La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Carlos Felipe Sánchez Lugo, Jairo Ardila Espinosa y Alberto José Prieto demandaron, como pretensión principal, la totalidad de la Ley 1142 de 2007 y, como pretensión subsidiaria, apartes de los artículos 2º, 4º, 18, 21, 24, 25, 26, 30 y 32, en su totalidad, de la Ley 1142 de 2007 “Por la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”

En consecuencia, el trámite continuó respecto de los reproches formulados contra las normas admitidas en su oportunidad legal, para lo cual se ordenó ordenar la fijación en lista, el traslado al Procurador, comunicar el proceso a la Fiscalía General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Congreso de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia e invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y al Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos 10 y 20); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. artículo 113 inciso l0); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso lo); parto o aborto preterintencional (C. P. artículo 118); lesiones personales culposas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días (C. P. artículo 120); injuria (C. P. artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P. artículo 226); injurias recíprocas (C. P. artículo 227); maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. artículo 230); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. artículo 243); estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246); emisión y transferencia ilegal de cheques de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 248); abuso de confianza de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 252); alzamiento de bienes de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 255); malversación y dilapidación de bienes (C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261); usurpación de aguas (C. P. artículo 262); invasión de tierras o edificios (C. P. artículo 263); daño en bien ajeno de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 265); falsa autoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P. artículo 445)”.

PARÁGRAFO 1o. Ante el juez de control de garantías, el fiscal podrá legalizar la captura, formular imputación, solicitar imposición de medida de aseguramiento y hacer las solicitudes que considere procedentes, con la sola presencia del defensor de confianza o designado por el sistema nacional de defensoría pública, cuando el capturado haya entrado en estado de inconsciencia después de la privación de la libertad o se encuentre en un estado de salud que le impida ejercer su defensa material. En este caso, la posibilidad de allanarse a la imputación se mantendrá hasta cuando la persona haya recobrado la consciencia, con el mismo descuento punitivo indicado en el inciso 1º del artículo 351 de este código.

PARÁGRAFO 3o. En aquellos eventos en los cuales por las distancias, la dificultad en las vías de acceso, los desplazamientos y el orden público, no sea posible dentro del término de las treinta y seis (36) horas siguientes a la captura, trasladar a la persona aprehendida ante el juez de control de garantías, dentro del mismo término, deberá legalizarse su captura con la constancia que haga la Fiscalía General de la Nación respecto de los motivos por los cuales se imposibilitó el traslado y el compromiso de presentarlo tan pronto sean superadas las dificultades. El fiscal asumirá las responsabilidades penales y disciplinarias que correspondan en caso de faltar a la verdad. A esta audiencia asistirá el defensor de confianza o en su defecto el que sea designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública y el Ministerio Público. La Fiscalía podrá formular imputación y solicitar medida de aseguramiento. La persona aprehendida tendrá la posibilidad de allanarse a la imputación hasta cuando sea posible para la Fiscalía presentarlo físicamente ante el juez, con el mismo descuento punitivo indicado en el inciso 1o del artículo 351 de este código”.

PARÁGRAFO. No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes (C.P. artículo 188); Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C.P. artículo 210); Violencia intrafamiliar (C.P. artículo 229); Hurto calificado (C.P. artículo 240); Hurto agravado (C.P. artículo 241, numerales 7, 8, 11, 12 y 15); Estafa agravada (C.P. artículo 247); Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C.P. artículo 291); Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. artículos 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P. artículo 366); Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C.P. artículo 367); Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C.P. artículo 397); Concusión (C.P. artículo 404): Cohecho propio (C.P. artículo 405): Cohecho impropio (C.P. artículo 406); Cohecho por dar u ofrecer (C.P. artículo 407); Receptación repetida, continua (C.P. artículo 447, incisos 1o y 3o); Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C.P. artículo 447, inciso 2o)”.

Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”.

Como pretensión principal, los actores solicitaron la declaratoria de inexequibilidad de toda la Ley 1142 de 2007, pues consideran que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 4º del Acto Legislativo número 3 de 2002, las reformas o ajustes al sistema penal acusatorio deben hacerse previo seguimiento de la comisión creada por esa disposición. Pese a ello, la Fiscalía General de la Nación radicó el proyecto de ley que finalizó con la normativa que ahora se demanda sin que se hubiere oído el concepto de la Comisión de Seguimiento del Sistema Penal Acusatorio, el cual era especialmente necesario porque el nuevo procedimiento no había entrado a regir en todo el país.

De otra parte, los actores dijeron que el artículo 4º (parcial) de la Ley 1142 de 2007, según el cual no se requiere la querella para iniciar el proceso penal cuando el sujeto activo ha sido capturado en flagrancia, es contrario a los artículos 16 y 29 de la Constitución, en tanto que la naturaleza jurídica de los delitos querellables exige que sea el sujeto pasivo quien determina si dispone o no de la acción penal, por lo que “no puede ser suplantado por el ente Estatal, como lo pretende la norma demandada”. Dicho de otro modo, para los demandantes, en los delitos cuya naturaleza es querellable, el legislador no puede excluir la petición de parte por el solo hecho de que sus autores sean sorprendidos en flagrancia. Así, concluyen que, de acuerdo con la expresión acusada, una situación posterior al delito (la captura en flagrancia) impediría que se apliquen figuras propias de la querella, tales como el desistimiento o la caducidad, por lo que se violan las formas propias de cada juicio.

En relación con el artículo 18, parágrafos 1º y 3º, de la Ley 1142 de 2007, los demandantes los consideran contrarios a los artículos 1º, 29 y 32 de la Constitución, 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A su juicio, el parágrafo 1º viola la dignidad de quien se encuentra en estado de inconsciencia, por cuanto lo utiliza como un instrumento para lograr la aparente eficiencia penal y lo irrespeta en un momento en que no puede convertirse en sujeto pasivo de la acción penal. De igual manera, los actores consideran que ese parágrafo desconoce el derecho de defensa, de un lado, porque es ambiguo y confuso y, de otro, porque el estado en que se encuentra el investigado le impide nombrar un abogado de confianza y, con ello, le es imposible mostrarle al juez las razones que evitarían medidas de aseguramiento o decisiones que posteriormente limitarían sus derechos fundamentales. Los demandantes también manifestaron que el hecho de permitir que la investigación continúe con una persona que se encuentra en estado de inconsciencia hace que ella no pueda presentar elementos materiales de prueba y los elementos de juicio pertinentes para su defensa. De hecho, a su juicio, el poner a disposición del juez competente de manera inmediata a la persona aprehendida, tal y como lo prevé la Constitución, simplemente muestra que la presencia física de esa persona es fundamental para el ejercicio de su derecho de defensa.

