Acción pública de inconstitucionalidad en contra del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Actor:

FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ

 

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

 

 

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008).

 

 

 

 

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Francisco Javier Gil Gómez instauró demanda en acción pública de inconstitucionalidad tendiente a lograr la inexequibilidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual el Congreso de la República hace algunas modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

 

 

 

 

 

(9 de enero)

 

 

 

[…] Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

 

Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.

 

A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: […]

 

j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud; (…).”. (Se subraya la parte demandada)

 

 

 

FRANCISCO JAVIER GIL GOMEZ, ciudadano colombiano, instauró demanda de inconstitucionalidad contra el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual el Congreso de la República hace algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Los cargos de la demanda se resumen a continuación.

 

1. En primer lugar encuentra que la disposición demandada vulnera el derecho al debido proceso porque establece una sanción por una causa que no le es imputable a la EPS y que obedece a una responsabilidad objetiva.

 

Recuerda que en principio las EPS están obligadas a proveer a sus asegurados de los medicamentos que se encuentran en el POS. Sin embargo, el Acuerdo 228 de 2003 en su artículo 8, señala que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el POS, previa aprobación del Comité Técnico Científico. En ese caso la respectiva entidad podrá solicitar el recobro al Fosyga. Señala sin embargo que la anterior es una norma facultativa y no imperativa y que todo lo relacionado con las enfermedades que no se encuentran en el POS es responsabilidad del Estado y no de las EPS.

 

Al respecto encuentra que debe hacer claridad sobre los siguientes aspectos:

 

1). La obligación de las EPS es atender el POS, lo que está por fuera del POS es una obligación del Estado, no de las EPS.

 

2). Las EPS pueden autorizar medicamentos no POS, los cuales serán recobrados al Estado, previo trámite del Comité Técnico Científico, sin que esto sea una obligación de las EPS.

 

3). Los Comités Técnico Científicos no son órganos de las EPS ni tiene dependencia de las mismas, lo que se concluye de su integración, pues de ellos hacen parte un (1) representante de la EPS, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios.

 

De lo anterior, el actor deriva el primer cargo de la demanda. En su criterio la norma impugnada consagra una sanción en cabeza de las EPS por actos que no les son imputables jurídicamente, por no ser expedidos por uno de sus órganos. Por tal razón vulnera el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta. A su juicio “No es posible que exista debido proceso cuando se establece una sanción por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al Comité Técnico Científico, en el cual la EPS sólo tiene uno de tres de sus integrantes, y cuando la sanción opera de plano, pues no existe regulación legal de causas de exoneración, y las mismas no pueden ser objeto de potestad reglamentaria, porque estaríamos excediendo la ley objeto de reglamentación.”.

 

Y continúa diciendo: “Encuentra que existen múltiples causas para que un Comité Técnico Científico en cada caso concreto decida no autorizar un medicamento no POS y no se puede sin conocer las causas concluir que dicho hecho da lugar a una sanción en cabeza de la EPS. Tan claro es la arbitrariedad de la norma que es posible por ejemplo que el representante de la EPS vote a favor la autorización de un determinado medicamento y los dos restantes miembros que no son de la EPS la voten negativamente y con base en dicha decisión resultaría sancionada la EPS, lo que no sólo es absurdo sino inconstitucional, pues constituye una hipótesis clara de responsabilidad absolutamente objetiva proscrita en un Estado de Derecho, pues nada exonera a la EPS, y no está fundamentada ni en la culpa ni en el riesgo como criterios de imputación.”.

 

2. Violación del artículo 49 de la Constitución. Para el demandante la disposición demandada vulnera el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución. En criterio del demandante el citado artículo establece a cargo del Estado y no de las EPS la obligación de atender a las personas en todo aquello que no esté cubierto por los planes de salud a cargo de las aseguradoras. Encuentra que la disposición demandada autoriza al Estado a desprenderse de esta obligación y por ello se vulnera el citado artículo 49 constitucional.

 

Adicionalmente, para fundamentar este cargo, señala “Además la sanción consagrada no responde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que implica toda regulación Estatal, máxime cuando el Estado en esta materia es juez y parte, ya que es el responsable de asumir el pago de las prestaciones NO POS de las cuales pretende desprenderse regulando una aparente conducta reprochable en cabeza de las EPS para estructurar una hipótesis fáctica de una sanción administrativa, cuando el hecho objeto de sanción ni siquiera se puede imputar a la EPS por la forma como legalmente se integran los Comités Técnico Científicos.”

