobre la actividad bursátil, sin que en dicha providencia se sostuviera que la adopción de la Ley 964 de 2005 debilitara tales facultades conferidas constitucional y legalmente. El interviniente señala que, por el contrario, la ley demandada reforzó las facultades de intervención del Estado sobre el mercado de valores.

Ahora bien, concretamente sobre la Ley 964 de 2005, el interviniente señala que ésta se expidió con el objeto de crear un marco institucional eficiente, íntegro e idóneo que genere confianza en el mercado público de valores. De igual forma refiere que esta norma realiza un reconocimiento de la autorregulación como actividad propia de los participantes de la actividad bursátil que contribuye a la disciplina del mercado, materia sobre la cual introduce tres cambios sustanciales, a saber: i) Extensión de la obligación de la autorregulación a todos los intermediarios de valores, con lo que se busca que todas las entidades que sean intermediarias de valores, independientemente de su naturaleza, tengan la misma obligación legal de autorregulación; ii) Ampliación de sujetos que pueden ser organismos autorreguladores, además de las bolsas de valores, y iii) Mayor regulación de las funciones de autorregulación por parte del legislador y del Gobierno Nacional.

Frente a la actividad de la autorregulación del mercado de valores que consagra la Ley 964 de 2005, se encuentran presentes elementos tales como la libertad individual, la libertad de asociación y la libre iniciativa privada que, a su vez, configuran la estructura del sistema de intervención del Estado, mediante el cual, se garantiza a los particulares la posibilidad de organizarse, desarrollar su actividad económica y regularse conforme preceptos de la moral, las buenas costumbres y la convivencia ciudadana. Así, la autorregulación contemplada en la ley demandada se fundamenta sobre la base de una actividad de interés público, al igual que la actividad bursátil, que, en principio, resulta conveniente dentro del desarrollo del mandato constitucional impuesto al Congreso.

De otra parte refiere que, de conformidad con el artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República ostenta las funciones de inspección, vigilancia y control sobre quienes realizan actividades financieras, bursátiles y aseguradoras, además de aquellas que se relacionen con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Complementariamente, los particulares que desarrollan la actividad bursátil, en ejercicio de su libertad e iniciativa particular, pueden, proponer reglas para que su actividad se desarrolle de forma ordenada y transparente.

Así las cosas, el interviniente afirma que la Ley 964 de 2005 concilió el mandato constitucional dirigido al Estado en el sentido de intervenir y supervisar la actividad bursátil con la garantía que permite a los particulares organizarse y establecer reglas de conducta para sus actividades. Esta armonización de funciones permite garantizar el adecuado funcionamiento del mercado de valores, establecer en favor del Estado la competencia para su intervención y supervisión, así como asegurar la libre actuación de los particulares en las actividades de carácter económico.

Para tal efecto, en primer lugar señaló que la autorregulación en nada afecta las facultades que la Constitución y la ley le otorgan al Gobierno y a la Superintendencia Financiera en materia de regulación y vigilancia del sector bursátil, como se desprende de las normas consagradas en la ley 964 de 2005 que contienen amplias facultades de los organismos del Estado respecto de los agentes del mercado de valores, sin que quepa afirmarse que la regulación del Gobierno se limite por la regulación que dicten los organismos de autorregulación.

De otra parte, el interviniente refiere que la autorregulación es una actividad de carácter privado que, por demás, no constituye una novedad en el régimen jurídico colombiano, toda vez que el artículo 642 del Código Civil contempla el derecho de policía correccional que toda corporación tiene sobre sus miembros, de conformidad con sus propios estatutos. En el mismo sentido, expone diversos criterios doctrinales sobre el fundamento del poder sancionatorio corporativo, para concluir que cualquiera que éste sea, resulta evidente que dicha facultad se ajusta a la Carta Política.

Ahora, desde la perspectiva del derecho público, señala que la autorregulación es un mecanismo a través del cual los particulares colaboran con el logro de los fines de interés público, que no comporta la transferencia de funciones públicas a los particulares y que no implica el ejercicio de una función pública, como quiera que las facultades que de ella se desprenden son perfectamente admisibles dentro del ámbito del derecho privado y compatibles con el modelo constitucional y legal adoptado.

En efecto, con base en el texto de la ley demandada, el interviniente señala que el legislador hizo uso de todas sus atribuciones constitucionales sin abdicar en los particulares la función legislativa y que el Gobierno conserva la función reguladora sobre las actividades y sujetos que integran el mercado de valores, de suerte que ningún aspecto clave de la actividad bursátil escapa a las competencias reguladoras que la ley adscribe al Gobierno.

Así las cosas, la función normativa que la ley atribuye a los organismos privados autorreguladores es meramente residual y su finalidad reside en reforzar los contenidos normativos dispuestos por el legislador y el gobierno, de manera que, en lugar de reducirse la competencia reguladora del Estado, se profundiza al punto que se ordena por la ley que el margen de libertad organizativa de la empresa privada en el marco del mercado de valores se dirija hacia el diseño de normas internas concordantes con el sistema normativo establecido por el legislador y el gobierno.

En el mismo sentido el interviniente señala que la ley no ha abdicado en los organismos privados de autorregulación la función estatal de inspeccionar, controlar y vigilar a los agentes del mercado público de valores, de suerte que el contenido de la norma acusada parte de la ratificación de la titularidad del gobierno nacional de tales funciones y del señalamiento de las funciones que se derivan de dichas facultades. Esto no obsta para que se fortalezca la función interna de vigilancia y autocontrol de las entidades privadas que sirve de apoyo a la función del Estado, de manera que lo que opera no es la privatización de una facultad del gobierno sino la “publicación” de una función y un ámbito de los sujetos privados.