Respecto del artículo 26 (parcial) de la Ley 1142 de 2007, la demanda sostiene que es contrario al preámbulo y a los artículos 1º, 28, 29 y 250 de la Constitución. Los demandantes consideran que el numeral 4º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, introducido por el artículo 26, consagra “de manera ambigua, genérica y abstracta una cláusula innominada de afectación ilegítima del debido proceso por vulneración de la presunción de inocencia, afectando el núcleo esencial del derecho a la libertad personal”, por cuanto al señalar como requisito de procedencia legal para imponer la detención preventiva el hecho de que se haya detenido a la persona dentro del año inmediatamente anterior, implica señalar una causa fortuita que afecta desproporcionada y excesivamente su derecho a la libertad. De igual forma, los actores dijeron que la disposición acusada vulnera la presunción de inocencia, en tanto que la sola existencia de una captura por delito o contravención no lo hace responsable del hecho investigado. Incluso, a su juicio, la norma no tiene en cuenta ni siquiera que la captura haya sido declarada ilegal, o que no se haya concretado la imputación, o que el proceso anterior donde hubo captura y posteriormente se hubiere dejado en libertad al imputado no hubiere terminado.

En cuanto al parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, la demanda sostiene que es contrario a los artículos 1º, 2º, 13, 28 y 250 de la Constitución, 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para sustentar su posición, los demandantes dijeron que, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional, la libertad de configuración normativa del legislador no puede ser entendida como una facultad enteramente discrecional, por lo que, bajo ningún punto, puede afectar el núcleo esencial del derecho a la libertad al señalar medidas desproporcionadas o irrazonables. Entonces, cuando el legislador establece la prohibición de sustituir la detención preventiva carcelaria por la domiciliaria para un catálogo de delitos, sin atender los fines constitucionales y la dignidad humana, “amarra” al juez de control de garantías y lo hace “un mero espectador u operador de normas, en clara contravía con el principio constitucional de la separación de poderes y colaboración armónica entre los poderes públicos”. Finalmente, los actores consideraron que, en este caso, la Corte debe reiterar la tesis expuesta en las sentencias C-327 de 1997 y C-774 de 2001 y concluir que “esta clase de fórmulas cerradas que prohibían la libertad o la excarcelación por determinada clase de delincuencia, al capricho del legislador” fueron declaradas inexequibles.

Finalmente, en lo que hace referencia al artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, la demanda dijo que es contrario a los artículos 13 y 29 de la Constitución. Según su criterio, el hecho de que una persona hubiere sido condenada dentro de los 5 años anteriores a una nueva condena no constituye un motivo suficiente para que la ley los excluya de beneficios y subrogados, pues se trata de una doble sanción por una misma causa que, en sentido estricto, se fundamenta en el peligrosismo de la persona condenada penalmente. De hecho, esa disposición resulta abiertamente irrazonable frente a personas en situación de debilidad manifiesta como madres cabeza de familia, enfermos o mujeres que dan a luz en la cárcel que deben permanecer en el centro carcelario por la sola circunstancia de tener una condena previa.

En primer lugar, el interviniente pidió que la Corte se declare inhibida para conocer el fondo de la demanda formulada contra el artículo 4º de la Ley 1142 de 2004, por ineptitud del cargo en tanto que no fue específico ni pertinente al señalar los motivos por los que considera que esa norma es contraria a la Constitución. De todas maneras, en caso de que esta Corporación considere que el cargo es apto, solicitó que se declare su exequibilidad porque la disposición acusada se limita a concretar la libertad de configuración normativa que tiene el Congreso para tipificar como delitos las conductas que atentan o ponen en peligro bienes jurídicos y a disponer que el ejercicio de la acción penal frente a determinados delitos se encuentre subordinado a la presentación de la querella.

Además de lo anterior, la Fiscalía dijo que el concepto positivo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para acceder a los efectos de la querella en los delitos de violencia intrafamiliar no puede entenderse como una intromisión indebida del poder ejecutivo en la administración de justicia, pues el legislador simplemente quiso que el órgano estatal especializado en esos temas analice el entorno familiar del autor y se evite que los efectos preclusivos de la querella se presenten en detrimento de la seguridad de las víctimas. De igual manera, concluyó que “no existe una sola disposición en la Constitución Política que establezca, o de la que pueda desprenderse, que determinadas conductas punibles necesariamente requieren querella de parte como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, hallándose tal determinación dentro del ámbito de la libertad de configuración del legislador”.

En cuanto a los reproches formulados contra el primer parágrafo del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, la Fiscalía General de la Nación solicitó su declaratoria de exequibilidad porque, contrario a lo dicho por los actores, la norma no permite que el imputado sea “juzgado” en estado de inconsciencia, pues no debe olvidarse que en la etapa de la investigación no existe debate probatorio ni contradicción de pruebas, por lo que la norma acusada solamente pretende que el capturado sea informado de su situación jurídica y que “no quede en el limbo”. De otra parte, en relación con el parágrafo 3º de la norma objeto de análisis, el interviniente considera que es suficientemente clara para aplicar el habeas corpus cuando una persona es retenida y no se ha legalizado la captura dentro de las 36 horas siguientes cuando no hay justificación (imposibilidad absoluta) para no haberlo puesto a disposición del juez de control de garantías.

De otra parte, el interviniente también solicitó la declaratoria de exequibilidad del artículo 26 (parcial) de la Ley 1142 de 2007, en consideración con tres argumentos. El primero, porque, como lo ha advertido la Corte Constitucional en varias oportunidades, la finalidad preventiva de las medidas cautelares no desconoce la presunción de inocencia del imputado. El segundo, por cuanto la disposición acusada no establece una medida automática (cuando hubiere sido aprehendido en una situación anterior), sino que establece un presupuesto objetivo, “de tal forma que para que se decrete la detención preventiva debe concurrir, además, evidencia de la que razonablemente se infiera que el imputado intervino en la comisión de la conducta punible (requisito probatorio) y la medida debe mostrarse necesaria para proteger a la víctima, a la sociedad o evitar que el investigado eluda la acción de la justicia (requisito teleológico)”. Y, el tercer argumento: la lectura sistemática del artículo 26 en comento muestra que la captura anterior y por hechos distintos a los que originan nueva decisión judicial, a la que hace referencia la norma, es la decretada en forma legal, pues lo contrario implicaría aceptar que una actuación ilícita de la administración de justicia tenga consecuencias válidas.

