Sentencia C-421/06
POTESTAD DEROGATORIA DEL CONGRESO-Características
POTESTAD DEROGATORIA DEL CONGRESO-No es absoluta
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE CLAUSULA DEROGATORIA-Procedencia
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE NORMA DEROGATORIA-Efectos
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Presupuestos para su configuración
RESERVA DE LEY-Servicio público notarial
FUNCION NOTARIAL-Naturaleza jurídica
CONCURSO DE NOTARIOS-Carácter obligatorio
CARRERA NOTARIAL-Fundamento constitucional
CARRERA NOTARIAL-Sistema especial de carrera
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL POR NO CONVOCATORIA A CONCURSO DE NOTARIOS
CONTROL ABSTRACTO Y CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD-Distinción
CARRERA NOTARIAL-Organismo que la administra
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CARRERA NOTARIAL-Imposibilidad de realizar concurso por inexistencia de órgano encargado de administrar concursos y carrera genera tratamiento discriminatorio
CARRERA NOTARIAL-Supresión de organismo competente para administrar carrera y concursos es inconstitucional
Si bien al expedir la Ley 588 de 2000 el Legislador reitera el mandato constitucional según el cual el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos. Es claro que la actuación del Legislador al no señalar de manera concreta cuál era el organismo competente señalado por la ley para convocar y administrar los concursos, así como la carrera notarial y al mismo tiempo derogar el único órgano establecido en una norma con fuerza de ley para el efecto sin crear otro para sustituirlo, -siendo el legislador el único que podía hacerlo dada la clara reserva de ley que existe en este caso- dejó dicha ley sin un elemento indispensable para la realización de los referidos mandatos superiores. Es claro para la Corte que el resultado de una conducta positiva del legislador generó en este caso la ausencia de un organismo indispensable para la satisfacción de bienes constitucionales de particular importancia. Así, dado que ante la imposibilidad de realizar los concursos, la hipótesis excepcional a que alude el artículo 2 de la ley 588 de 2000 en su segundo inciso, -a saber que “En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso”-, se convierte en la regla general, es claro que el acceso a la función notarial como consecuencia de la derogatoria del artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 no solo es imposible hacerlo mediante el procedimiento señalado por el Constituyente sino que de ello se sigue, de manera necesaria, el desconocimiento de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la función notarial, tanto de las personas que ocupan el cargo de notario en provisionalidad, como de los ciudadanos que quieran acceder a ese cargo, en condiciones de igualdad y con base en el mérito, al no existir el órgano que realice los concursos.
EFECTOS DE SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos desde fecha de promulgación de la ley/SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos retroactivos
Encuentra la Corte que se está en presencia precisamente de una de esas situaciones excepcionales que justifican que la decisión de inexequibilidad tenga efectos desde la fecha de promulgación de la Ley 588 de 2000 pues es claro que la violación directa del artículo 131 de la Constitución y la consecuente vulneración de los derechos fundamentales ligados a la imposibilidad de acceder en condiciones de igualdad a la función notarial de acuerdo con el procedimiento fijado por el Constituyente se concretó con la derogatoria por el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 del artículo 164 el Decreto Ley 960 de 1970 y ello desde la fecha misma de promulgación de la ley. Es, en efecto, a partir de esa fecha y en razón de esa derogatoria que desapareció el único órgano de creación y régimen legal encargado de administrar los concursos y la carrera notarial.
REVIVISCENCIA DE NORMA DEROGADA-Norma que establecía organismo competente para administrar carrera notarial y concursos/ SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE CLAUSULA DEROGATORIA-Reincorporación al ordenamiento jurídico de norma derogada
La posibilidad de que una disposición que había sido derogada readquiera vigencia como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la derogatoria no es automática y supone que la disposición que “revive” no sea contraria al ordenamiento superior y además que ello sea necesario para asegurar la supremacía de la Constitución, es claro para la Corte que en el presente caso esos presupuestos se encuentran reunidos. En cuanto a que la reviviscencia de la norma sea necesaria para asegurar la supremacía de la Constitución es claro que al derogar el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 lo que hizo el Legislador fue dejar sin operatividad la carrera notarial por él mismo regulada y en este sentido omitió en su reglamentación un elemento esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta y específicamente con el artículo 131 superior que ordena imperativamente que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. En ese orden de ideas es claro igualmente que para asegurar la supremacía de la Constitución y hacer efectivo el cumplimiento de los claros mandatos superiores señalados en el referido articulo 131 y consecuentemente garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función notarial de acuerdo con el procedimiento previsto por el Constituyente no cabe duda de la necesidad de que declarada la inexequibilidad de la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 desde la fecha de su promulgación, recobre su vigencia el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970.
CONCURSO DE NOTARIOS-Orden de la Corte Constitucional para que se realice en término perentorio
En relación con la petición formulada por el actor y que el señor Procurador apoya para que adicionalmente se ordene la convocatoria, en un plazo perentorio del concurso de méritos que permita la provisión en propiedad de los cargos de notario por parte del Gobierno, la Corte estima necesario hacer las siguiente consideraciones. Es claro que en el presente caso la solicitud del actor y que apoya el señor Procurador no alude al restablecimiento de derechos subjetivos en concreto y por tanto a favor de personas determinadas -como sucede en los procesos de tutela-. Para la Corte es igualmente claro que en circunstancias de real excepción como la que se presenta en este caso, donde se está frente a una actuación del Legislador que se enmarca dentro de un incumplimiento reiterado de los mandatos superiores que han llevado incluso a la Corte a declarar la configuración de un estado de cosas inconstitucional, el análisis que debe hacerse y las consecuencias que dentro del marco de los objetivos del control abstracto de constitucionalidad cabe derivar, no excluyen la posibilidad de ordenar una determinada actuación en función del respeto y guarda integral de la supremacía de la Constitución Política. Por ello en armonía con anteriores pronunciamientos de esta Corporación además de declarar INEXEQUIBLE la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, a partir de la fecha de promulgación de la misma ley, la Corte ordenará como consecuencia que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del Decreto ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás normas concordantes.
Referencia: expediente D-6025
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 (parcial) de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”
Actor: Luis Gonzalo Baena Cárdenas
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.ANTECEDENTES
El ciudadano Luis Gonzalo Baena Cárdenas, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el artículo 11 parcial de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”.
Mediante Auto del 10 de noviembre de 2005, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la intervención ciudadana; dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor y que se comunicara la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de Justicia, al Consejo Superior de la Judicatura y a la Superintendencia de Notariado y Registro para que, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada. Así mismo, invitó a participar en el proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Cumplidos los trámites propios de esta clase de procesos, previo el concepto del Procurador General de la Nación, la Corte procede a decidir sobre las pretensiones de la demanda de la referencia.
II.NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la norma acusada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 44.071, de 6 de julio de 2000. Se subraya lo demandado.
“LEY 588 DE 2000
(julio 5)
“Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”
El Congreso de Colombia
DECRETA
(...)
ARTICULO 11. La presente ley deroga los artículos 16“Artículo 164. La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración Judicial integrado, entonces, por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos Notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los Notarios del país, en la forma que determine el Reglamento. Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del Consejo.En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro.”El artículo fue declarado EXEQUIBLE, excepto en las expresiones subrayadas que fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
, 170, 176, 177 y 179 del Decreto-ley 960 de 1970 y las demás disposiciones que le sean contrarias, rige a partir de su publicación.
III.LA DEMANDA
El demandante solicita se “declare la inconstitucionalidad de la parte del artículo 11 de la Ley 588 de 2000 que se refiere a la derogatoria del artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970” pues con ella se vulnera el artículo 131, inciso 2º superior, en concordancia con los artículos 13, 29 y 40 numeral 7º de la Constitución Política. Los argumentos que expone para sostener su afirmación son los siguientes.
A su juicio, tras la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970, mediante la norma demandada, “se hizo desaparecer del mundo jurídico el organismo legalmente competente para organizar la carrera notarial y los concursos de notarios” de manera que se contradijo la voluntad del constituyente de 1991 sobre la constitucionalización de la carrera notarial y la obligación del concurso para el nombramiento en propiedad de los notarios y, en consecuencia, se contrarió el principio de la igualdad en el acceso a la función pública notarial y el debido proceso. -Negrilla original-
Por lo tanto, solicita a la Corte que, una vez decida la inexequibilidad de la norma demandada, se pronuncie sobre la aplicación efectiva y real del artículo 131, inciso 2º de la Constitución Política, disponiendo la convocatoria inmediata a concurso, para efectos de proveer en propiedad los cargos de Notario que en la actualidad están siendo ejercidos en interinidad, sin que exista un fundamento objetivo y razonable para ello.
Señala que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 131, inciso 1º superior, el Congreso de la República expidió la Ley 588 de 2000 con el propósito de reglamentar el ejercicio de la actividad notarial y que de conformidad con los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 10º de esa ley, la escogencia de los Notarios sería mediante concurso de méritos y el nombramiento en propiedad lo haría el Gobierno Nacional de la lista de elegibles que le presentaría el organismo rector de la carrera notarial.
Sin embargo, para el actor, lo anterior resulta incoherente con el mandato del artículo 131, inciso 2º de la Constitución, pues la misma ley, en su artículo 11, en el aparte demandado, deroga expresamente el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 y con él desaparece la entidad encargada de administrar la carrera notarial y realizar los concursos para la escogencia de los Notarios, sin atribuir esas funciones a alguna otra institución. En consecuencia, no existe organismo con facultades legales para asumir las funciones de administrar la carrera notarial y los concursos de notarios. Esa incoherencia muestra en su criterio el incumplimiento de las obligaciones que en este campo le asigna la Constitución al Legislador.