En el campo punitivo, el interviniente señala que la Ley fortalece la función sancionatoria en cabeza de la Superintendencia Financiera que tiene a su cargo el deber de investigar y sancionar a los responsables de las infracciones administrativas que se cometan por parte de los agentes del mercado bursátil. Así, el hecho de que los sujetos privados sean disciplinados internamente por los organismos autorreguladores, no es óbice para que el Estado deje de hacerlo ni la sanción interna privada se erige en subrogado de la intervención sancionadora del Estado. De esta forma, la ley no pretende recortar la función punitiva pública sino que regula y fortalece la privada de modo que, sin peder su naturaleza, pueda potenciarse aún más a través de su ejercicio por un organismo de autorregulación.

En suma, el ciudadano señala que la norma no ha introducido ningún cambio al paradigma constitucional y que el Estado no se ha desprendido de ninguna función pública, como quiera que éste regula intensamente el mercado de valores, ejerce vigilancia y control sobre éste y sobre los sujetos que en él intervienen, a la vez que investiga y sanciona las infracciones a las normas que rigen el mercado bursátil.

El interviniente presenta una revisión histórica de la legislación alrededor del mercado público de valores, del cual concluye que en Colombia se ha adoptado sistemáticamente un modelo de regulación mixto con preeminencia del componente público, pero con el reconocimiento constante de un margen razonable de autorregulación que sirve de apoyo y complemento a la tarea pública de regular, controlar y vigilar el mercado y sus operadores.

De otra parte presenta una revisión constitucional y sociológica de la autorregulación y de la regulación de la autorregulación, de la cual concluye que la primera descansa en los derechos de libertad de asociación, contractual y de empresa, entre otros, y que la segunda configura un modelo que contribuye a enfrentar la incertidumbre y complejidad creciente en el mercado bursátil, a través de la articulación de lo público y lo privado.

Mediante Concepto No. 4300, el Procurador General de la Nación solicitó a esta Corporación que declarara la constitucionalidad de las normas acusadas, bajo la consideración de que la función de autorregulación que en ellas se consagra no constituye una delegación de funciones públicas. De igual forma precisó que la autorregulación y la intervención estatal no son dos mecanismos excluyentes sino que ambos se articulan en torno al propósito de proteger a los inversionistas garantizando la justicia, eficiencia y transparencia del mercado de valores.

Así, la autorregulación no comporta el abandono de las funciones de inspección, vigilancia y sanción que corresponden al gobierno, sino un sistema que coadyuva al Estado en el ejercicio de las mismas, de suerte que la autorregulación y la intervención estatal no son excluyentes sino que se complementan en procura de la protección de los inversionistas garantizando un mercado de valores justo, eficiente y transparente.

De igual forma, a través de una revisión normativa y de los antecedentes legislativos de las disposiciones acusadas, el Procurador señala que las funciones de la Superintendencia Financiera no se sujetan a las actuaciones del organismo de autorregulación, de manera que no se desplaza la competencia estatal y, dado que se trata de competencias distintas, ésta puede ejercer sus facultades sobre la misma materia sin violar el principio del non bis in idem.

En el presente caso, el demandante le solicita a la Corte que declare inexequible los artículos 4 literal h, 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005, por considerar que los mismos, al consagrar un sistema de autorregulación para el mercado de valores, desconocen los mandatos constitucionales que radican en cabeza del Gobierno Nacional las funciones de inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil y que califican tal actividad como de interés público (C.P. arts. 150-19, 189-24 y 335).

Sobre dicha acusación, quienes intervienen en el proceso y el propio Ministerio Público, coinciden en señalar que la autorregulación no es una expresión de intervención estatal en el sector financiero ni implica una delegación de funciones públicas en particulares. Sostienen que se trata de un mecanismo afín al mercado de valores, en todo caso sometido a la supervisión del Estado, cuyo propósito es establecer un orden ético y moral de carácter gremial a través de cual se protege la actividad bursátil y se propende por el desarrollo de la misma.

Aducen que la autorregulación es una actividad complementaria a las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde al gobierno y, en ese contexto, coadyuva al Estado en el ejercicio de las mismas. Concluyen señalando que el fenómeno de la autorregulación tiene un claro fundamento en el artículo 333 de la Constitución Política, al disponer éste que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común.

El Estado moderno, como ente jurídico y político titular del poder soberano, tiene asignado el cumplimiento de determinados fines que justifican su propia existencia. Dichos fines se concretan, fundamentalmente, en la búsqueda del bienestar general y en la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la colectividad, para cuya realización se le fijan amplias e importantes funciones que se constituyen en los diversos modos de ejercicio de la actividad estatal.

Dentro de las funciones que le corresponde asumir al Estado, cabe mencionar, además de las llamadas tradicionales -legislativa, ejecutiva y judicial-, la función de intervención general en la economía, la cual fue instituida, de acuerdo con la doctrina especializada, para permitirle a la organización estatal orientar y encausar la actividad privada, de manera que la misma se promueva y desarrolle de forma más acorde con el bien común, esto es, en armonía con los fines que le han sido encomendados al Estado.