En cuanto a los reproches formulados contra el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en primer lugar la Fiscalía advirtió que reitera los argumentos expuestos en la demanda D-6941, en la que adujo que el legislador está facultado para restringir la aplicación de figuras como la prisión domiciliaria, sin que ello implique afectación de la dignidad humana. Para el efecto, solicitó que la Corte reitere lo expuesto en sentencia C-106 de 1994, al decidir la exequibilidad del artículo 388, inciso 2º, del Decreto 2700 de 1991, que disponía como única medida de aseguramiento la detención en establecimiento carcelario para los delitos de competencia de los jueces especializados.

Finalmente, respecto del reproche formulado contra el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, la Fiscalía General de la Nación dijo que el cargo es inepto porque el demandante no explica las razones por las que considera que la reincidencia en el delito no es un factor suficiente para establecer el trato diferenciado. En todo caso, solicitó que la Corte reitere lo dicho en sentencia C-762 de 2002 cuando afirmó que la exclusión de beneficios y subrogados penales hace parte de la libertad de configuración del legislador en desarrollo de la política criminal del Estado y que, ante la gravedad del delito o por las circunstancias personales del delincuente, es razonable que no procedan los beneficios punitivos consagrados en el ordenamiento penal.

Respecto de la pretensión principal de la demanda, esto es, de declarar la inexequibilidad de todo el texto de la Ley 1142 de 2007, el interviniente consideró que “no tiene soporte alguno”, en tanto que el legislador no modificó el núcleo del sistema procesal acusatorio sino que se limitó a cambiar algunos aspectos para que “los tipos penales cumplieran el anhelo social de seguridad ciudadana”. Al respecto, citó algunos apartes de la exposición de motivos del proyecto de ley en el que consta que el gobierno y la Fiscalía General de la Nación realizaron una evaluación de las normas y observaron la necesidad de “realizar algunos ajustes” para lograr la eficiencia del sistema penal y la defensa de los derechos ciudadanos y de los fines del Estado.

Respecto del artículo 4º de la Ley 1142 de 2007, el Ministerio del Interior y de Justicia manifestó que, contrario a lo dicho por los demandantes, por regla general la investigación de los hechos delictivos debe ser de oficio y sólo en los casos expresamente señalados por el legislador corresponderá a petición de parte, pues al Estado corresponde la protección de las personas en su vida, honra y bienes y de la comunidad en general para la defensa de la convivencia ciudadana. Por esa razón, el legislador consideró necesario iniciar la investigación de oficio en casos en los que se considera de especial gravedad, tales como la afectación de los derechos a personas especialmente vulnerables, tales como los niños, niñas, adolescentes, mujeres y cuando la persona ha sido capturada en flagrancia.

En este mismo orden de ideas, el interviniente considera que el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 parcialmente acusado, no vulnera la Constitución por varias razones. La primera, porque, tal y como se evidencia en la exposición de motivos del proyecto de ley, la detención preventiva debe ser excepcional, necesaria, racional y debe someterse a una base probatoria mínima que indique la autoría o participación del imputado. Por ello, es claro que la interpretación que de esa norma hacen los demandantes es equivocada. La segunda, porque la disposición acusada se fundamenta en la cláusula general de competencia que el artículo 150 de la Carta atribuye al legislador que le permite evaluar el grado de afectación del delito respecto de los derechos de la víctima y de la sociedad. La tercera, la norma acusada pretende dotar al aparato judicial de herramientas suficientes para resolver los casos con criterios de justicia y equidad y, al mismo tiempo, brindarle a la víctima “una relativa sensación de protección y de tranquilidad en cuanto se asegura que no está expuesta a nuevas acciones de la persona sobre la cual existen mayores razones para considerar que se encuentra vinculada a la conducta que ha vulnerado sus derechos”. La cuarta razón: ante la gravedad de las conductas que se describen en esta disposición, el legislador buscó conciliar “teorías reconocidas por la Corte Constitucional” conforme a las cuales la libertad de configuración normativa del legislador encuentra su límite en el respeto de los derechos fundamentales de las personas, por lo cual pretende preservar la dignidad humana y diferenciar las conductas delictivas con base en su gravedad y afectación de los bienes jurídicamente tutelados. Y, para terminar, el interviniente dijo que, tal y como lo señalan las sentencias C-425 de 1997 y C-634 de 2000, la sustitución de la detención preventiva por detención domiciliaria es una alternativa que el Estado cuenta no para sancionar al procesado –porque no se hacen juicios respecto de la responsabilidad definitiva del indiciado-, sino para garantizar la eficacia de los derechos constitucionales en tensión.

En cuanto a la pretensión principal, el interviniente manifestó que los actores confunden las funciones que el Acto Legislativo 03 de 2002 atribuyó a una comisión para presentar proyectos de ley antes del 20 de julio de 2003 con la Comisión de Seguimiento del Sistema Penal Acusatorio, la cual tiene como objetivo analizar la implementación gradual y la verificación de que el sistema entró a operar dentro de los plazos y zonas señaladas en el país, pero nunca pudo atribuírsele funciones de limitación al ejercicio de la iniciativa legislativa para evaluar los ajustes al proceso penal, pues ello resultaría contrario a los principios y valores constitucionales que suponen el control de constitucionalidad posterior de la ley en cabeza de la Corte Constitucional. En consecuencia, la verificación de esta comisión no puede ser tenida como condición de validez de la ley.