A continuación, manifiesta que hace suyos algunos “postulados básicos” de la sentencia C-741 de 1998 de esta Corte, para fundamentar su demanda, mediante la exigencia constitucional del concurso, en el artículo 131, inciso 2º. Así mismo, señala que en la Constitución de 1991 no se atribuyó a autoridad alguna la función de administrar la carrera notarial, por lo que ésta continua siendo ejercida por el “Consejo Superior”, como quiera que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, que regulaba a ese organismo, no fue derogado con la Constitución de 1991 o con alguna otra norma. -Negrilla original-
Así pues, sostiene que hasta la expedición de la Ley 588 de 2000 el Consejo Superior era el organismo competente para regular la carrera notarial y los concursos de Notarios, pero con la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 no es posible hacer concurso para escogerlos, pues no existe un organismo que pueda realizarlos, todo lo cual impide que cualquier persona que pueda reunir los requisitos legales para ese cargo, lo ocupe y, en consecuencia, se vulneran las normas constitucionales que señala al inicio del escrito.
Adicionalmente, considera que existe una “contrariedad lógica” entre los artículos del 2º al 7º y el 10º de la Ley 588 de 2000, que regulan los procedimientos, puntos y bases del concurso notarial, y el artículo 11 de la misma ley, en lo relativo a la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970, por ausencia de organismo para realizar dicho concurso y, por lo tanto, contrarió abiertamente el artículo 131, inciso 2º superior. En otras palabras, “la Constitución ordenó que los notarios en propiedad sean nombrados mediante concurso y el legislador, en la ley (SIC) 588, en vez de dejar vigente el Consejo Superior para que hiciera el concurso, lo derogó.” -Negrilla original-
En ese orden de ideas, y, según afirma, para ser coherente con la sentencia SU-250 de 2000 de la Corte Constitucional, concluye que la derogatoria expresa del artículo 164 del Decreto 960 de 1970, por el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, hace que se esté frente a un estado de cosas abiertamente inconstitucional, por dos razones: de un lado, i.) porque con esa ley se consagra un sistema de carrera notarial inoperante y, de otro lado, ii.) porque la figura de la interinidad de los notarios, cuya finalidad era asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias especiales, pasó a ser una situación de permanencia y estabilidad, con la consecuente vulneración del principio de igualdad en el acceso a la función pública, el debido proceso administrativo, el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y la obligación de realizar concursos para elegir notarios.
Para finalizar, afirma que en Colombia es obvia la desigualdad para llegar a ser notario y con la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 “se están privilegiando intereses particulares, se compromete el significado constitucional del sistema de carrera y, particularmente, de un verdadero concurso de méritos, en términos de la sentencia C-041 de 1995 de esta Corte”, que trae en cita.
IV.INTERVENCIONES
1.Ministerio del Interior y de Justicia
El Director del Ordenamiento Jurídico de este Ministerio, mediante escrito recibido en esta Corte el 06 de diciembre de 2005, solicitó se declarara la exequibilidad de la norma demandada, con fundamento en un recuento legal y jurisprudencial que realiza sobre la carrera notarial y el órgano encargado de administrarla y de realizar los concursos de notarios.
Luego de señalar las disposiciones legales y las sentencias que, a su juicio, aluden al tema sujeto a estudio, concluye que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 no existía al momento de la expedición de la Ley 588 de 2000, pues fue modificado por los Decretos 1890 de 1999 y 2383 de 1999, de manera que la derogatoria expresa que hizo la Ley 588 de 2000 de ese artículo era justificable. Agrega que aunque los Decretos mencionados fueron declarados nulos, esas nulidades se profirieron mediante sentencias del Consejo de Estado, en fechas posteriores (noviembre 29 y julio 12 de 2001) a la fecha de expedición de la Ley 588 (5 de julio de 2000) y, en consecuencia, no son hechos que puedan sustentar la demanda y alegarse en su favor.
2.Superintendencia de Notariado y Registro
La doctora Gladys Eugenia Vargas Bermúdez, actuando como apoderada especial del Superintendente de Notariado y Registro, allegó escrito el 06 de diciembre de 2005 a esta Corporación, mediante el cual interviene en el proceso en referencia, pero no formula solicitud concreta respecto a la exequibilidad o inexequibilidad de la norma demandada.
En su escrito, tal y como lo hizo el Director del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho, realizó un recorrido por las disposiciones legales y la jurisprudencia en materia constitucional, tanto de esta Corte como del Consejo de Estado, con el fin de mostrar la evolución de la regulación de la carrera notarial y del organismo encargado de administrarla y de realizar los concursos.
Se refiere, igualmente, a las actuaciones que el Consejo Superior de Carrera Notarial alcanzó a efectuar cuando convocó a concurso, el cual terminó fracasando con la expedición de la Ley 588 de 2000 y concluye que hoy por hoy no existe organismo que pueda administrar la carera notarial y los concursos notariales, pues en el Decreto-ley 200 de 2003 mediante el cual se fusionaron los Ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho, no se previó la creación de dicho órgano o de alguno otro que hiciera sus veces, pero que esto no sirve de sustento a la demanda de la referencia, pues se trata de hechos sucedidos con posterioridad a la expedición de la norma acusada.
3.Academia Colombiana de Jurisprudencia
La doctora Lucy Cruz de Quiñónez, actuando en nombre y representación de la Academia remitió al proceso la intervención solicitada, mediante escrito del 9 de diciembre de 2005, y manifiesta que la demanda en principio no está llamada a prosperar, salvo por “las exhortaciones que pueda hacer la Corte a las entidades competentes para llenar el vacío administrativo”. Afirma que podría pensarse como alternativa en una sentencia que controle la omisión legislativa relativa, ya que el “actor acusó el contenido normativo específicamente vinculado con la omisión”, como lo ha pedido la Corte en casos similares de control de la omisión legislativa”. -Bastardilla original-
Su intervención aborda, separadamente, dos temas: i.) la obligatoriedad del concurso para proveer el cargo de notario, que corresponde a un sistema especial de carrera y ii.) el órgano competente para convocar y administrar dicho concurso.
Sobre el concurso en sí, señala que es un mecanismo adecuado, mediante el cual se garantiza el derecho a la igualdad y al desempeño de los cargos públicos. Indica, además, que la Constitución impone el concurso y constitucionaliza la carrera notarial, en su artículo 131. Así mismo, recuerda que la Corte Constitucional ha exhortado, en múltiples providencias, la regulación de la carrera y del concurso, sobre la base de unos postulados que fueron desarrollados por la Ley 588 de 2000; razón para que esta ley haya superado las objeciones de inconstitucionalidad y un estudio de inconstitucionalidad, en la sentencia C-097 de 2001, la cual cita ampliamente.
En cuanto al órgano competente para convocar y administrar el concurso, indica que, según la sentencia C-741 de 1998 de la Corte Constitucional, era el Consejo Superior, porque sus funciones no fueron asignadas ni tácita ni expresamente a algún otro organismo. Posteriormente el Decreto-ley 110 de 1999 lo denominó Consejo Superior de la Carrera Notarial, pero dicho Decreto fue declarado inexequible, por la Corte Constitucional, como consecuencia de la inconstitucionalidad de la norma que otorgaba facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedirlo. Posteriormente los Decretos 1890 y 2383 de 1999, que habían dado a dicho Consejo una ubicación en el sector central, fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, porque correspondía a la ley crear el órgano competente para administrar la carrera notarial, conforme lo dispuesto por el artículo 131 de la Constitución Política.
En ese orden de ideas, indica que el problema en la actualidad es que no existe el referido órgano, no obstante la referencia de la ley a un “organismo rector de la carrera notarial” -que en su criterio el legislador asumió sería reestructurado por el Gobierno-, vigente al tiempo en la promulgación de la Ley 588 de 2000, pero inexistente a la fecha, en razón de la inexequibilidad y las nulidades referidas.
Sostiene que es entendible el por qué la norma acusada derogó el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 y que el estado de cosas inconstitucional no se deriva del articulo 11 acusado por “derogar un organismo que en ese momento se duplicaba con otro existente”, sino que tiene origen en el vacío que se presentó luego de los intentos fallidos para crear por decreto un “órgano netamente administrativo”.
Hechas esas consideraciones, plantea diversos interrogantes y alternativas dirigidos a establecer si la competencia para designar un órgano netamente administrativo está reservada al legislador, con iniciativa gubernamental o puede ejercerse la potestad reglamentaria del Gobierno.
Afirma que si el órgano está cubierto por reserva de ley, podría asignársele la función al Consejo Superior de la Judicatura, como quiera que los notarios deben ser abogados; caso en el cual se requiere la expedición de una ley, de conformidad con el artículo 257 superior.
Otra eventual solución sería, a su juicio, la deslegalización del órgano mediante derogatoria expresa, como sucede con el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 y, de esa manera, que el concurso, previamente regulado por la ley, pueda administrarse por cualquier organismo técnico, encargado de la selección de personal.
También, si se trata de un órgano administrativo, cuyo nominador es el Gobierno, éste en uso de su potestad reglamentaria podría reasignar la función a cualquiera de los órganos de la rama ejecutiva para que convoque y administre los concursos. O podría encontrarse dentro de las funciones de las entidades que aplican los concursos, una para administrar la carrera notarial.
Aclara que a la norma que suprime el órgano no se le puede endilgar inconstitucionalidad “per se”, porque “la norma implícita en el silencio del legislador no conduce a afirmar que se estaría impidiendo que se realice lo dispuesto en una norma de rango constitucional (131 C.P) por omitir un aspecto de la regulación, ya que del silencio puede seguirse también la deslegalización del ente, como lo creemos, independientemente de considerarlo conveniente o inconveniente”.
Empero plantea la posibilidad de que se profiera una sentencia que controle la omisión legislativa relativa, ya que el “actor acusó el contenido normativo específicamente vinculado con la omisión”.