La función de intervención surge como reacción a la concepción individualista de Estado introducida por la revolución francesa, que le reconoció a la propiedad privada el carácter de un derecho inviolable y sagrado, y que promovió un régimen económico natural y libre, inaccesible al control de regulación estatal, que dejó en manos de la iniciativa particular los fenómenos de la producción, la fijación de precios, el consumo y el costo de la mano de obra (laissez faire, laissez passer). Bajo tales postulados, se generó en la Europa del siglo XIX una situación de inferioridad económica y social en ciertos grupos humanos, concretamente en la clase obrera, motivada -entre otras causas- en el aumento de la población, los bajos salarios, el exceso de ánimo de lucro y las fallas del mercado; situación que finalmente vino a justificar la participación del Estado en la economía para corregir los desatinos de las medidas económicas imperantes, debiendo ejercer su acción de intervención en favor de las clases más desprotegidas y explotadas.

Se desechó así la concepción del Estado no intervencionista y la idea de un régimen económico natural, basado en el paradigma de la existencia de un mercado perfecto, para dar paso a un nuevo orden jurídico que reconoce amplias facultades gubernamentales en el escenario de la vida económica del país. Dicho en otras palabras, se pasó de un marco económico de plena libertad a un marco de libertad regulada.

Sin detenerse en el sistema económico imperante, el Estado moderno está entonces llamado a cumplir un papel preponderante en la labor de regulación e inspección de la economía, pues por esa vía se busca orientar la actividad hacia la consecución de ciertos resultados que sean afines con el interés general y con los objetivos y propósitos que, según sus específicos postulados, pretenda la respectiva forma de organización estatal. En ese escenario, atendiendo al modelo económico existente, el Estado tendrá un mayor o menor grado de intervención para lograr la efectividad de los fines sociales propuestos y para corregir los defectos e imperfecciones de los mercados.

Aun cuando bajo ciertas circunstancias históricas, la participación gubernamental en la vida económica, a partir de sus distintos niveles, ha sido considerada por algunos críticos como un obstáculo para lograr el desarrollo integral de ciertas comunidades políticas, acusándosele de incidir negativamente en el plano macroeconómico, durante el último siglo el Estado ha extendido su intervención con fines de protección social, de redistribución y de estabilización económica, para preservar el sistema de pagos de la economía, proteger y profundizar el ahorro, garantizar un adecuado funcionamiento del sector productivo, democratizar el crédito, proteger al usuario y regular la oferta monetaria, entre otros.

Con ese propósito, el intervencionismo de Estado hace presencia en los distintos sistemas económicos imperantes, según quedo expresado, teniendo un mayor o menor nivel de incidencia en el mercado a partir de las distintas formas de organización estatal. En su labor de intervención, se le atribuye al Estado la función esencial de garantizar que la economía funcione adecuadamente, combatiendo fenómenos negativos como la colusión empresarial, las prácticas restrictivas de la libre competencia y los abusos se la posición dominante, tratándose de una economía de mercado. Asimismo, es de la esencia del intervencionismo procurar que la actividad financiera goce de suficiente solvencia, así como también impedir que la misma incurra en prácticas que afecten el ahorro privado.

Esta Corporación ha señalado, siguiendo la literatura especializada, que la intervención del Estado en la economía puede presentar diversas formas, sin que las mismas resulten en todos los casos claramente diferenciables. En un esfuerzo por identificarlas, la Corte ha entendido que es posible clasificar las formas de intervención en cuatro grandes grupoSe pueden consultar las Sentencias C-150 de 2003 y C-860 de 2006.. Del primer grupo hacen parte la intervención estatal global, entendiendo aquellas medidas que recaen sobre la economía como un todo, ejemplo de lo cual sería la adopción de un presupuesto general cuya misión es concretar la política fiscal de la nación; la sectorial, cuando se enfoca sobre una determinada área de la actividad económica, como puede ser el caso de la adopción de medidas crediticias o de capacitación para fomentar el desarrollo de cierta actividad; o la particular, si se dirige sobre una situación específica, como cuando se adoptan medidas respecto de una empresa en particular (la toma de posesión). En el segundo grupo se encuentran la intervención estatal directa, que es la que recae sobre la existencia o la actividad de los agentes económicos; o la intervención indirecta, que es la orientada hacia los resultados de la actividad económica y no sobre la actividad propiamente. Al tercer grupo pertenece la intervención unilateral, entendida como aquella en la que el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad económica; o la intervención convencional, cuando el organismo estatal acuerda con los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés general. Finalmente, al cuarto grupo se integra la intervención por vía directiva, la cual tiene ocurrencia cuando el Estado adopta medidas que orientan a los agentes económicos privados; o la intervención por vía de gestión, referida a los casos en que el Estado se hace cargo, él mismo, de actividades económicas por medio de personas jurídicas en su mayoría públicas.

También ha expresado este TribunaCfr. Sentencia C-150 de 2003. que, en atención a sus funciones, la intervención puede ser a su vez de tres clases: (i) confirmativa, que fija los presupuestos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores económicos;(ii) finalística, que establece los objetivos o metas generales por los cuales deben propender los distintos actores económicos; y (iii) condicionante, que señalan las reglas llamadas a regir el mercado o un determinado sector económico.

Desde el punto de vista de su contenido, lo ha dicho la Corte, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos (i) a un régimen de declaración, entendido como un nivel bajo de intervención que sólo exige a los actores allegar a las autoridades cierta información; (ii) a un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad; (iii) a un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita; (iv) a un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas como indeseables; o (v) a un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo defina la ley.