En relación con los reproches formulados contra el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007, el interviniente manifestó que los demandantes parten de una diferencia ontológica entre el delito querellable y el perseguido de oficio que no es cierta, puesto que, como lo ha advertido la jurisprudencia y la doctrina, entre esos delitos no hay diferencia desde el punto de vista de la infracción o del injusto, sino que la distinción surge de la política criminal que evalúa el legislador. De igual modo, dijo que la racionalidad y proporcionalidad de la ley que constituye el límite a la libertad de configuración del legislador “no se ven afectadas”. Y, por el contrario, esa disposición busca “apaciguar la sensación de desprotección colectiva” o confirmar la confianza en la norma infringida porque desde el punto de vista de la percepción pública, “genera gran alarma que quien haya sido aprehendido en el momento mismo de cometer el delito, sea inmediatamente puesto en libertad”, lo cual se ajusta a la finalidad del derecho penal y al marco de justicia y racionalidad en el caso concreto.

El interviniente tampoco considera contrario a la Constitución el primer parágrafo del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, por dos motivos. En cuanto es válido que el legislador privilegie la defensa técnica sobre la que se ha denominado defensa material, pues el primero es el garante de los derechos del indiciado ausente y por lo mismo se le exige el máximo de su esfuerzo para sacar adelante los intereses que defiende. De igual manera, considera que al juez de control de garantías también corresponde velar por el respeto de los derechos del imputado, en especial, si está ausente por razones ajenas a su voluntad. De otra parte, recordó que en las audiencias preliminares no existe la posibilidad de controvertir, descubrir o presentar pruebas, por lo que la ausencia del imputado en las diligencias preliminares no afecta sus derechos fundamentales.

En relación con el tercer parágrafo del artículo objeto de análisis, la Academia Colombiana de Jurisprudencia adujo que a pesar de que es indiscutible que la presencia física del implicado es fundamental para el cumplimiento de las funciones del proceso, también es lógico que en “eventos extraordinarios” derivados de “factores externos” que impiden el traslado de los capturados dentro del término señalado en la Constitución y la ley, como son los casos regulados por la norma acusada, es razonable la ponderación que hace el legislador porque pretende que en una situación excepcional no se desconozcan los derechos del indiciado y el cumplimiento de los deberes propios de la función pública. De igual modo dijo que la interpretación que hace el demandante de la disposición acusada respecto de la posible ampliación del término para legalizar la captura es equivocada, pero que si hubiere lugar a ese error “bien valdría la pena que la Corte hiciera esa precisión, como también la que correspondería respecto de la responsabilidad del fiscal, la cual no sólo debe ser por faltar a la verdad en relación con los motivos por los que la actuación no puede llevarse a cabo en condiciones regulares, sino también cuando habiendo desaparecido unos tales motivos, el capturado no es presentado inmediatamente ante el juez de control de garantías”.

Respecto del reproche formulado contra el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, el interviniente dijo que la detención preventiva debe ordenarse teniendo en cuenta el conjunto de instrumentos a que hace referencia la ley y no solamente con base en la circunstancia que está regulada en la norma acusada. Por ello, no contradice la Constitución el hecho de que el juez tenga en cuenta para tomar su decisión la situación de que el imputado hubiere sido capturado con anterioridad, con mayor razón si se tiene en cuenta la transitoriedad de la medida cautelar y el término que tiene el Estado para resolver la situación jurídica del imputado.

En respuesta a la invitación formulada por el Magistrado Ponente y por encargo del Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, el doctor Mauricio Pava Lugo intervino en el proceso para expresar las razones por las que considera que la Corte debe declarar la exequibilidad condicionada del artículo 18, parágrafo 1º, de la Ley 1142 de 2007 y la inexequibilidad de los apartes demandados contenidos en los artículos 4º, 18 (parágrafo 3º), 26, 27 y 32 de la misma ley. Los argumentos centrales de la intervención se resumen así:

A manera de introducción, el interviniente recordó que si bien es cierto el Estado es el titular del ius persequendi y el ius puniendi, que son mecanismos legítimos que permiten la restricción legal de derechos ciudadanos, no lo es menos que dicha facultad se encuentra limitada por la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida, la cual no podrá sustentarse, en el contexto del Estado Social de Derecho, en la mera eficiencia judicial y el eficientismo estatal. Luego, a su juicio, la limitación de los derechos sólo tiene sustento superior en la medida en que ésta represente el ejercicio de garantías constitucionales.

En relación con el aparte normativo del artículo 4º impugnado, el Instituto dijo que, de acuerdo con la doctrina, los actos querellables son aquellos disponibles por el titular del bien jurídico y por ello la protección estatal que de ellos se haga depende de él. A su turno, la captura en flagrancia es una situación de índole procesal con efectos probatorios, por lo que es irrelevante la gravedad del bien jurídico afectado con la conducta del capturado, pues en nuestro sistema constitucional es claro que se trata de “un derecho penal de acto” y, por ende, es el acto el que se juzga. Así las cosas, concluye el interviniente que la norma acusada es inexequible porque “excluir la necesidad de la querella en los eventos de flagrancia, conduciría a que nos abstrajéramos del principio de acto constitucionalmente reconocido, atribuyéndole otras consideraciones ausentes al acto mismo”.

En cuanto al primer parágrafo del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, el interviniente citó apartes de las sentencias C-591 de 2005, C-627 de 1996, C-657 de 1996, C-100 de 2003, C-248 de 2004 a partir de lo cual concluyó que si bien es cierto la regla general es la presencia física del investigado o el imputado en el proceso penal, es válido constitucionalmente que se inicie la acción penal sin presencia del procesado y se adelanten juicios en su ausencia, siempre y cuando sea excepcional, se intensifique la protección del derecho de defensa y las garantías procesales que corresponde salvaguardar a los jueces competentes y se asigne abogado defensor, todo con el fin de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia. En este sentido dijo que la jurisprudencia constitucional debe mantenerse porque resulta acorde con las nuevas disposiciones superiores que regulan el sistema penal acusatorio y con la doctrina imperante en el derecho comparado, tal y como la efectuada por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el asunto Daniel Moguya vs. República Democrática del Congo y por la Corte Suprema Federal Norteamericana en los casos Illinois vs. Allen y Maryland vs. Bussman. De todas maneras, hizo énfasis en la necesidad de que el juez de control de garantías verifique que a pesar de que se desplegaron todos los esfuerzos tendientes a lograr la localización del sindicado y que se seguirá intentando, ésta no se pudo hacer.