V.INTERVENCIÓN CIUDADANA
EL 24 de febrero de 2006 se recibió en la Secretaría General de la Corte un escrito del señor Jorge Luís Buelvas Hoyos, Notario 62 del Círculo de Bogotá, actuando en su calidad de Presidente de la Unión Nacional del Notariado Colombiano y en nombre y representación de los notarios de Colombia, para intervenir dentro del proceso de la referencia y solicitar a la Corte tener en cuenta sus consideraciones, aunque no formula una petición específica.
A su juicio, la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 es constitucional. En efecto, considera que esa derogatoria obedeció a una discusión legislativa seria, coherente y respetuosa de los preceptos constitucionales.
Indica que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-741 de 1998, declaró la inexequibilidad de algunos apartes del artículo en mención, lo que motivó al Gobierno a reestructurar el Consejo Superior adecuándolo a los nuevos postulados de la Constitución de 1991, en los Decretos 110, 1890 y 2383 de 1999, donde configuró el nuevo orden aplicable a ese organismo que pasó a llamarse Consejo Superior de la Carrera Notarial. De manera que la existencia de la norma derogada por la que se acusa en este proceso era irrelevante e inoperante, pues había sido suplida por otra normatividad.
Adicionalmente, indica que en las sentencias C-647 y C-738, ambas de 2000, se analizaron algunas objeciones presidenciales al proyecto de ley por el cual se estaba reglamentando la actividad notarial (que se convirtió en la Ley 588 de 2000) sin que se mencionara el tema de la derogatoria de la norma que ahora se pretende revivir. Así mismo, en la sentencia C-097 de 2001 se estudió una demanda contra los artículos 2º al 10º de la Ley 588 de 2000 sin que hubiera habido reparos respecto de la norma acusada en esta oportunidad.
De otra parte, afirma que si no existe un organismo rector de la carrera notarial, es por el “desmonte” que hizo la jurisprudencia del Consejo de Estado, al declarar nulo, entre otros, el artículo 22 del Decreto 1890 de 1999, que reglamentaba el consejo Superior de Carrera Notarial, lo cual no era previsible cuando se derogó el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, mediante la norma demandada.
También informa que actualmente cursa en el Congreso de la República el proyecto de ley No 210 de 2005, “por medio del cual se crea el Consejo Superior de la Administración de los Concursos para Notariado y Registro”, siendo uno de sus pilares la urgencia para dar vida al concurso de méritos y existiendo en le Congreso de la República conciencia sobre la necesidad de regular el tema, pues en la propia exposición de motivos se afirma que la situación actual es de vacío legislativo.
En ese orden de ideas, concluye que no existe un ente encargado de administrar la carrera y los concursos notariales, “lo cual más que afectar de inconstitucionalidad la norma acusada, debe tomarse como imperativo para el legislador que, en la actualidad, demuestra interés por superar la laguna existente”. -Negrilla original-
El mismo interviniente hizo llegar el 23 de marzo de 2006, encontrándose vencido el término de fijación en lista, un escrito del señor ex Magistrado doctor Eduardo Montealegre Lynett donde se exponen diversos planteamientos en defensa de la norma acusada.
Respecto de este escrito la Corte habrá de aplicar el criterio que de manera reiterada ha sostenido en ocasiones anteriores sobre la imposibilidad de considerar los escritos recibidos por fuera del término previsto para la intervención ciudadana.
VI.CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación allegó el concepto No. 4013, recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 26 de enero de 2006, mediante el cual solicitó a la Corte Constitucional declarar inexequible “la mención al artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970, al que se refiere el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 (...)”. Así mismo, que “en razón al estado de cosas inconstitucional que en materia de provisión en propiedad del cargo de notario público se viene presentando en el país desde la expedición de la constitución de 1991, ordene al Gobierno Nacional convocar y realizar en un plazo máximo de seis (6) meses después de su fallo, el concurso público para acceder a la función pública notarial, sin más dilaciones”. Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones.
En primer término, hace un amplio recuento histórico sobre las normas y la jurisprudencia constitucional relativas al tema de la carrera notarial y su órgano de administración, hasta la sentencia C-741 de 1998 de esta Corte, en la que se concluye que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 está vigente, porque no fue derogado expresamente por la Constitución de 1991 y no es materialmente incompatible con los mandatos superiores.
Indica que posteriormente se profirieron otras sentencias que afectaron el nombre y las funciones que, mediante otras normas, se habían atribuido al referido Consejo y que de toda esa doctrina se demuestra que el referido artículo no sólo estaba vigente, sino que debía aplicarse, hasta que entró en vigencia la Ley 588 de 2000, que en su artículo 11 lo derogó expresamente.
En ese contexto, indica que, revisadas las discusiones sobre el proyecto de ley que se convirtió en la Ley 588 de 2000 que contiene la norma demandada, se concluye que el legislador no reguló nada sobre el organismo competente para la convocatoria al concurso de méritos y la razón de su silencio fue que entendió expresamente que ya existía el regulado en el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970; “de ahí la incoherencia de la derogación que de dicho artículo se hace en el artículo 11, y que per se desconoce la racionalidad y el debate democrático propio de la actividad del legislador”.
A continuación retoma los referidos debates y señala que en cuanto a las derogaciones la fórmula propuesta por ambas cámaras decía “la presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. Sin embargo, resalta que la Comisión de Conciliación fue la responsable de la derogatoria del artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970, pues excedió su competencia en tanto la intención del Senado y de la Cámara era la de que existiera un organismo que regulara la carrera notarial, pero cuya mención en la ley se obviaba por estar dicho organismo previsto en el artículo que finalmente fue derogado.
Así pues, estima que la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 desconoció las reglas propias del debate democrático (C.P., Arts. 157 y ss.) y dejó inane en la práctica la regulación que el legislador hizo de la carrera notarial, “por cierto, en cumplimiento de una orden expresa de la Corte Constitucional para que se cumpliera el artículo 131 de la Constitución”, especialmente en lo relacionado con el tema de la carrera notarial, en razón del estado de cosas inconstitucional que ya había declarado en las sentencias SU-250 y C-741 de 1998 y C-153 y C-155 de 1999.
Así se “birló” la obligación del Legislador de reglamentar la carrera notarial, -como lo exige el artículo 131, inciso 2º superior y la doctrina constitucional- lo que ha impedido que se cumpla “una regla constitucional que ha sido reina de las burlas”.
VII.CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda formulada en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, comoquiera que la disposición acusada hace parte de una Ley de la República.
2.La materia sujeta a examen
Para el demandante el aparte acusado del artículo 11 de la Ley 588 de 2000 es violatorio de los artículos 13, 29, 40, numeral 7º y 131, inciso 2º, de la Constitución Política, por cuanto al derogar el artículo 164 del Decreto ley 960 de 1970, el Legislador hizo desaparecer del mundo jurídico el organismo legalmente competente para organizar la carrera notarial y los concursos de notarios sin señalar otro, haciendo así inoperantes las normas de carrera establecidas en la misma ley con lo que no solo se vulneró el mandato expreso del artículo 131 superior que exige la realización de concursos y le asigna al Legislador precisamente la reglamentación de la función notarial, sino también el debido proceso y el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, pues con dicha derogatoria y la inoperancia del sistema de carrera notarial que de ella se deriva lo que se mantiene es el estado de cosas inconstitucional identificado por la Corte en numerosas sentencias.
En ese orden de ideas, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los apartes acusados y que, en atención al estado de cosas inconstitucional que sobre este punto se presenta, disponga la convocatoria inmediata a concurso para proveer en propiedad los cargos de notario que actualmente se están ejerciendo en interinidad.
El Ministerio del Interior y de Justicia solicita que se declare la exequibilidad de las disposiciones acusadas pues en su criterio la derogatoria que con ellas se realizó se refiere a un organismo que ya no existía al momento de expedirse la Ley 588 de 2000 por haberse dictado los Decretos 1890 y 2383 de 1999 que crearon el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por lo que en su criterio la referida derogatoria se justificaba.
Tanto la Superintendencia de Notariado y Registro, como la Academia Colombiana de Jurisprudencia, aunque no expresan solicitud formal de declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de la norma demandada, destacan que actualmente no existe organismo que pueda administrar la carrera notarial ni los concursos notariales, dada la derogatoria del artículo 164 del decreto-ley 960 de 1970 así como la declaratoria de inexequibilidad del Decreto-ley 110 de 1999 y de las nulidades de los Decretos 1890 y 2383 de 1999.
Ante la situación existente, la interviniente en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia propone varias soluciones, a saber, i.) la expedición de una ley que regule la materia, con asignación de la función al Consejo Superior de la Judicatura, ii.) la deslegalización del órgano mediante derogatoria expresa, como sucede con la norma acusada, para que el concurso previamente regulado por la ley pueda ser administrado por cualquier organismo técnico que seleccione el personal; iii.) si es un órgano administrativo, que sea nominado por el Gobierno, mediante su potestad reglamentaria, reasignándole la función a cualquier órgano de la rama ejecutiva para que convoque y administre los concursos o iv.) que se dicte, por esta Corte, una sentencia que controle la omisión legislativa relativa, pues considera que el demandante acusó el contenido normativo específicamente relacionado con la omisión.
El Presidente de la Unión de Notarios afirma que los apartes acusados son constitucionales, comoquiera que el artículo que con ellos se derogó era irrelevante e inoperante pues había sido suplido por otra normatividad (la de los Decretos 110, 1890 y 2383 de 1999). Admite que no existe en la actualidad un organismo encargado de administrar la carrera y los concursos notariales pero que dicha situación no es atribuible a las disposiciones acusadas.
El señor Procurador General de la Nación solicita que se declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas y se ordene la convocatoria del concurso público para acceder a la función notarial, dentro de un plazo de seis (6) meses después del fallo. A su juicio, la derogatoria del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 fue producto de un exceso en el ejercicio de las competencias de la Comisión de Conciliación, pues del examen del tramite del proyecto respectivo se desprende claramente que en el Congreso y particularmente en la Cámara de Representantes se evidenció la necesidad de que la Ley previera un órgano rector de la carrera notarial de la misma manera que se señaló la existencia para ese momento del Consejo Superior a que aludía el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 que finalmente fue derogado.