La intervención estatal en la Economía, concretamente en lo que corresponde el ámbito de la función de regulación, presenta como característica especial, que la misma se lleva a cabo por sectores de actividad, de manera que la regulación de un determinado sector pueda responder a las particularidades y especificidades que le son propias. La Corte ha señalado que la función de regulación es “una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivoSentencia C-150 de 2003..

Como complemento de lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que la intervención estatal, por vía de la regulación,“exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público [la legislativa y la ejecutiva] y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultadesIbídem., entre las que se destacan las de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de los distintos sectores.

En Colombia, la función de intervención estatal en la economía adquiere fundamento constitucional a partir de la reforma de 1936 (Acto legislativo 01, art. 11), a través de la cual se le impuso a las autoridades la obligación de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, al tiempo que se le reconoció a la propiedad privada el carácter de función social que implica obligaciones. El proceso de transformación política de las relaciones entre el Estado colombiano y la economía, fue reforzado a partir de la reforma de 1968, en la que se dotó a la organización estatal de mayores instrumentos de intervención.

Bajo el esquema del actual Estado social de derecho, adoptado por la Constitución Política de 1991, se configuró una nueva concepción de Estado con amplias facultades de intervención en la economía, a través de un conjunto sistemático de disposiciones jurídicas destinadas a la realización de un orden económico y social justo. La cláusula de Estado Social, enfatiza que la realidad social juega un papel protagónico y determinante en la estructura estatal, y que la misma exige que todas las actividades gubernamentales deben estar direccionadas y encaminadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, de manera que cualquier consideración política, social o económica no puede estar al margen o ser indiferente a la realidad social del país y a los objetivos que éste persigue.

La jurisprudencia constitucional tiene establecido que el régimen económico y de la hacienda pública, previsto en el título XII de la actual Carta política, no se puede interpretar en forma aislada sino sistemática, en el sentido de que debe aplicarse teniendo en cuenta, tanto los principios rectores del Estado social, como los valores y derechos -fundamentales, sociales, económicos y culturales- allí reconocidoCfr., entre otras, las Sentencias C-074 de 1993 y C-865 de 2002..

Ha sostenido al respecto que la Constitución diseñó “un marco económico antológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los limites del quehacer estatalSentencia C-150 de 2003.. De igual manera, señaló que la misma Carta dotó al Estado “de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamientoSentencia Ibídem..

En un pronunciamiento anterioCfr. Sentencia C-150 de 2003., que fue recientemente reiteradCfr. Sentencia C-860 de 2006., este Tribunal precisó que en el Estado social de derecho la intervención gubernamental en el ámbito socio-económico responde al cumplimiento de diversas funciones previstas directamente en la propia Constitución política, como son la redistribución del ingreso y de la propiedad, la estabilización económica, y la regulación económica y social de múltiples sectores y actividades específicas de acuerdo con los parámetros fijados en la Carta. Todo ello, aclaró la Corte, “dentro de un contexto de intervención general encaminado a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del mercado y de la convivencia social, como el derecho de propiedad privada pero entendido como 'función social' (artículo 58 C.P.) o la libertad de iniciativa privada y de la actividad económica siempre que se respete también la 'función social' de la empresa (artículo 333 C.P.) en aras de la 'distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo' (artículo 334 C.P.)Sentencia C-150 de 2003..

De este modo, el interés privado, reconocido por la Constitución a través del modelo de libertad económica, libertad de empresa, libre iniciativa y libre competencia económica (art. 333), articulado con la función intervencionista del Estado en la economía, dirigida a asegurar a todas la personas -en especial a las de menores ingresos- el acceso a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades (art. 335), deja claro que, con estricta sujeción a la Carta, la economía del país “se regula bajo las premisas de la denominada 'economía de mercado', según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la NaciónSentencia C-865 de 2002..

Cabe precisar, como ya lo ha hecho la Corte, que la intervención del Estado en la economía se lleva a cabo a través de distintas autoridades públicas y a través de diversos instrumentos. El primero en cumplir con esa labor es el Congreso de la República, quien lo hace por medio de la expedición de leyes dentro de la potestad de configuración que le reconoce la Constitución en materia económica (modalidad de regulación). Así por ejemplo, al legislador le corresponde: (i) dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso captados del público (C.P. art. 150-19-d); (ii) dictar las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le han sido atribuidas (C.P. arts. 150-8 y 189-24); (iii) regular la forma de intervención económica del Estado (C.P. arts. 189-25, 334 y 335); (iv) dictar las normas que regirán la prestación de los servicios públicos; y (v) dictar las normas con sujeción a las cuales el Gobierno puede intervenir en las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso captados del público (C.P. art. 335).

La Constitución Política también le confiere al Gobierno Nacional importantes competencias en el campo de la intervención económica, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino atribuyéndole específicas funciones de policía administrativa, como son las de inspección, vigilancia y control frente a ciertas actividades y frente a determinados agentes económicos (modalidad de supervisión). Al respecto, se le asigna a la administración, entre otras competencias, las siguientes: (i) reglamentar las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso captados del público, con sujeción a los objetivos y criterios señalados en las normas generales (C.P. art. 150-19-d); (ii) autorizar en nombre del Estado y conforme a la ley, el ejercicio de tales actividades; (iii) ejercer de acuerdo con la ley la inspección, vigilancia y control de las personas que realizan actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso captados del público, así como también de la prestación de los servicios públicos (C.P. art. 189-22-24); y (iv) ejercer la intervención en dichas actividades de acuerdo con la ley (C.P. arts. 189-25 y 335).