No obstante lo anterior, el interviniente considera que en relación con la continuación del proceso cuando el capturado se encuentra en estado de inconsciencia y su estado le impide el discernimiento, para ponderar las garantías que la Constitución le otorga al sindicado y la de eficiencia de la administración de justicia es necesario que la Corte condicione la exequibilidad del primer parágrafo del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que “la Fiscalía General de la Nación estaría facultada para legalizar la captura, formular imputación e imponer medida de aseguramiento pero habría de suspenderse la actuación hasta tanto el ciudadano esté en condiciones de hacerse presente en el juicio oral o en las etapas subsiguientes”, pues según lo dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, el juicio no tiene validez si el acusado privado de la libertad no se encuentra presente, a menos que él no quiera concurrir.

En relación con los artículos 26, 27 y 32 de la Ley 1142 de 2007, el Instituto considera que son inconstitucionales por tres motivos. El primero, porque excluir de beneficios por hechos sucedidos 5 años atrás, o impedir una medida de aseguramiento favorable porque hubo captura anterior o porque se trata de unos delitos específicos, se impone al operador jurídico la evaluación de condiciones ajenas al “acto” objeto de juzgamiento, lo cual es contrario al Estado Social de Derecho. El segundo, porque contradice la línea jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2001, según la cual las medidas de privación de la libertad personal indiscriminada, general y automática, son contrarias a la presunción de inocencia del investigado. Y, el tercero, porque las normas desconocen que el sistema penal acusatorio parte del supuesto de que la restricción de la libertad preventiva es excepcionalísima y que sólo procede en casos de necesidad comprobada, por lo que las reglas que operan como presunciones de pleno derecho o como premisas que invierten la excepcionalidad, deben ser retiradas del ordenamiento jurídico.

El Procurador General de la Nación, doctor Edgardo José Maya Villazón, intervino dentro de la oportunidad procesal prevista, con el fin de solicitar que la Corte resuelva: i) declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre el cargo formulado contra el artículo 27, parágrafo, y la totalidad de la Ley 1142 de 2007, por ineptitud sustantiva de la demanda; ii) declarar inexequibles los parágrafos 1º y 3º del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007 y, iii) declarar exequibles los artículos 4º, 26 y 32 de la ley 1142 de 2007, en lo acusado y en relación con los cargos examinados.

En primer lugar, el Ministerio Público recordó los requisitos de certeza, claridad, especificidad y pertinencia que la jurisprudencia constitucional ha señalado al interpretar el concepto de cargo para las demandas de inconstitucionalidad, señalado en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. Con base en ello, concluyó que el cargo formulado contra la totalidad de la Ley 1142 de 2007 es inepto porque se fundamenta en la interpretación particular y errada que el actor hace del alcance del artículo 4º del Acto Legislativo 03 de 2002, como quiera que el sentido de la norma superior es conformar una comisión para que el legislador pueda evaluar los resultados de la ley, pero de ninguna manera restringe la facultad de la Fiscalía de presentar proyectos de ley en materia penal. Por consiguiente, dicha censura resulta impertinente y procede la inhibición de la Corte.

En cuanto a los reproches formulados contra el artículo 4º (parcial) de la Ley 1142 de 2007, la Vista Fiscal refiere 4 argumentos con base en los cuales considera que la Corte debe declarar su exequibilidad, a saber: i) el carácter querellable del delito depende de la política criminal que determina el legislador dentro de su libertad de configuración normativa del debido proceso penal; ii) el hecho de que la acción se inicie de oficio no implica que sean inaplicables las figuras del desistimiento o los mecanismos de justicia restaurativa y, a pesar de que es cierto que no operaría la caducidad para la interposición de la querella, esta situación no afecta el debido proceso porque “ésta no es una prerrogativa constitucional ni mucho menos fundamental para el procesado”; iii) no existe derecho constitucional a iniciar la acción penal cuando se está frente a algunos delitos señalados por el legislador como querellables y, iv) es razonable que en situaciones de flagrancia se imponga el deber estatal de adelantar la acción penal para hacer respetar los derechos de la comunidad y la vigencia del orden justo.

De otra parte, el Procurador considera que el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 1142 de 2004, debe ser declarado inexequible, por tres motivos. El primero, porque el hecho de que se permita avanzar en la investigación, formular cargos e imponer medidas restrictivas de la libertad cuando el sindicado se encuentra en estado de inconsciencia vulnera el derecho a la defensa material y técnica consagrado en los artículos 29 de la Constitución, 8º, numeral 2º, de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14, numeral 3, ordinal d, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según los cuales durante el proceso toda persona acusada tendrá derecho a hallarse presente y a defenderse en forma asistida. Entonces, la circunstancia ajena a la voluntad del imputado de encontrarse inconsciente le impide ejercer su defensa material para direccional la misma. El segundo, porque la ausencia de capacidad de defensa material implica violación del principio de dignidad humana, en tanto que se ignora que el imputado es sujeto de derechos que deben ser garantizados en el proceso penal y se le impone el poder punitivo estatal a pesar de ser “parte inerte”, lo cual, además, desconoce el principio de equilibrio entre las partes. Finalmente, el Ministerio Público afirmó que la expresión “o se encuentre en estado de salud que le impida ejercer su defensa material” contenida en el primer parágrafo acusado viola el principio de legalidad porque es indeterminada y “deja un espacio muy amplio al funcionario judicial para establecer cuándo es imperiosa la presencia del procesado privado de la libertad para formularle la imputación y cuándo no”

De otra parte, a juicio del Ministerio Público, el parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 1142 de 2004, también debe ser declarado inexequible porque desconoce “frontal y evidentemente” el artículo 28 de la Constitución, pues esa disposición no establece excepciones al deber de poner al capturado a disposición del juez competente dentro de las 36 horas siguientes y, por el contrario, el legislador consagra un tiempo indefinido para legalizar la captura. De hecho, en sentencia C-251 de 2002, la Corte Constitucional ya dijo que, en aplicación de los tratados internacionales que vinculan al Estado Colombiano, “es imprescindible hacer entrega material del retenido dentro del término de 36 horas siguientes a la aprehensión”.