Destaca así mismo la necesidad de poner fin a la burla permanente de las disposiciones constitucionales que ordenan expresamente la realización de concursos para el nombramiento de los notarios en propiedad y que asignan específicamente a la ley la reglamentación del servicio público que estos prestan.
Corresponde a la Corte, en consecuencia, examinar si el Legislador al incluir en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970 dentro del listado de normas derogadas por ese artículo violó o no el artículo 131 de la Constitución que asigna al Legislador la competencia para reglamentar el servicio público que prestan los notarios y que señala que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso, así como los artículos 13, 29 y 40 numeral 7º de la Constitución Política, en cuanto con dicha derogatoria se habría incurrido además en una violación del debido proceso señalado por el constituyente y en un tratamiento discriminatorio en relación con el acceso a la función notarial.
Concretamente debe examinar la Corte si con dicha derogatoria el Legislador pudo incurrir, de una parte, en una violación directa del artículo 131 superior así como de las demás normas constitucionales invocadas en la demanda (arts 13, 29 y 40-7 C.P.), y de otra, -como lo plantea alguno de los intervinientes- en una omisión legislativa por no prever en la ley la existencia de un órgano que asegure la realización de los concursos para el nombramiento de notarios en propiedad como lo exige el referido artículo 131 superior.
3. Consideraciones preliminares
La Corte en atención a los planteamientos de la demanda, las intervenciones y la vista fiscal considera necesario hacer algunas precisiones en torno a i) el control constitucional de disposiciones derogatorias, ii) los criterios señalados por la jurisprudencia para el examen de las omisiones del Legislador iii) los específicos mandatos constitucionales en relación con la reglamentación por el Legislador del servicio público que prestan los notarios y sobre su nombramiento en propiedad mediante concurso iv) los antecedentes, contenido y alcance del artículo 11 de la Ley 588 de 2000.
3.1 El control constitucional de disposiciones derogatorias
De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta CorporacióVer entre otras las sentencias C-145/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-055 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-478/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-501/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.V. Jaime Araujo Rentería S.P.V. Rodrigo Escobar Gil, C-618/01 M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime Araujo Rentería, C-950/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett, C-1190/01 M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime Araujo Rentería, C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett, C-427/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández S.V. Jaime Araujo Rentería, C-357/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa A.V. Jaime Araujo Rentería, C-840/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-432/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil A.V. Jaime Araujo Rentería, C-464/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra A.V. Jaime Araujo Rentería, C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño. no cabe duda de la pertinencia del control constitucional de disposiciones derogatorias, así como de los efectos que comporta una eventual declaratoria de inexequibilidad de las mismas.
Al respecto cabe recordar que la Corte en la Sentencia C-055 de 199MP Alejandro Martínez Caballero. al desestimar una intervención ciudadana que solicitaba a la Corte inhibirse de conocer de una demanda dirigida contra una disposición derogatoriEl ciudadano argumentaba que el control constitucional sobre un artículo que se limitaba a derogar otros artículos era inocuo, porque en realidad esas disposiciones habían agotado su papel, al expulsar del ordenamiento a las disposiciones derogadas, por lo que, en sentido estricto debía concluirse que las cláusulas derogatorias carecían de un contenido normativo propio., rechazó los argumentos del interviniente, pues consideró que las disposiciones derogatorias tenían un contenido propio, cual era eliminar la vigencia de una disposición específica, y que en esa medida modificaban el ordenamiento.
Dijo entonces la Corte, en el fundamento 6 de esa sentencia:
“En efecto, ¿cuál es la función y el contenido normativo de una norma derogatoria? Como bien lo señala Hans Kelsen, una disposición de este tipo tiene como función "dejar sin efecto la validez, es decir, el deber ser, de otra norma, aniquilando su existencia" (Hans Kelsen, Ulrich Klug. Normas jurídicas y análisis lógico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p 71). Esto significa que el efecto de una norma derogatoria es negar el deber ser de otra norma, esto es, expulsarla del ordenamiento. Por consiguiente, a pesar de que la norma derogatoria agote su objeto una vez promulgada, los efectos de su contenido normativo subsisten, pues la expulsión de las normas derogadas se mantiene en el tiempo, siempre y cuando, obviamente, que la norma derogatoria se ajuste al ordenamiento constitucional.
No es pues cierto que una norma derogatoria cese de producir efectos una vez promulgada ya que ella, al eliminar otras disposiciones, ha producido una transformación del orden normativo. Por eso, como dicen Alchourrón y Bulygin, "el acto de derogar provoca un cambio del sistema: después de la derogación tenemos un nuevo sistema, distinto del anterior (aun cuando ambos pertenezcan a la misma secuencia, es decir, al mismo orden jurídico)" (Carlos Alchourrón. Eugenio Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p 401)”.
Posteriormente la Corte, en la sentencia C-226 de 200M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. al tiempo que recordó que la Constitución confiere al Congreso la posibilidad de interpretar, derogar y modificar la legislación existente (CP art. 150 ord 1º) y que no hay duda de la amplia potestad que tiene el legislador en este campVer, entre muchas otras, las sentencias C-055 de 1996, C-443 de 1997 y C-478 de 1998. puso de presente que la misma no es absoluta y que en su ejercicio el Legislador se encuentra vinculado a la Constitución, que es norma de normas (CP art. 4), y por consiguiente, al derogar una disposición, debe respetar los preceptos constitucionales.
Señaló la Corporación en esa ocasión lo siguiente:
“(L)a potestad derogatoria del Congreso, que es amplia y dinámica, no es absoluta, puesto que nuestro ordenamiento no establece el principio de soberanía parlamentaria, como si lo han hecho otros países, como Inglaterra. El Legislador se encuentra entonces vinculado a la Constitución, que es norma de normas (CP art. 4), y por consiguiente, al derogar una disposición, debe respetar los preceptos constitucionales.
“En ese orden de ideas, si el Congreso, al ejercer su potestad derogatoria, se encuentra vinculado a los principios y mandatos constitucionales, entonces es claro que las disposiciones derogatorias contenidas en las leyes se encuentran sometidas al control ejercido por esta Corte Constitucional, cuando sean demandadas por un ciudadano (CP art. 241). Y es obvio que esas cláusulas derogatorias deben ser controladas ya que ellas tienen un efecto normativo preciso, que es restar vigencia a la norma derogada, y por ello modifican materialmente el ordenamiento jurídico”Ver Sentencia C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett. En el mismo sentido ver la Sentencia C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño. .
En desarrollo de esa doctrina, esta Corte no sólo ha analizado por ejemplo si determinadas disposiciones derogatorias desconocían o no el principio de unidad de materia, o los principios de identidad y consecutividaVer entre otras las sentencias C-305/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. , o si para su derogatoria se reunieron los mismos presupuestos formales que para su expedicióVer entre otras las sentencias C-778/01 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. , sino que ha declarado la inexequibilidad de algunas de ellaVer entre otras las sentencias C-659 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz, C-1190/01 M.P. Jaime Araujo Rentería C-840/03 y C-670/04 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño..
Ahora bien, la Corte ha señalado que es claramente procedente un control constitucional de las disposiciones derogatorias, no sólo por cuanto el Congreso, al ejercer esa potestad, debe acatar los mandatos constitucionales, sino además porque la declaración de inexequibilidad de un cláusula derogatoria tiene un efecto preciso, que consiste, de darse determinados presupuestos, en reincorporar al ordenamiento aquellos contenidos normativos que habían sido derogadoEn ese sentido ver, entre otras las sentencias C-357/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-432/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil S.V. Jaime Araujo Rentería..
Al respecto, la Corte ha señalado que ello es posible siempre que la disposición cuya vigencia se restablece no sea contraria a la ConstitucióLa Corte ha precisado que no “revive ipso iure la normatividad anterior cuando ésta es claramente contraria, en términos de tipo de ley que debe desarrollar la materia, a los preceptos constitucionales. En Sentencia C-700/99 la Corte, en ocasión del establecimiento del efecto de sus sentencias, señaló que la inexequibilidad de las normas demandadas que sería declarada en el fallo no revivía las disposiciones anteriores. Consideró la Corte que “Aceptarlo así implicaría admitir que, contra lo expuesto en este Fallo, siguieron rigiendo en la materia objeto de regulación por ley marco unas disposiciones dictadas por el Presidente de la República con base en facultades extraordinarias-lo cual está prohibido por el artículo 150, numeral 10, de la Constitución-o, peor todavía, decretos autónomos preconstitucionales, que hoy ya no pueden fijar las reglas aplicables al asunto del que se trata. Tales decretos habían sido retirados del ordenamiento jurídico por Decreto 1730 de 1991, expedido el 4 de junio de ese año, antes de que principiara la vigencia de la actual Constitución Política.” Auto 126/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. y que ello se requiera para asegurar la supremacía del Texto Fundamenta. Ver entre muchas otras la sentencia C-501 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.V. Jaime Araujo Rentería S.P.V. Rodrigo Escobar Gil..
Al respecto la Corte en la sentencia C-501 de 2001 hizo énfasis en que dicha orientación -reiterada en múltiples ocasioneVer entre otras las sentencias C-618/01 M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime Araujo Rentería, C-950/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett, C-1190/01 M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime Araujo Rentería, C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett, C-427/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández S.V. Jaime Araujo Rentería, C-357/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa A.V. Jaime Araujo Rentería, C-840/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-432/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil A.V. Jaime Araujo Rentería, C-464/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra A.V. Jaime Araujo Rentería, C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño.
-, se encuentra en plena armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano en este sentido.