Sobre la facultad de inspección, vigilancia y control de las personas que realizan actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recurso captados del público, la Corte ha precisado que su ejercicio es compartido entre el Presidente y el Congreso de la República, pues es la propia Carta la que establece que tales funciones deben ser ejercidas por el Gobierno de acuerdo con la ley (C.P. arts. 150-8-19d, y 189-24). También ha señalado la Corporación que dicha labor es desarrollada por el Presidente de la República en su condición de Suprema Autoridad Administrativa y que, en virtud de la desconcentración y delegación de funciones (C.P. art. 209), lo hace a través de organismos técnicos especializados dependientes del Gobierno, concretamente a través de las superintendencias, bajo su orientación y con base en la regulación prevista en las leyes marcos y los decretos reglamentarioSobre el tema se pueden consultar las Sentencias C-199 de 2001 y C-203 de 2005, entre otras..

Respecto de las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo 335 de la Carta, en concordancia con los artículos 150-19-d) y 189-24 del mismo ordenamiento, las declara de “interés público”, al tiempo que dispone que las mismas sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de acuerdo con la ley, asignándole al Gobierno específicas funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que las realizan. En relación con dichas actividades, ha sostenido la CortVer Sentencias SU-157 de 1999 y C-860 de 2006. que la Constitución Política (arts. 150-19-d), 189-24 y 335) establece respecto de ellas un régimen de intervención estatal reforzada, que justifica a su vez una mayor restricción de las libertades económicas en el sector, por estar comprometida la ecuación ahorro-inversión que juega un papel esencial en el desarrollo económico de la comunidad, así como también, por cuanto la actividad propiamente financiera repercute de forma esencial en la soberanía monetaria del Estado, todo lo cual compromete importantes intereses generales que las autoridades deben preservar y defender. Sobre el punto, dijo la Corte en la Sentencia C-1062 de 2003:

“Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblosCfr. Sentencia C- 1107 de 2001. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del públicCfr. Sentencia C-940 de 2003.”. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Esta misma Corporación ha aclarado que, aun cuando la Constitución no hace específica referencia a la actividad bancaria, la misma se encuentra comprendida en la expresión genérica actividad financiera a la que sí se refiere la CartEn la Sentencia T-520 de 2003, se dijo: “La distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución trata éstas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de las expresiones “actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone problemas en el ámbito constitucional”. Esta posición ha sido reiterada en otras decisiones entre la que se cuenta la Sentencia C-860 de 2006., con lo cual la banca es igualmente una actividad económica que compromete el interés público y que se encuentra sometida al mandato de intervención estatal reforzada en la economía que propugnan los artículos 189-24 y 335 de la Constitución Política.

A la actividad bancaria la jurisprudencia constitucional le ha reconocido, además, el carácter de servicio público. Ha explicado la Corte que, aun cuando tal calificación corresponde hacerla en primera instancia al Legislador, quien no ha expedido disposición alguna en ese sentidEl Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente., dicho sector goza de tal condición por tratarse de una actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, involucrar el interés público, y reunir unas especiales características como su importancia para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción en la economíAl respecto puede consultarse las sentencias SU-157 de 1997 y T-520 de 2003.. También ha aclarado la Corte que vincular la condición de interés público que tiene la actividad bancaria, con el carácter de servicio público a ella reconocido, “no quiere decir que las nociones de interés público y de servicio público se confundan o que toda actividad que involucre el interés público pueda ser catalogada como servicio público, pues han sido las especiales características de la actividad bancaria las que han motivado esta doble calificación, es decir, además de ser una actividad que compromete el interés público es un servicio públicoSentencia C-860 de 2003..

Frente a la actividad bursátil, que interesa a esta causa, la CortSentencias SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006. ha sostenido que, tal y como ocurre con la actividad financiera, dicha actividad, por expresa disposición constitucional, es de interés público. Ello significa que el mercado bursátil se encuentra sometido al poder de policía administrativo, es decir, a la inspección, vigilancia y control del Estado través de la Superintendencia de Valores, hoy Financiera de Colombia, la cual debe intervenir para mantener el mercado bursátil debidamente organizado, y velar porque quienes participan en él desarrollen su actividad en condiciones de igualdad, transparencia y no se ponga en peligro ni se lesione el interés público y específicamente el interés de los inversionistaSentencia SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006... A su vez, el ejercicio de la actividad bursátil es reglado, como quiera que la legislación y la labor gubernamental de inspección definen cuáles transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a través de bolsas de valores, qué montos y cómo deberá efectuarse cada transaccióSentencia SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006.. Se trata igualmente de una actividad sometida a autorización gubernamental previSentencia SU- 166 de 1999., intervenida por el Estado de forma especial para prevenir conductas delictivas, tales como, el lavado de activos y la utilización de esta labor para fines diferentes al interés públicSentencia SU- 166 de 1999., de lo cual se deduce también que en el mercado bursátil está presente la potestad administrativa sancionadora del EstadoSentencia C- 406 de 2004.

En suma, la Constitución Política de 1991 concibió una forma de Estado con un importante nivel de intervención en el campo económico, del que participan coordinadamente las distintas ramas del poder público, y cuya expresión más destacada es el poder de policía administrativa en el que intervienen, por una parte, el Congreso de la República a través de la expedición de leyes, y por otra, el Presidente de la República y otras autoridades administrativas de carácter técnico que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades y agentes económicos, en especial, sobre el mercado bursátil, las cuales son a su vez indelegables.