También en relación con el artículo 18, parágrafo 3º, de la Ley 1142 de 2004, el Procurador dijo que, a partir de la vigencia del Acto Legislativo 3 de 2002, el fiscal no puede ejercer el control de legalidad de la captura, aunque sea transitoriamente, lo cual es autorizado por la norma demandada, puesto que el artículo 250 superior es claro en señalar que el único funcionario autorizado para ese efecto es el juez de control de garantías, quien realizará el control en el término máximo de 36 horas siguientes a la aprehensión. Pero, además, si se tiene en cuenta que, a juicio del Ministerio Público, es manifiesta la vaguedad y ambigüedad de las circunstancias que permiten desconocer el término máximo para legalizar la captura, cualquier circunstancia como el alto tráfico vehicular, una falla mecánica del automóvil o la distancia en la que se encontraba el aprehendido, pues no se debe olvidar que los jueces de control de garantías deben laborar en todos los municipios y a cualquier hora, permitirían desconocer una regla constitucional enfática y contundente: la legalización de la captura en un término máximo de 36 horas.

A su turno, respecto del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, el Ministerio Público concluyó que se ajusta a la Constitución, por dos razones. La primera, porque el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal es claro en señalar cuáles son las circunstancias objetivas que dan lugar a ordenar la detención preventiva, por lo que si no se reúnen los presupuestos señalados en el artículo 308 ibídem, no es viable imponer la detención preventiva en establecimiento carcelario ni ninguna otra medida de aseguramiento. De ahí que esa norma no resulte contraria al derecho al debido proceso. La segunda, porque la norma no fundamenta la detención preventiva en el hecho constitutivo de delito o contravención que dio lugar a la anterior captura, sino en circunstancias objetivas de haber sido señalado como posible autor de una infracción a la ley. Sin embargo, precisa, de un lado, que una captura ilegal no puede servir de fundamento para la detención preventiva y, de otro, que tampoco puede presentarse la eventualidad de una captura administrativa, en tanto que la aprehensión debe producirse en razón de un delito o contravención, “razón por la cual la norma condiciona la causal a que no se haya precluído la investigación o decretado la absolución”.

Por último, en relación con el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, el Procurador solicitó su declaratoria de exequibilidad, por cuanto considera que no existe violación al principio de igualdad con el trato diferencial que establece la norma acusada en cuanto a los beneficios y subrogados, pues el hecho de haber sido condenado dentro de los 5 años anteriores no es una diferencia “gratuita o inmotivada”, sino razonable porque pone en evidencia que una persona cometió un delito doloso previamente y que incurrió en una nueva conducta punible con lo que “muestra desprecio por el ordenamiento y pone de presente la ineficacia disuasoria de las medidas punitivas previamente impuestas, razón por la cual el Estado decide adoptar medidas disuasorias de la criminalidad como la analizada”

Por su parte, el Ministerio Público opina que esta Sala debe declararse inhibida para pronunciarse de fondo, como quiera que el cargo se fundamenta en la interpretación errada y particular que el actor hace del artículo 4º del Acto Legislativo número 3 de 2002, pues es claro que la norma superior creó una comisión de expertos que busca evaluar los resultados del nuevo proceso penal y no deja en sus manos la facultad de autorizar a la Fiscalía a presentar proyectos de ley. En tal virtud, concluye que el cargo es impertinente e improcedente.

4. Así las cosas, en primer lugar, la Corte debe estudiar si el cargo formulado contra la totalidad de la Ley 1142 de 2007 autoriza un pronunciamiento de fondo o si su ineptitud le exige declararse inhibida. En caso de que existan motivos de constitucionalidad dirigidos a cuestionar la ley, el problema jurídico que corresponde analizar a la Sala se resume en determinar si ¿la Comisión de Seguimiento del Sistema Penal Acusatorio podría condicionar la validez constitucional de una ley?. Para ello, es necesario analizar cuál es el sentido del artículo 4º del Acto Legislativo número 3 de 2002 y si dicha comisión tiene facultades para limitar la iniciativa legislativa de la Fiscalía General de la Nación y la libertad de configuración normativa del legislador para modificar el proceso penal.

5. En múltiples oportunidades esta Corporación ha sostenido que si bien es cierto la acción pública de inconstitucionalidad desarrolla los derechos de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y de acceso a la justicia para interponer acciones públicas en defensa de la Constitución, no lo es menos que es válido constitucionalmente que la ley señale condiciones de procedencia formal de esta acción, pues es una carga procesal razonable que busca racionalizar su uso e impedir el control de constitucionalidad oficioso de todas las leyes. Por esa razón, en sentencia C-131 de 1993, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, de acuerdo con el cual una demanda de inconstitucional se entiende presentada en debida forma cuando indica: i) las normas que se acusan como inconstitucionales, ii) las normas superiores que se consideran vulneradas, iii) las razones por las que la Corte Constitucional es competente para conocer la demanda y, iv) los motivos por los cuales se estima que las disposiciones constitucionales han sido infringidas.

Especialmente, en cuanto a este último requisito, la Corte ha explicado que el cargo de inconstitucionalidad “no se satisface con la exposición de cualquier tipo de razones o motivos, sino que es necesario que éstas sean 'claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientesSentencia C-1052 de 2001.. Así, el cargo es claro cuando se presentan argumentos comprensivos y consecuentes con lo solicitado. Los motivos de impugnación son ciertos cuando la demanda recae sobre una proposición normativa real y existentEn Sentencia C-362 de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada., y no sobre una deducida por el actor, o implícitMediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el legislador.. Las razones de inconstitucionalidad son específicas cuando el actor explica por qué la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta, pues “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos 'vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales' que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusanSentencia C-1052 de 2001. El cargo de inconstitucionalidad es pertinente cuando presenta argumentos de constitucionalidad congruentes con lo solicitado, pues las discusiones puramente legales y las solicitudes dirigidas a constatar la vigencia o aplicabilidad de la ley no son admisibles en el proceso de constitucionalidad. Por ello, la Corte ha dicho que no prosperan las acusaciones cuyo fundamento es el análisis de convenienciPuede verse la Sentencia C-269 de 1995., necesidaSentencias C-090 de 1996, C-357 de 1997, C, 374 de 1997, C-012 de 2000 y C-040 de 2000. o actualidad doctrinariSentencia C-504 de 1993. . Finalmente, los cargos son suficientes cuando la demanda está dirigida a desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la ley, esto es, cuando se genera un verdadero debate constitucionaSentencias C-242 de 2006, C-402 de 2007, C-1299 de 2005, C-048 de 2006 y C-1194 de 2005..