Expresó la Corte lo siguiente:
“Ante esa situación, se debe recordar la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a que la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del Texto Fundamental. (…)
Como lo ha expuesto la Corte, esta postura cuenta con un amplio respaldo en la historia legislativa y jurisprudencial de nuestro país:
“Varias décadas de historia legislativa y Constitucional le dan hilación a la tesis de que hay normas que reviven cuando se declara inexequible la ley que trató de reemplazarlas.
A) La providencia precitada de la Corte Constitucional tiene como antecedente inmediato la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que al definir la acusación contra el artículo 146 del Decreto 294 de 1973, reconoció que las normas derogadas por el acto Legislativo Nº 1 de 1979 reviven al ser inexequible éste. Dijo entonces la Corte:
"Al ser declarada inexequible la modificación introducida en el parágrafo del artículo 208 de la Constitución por el acto Legislativo número 1 de 1979, y revivir el antiguo parágrafo de dicha disposición, adoptada como artículo 67 del Acto Legislativo número 1 de 1968, recuperó también su vigencia el artículo 146 acusado y por tanto, la Corte puede ejercer su jurisdicción constitucional sobre la norma demandada."
B) Y como antecedente mediato, fue el Consejo de Estado el 7 de noviembre de 1958, el que por primera vez dijo que la declaratoria de inexequibilidad revive las normas que la ley inconstitucional había tratado de reemplazar. Se trataba de una consulta que el Ministro de Hacienda había formulado sobre este punto:
"Declarado inexequible en sus artículos vigentes el Decreto 700 de 1954, el cual, por medio de su artículo 113 derogó los Decretos 2266 de 1952, con excepción de su artículo 1º, 3134 de 1952, artículo 1º, 2º, 3º, 6º, 7º y 8º del Decreto 2187 de 1953 y el artículo 7º del Decreto 2602 de 1951 desea el Ministerio de Hacienda saber si tales disposiciones derogadas por el Decreto 700 han vuelto a tener vigencia por causa de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 700.
La Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Guillermo González Charry, conceptuó:
"Aplicando los conceptos y conclusiones precedentes al caso consultado por el señor Ministro de Hacienda, el Consejo de Estado considera que la derogatoria que hizo el Decreto-Ley número 700 de 1954 de preceptos pertenecientes a otros estatutos, debe tenerse por no hecha desde la fecha de ejecutoria del fallo de la Corte que declaró la inexequibilidad de tal decreto, y que, en consecuencia, tales normas deben aplicarse mientras no hubiesen sido derogadas por otros decretos-leyes no declarados inexequibles, o hasta cuando se cumpla la previsión contenida en el artículo 2º de la Ley 2ª de 1958."
Estos antecedentes coincidían además con las tesis sostenidas por la doctrina coetánea en el derecho comparado. Así, Mauro Cappelletti, basándose en la Constitución Italiana, que contiene un ordenamiento similar al colombiano, opinó:
"Una vez pronunciada la sentencia de inconstitucionalidad, la ley respectiva es privada de efectos de manera general, ni más ni menos que si hubiere sido abrogada por una ley posterior, y, por el contrario, recuperan su vigencia las disposiciones legislativas anteriores a la ley de inconstitucionalidad" .
C- Como antecedente legislativo están los artículos 123 del Decreto Ley 1675 de 1964, 155 del decreto 294 de 1973 y el artículo 83 de la Ley 38 de 1989. Dice este último:
"Si la Corte Suprema de Justicia declarare inexequible la ley que aprueba el presupuesto general de la nación en su conjunto, continuará rigiendo el presupuesto del año anterior, repetido de acuerdo con las normas del presente Estatuto.
"La misma norma se aplicará en caso de suspensión provisional de una o varias apropiaciones de la ley o del decreto."
En el mismo tenor están los otros dos artículos, antes citados.
Tales normas recogieron entonces los conceptos del Consejo de Estado y luego la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Es entonces la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional la continuación de una doctrina nacional, elaborada desde 1958 por el Consejo de Estado, reiterada en 1961. Esta tradición fue recogida en normas legales, (artículos 123 del Decreto Ley 1675 de 1964, 155 del Decreto 294 de 1973 y 83 de la Ley 38 de 1989) y adoptada en 1982 por la Corte Suprema de Justicia. Es pues un pensamiento Jurídico coherente con la teoría constitucional colombianSentencia C-045 de 1994. M. P. Alejandro Martínez Caballero..Sentencia C-501 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.V. Jaime Araujo Rentería S.P.V. Rodrigo Escobar Gil.
Así las cosas, resulta claro que el examen que efectúa la Corte en el presente caso del aparte acusado del artículo 11 de la ley 588 de 2000 mediante el cual se derogó el artículo 164 del Decreto-Ley- 960 de 1970 encuentra claro sustento superior, así como que en caso de una eventual decisión de inexequibilidad la consecuencia necesaria sería que la disposición por él derogada -de no ser contraria al ordenamiento constitucional y de resultar ello necesario para asegurar la supremacía de la Constitución- se reincorpore al ordenamiento jurídico y recobre plena vigencia.
3.2 Los criterios señalados por la jurisprudencia para el examen de las omisiones del Legislador
En la medida en que la acusación del actor se fundamenta en el desconocimiento por el Legislador de los mandatos señalados en artículo 131 superior y que alguno de los intervinientes plantea que en el presente caso pudiera estarse en presencia de una omisión del legislador, resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de esta CorporacióVer entre otras las sentencias C-543/96. M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-246/01 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-739/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-1064/01 M.P. Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño, C-041/02: M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-185/02. M.P. Rodrigo Escobar Gil. ha admitido la posibilidad de ejercer el control abstracto de constitucionalidad en circunstancias en las que la inactividad del legislador, en lo que corresponde al cumplimiento y desarrollo de la función legislativa, puede afectar o desconocer derechos y garantías superiores, y en esa medida, ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad.
En estos casos, ha dicho la Corte que la presunta infracción de la Constitución proviene de la falta de regulación normativa en materias constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta obligación de regulación.
Ahora bien, en procura del respeto de la autonomía e independencia del Congreso, la misma jurisprudencia ha aceptado que no toda inactividad legislativa puede ser objeto del control constitucional. Así, la Corte ha precisado que el análisis de constitucionalidad sólo tiene lugar, sí y sólo sí, cuando la omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún caso absolutVer la sentencia C-185/02. M.P. Rodrigo Escobar Gil. .
Al respecto ha señalado la Corte:
“Tratándose de la omisión absoluta, es claro que el órgano de control carece de competencia para emitir pronunciamiento de fondo, pues la misma comporta una ausencia total e íntegra de normatividad que, en cualquier caso, impide una confrontación material, objetiva y verificable con el texto de la Carta Política, aspecto que resulta relevante al proceso de constitucionalidad, en cuanto responde a la técnica a partir de la cual éste último se edifica, configura y desarrolla.(...)
Por el contrario, en el caso de la llamada omisión relativa o parcial, la competencia de la Corte Constitucional para proferir decisión de fondo está plenamente justificada, pues aquella se edifica sobre una acción normativa del legislador, específica y concreta, de la que éste ha excluido determinado ingrediente o condición jurídica que resulta imprescindible a la materia allí tratada, o que habiéndolo incluido, termina por ser insuficiente e incompleto frente a ciertas situaciones que también se han debido integrar a sus presupuestos fácticos. (...)”Sentencia C-185/02. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
En es orden de ideas la Corte ha señalado que” la inconstitucionalidad por omisión no puede ser declarada por el juez constitucional sino en relación con el contenido normativo de una disposición concreta, que por incompleta resulta ser discriminatoriSentencia C-146/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa..
La jurisprudencia, por lo demás, ha identificado una serie de presupuestos para que se entienda configurada una omisión legislativa relativa, a saber (i) la existencia de una disposición frente a la cual se predique la omisión; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado con el fin de dar un trato idéntico o similar a situaciones expresamente contempladas en él, o, que el precepto excluya un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que resulte esencial e indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental; (iii) que la exclusión de los casos, ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al LegisladorVer entre otras las sentencias C-543/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-427/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-1549/00 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, C-1177/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-185/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-311/03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-780/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1125/04 M.P. Jaime Córdoba Triviño..
3.3. Los específicos mandatos constitucionales en relación con la reglamentación por el Legislador del servicio público que prestan los notarios y sobre su nombramiento en propiedad mediante concurso
De acuerdo con el artículo 131 de la Constitución compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.
Dicho artículo superior señala en su segundo inciso que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.
El tercer inciso del artículo establece que corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.
Dicho artículo resulta pertinente concordarlo con el artículo 150 numeral 23 que señala que compete al Congreso expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.
De dicha concordancia se desprende que en esta materia se estableció i) una clara reserva de leEn la Sentencia C-333 de 1993 la Corte hizo al respecto las siguientes consideraciones: “. (…)Desde la anterior Constitución, la creación y reglamentación del servicio público de notariado y registro estaba sujeto a reserva de ley. En efecto, el artículo 188 disponía: "Compete a la ley la creación y supresión de Círculos de Notaría y Registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores".(…) la norma propuesta fue la misma de la Constitución de 1886, adicionada con un inciso, según el cual "Los notarios serán nombrados mediante el sistema de concurso". Esta norma fue aprobada en la Comisión IV y como tal fue propuesta a plenaria en primer debate en la Asamblea Nacional Constituyente.En la plenaria de la Asamblea se modificó la norma aprobada por la Comisión y se incluyó la parte relativa al aporte de las notarías como tributación especial en favor de la administración de justicia. La norma aprobada y que corresponde al número 131, es del siguiente tenor:"Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia."El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso."Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro".Como se puede apreciar, la norma aprobada no es idéntica al artículo 188 de la CP de 1886. Si en la anterior disposición se encargaba a la ley tanto la creación y supresión de círculos notariales como la reglamentación y organización del servicio, en la actual, se realiza un reparto de competencias. En efecto, corresponde a la ley la reglamentación del servicio, la definición del régimen laboral y la tributación especial. Al Gobierno se le señala la obligación de crear, suprimir y fusionar los círculos de notariado y registro, así como la determinación del número de notarios y registradores.”
en cuanto a la reglamentación del servicio público que prestan los notarios, así como ii) que el mandato superior según el cual el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso está dirigido al Legislador como responsable de dicha reglamentación, en aras del cumplimiento de las finalidades previstas para el ejercicio de la función pública que cumplen los notarios.