Ese régimen de intervención en las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es a su vez reforzado, y se materializa en la necesidad de solicitar autorización previa para su funcionamiento, e igualmente, en el hecho de ser objeto de vigilancia y control permanente por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, “con el propósito de asegurar la confianza en el sistema financiero, así como garantizar la transparencia de las actividades realizadas por las entidades vigiladas, evitar la comisión de delitos, en especial, relacionados con el lavado de activos, y proteger los intereses de terceros de buena fe que pueden resultar lesionados por operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadasSentencia C-860 de 2006..

El demandante sostiene que las normas acusadas, al imponer un esquema de autorregulación para los agentes que intervienen en el mercado de valores, está autorizando a los particulares para suplantar al Estado en el cumplimiento de una función pública indelegable, como es la inspección, vigilancia y control sobre dicho mercado. Tal acusación obliga a la Corte a estudiar el tema de la autorregulación y su relación con la actividad bursátil.

Desde una perspectiva jurídica amplia, la autorregulación hace alusión a la forma en que los particulares y las organizaciones privadas actúan y se relacionan. En este contexto, se define como el instrumento mediante el cual grupos de individuos y agentes de cualquier negocio o industria, con base en la autonomía que el ordenamiento les reconoce, acuerdan unas pautas de conducta o un marco jurídico de deberes y obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento tiene repercusiones de diversa naturaleza.

Se trata de un mecanismo de negociación con vocación reguladora, materializado a través de instrumentos impositivos como convenios, normas técnicas, manuales de buenas prácticas y códigos de conducta, en cuya elaboración, desarrollo y aplicación no interviene ni participa el Estado. Tales instrumentos son acordados voluntariamente por sujetos privados, en relación con la actividad que cumplen, y contienen la normatividad aplicable a las relaciones que se suscitan entre ellos. En tales instrumentos se puede prever también el sometimiento de todos los suscriptores del convenio al control de su cumplimiento adelantado por un tercero imparcial (ente autorregulador).

La doctrina especializada sostiene que el fenómeno de la autorregulación se origina en la sociedad y, por tanto, es consustancial a ella. Todo subsistema social, entre los que se pueden contar las personas, la familia, la religión, la educación, la cultura y la ciencia, como también toda forma de organización, ya sea bajo la modalidad de empresa, club, sindicato, gremio, universidad, colegio u asociación, se autorregulan de alguna forma, aun cuando lo hagan en una medida mínima. Así, por ejemplo, en el ámbito de la familia, la autorregulación tiene lugar para definir las relaciones económicas y de convivencia entre los cónyuges y entre éstos y sus descendientes, como también para establecer las medidas paterno-filiales en los casos de separación. En el contexto de la negociación privada, la autorregulación es relevante en cuanto permite a las partes fijar las condiciones del negocio y la posibilidad de pactar medidas sancionatorias bajo la modalidad de cláusulas penas por su incumplimiento. En el campo laboral, la autorregulación se utiliza para determinar la manera como van a desarrollarse las relaciones entre empleadores y trabajadores. En la negociación colectiva, la incidencia del fenómeno es marcada frente a la definición del derecho de huelga y el proceso de negociación del conflicto de trabajo.

El origen social, y su relación con organizaciones privadas y con subsistemas que no forman parte del Estado, constituyen sin duda unos de los elementos de mayor significación para fijar el alcance de la autorregulación y determinar el espectro de aplicación. La autorregulación es, entonces, una institución que tiene su fuente originaria en el campo del derecho privado y que encuentra un claro fundamento de principio en la autonomía de la voluntad privada, entendida ésta como la “facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperaciónSentencia C-341 de 2006.. Esta Corporación ha señalado que, aun cuando en Colombia, al igual que sucede en otros países, la Constitución no se refiere de manera expresa a la autonomía de la voluntad privada, ella se deduce de los derechos a la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, expresamente consagrados en los artículos 13 y 16 de la Carta, siendo éstos los que sirven de fundamento para afirmar que se le reconoce a las personas la posibilidad de obrar según su voluntad, de autorregularse, siempre que con su proceder no atente contra el orden jurídico preestablecido y los derechos de los demáSobre el punto se pueden consultar las Sentencias T-338 de 1993 y C-341 de 2006.. Acorde con lo expresado, también la jurisprudencia ha declarado que existen otros derechos, amparados constitucionalmente, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad, tal y como ocurre con los derechos a la personalidad jurídica (C.P. art. 14), a la libre asociación (C.P. art. 38), a la iniciativa privada y a la libertad económica (C.P. art. 333Ibídem., entre otros, los cuales están llamados a garantizarse dentro de los límites y en los términos fijados por el propio ordenamiento jurídico.

La autorregulación, como manifestación de la autonomía de la voluntad y fenómeno jurídicamente relevante, se desarrolla a través de tres funciones básicas: (i) una función reglamentaria, que consiste en la facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la actividad que regula; (ii) una función de supervisión, que la autoriza para exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la actividad; y (iii) una función resolutiva o disciplinaria, que se materializa en la potestad para imponer sanciones a quienes incumplan los códigos de conducta. Adicionalmente, la autorregulación puede comprende funciones de arbitraje y conciliación.