6. Con ocasión de la implementación del sistema penal acusatorio en Colombia, el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo número 3 de 2002 conformó una comisión de alto nivel que tenía asignadas atribuciones como la de seguimiento a la implementación gradual del sistema y de iniciativa legislativa en esa materia. Con base en esa disposición, los demandantes consideran que, mientras se implementa en todo el territorio el nuevo proceso penal, todos los proyectos de ley en esa materia requieren del acompañamiento de dicha comisión.

Como puede verse, independientemente de si los demandantes realizan o no una interpretación acertada de la norma constitucional que consideran infringida, asunto que no compete a analizar a la Corte en la verificación de los requisitos de procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad sino en el fondo de la sentencia, lo cierto es que sus argumentos son claros en tanto que pueden comprenderse fácilmente y son ciertos porque un somero análisis del proceso legislativo muestra que en la iniciativa del proyecto de ley que finalizó con la Ley 1142 de 2007 no tuvo ninguna injerencia la Comisión de Seguimiento del Sistema Penal Acusatorio creada por la norma cuyo desconocimiento reclaman los demandantes en tanto que el proyecto de ley fue presentado por el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Fiscal General de la NacióGaceta del Congreso número 250 del 26 de julio de 2006.. Luego, en caso de que en el análisis de fondo de la Ley 1142 de 2007 se encuentre que la norma acusada exige el requisito que reclaman los demandantes resultaría acertado su planteamiento y, por lo tanto, habría que declarar la inexequibilidad de toda la normativa, por lo que se concluye que el argumento es cierto.

En cuanto a los requisitos de suficiencia y pertinencia de los cargos de inconstitucionalidad es importante precisar que aunque son dos condiciones indispensables para generar el debate constitucional sin los cuales no existe demanda en debida forma, de ninguna manera pueden entenderse como exigencias de resultado o condiciones de gran rigurosidad que impiden el acceso a la justicia de los ciudadanos que discuten la validez constitucional de las normas con fuerza de ley, pues debe aplicarse el principio de pro actione y preferir la interpretación que permita el análisis de fondo de los cargos. Por consiguiente, los planteamientos de desacuerdo con la demanda o de discrepancia con la interpretación de las normas constitucionales en que se apoya no desvirtúan el cargo sino el fondo del asunto, lo cual exige que la Corte admita el reproche y se pronuncie sobre su contenido. Así, en esta oportunidad la Sala encuentra que, con independencia de si los demandantes aciertan en sus conclusiones, el cargo formulado contra la totalidad de la Ley 1142 de 2007, debe ser estudiado de fondo porque, además de lo expuesto en precedencia, sus argumentos no se fundamentan en discusiones puramente legales y generan discusión constitucional en torno a la aplicación que debe darse a la norma superior que se opina vulnerada.

“Confórmase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del Congreso de la República a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.

El Congreso de la República dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía.

Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo, la ley tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y los organismos que cumplen funciones de policía judicial. El Gobierno Nacional garantizará los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública”.

La iniciativa legislativa que el constituyente autorizó a este grupo especializados de expertos tiene tres características que la identifican: i) es una atribución específica para la implementación del nuevo proceso penal, ii) es una facultad especial, porque la presentación de proyectos de ley generalmente corresponde a entes públicos y no a un grupo multidisciplinario conformado por particulares y autoridades de distintas ramas del poder público y, iii) es una facultad precisa con expresa limitación en el tiempo. La lectura literal de la norma superior muestra que la autorización a esta comisión para presentar proyectos de ley se efectuó hasta el 20 de julio de 2003. De todas maneras, el Congreso tenía hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes necesarias para implementar el sistema penal acusatorio y si no lo hiciere el Presidente de la República podía proferir las normas pertinentes dentro de los dos meses siguientes.

En este orden de ideas, para la Sala es evidente que cumplido el plazo expresamente concedido a la comisión para presentar proyectos de ley, la facultad se agota y ya no produce efectos jurídicos. De hecho, incluso, como lo ha advertido esta Corporación en reiteradas oportunidadeEntre otras, pueden consultarse las sentencias C-025 de 1993, C-03 de 1993, C-188 de 1994 y C-047 de 2001., las normas constitucionales transitorias, de un lado, están destinadas a producir efectos jurídicos inmediatos, en tanto que se aplican mientras sucede la condición o el plazo señalado y, de otro, tienen un carácter precario y temporal, pues buscan agotar la situación que les dio vida jurídica para después desaparecer. La Corte explicó que “La razón de ser de las normas transitorias, esta Corporación lo reitera, es la de servir de puente hacia la instauración del régimen constitucional ordinario al cual ellas se refieren y que se encuentra en suspenso hasta su agotamiento. La instrumentalidad del régimen transitorio explica su carácter eminentemente temporal y precario, llamado a ser superado y sustituido por el régimen ordinario tan pronto sea ello posible jurídica y materialmenteSentencia C-025 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Luego, a diferencia de lo expresado por los demandantes, la iniciativa legislativa a que hacía referencia el artículo 4º transitorio ya se agotó y no podía condicionar el proceso legislativo que finalizó con la Ley 1142 de 2007.

8. En cuanto a la función de seguimiento de la implementación del sistema penal acusatorio, que atribuyó a la comisión la norma constitucional que se considera infringida, esta Corte había dicho en anterior oportunidad que debía interpretarse sistemáticamente con el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo número 3 de 2002, por lo que consistiría en vigilar la aplicación progresiva del proceso penal en todo el territorio y “en velar porque el gobierno nacional garantice tales recursos respecto de los distritos judiciales en los que el sistema entrará a regir en cada una de las etapas fijadas por el legisladorSentencia C-801 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esto significa que las atribuciones de seguimiento consistentes en la vigilancia, posible asesoría y veeduría asignada a la Comisión de Seguimiento del Sistema Penal Acusatorio no puede entenderse como una limitación a la facultad para reformar las leyes que otorga al legislador el artículo 150 de la Constitución, puesto que no fue concebida como una atribución para condicionar la validez de las normas que regulan el debido proceso penal cuya libertad de configuración normativa es, por el contrario, claramente reconocida en el artículo 29 superior. Con mayor razón, no es acertado el argumento de la demanda si se tiene en cuenta que la facultad objeto de análisis parte el supuesto de que la “implementación” del sistema fue gradual en el territorio nacional, por lo que dicho seguimiento se concentra en poner en funcionamiento el nuevo proceso penal y no en verificar la validez, necesidad o razonabilidad de aspectos procesales específicos como los que reprocha la demanda en esta oportunidad.