Al respecto la Corporación ha precisado de manera reiterada que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, ha de ser calificada como verdadera función públicVer Sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido ver entre muchas otras la Sentencia C-574 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra..
En ese sentido la Corte ha destacado la importancia que tiene el establecimiento en la Constitución de 1991 del carácter obligatorio del concurso para poder acceder en propiedad a un cargo de notario.
Al respecto cabe destacar las consideraciones hechas por la Corte en la Sentencia C-741 de 1998 -reiteradas constantemente desde entonces- donde se señaló lo siguiente:
“(l)a previsión legal de la carrera notarial, lejos de vulnerar la Constitución, es un desarrollo de la misma, y en especial de la finalidad que tuvo el Constituyente al incorporar a la Carta, el mandato según el cual “el nombramiento en propiedad de los notarios se hará mediante concurso. (CP art. 131)”. En efecto, la exigencia constitucional del concurso tiene la pretensión de mejorar el servicio notarial y garantizar la idoneidad de quienes accedieran a esa función, así como evitar ciertos manejos no muy claros en el nombramiento de los notarios, con lo cual también se quería proteger los derechos de los notarios y asegurar el respeto del principio de igualdad en el acceso a la función pública (CP art. 40). Esto es muy claro en el debate en la Comisión IV de la Asamblea Constituyente que trató el tema, pues en ella los delegatarios coincidieron en que se debía mantener la anterior regulación constitucional, pero que sin embargo era necesario establecer ciertos ajustes que habían obstaculizado el adecuado desarrollo de la función notarial. La novedad más importante fue entonces la constitucionalización de la obligación del concurso, a fin de hacer verdaderamente imperativa su realización para el nombramiento de notarios en propiedad, con lo cual, en el fondo, los delegatarios pretendían la constitucionalización de la carrera notarial. Así, la delegataria que propuso la incorporación en la Carta de este mandato señaló que si se pretendía conservar el esquema existente, de todas maneras era muy “importante que si a todo nivel de la función pública se está estableciendo por esta Constituyente, el sistema de carrera, sistema de selección que sea objetivo y con base en el mérito personal, pues que este sistema sea extendido a las notarías (subrayas no originales)Ver la intervención de la delegataria Maria Teresa Garcés en la sesión del 15 de mayo de 1991 de la Comisión IV en Presidencia de la República, Antecedentes del artículo 241. Consulta textual y referencial. (4515) Ver también Fernando Mayorga García- Loc-cit, p 81.. Luego, en la Plenaria del 5 de junio de 1991 de la Asamblea, esta tesis fue reiterada y ampliada por esta delegataria, en los siguientes términos:
“En la Comisión después de hacer varios análisis, decidimos que era conveniente recomendar a la Plenaria que se continuara con este sistema existente; sin embargo, anotábamos, que uno de los aspectos que hacen antipática la institución de las notarías es el criterio como de prebenda que encierra, porque pues, se considera que se nombra de notario por consideraciones de favor político u otro tipo de criterio que a veces, pues no resultan los más objetivos o por lo menos no permiten un criterio obligatorio con relación al acceso al notariado, por eso propusimos a la Comisión y personalmente en que ojalá la sesión Plenaria adopte el texto que traemos de la Comisión en cuanto al acceso al notariado debe ser siempre por concurso, por lo menos éste sería un aspecto que le dé ese carácter de considerarse una función pública a la cual debe tener acceso en forma igualitaria cualquier persona que reúna determinados requisitos y que mediante el concurso, pues sea la persona que merece el nombramiento (subrayas no originalesVer la intervención de la delegataria Maria Teresa Garcés en la sesión plenaria de la Asmablea Constituyente del 5 de junio de 1991 en Presidencia de la República, Antecedentes del artículo 241. Consulta textual y referencial. (0605) Ver también Fernando Mayorga García- Loc-cit, p 128..Sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
En la misma sentencia, la Corte puso de presente que si la Constitución ordena perentoriamente que los notarios en propiedad sean nombrados por concurso, la existencia de la carrera notarial es la consecuencia natural de ese mandato constitucional. El diseño de la carrera es entonces la forma legal de reglamentar el servicio prestado por los notarios (CP art. 131), por lo cual la carrera notarial tiene pleno respaldo constitucional, tal y como esta Corte ya lo había señalado en anteriores decisiones, en donde señaló que, al ser la función notarial una labor eminentemente técnica, y al haber ordenado la Carta el nombramiento en propiedad de los notarios por concurso, entonces debe entenderse que la Constitución establece la carrera notarial como un sistema especial de carrerSentencia SU-250 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico B-4..
En ese orden de ideas esta Corporación ha desarrollado una clara línea jurisprudenciaVer la síntesis efectuada en la sentencia C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño cuyos considerandos ahora se reiteran. orientada al cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 131 de la Carta, de acuerdo con el cual “El nombramiento de notarios en propiedad se hará mediante concurso”.
Por ello, la Corte, tras verificar que más de siete años después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 la designación de notarios venía haciéndose sin atender el imperativo mandato superior contenido en el artículo 131, declaró un estado de cosas inconstitucional y ordenó la convocatoria a concurso para la provisión de los cargos de notariVer Sentencia SU-250-98, M. P. Alejandro Martínez Caballero. En este pronunciamiento la Corte determinó el alcance del artículo 131 de la Carta y precisó cuál era la situación laboral en que se hallaban los notarios, distinguiendo entre aquellos que se encontraban en propiedad antes de la Constitución de 1991, aquellos que venían siendo calificados como en propiedad y estaban amparados por el período de cinco años y aquellos que eran interinos antes de la vigencia de la Carta de 1991. ;
En ese pronunciamiento la Corte encontró que “Como no se ha convocado a concurso para la designación de notarios en propiedad, lo cual ha debido hacerse en toda la República, se llega a la conclusión de que se está dentro de un estado de cosas abiertamente inconstitucional” y por ello ordenó que en el término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la sentencia se proceda a convocar los concursos abiertos para notarios.
Señaló la Corporación lo siguiente:
“Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concurso en el caso concreto de los notarios
Particular relevancia, para el estudio de los temas que ha suscitado la presente tutela, es el que surge de la orden perentoria dada en el inciso 2° del artículo 131 de la Constitución Política :
“El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso”.
Esta disposición forma parte del capítulo de la Constitución denominado “De la Función Pública”, uno de cuyos ejes centrales es el establecimiento de la carrera administrativa. Y, es sabido que el sistema de “carrera” se inicia con la convocatoria a concurso.
Hay sistemas especiales de carrera, uno de ellos la carrera notarial.
En lo referente al concurso y la convocatoria para la carrera notarial, el artículo 164 del decreto 960 de 1970, “por el cual se expide el estatuto del notario”, expresamente estableció en su artículo 164 :
“La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia...”.
(…)
Hechas las anteriores aclaraciones, surge la siguiente pregunta: ¿La Constitución de 1991 y las normas que la han desarrollado, derogaron o no, en forma expresa o tácita, el artículo 64 del Decreto 960 de 1970 que le señaló funciones al Consejo Superior de la Administración de Justicia, en lo referente a la carrera notarial y sus concursos?
La anterior disposición no ha sido derogada expresa ni tácitamente, porque la Constitución se limitó en el tema de los notarios a ordenar el nombramiento de los mismos en propiedad mediante concurso y no le atribuyó a ningún organismo constitucional la administración de la carrera notarial y de su concurso, y las normas que han desarrollado la Constitución no han modificado el mencionado artículo 164 del Decreto 960 de 1970.
Significa lo anterior que el Consejo Superior de la Administración de Justicia, establecido por el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, Estatuto del Notariado, es un organismo consultor cuya integración no era permanente sino ocasional de acuerdo con las funciones previamente señaladas por la ley. Y, no puede confundirse dicho Consejo Superior de la Administración de Justicia, con otro que con el mismo nombre existía con funciones referentes a la rama judicial y con integración distinta a la del Consejo Superior de la Administración de Justicia encargado de la Carrera Notarial y sus concursos.
Todo lo anterior significa que no hay explicación razonable para que no se convoque a concurso para designación de notarios en propiedad, ya que hay normatividad vigente en lo referente a organismo que administra la carrera y el concurso.
Si algún vacío quedare por el tránsito de legislación, el inciso 2° del artículo 2° de la ley 27 de 1992 dice :
“Mientras se expiden las normas sobre administración del personal de las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la Constitución, que carecen de ellas, ...... le serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”.
Como no se ha convocado a concurso para la designación de notarios en propiedad, lo cual ha debido hacerse en toda la República, se llega a la conclusión de que se está dentro de un estado de cosas abiertamente inconstitucional.