Los individuos llamados a autorregularse son, como se ha dicho, sujetos privados. Se cuentan entre ellos a los operadores económicos y organizaciones de consumidores, las organizaciones o asociaciones que reúnen a diversos sectores profesionales, sociales o gremiales y, en general, las demás formas de organización interesadas -sus destinatarios o afectados- en la regulación del sector al que pertenezcan, lo cual incluye, por supuesto, el ámbito de las relaciones económicas, contractuales, de trabajo, el deporte y la educación.

En Colombia, la autorregulación ha obtenido reconociendo legal expreso en distintos sectores y actividades. Así, por ejemplo, (i) los artículos 641 y 642 del Código Civil reconocen el poder disciplinario de toda asociación privada sobre sus miembros, al disponer que: [l]os estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan”, aclarando además que “[t]oda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que sus estatutos le confieren, y ejercerá este derecho en conformidad a ellos”. (ii) En el campo laboral, los artículos 104 a 126 del Código Sustantivo de Trabajo le reconocen al patrono, como consecuencia directa de la relación de subordinación existente, facultad sancionatoria sobre sus trabajadores, habilitándolo para expedir y aplicar el reglamento de trabajo e incluir en él la “escala de faltas y procedimientos para su comprobación; escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicación de ellas”. (iii) Por otra parte, la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, en el artículo 87, facultan a los establecimientos educativos para expedir el manual de convivencia, “en el cual se definan los derechos y obligaciones, de los estudiantes”, habilitando a dichos establecimientos para aplicar el derecho sancionador. En esa misma orientación, los artículos 2-5, 36, 58 y 59 de la Ley 675 de 2001, por medio de la cual se expide el Régimen de Propiedad Horizontal, faculta a los órganos de dirección y administración de los edificios y conjuntos sometidos al régimen de propiedad horizontal, para imponer sanciones a los propietarios y residentes por el incumplimiento de obligaciones no pecuniarias, de acuerdo con lo previsto en el respectivo reglamento de propiedad.

Ahora bien, el escenario donde la autorregulación ha tenido un mayor auge ha sido en el mercado de valores. Este se define como aquel segmento del mercado financiero que moviliza recursos estables desde el sector de los ahorradores hacia las actividades productivas a través de la compraventa de documentos especiales llamados “títulos valores”. En el mercado de valores se realizan transacciones de compra y venta de títulos por la vía del mercado bursátil cuyo núcleo son las bolsas de valores, o del mercado mostrador - OTC (Over The Conter), que se desarrolla fuera de las bolsas sobre títulos inscritos en el Registro Nacional de valores e intermediarioConsultar Bolsa de Valores de Colombia, Glosario, en .www.bolsabogotá.com.co.

Desde el surgimiento de las bolsas en el mundo, el fenómeno de la autorregulación ha cumplido un papel fundamental, en razón a la especialidad de las materias que integran ese mercado y por la celeridad y rapidez con que el mismo funciona y se desarrolla. Por su intermedio se ha pretendido fomentar el orden y la seguridad del mercado de valores, como también el profesionalismo de los autorreguladores, en razón a que las actividades van a ser desarrolladas y monitoreadas directamente por quienes conocen de cerca las particularidades del mercado. En Estados Unidos, por ejemplo, el modelo de autorregulación aparece en el siglo XVII cuando se constituye la Bolsa de Valores de Nueva York como organización privada, y se reconoce legalmente después de la crisis de los años treinta (securities Exchange Act de 1934Sobre el particular consultar: Aguirre Rodríguez José Antonio. La Bolsa en España y en el Mundo Occidental, pág 69-85. Y doctrina de la autorregulación del Mercado de Valores en Colombia 2001-2006. Bolsa de Valores de Colombia, pág. 18. . De igual manera, en el Reino Unido la Bolsa inglesa es una organización privada que se da sus propias reglas y que se institucionaliza legalmente también a finales de los años treinta (Prevention of Fraud Act de 1939Ibídem..

La legalización de la autorregulación durante la década de los años treinta en los Estados Unidos y el Reino Unido, produjo dos consecuencias importantes para dicho fenómeno: la primera, que la autorregulación se introdujo como un mecanismo obligatorio en el mercado de valores; y la segunda, que la autorregulación mantuvo en cabeza de los agentes del mercado la facultad de dictarse sus propios reglamentos, pero bajo la supervisión estatal.

Así entendido, la autorregulación en el escenario bursátil se define como la actividad por la que los participantes del mercado de valores se imponen así mismo normas de conducta y operativas, supervisan su cumplimiento y sancionan su violación, creando un orden ético y funcional de carácter gremial complementario al dictado por la autoridad formaConsultar Bolsa de Valores de Colombia, Glosario, en . También se pueden consultar al respecto: Sergio Rodríguez Azuero, Erick Rincón Cárdenas y Juan Jacobo Calderón Villegas, editores de la obra Temas de Derecho Financiero Contemporáneo. Pág.567.Centro Editorial Universidad del Rosario. www.bolsabogotá.com.co.

En Colombia, la autorregulación en el mercado de valores no es una institución extraña ni novedosa. Su origen se remonta a los comienzos del siglo pasado, con la creación de la Bolsa de Bogotá en 192El 23 de noviembre de 1928 se constituyó la sociedad anónima “Bolsa de Bogotá”, mediante escritura pública No. 1702 de la Notaría Tercera de Bogotá.. En dicha oportunidad, los agentes del mercado de valores, sin existir regulación sobre la materia, optaron por crear un mercado organizado mediante la expedición de normas de funcionamiento y la creación de un órgano capaz de velar por su cumplimiento.