De esta forma, para la Sala resulta evidente que el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002 no otorgó a la Comisión de Seguimiento de la Implementación del Sistema Penal Acusatorio ninguna facultad dirigida a impedir el ejercicio de la función legislativa para modificar el proceso penal acusatorio, ni a limitar la iniciativa legislativa que la Constitución otorga al gobierno y a la Fiscalía General de la Nación para diseñar la política criminal del Estado, pues como lo advirtió la Corte en anterior oportunidad, “la competencia del Fiscal General de la Nación en materia de diseño de la política criminal del Estado no es exclusiva, pero sí expresa y suficiente para presentar proyectos de ley al respectoSentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (artículos 200 y 251, numeral 4º, de la Constitución). Por lo tanto, el cargo planteado contra la totalidad de la Ley 1142 de 2007 no prospera.

A juicio de los demandantes, esa disposición viola los artículos 16 y 29 de la Constitución porque desconoce la naturaleza dispositiva de los delitos querellables e impone a los sujetos pasivos la decisión de iniciar el proceso penal por el sólo hecho de haberse sorprendido al autor material del ilícito en flagrancia. Por esa razón, la ley modifica condiciones procesales propias de los delitos querellables, tales como el desistimiento y la caducidad. En este mismo sentido se pronunció el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, quien, además, dijo que la flagrancia, como figura de índole procesal, debe ser ajena al acto que se juzga, por lo que la ley desconoce que nuestro ordenamiento penal se fundamenta en el derecho penal del acto.

Por el contrario, la Fiscalía considera que, respecto de los reproches contra esta norma, la Corte debe inhibirse por ineptitud de la demanda porque el cargo no fue específico en señalar en que se funda la supuesta inconstitucionalidad. No obstante, en caso de pronunciamiento de fondo, el Fiscal General de la Nación, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y el Procurador sostienen que la norma se ajusta a la Constitución por tres motivos principales. El primero, porque el legislador tiene amplio margen de libertad en la regulación del proceso penal y, por consiguiente, puede definir cuándo se inicia el proceso penal de oficio y cuándo a petición de parte. El segundo, porque no existe diferencia ontológica entre los delitos querellables y los perseguidos de oficio, por lo que es razonable que frente a casos en los que la sociedad requiere protección inmediata del Estado no se deje la investigación penal a la voluntad del titular del derecho afectado. El tercero, porque el hecho de que la acción se inicie de oficio no implica que sean inaplicables las figuras del desistimiento u otras propias de la justicia restaurativa y, de todas maneras, la caducidad no es una prerrogativa constitucional que se imponga al legislador.

10. En este orden de ideas, el problema jurídico que surge de los planteamientos resumidos en precedencia se circunscribe a determinar si ¿el hecho de que la investigación deba iniciarse de oficio en delitos que la ley define como querellables, cuando se presenta la captura en flagrancia, viola la autonomía individual o el debido proceso penal?. Para resolver dicho cuestionamiento es necesario tener en cuenta que la premisa principal en que se apoya la demanda parte del supuesto de que existen delitos de naturaleza querellable, a los cuales se les modifica su esencia por el hecho de que los autores sean sorprendidos en flagrancia. Entonces, la Corte deberá analizar de un lado, si existe previsión constitucional que imponga al legislador la naturaleza querellable a una conducta típica, antijurídica y culpable y, de otro, si hay formas propias del proceso penal cuando el delito se inicia con querella –desistimiento o caducidad- que deben regularse en la ley de determinada manera por disposición superior.

11. En la misma línea que adopta la doctrina mayoritariFrancesco Carnelutti dijo que la querella es un permiso para que el funcionario competente pueda dar impulso a la investigación penal, es una simple condición de iniciación del proceso y no de comprobación o de existencia del delito. A su juicio, “si el permiso es un evento sin el cual el juez no puede dejar de proceder a la comprobación del delito, es justo llamarlo una condición de procedibilidad; más correctamente se diría una condición a la cual está subordinada la eficacia del procedimiento”. Lecciones sobre el Proceso Penal. Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cia editores. Buenos Aires. 1950. Página 31., la Corte ConstitucionaAl respecto, pueden consultarse las sentencias C-658 de 1997, C-489 de 2002 y C-1177 de 2005. ha sostenido que la querella es una condición de procedibilidad de la acción penal, puesto que se concibe como un requisito que condiciona el inicio del proceso penal en tanto que sólo la persona legitimada para el efecto puede autorizar la intervención del Estado para investigar las conductas que son reprochables penalmente. La querella, entonces, constituye una excepción a la regla general según la cual al Estado corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar de oficio la investigación de los hechos que tienen las características de un delito.

Sin embargo, esta figura, no implica una alteración de la naturaleza de la acción penal porque ésta es siempre pública aunque el titular para su ejercicio sea la persona lesionada. En otras palabras, no es correcto referirse a delitos de acción pública o privada, si no que debe hablarse de delitos perseguibles de oficio o a instancia de la persona ofendida por el delito o del titular del bien jurídico tutelado. De esta forma, queda claro que la querella es un requisito previo al ejercicio de la acción penal que consagra la ley como un instrumento de política criminal y no una condición de punibilidad del delito que pueda surgir de la conducta reprochadSobre las críticas a la posición superada de que la querella es un requisito de punibilidad del delito, también puede verse Florian, Eugenio en Elementos de Derecho Procesal Penal. Editorial Clarasó Villarreal. Barcelona. Página 194 y siguientes., pues la existencia del hecho delictivo no depende de la voluntad del lesionado sino de la regulación legal que lo crea.

12. En efecto, esta Corporación ya había advertido en anterior oportunidaSentencia C-658 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que, al margen de si la querella es un aspecto procedimental o sustancial del derecho penal, lo cierto es que es un instrumento de la política criminal del Estado para salvaguardar los bienes jurídicos que son susceptibles de protección penal, puesto que corresponde a los órganos políticos la evaluación de si los instrumentos de protección de los derechos resultan eficaces, o de si se justifica la penalización de conductas que la sociedad considera prudente autorizar, o de si la iniciación de oficio de la acción penal debe ceder en aras de proteger los derechos a la intimidad, a la vida o al buen nombre de las víctimas.