La Corte Constitucional ha considerado que por mandato del artículo 113 de la Constitución “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Y que, es dentro de este contexto que adquiere importancia la calificación que judicialmente se haga de la existencia de un estado de cosas inconstitucional, puesto que ello implica la necesidad de dar órdenes para que cese ese estado de cosas inconstitucional, y así se hará en la presente sentencia.Sentencia SU-250-98, M. P. Alejandro Martínez Caballero
En el mismo sentido la Corte resaltó la legitimidad constitucional de la carrera notarial y la contradicción existente entre tal legitimidad y la distinción entre notarios de servicio y notarios de carrerSentencia C-741-98. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En este pronunciamiento la Corte concluyó que el servicio notarial es no sólo un servicio público sino que también es desarrollo de una función pública; que la carrera notarial tiene legitimidad constitucional; que la Carta ha adoptado un modelo que privilegia la prestación de este servicio por notarios en propiedad, nombrados por concurso y que hacen parte de la carrera notarial; que la diferenciación entre notarios de servicio y notarios de carrera era inconstitucional porque limitaba el carácter obligatoriamente abierto de los concursos para acceder a la carrera notarial; que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 se encontraba vigente pues no fue expresamente derogado por la Constitución y no es materialmente incompatible con los mandatos superiores y que las expresiones “y el Tribunal Disciplinario” y “de la Administración de Justicia”, esta última contenida en la denominación “Consejo Superior de la Administración de Justicia”, estaban afectadas por inconstitucionalidad sobreviniente. Además declaró exequible el artículo 161 del Decreto 960 de 1970, subrogado por el artículo 5° del Decreto 2163 de 1970, excepto las expresiones “intendentes y comisarios” y “para períodos de cinco años”, los que declaró inexequibles.; precisó el carácter público, abierto, riguroso y objetivo del concurso pertinentVer Sentencia C-153-99. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este fallo la Corte reiteró la compatibilidad de la carrera notarial con la Carta Política, el derecho de los notarios a permanecer en el cargo una vez han ingresado mediante un concurso ajustado a los parámetros legales y constitucionales y la necesidad que tal concurso sea público, abierto, riguroso y objetivo. Por ello, encontró que era un requisito desproporcionado la realización de un concurso cerrado para acceder al cargo en propiedad y remitiéndose a la inexequibildad dispuesta por la Corte de la figura de los notarios de servicio, declaró la inexequibilidad de los apartes de las normas demandadas que hacían referencia a esa figura, al concurso cerrado para acceder a la carrera, al ingreso a ella, a su reelección indefinida, a su confirmación a la expiración de cada período y a los términos “de la Administración de Justicia” contenida en la expresión “Consejo Superior de la Administración de Justicia”.; advirtió la incompatibilidad existente entre la Carta y la facultad de designación de notarios prescindiendo de la selección de candidatos mediante concursVer Sentencia C-155-99. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad parcial del artículo 146 del Decreto 960 de 1970 pues encontró que la posibilidad de que la postulación y la designación de notarios pueda hacerse prescindiendo de la selección de candidatos mediante concurso cuando no se haya realizado y cuando se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron, vulneraba el inciso segundo del Artículo 131 de la Carta y que si bien podía entenderse que aquella norma había sido derogada por ésta, la concurrencia de diversas interpretaciones sobre ese punto imponía su declaratoria de inexequibilidad. En ese fallo la Corte indicó que “...todos los notarios que ejercen actualmente el cargo en propiedad, pero que accedieron a él sin el agotamiento del concurso que exige la constitución vigente, independientemente de la fecha en que hayan sido nombrados, si quisieran continuar en el ejercicio, tendrían que participar en el nuevo concurso que sea convocado para la provisión del cargo de notario en propiedad que actualmente desempeñan y, naturalmente, ganarlo”.; reiteró que la actividad notarial constituye una función pública y no el ejercicio de una profesión legalmente reguladVer Sentencia C-399-99. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En este pronunciamiento la Corte estableció que la actividad notarial en sí misma considerada no constituye una profesión legalmente reconocida sino una función pública que implica el ejercicio de la fe notarial y que por ello no era posible que los notarios se asociaran en un colegio profesional. Por ello declaró la inexequibilidad de los artículos 191, 192 y 193 del Decreto 960 de 1970; la exequibilidad del artículo 194 de ese decreto en el entendido de que los notarios podrán organizarse en asociaciones y la inexequibilidad de la expresión “el Colegio de Notarios” consignada en el artículo 7° y del artículo 8° de la Ley 29 de 1973. y advirtió que el concurso debía adelantarse en condiciones de igualdaVer Sentencia C-647-00. M. P. Fabio Morón Díaz. En este fallo la Corte declaró fundadas las objeciones presidenciales formuladas contra el último inciso del artículo 2° y contra el artículo 6° del Proyecto de Ley No.148 de 1998 del Senado de la República y 221 de 1999 de la Cámara de Representantes “Por medio del cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”. La Corte encontró que la primera de esas disposiciones, al limitar la inscripción únicamente a uno de los concursos y someter a los aspirantes a una espera de un año para aspirar a otra notaría, comportaba una violación del derecho a concursar en condiciones de igualdad y que la segunda norma vulneraba el artículo 131 de la Carta en cuanto permitía el ingreso a la carrera notarial de notarios que habían sido nombrados en propiedad sin concursar para el cargo. e incluyendo entre los cargos a proveer aquellos ocupados por notarios no designados mediante concurso, así hayan sido designados en propiedaVer Sentencia T-1695-00. M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. En este pronunciamiento la Corte tuteló el derecho fundamental a la igualdad de los actores, derecho que había sido vulnerado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial al expedir los acuerdos 7 y 9 de 1999, mediante los cuales se convocaba a concurso para la designación de notarios excluyendo del concurso algunas notarías cuyos titulares, pese a estar nombrados en propiedad, no accedieron al cargo mediante el sistema de concurso. La Corte advirtió que “...no es lo mismo concursar para el ingreso a ciertas notarías que tener la oportunidad de hacerlo para todas las existentes en el país, pues es evidente que se abre el espectro de posibilidades para los aspirantes, acorde con el mandato superior”. Por ello le ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial convocar a un concurso general y abierto para conformar las listas de elegibles a la totalidad de los cargos de notario público en el país..”
3.4 Los antecedentes, contenido y alcance del artículo 11 de la Ley 588 de 2000
3.4.1 Para efectos de la presente sentencia resulta pertinente recordar los antecedentes de la disposición donde se contienen las expresiones acusadas, a saber el artículo 11 de la ley 588 de 2000.
3.4.1.1 Así, cabe señalar que mediante el Decreto No. 1698 de 1964 “por medio del cual se reorganizó la carrera judicial”, se creó el Consejo Superior de Administración Judicial, como un cuerpo consultivo del Gobierno, cuya integración se estableció de la siguiente manera: los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, el decano de una universidad privada escogido por la Asociación Colombiana de Universidades y dos abogados designados por el Presidente de la República.
Posteriormente, mediante el Decreto No. 250 de 1970 se estableció una nueva integración del Consejo Superior de Administración Judicial y se le asignó la función de administrador de la carrera judicial. La integración del Consejo fue posteriormente modificada por los Decretos leyes 52 de 1987 y 960 de 1970, donde se atribuyó al referido Consejo la función de administrador de la carrera notarial y de los concursos para ingresar a la misma.
3.4.1.2 El Decreto ley 960 de 1.970, “por el cual se expide el Estatuto del Notariado”, estableció en sus artículos 161 a 185 la carrera notarial mediante el sistema de ingreso al servicio por concurso. El artículo 164 determinó que el Consejo Superior de la Administración de Justicia administraría la carrera notarial y los concursos. El tenor literal de dicho artículo es el siguiente:
“Art. 164. La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el ministro de justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del Consejo.
En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro”.
3.4.1.3 En relación con dicho artículo la Corte Constitucional, hizo en la sentencia SU-250 de 1.998 las siguientes consideraciones:
“Hechas las anteriores aclaraciones, surge la siguiente pregunta: ¿La Constitución de l991 y las normas que la han desarrollado, derogaron o no, en forma expresa o tácita, el artículo 64 (sic) del Decreto 960 de l970 que le señaló funciones al Consejo Superior de la Administración de Justicia, en lo concerniente a la carrera notarial y sus concursos?.
La anterior disposición no ha sido derogada expresa ni tácitamente, porque la Constitución se limitó en el tema de los notarios a ordenar el nombramiento de los mismos en propiedad mediante concurso y no le atribuyó a ningún organismo constitucional la administración de la carrera notarial y de su concurso, y las normas que han desarrollado la Constitución no han modificado el mencionado artículo 164 del Decreto 960 de l970.Sentencia SU-250/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
3.4.1.4 Posteriormente en sentencia C-741 de 2 de diciembre de 1.99M.P. Alejandro Martínez Caballero, al pronunciarse sobre los apartes demandados de los artículos 145 y 164 del Decreto-Ley 960 de l970, la Corte declaró exequible este último artículo con excepción de la expresión “De la Administración de Justicia” contenida en la denominación “Consejo Superior de la Administración de Justicia”, de la palabra “entonces” del primer inciso del artículo, y de la frase “ y el Tribunal Disciplinario”, que consideró inexequibles.
Para sustentar su decisión la Corte hizo las siguientes consideraciones:
“21. El artículo 164 del decreto 960 de l970 establece que la carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia y determina la composición de esa entidad para ejercer tal función. El demandante y algunos de los intervinientes consideran entonces que esa disposición fue derogada por normas posteriores, en especial por la propia Constitución, que creó el Consejo Superior de la Judicatura, pero que en todo caso la Corte debe declarar su inconstitucionalidad por desconocer las competencias propias de esa nueva institución y por conferir a los notarios la naturaleza de servidores públicos . Por el contrario, para otros intervinientes no sólo la disposición acusada se encuentra en vigor sino que, además, armoniza con los mandatos constitucionales, ya que es natural que exista una institución especial para manejar los concursos y la carrera notarial, por lo cual la Corte debe declarar su exequibilidad…”
“22. En la sentencia SU-250 de l998, esta Corte analizó in extenso las razones por las cuales debe entenderse que el artículo 164 del decreto 960 de l970 se encuentra vigente. En la presente ocasión, la Corte recuerda y reitera esos criterios, con el fin de examinar las impugnaciones del demandante y de otros intervinientes contra la vigencia y la constitucionalidad de esa disposición.
23. El Consejo Superior de la Administración de Justicia fue creado, como un órgano consultivo del Gobierno Nacional, por el decreto 1698 de l964, que organizó la carrera judicial. Ese cuerpo normativo estableció que esa entidad estaría integrada por los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, por el Procurador General de la Nación, por el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, por el decano de una universidad privada escogido por la Asociación Colombiana de Universidades, y por dos abogados designados por el Presidente de la República. Posteriormente, el Decreto 250 de 1.970 atribuyó a este consejo la administración de la carrera judicial. Por ende, en su origen, esta entidad se encontraba ligada esencialmente a la carrera judicial.