La autorregulación en el mercado de valores colombiano, tuvo así origen en el ámbito del derecho privado, como se anotó, con la creación de la Bolsa de Bogotá, institución que surgió como una sociedad anónima cuya finalidad era crear un espacio para la transacción de papeles financieros y, de esta manera, contribuir a la capitalización de las empresas manufactureras que habían sido creadas en las primeras décadas del siglo. En los estatutos sociales de esta entidad, los accionistas convinieron en la creación de la Cámara Disciplinaria, órgano al que se le encargó el juzgamiento de los miembros de la Bolsa por el incumplimiento de las normas internas o por la trasgresión de las obligaciones bursátiles y sociales, estando la Cámara facultada para la imposición de sanciones de tipo disciplinario.

Con la expedición del Decreto Ley 2969 de 196Publicado en el Diario Oficial No. 30430, del 31 de enero de 1961., proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confería el artículo 6º de la Ley 130 de 1959, la figura de la autorregulación en materia bursátil fue consagrada en una norma de derecho positivo; es decir, se estableció un ordenamiento jurídico que consagraba formalmente la institución de la autorregulación bursátil.

A través del decreto en mención se dictaron reglas tendientes a regular la organización, constitución y funcionamiento de las bolsas de valores, entendidas ellas como aquellos “establecimientos mercantiles cuyos miembros se dedican a la negociación de toda clase de valores y demás bienes susceptibles de este género de comercio (…)Artículo 1 del Decreto 2969 de 1960.. El artículo 3º de dicha normatividad, consagraba las funciones de estos establecimientos, dentro de las cuales se destacan las siguientes:

De esta manera, el legislador estableció, por un lado, la obligación de que las bolsas de valores se dieran su propio reglamento, a fin de definir las reglas a las cuales se debía sujetar la conducta de sus miembros y, por el otro, se les exigió a estos órganos que vigilaran el cumplimiento de las referidas reglas. Para tal fin, el artículo 33 del decreto en cita previó la existencia de un órgano de vigilancia dentro de la estructura interna de las bolsas, encargado de verificar tanto el cumplimiento de las obligaciones previstas en los reglamentos, como la no realización de las conductas que en ese artículo se establecieron como causales de suspensión y retiro de los miembros de la misma. En efecto, el artículo en mención consagraba:

Posteriormente, el legislador profirió la Ley 27 de 199Publicado en el Diario Oficial No. 39195, de febrero 20 de 1990., mediante la cual se dictaron normas “en relación con las bolsas de valores, el mercado público de valores, los depósitos centralizados de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto”; normatividad en la cual se reafirmó la necesidad de que las bolsas de valores se dieran sus propios reglamentos y ejercieran la vigilancia de la conducta de sus miembros de acuerdo a ellos. En dicha ley, se consagró como obligación de las bolsas tener un órgano especial de fiscalización y vigilancia de las actividades de sus miembros, que debía llamarse Cámara Disciplinaria. Sobre este particular, el artículo 2º de dicha ley establecía que estos establecimientos, dentro de su estructura interna, debían instituir un órgano encargado de fiscalizar la actividad de sus miembros:

“(…) c) Sus estatutos deberán prever la existencia obligatoria de órganos sociales de dirección (Consejo Directivo) y de fiscalización y vigilancia de las actividades de sus miembros (Cámara Disciplinaria de la Bolsa). Los estatutos así mismo deberán consagrar una participación razonable y significativa de miembros externos en el Consejo Directivo y en la Cámara Disciplinaria, que representen a las entidades emisoras de valores inscritos, a los inversionistas institucionales, y a otros gremios y entidades vinculadas a la actividad bursátil. La Sala General de la Comisión Nacional de Valores determinará la participación que los miembros externos habrán de tener en el Consejo Directivo y en la Cámara Disciplinaria y el procedimiento que habrá de seguirse para efectos de la elección de los mismos, para lo cual podrá prescindirse del sistema de cuociente electoral previsto por el artículo 436 del Código de Comercio. En todo caso, las sociedades comisionistas miembros de la bolsa tendrán derecho a una participación mayoritaria en el Consejo Directivo.”

Las Cámaras Disciplinarias, tal y como lo preveía el artículo en mención, debían estar integradas no solamente por miembros internos sino también por aquellos que la ley denominó “externos”, los cuales representan a los distintos inversionistas que acceden a dicho mercado y a aquellos que se encuentran vinculados a la actividad bursátil. En este escenario, se le delegó a la Sala General de la Comisión Nacional de Valores, entidad creada mediante la Ley 32 de 1979, la determinación de la forma en que estos sujetos participarían en la Cámara Disciplinaria y el sistema de elección para el efecto.

El Decreto 2969 de 1960 y la Ley 27 de 1990, fueron las normas que, durante la vigencia de la Constitución de 1886, se encargaron de señalar el campo de aplicación de la autorregulación en nuestro país. Así, aun cuando después de expedidas las citadas normas la autorregulación del mercado de valores se mantenía en cabeza de sus agentes, la misma era ya obligatoria, de modo que la decisión de autorregularse no dependía de la voluntad de quienes suscribían el contrato social. Para ese momento, la autorregulación sólo se extendía a las sociedades comisionistas de bolsa si se tiene en cuenta que las bolsas de valores eran entidades mutuales cuyos miembros y accionistas eran únicamente tales sociedades.