Sin embargo, la norma acusada, y en general el decreto 960 de 1.970 o estatuto notarial, atribuyeron al Consejo Superior de la Administración de Justicia también la administración de la carrera y notarial y de los concursos en este campo, y para tal efecto variaron su composición. En efecto, la norma dice claramente que el Consejo está integrado “entonces, por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento.
Posteriormente, el decreto 52 de 1987, relativo a la carrera judicial, modificó la composición del Consejo Superior de la Administración de Justicia para la función judicial, el cual, para efectos de la carrera judicial, quedó integrado de la siguiente forma: el Ministro de Justicia o su delegado, delegados de la Corte Suprema, Consejo de Estado y Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación o su delegado, un representante de los funcionarios de la rama jurisdiccional y un representante de los empleados judiciales. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 25 de junio de 1987, declaró inexequible en parte el artículo 9º en cuanto incluyó al Ministro de Justicia y al Procurador General de la Nación dentro de la integración del mencionado consejo, por cuanto de esa manera se desconocía la autonomía judicial. Esto muestra que incluso durante la vigencia de la anterior Constitución era claro que en la práctica, bajo el nombre del Consejo Superior de la Administración de Justicia, operaba en realidad una institución con dos funciones de naturaleza distinta: una encargada de administrar la carrera judicial y otra de administrar los concursos y la carrera notarial. En virtud de las funciones diferentes, la integración de esa entidad era también de naturaleza parcialmente distinta, pero se conserva como una sola institución. Esto es tan evidente que la decisión de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 9º del decreto 52 de 1987, en nada afectó la integración del consejo que administraba el concurso y la carrera de los notarios, puesto que la razón para esa inconstitucionalidad parcial fue la de que ni el Ministro de Justicia ni el Procurador debían intervenir en la designación de funcionarios judiciales.
24- El anterior análisis lleva a la Corte a reiterar que el artículo 164 del decreto 960 de 1970 se encuentra vigente, pues no ha sido derogado expresa ni tácitamente por normas preconstituyentes, y la Constitución tampoco suprimió expresamente esa norma, ya que ordenó el nombramiento de los notarios en propiedad mediante concurso pero no le atribuyó a ningún organismo constitucional la administración de la carrera notarial, por lo cual se entiende que esa función sigue siendo ejercida por el organismo legal existente para tal efecto. Es obvio entonces que la función del Consejo Superior de la Administración de Justicia que administraba la carrera judicial fue asumida por el actual Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual las normas que lo regulaban fueron derogadas por la Constitución en esa materia. Por ello el Consejo Superior de la Administración de Justicia, continuó siendo un organismo vigente, sin las funciones atribuidas al Consejo Superior de la Judicatura, pero con la función de administrar la carrera notarial y los concursos de notarios, por cuanto tales funciones no fueron asignadas ni expresa ni tácitamente a ningún otro organismo, ni por la ley o la Constitución”.
3.4.1.5 En 1999 el Gobierno Nacional expidió el Decreto-Ley 110 de 13 de enero de l999, “por el cual se estructura un Consejo Superior”, cuyo artículo 1º preceptuó que “El Consejo Superior de la Administración de Justicia se denominará en adelante Consejo Superior de la Carrera Notarial y entre sus funciones tendrá: a) Administrar la Carrera Notarial; b) Administrar los concursos de ingreso a la Carrera Notarial.”
En su artículo segundo estableció la conformación del Consejo Superior de la Carrera Notarial así:
“El Ministro de Justicia y del Derecho o su delegado, quien lo presidirá.
El Presidente de la Corte Suprema de Justicia.
Dos representantes del Presidente de la República.
El Secretario jurídico de la Presidencia de la República
El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública
Dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes”.
Cabe precisar que mediante sentencia C-845 de 27 de octubre de 1999 la Corte Constitucional declaró inexequible “a partir de la fecha de su promulgaciónLa parte resolutiva de la sentencia fue en efecto del siguiente tenor: “A partir de la fecha de su promulgación, DECLARAR INEXEQUIBLE el Decreto 110 del 13 de enero de 1999, que el Presidente de la República expidió en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, declaradas inexequibles por la sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999.”
el Decreto-Ley 110 del 13 de enero de l999, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 120 de la Ley 489 de l998, declaradas inexequibles por la sentencia C-702 del 20 de septiembre de l999.
Al respecto expresó la Corte lo siguiente:
“… No hay duda acerca de que el artículo 120 de la Ley 489 de l998 fue el que sirvió de fuente de validez a la expedición del Decreto que en esta ocasión ocupa la atención de la Corte, pues, como quedó reseñado en acápite precedente, el propio Gobierno asi lo hizó constar y le pidió a la Corporación declararlo, al considerarla competente para examinar su constitucionalidad, en el escrito conjunto que presentaron el para entonces Ministro de Justicia y el señor Secretario Juridico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en defensa de su constitucionalidad…”
(…)
“… De otra parte, conviene recordar que esta Corporación, mediante Sentencia C-702 del 20 de septiembre de l999, con ponencia de quien también presenta esta providencia, declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de l998, desde la fecha de promulgación de la misma, la cual se cumplió con su publicación en el Diario Oficial No. 43458 del 29 de diciembre de l998.
Siguese de lo anterior que, por obvias razones de unidad normativa, el Decreto 110 de l999 es también inexequible, comoquiera que fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que esta Corte declaró inconstitucionales a partir del acto mismo de su concesión, precisamente por estimar que al haber sido otorgadas en forma viciada, nunca nacieron a la vida jurídica.
Es, pues, del caso, reiterar las razones que sustentaron la declaratoria de inexequibilidad del artículo 120 a partir de la fecha de promulgación de la Ley 489 de l998:
“ … la Corte encuentra que para que el Congreso pueda desprenderse legítimamente de la facultad de legislar y conceder, para el efecto, facultades extraordinarias al Ejecutivo, ha de hacerlo con estricto sometimiento a los requisitos esenciales que exige la Constitución Politica en el artículo 157, y, por tanto, en este caso las facultades no fueron legitimamente concedidas nunca.
Al adoptar esta decisión, la Corte Constitucional se inspira además, en el carácter restrictivo que debe guiar la interpretación constitucional en materia de facultades extraordinarias al Gobierno y, en el entendido de que al declararse la inexequibilidad, en este caso desaparece la norma del ordenamiento juridico desde el momento mismo de su promulgación y, por tanto, no pude producir efecto alguno…”
Así, pues, corresponderá en esta oportunidad, proferir pronunciamiento de inexequibilidad en relación con el Decreto 110 de l999, no sin antes señalar que la practica de invocar diversas fuentes formales y materiales para sustentar la expedición del decreto, evidencia falencias de técnica jurídica, que inciden en la efectividad de su control de constitucionalidad…”
3.4.1.6 El Gobierno Nacional procedió posteriormente a reorganizar el Ministerio de Justicia y del Derecho para lo cual expidió el Decreto 1890 del 28 de septiembre de 1.999 con fundamento en el artículo 189, ordinal 16, de la Carta y con sujeción a lo previsto en los artículos 52 y 54 y las demás normas pertinentes de la Ley 489 de 1.998, en cuyo artículo 22 reguló el Consejo Superior de la Carrera Notarial, Dicho artículo es del siguiente tenor literal:
“Consejo Superior de la Carrera Notarial. Funcionará como un organismo asesor del Gobierno Nacional, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho, en la administración de la carrera notarial y en todo lo relacionado con el ingreso, permanencia y retiro de la misma, el cual será integrado por:
“1.El Ministro de Justicia y del Derecho o el Viceministro, quien lo presidirá.
2. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia.
3. Dos representantes del Presidente de la República.
4. El Secretario jurídico de la Presidencia de la República.
5. El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.
6. Dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes”.
3.4.1.7 El artículo 22 del Decreto 1890 del 28 de septiembre de 1.999, fue, a su turno, modificado por el Gobierno Nacional mediante el decreto 2383 de 29 de noviembre de 1.999, expedido con base en las facultades que le confiere el artículo 189 numeral 16, y con sujeción a lo previsto en los artículos 52 y 54 de la ley 489 de l998. El nuevo decreto mantuvo la denominación y composición del Consejo Superior de la Carrera Notarial pero advirtió que este organismo reemplazaba al Consejo Superior de que trataba el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1.970 y estaba integrado por las mismas personas reseñadas en el artículo 22 del Decreto 1890 de 1999.
El texto del Decreto era el siguiente:
“Artículo 1. El artículo 22 del Decreto 1890 de 1.999 quedará así:
Artículo 22. Consejo Superior de la Carrera Notarial. Funcionará como un organismo asesor del Gobierno Nacional en asuntos notariales, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho, y además administrará la carrera notarial y todo lo relacionado con el ingreso, permanencia y retiro de la misma, de conformidad con lo estatuido en el Decreto- ley 960 de 1.970 y demás normas que regulen la materia.
El Consejo Superior de la Carrera Notarial reemplaza al Consejo Superior de que trataba el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1.970 y estará integrado por:
1.El Ministro de Justicia y del Derecho o el Viceministro, quien lo presidirá.
2.El Presidente de la Corte Suprema de Justicia
3.Dos representantes del Presidente de la República
4.El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República
5.El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública
6.Dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales.
Parágrafo 1º. Los representantes del Presidente de la República y de los notarios en el Consejo Superior de la Carrera Notarial serán designados para períodos de dos años.
Parágrafo 2º. El Superintendente de Notariado y Registro asistirá con voz al Consejo Superior de la Carrera Notarial. La Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial será ejercida por el Superintendente Delegado para el Notariado.
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