 

Finalmente, sostiene que las “tarifas mínimas” mencionadas en el literal impugnado vulneran el artículo 49 dado que “constituyen una violación a la efectividad del derecho a la salud, toda vez que no existe razón alguna para que una EPS asuma una prestación NO POS la pague a su proveedor a precios de mercado y el Estado responsable de la prestación la pague con base en unas tarifas mínimas que el mismo elabora.”.

 

3. Violación del artículo 150-21 CN. A su juicio el último inciso de la norma demandada es una típica norma de intervención económica. Sostiene que es inconstitucional dado que “no existe una ley previa que defina los fines, alcances y límites a la libertad económica que en dicho régimen tarifario puede imponer la Comisión de Regulación en Salud.”. En esa medida la norma demandada que hace parte de una ley ordinaria, vulnera la Constitución por incumplir lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución. Al respecto añade: “Lo anterior es aún más grave si se tiene en cuenta que estando las EPS obligadas exclusivamente a cubrir las prestaciones POS, las NO POS deben ser asumidas por el Estado y reconocidas a las EPS no por unas tarifas legales, sino por el valor pagado por cada EPS a sus proveedores.”

 

4. Por las mismas razones que acaban de ser expuestas, encuentra vulnerado el artículo 334 de la Constitución. A su juicio “la medida contenida en la norma demandada no tiene relación alguna con los fines que constitucionalmente se determinan para ejercer la competencia de intervención económica (mejoramiento calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente sano), ni los específicos del inciso segundo de dicho artículo. En otras palabras, la intervención estatal no es una facultad ilimitada del Estado, sino una competencia reglada que sólo puede ejercerse dentro de los fines establecidos en la norma constitucional, fines que no tienen relación alguna con las medidas adoptadas en la norma demandada, de establecer una autoridad administrativa, desconociendo que este es un tema de reserva legal y que solo tiene por finalidad aliviar cargas económicas del Estado estableciendo una sanción objetiva y el pago de unas obligaciones con base en unas tarifas mínimas.”. Indica que la Corte ya se pronunció en un caso similar en el que se delegó al Gobierno para expedir un manual tarifario (artículo 42 de la ley 812 de 2003) declarado inexequible mediante Sentencia C-137/07.

 

5. Violación del Artículo 365 de la Constitución Nacional. Según el demandante la disposición acusada vulnera el artículo 365 de la Constitución, dado que según la citada norma constitucional “la ley es la que debe fijar el régimen jurídico al que se someten los servicios públicos, y un sistema de tarifas hace parte de dicho régimen y por lo tanto no puede ser delegado en una autoridad Administrativa, pues ello implica un desconocimiento de la reserva legal que existe en la materia, y que se consagra en el artículo 365 de la Constitución.”.

 

Finalmente, el actor señala que “en el remoto evento de considerar que la norma demandada es exequible, es importante que la H. Corte Constitucional module la sentencia, en el sentido de dejar claro que en todo caso se debe adelantar en cada caso el proceso administrativo correspondiente para imponer la sanción y para garantizar el derecho de defensa y contradicción propios del debido proceso.”.

 

 

 

 

MÓNICA ANDREA ULLOA RUIZ, intervino en el presente proceso como apoderada del Ministerio de Protección Social, para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada. Los argumentos de la interviniente se dividen en dos tipos: consideraciones generales y consideraciones respecto del caso concreto. La Corte sintetizará cada uno de estos argumentos.

 

Consideraciones generales

 

1. La interviniente comienza por señalar que la disposición demandada surge como resultado del incumplimiento de las aseguradoras de su obligación de proveer una atención integral a las personas que tienen enfermedades de alto costo, usualmente asociadas con dolencias graves o catastróficas. Indica que en muchos casos se ha detectado que las empresas solicitan como parte del trámite para entregar un medicamento de alto costo, la interposición de una acción de tutela. Por ello, resulta necesario que las mismas empresas adopten procedimientos ágiles y expeditos que sirvan para prevenir la ocurrencia de daños irreparables sobre quienes sufren estas enfermedades. Su argumento posterior se sustenta en las siguientes “premisas”:

 

1) Que existe una situación crítica en el sistema de seguridad social en salud en general y, en particular, asociada a enfermedades de las características señaladas en la norma que se ataca y que uno de sus síntomas es una tutelitis aguda;

2) Que la prestación del servicio en los términos señalados por el Constituyente de 1991 debe sujetarse a la naturaleza de nuestro Estado y a sus propósitos lo cual cualifica las medidas de intervención que se adopten;

3) Que las EPS están en la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud respecto de sus afiliados;

4) Que, en virtud de que se trata de una medida correctiva, la norma contempla los elementos que ello exige, particularmente en relación con la proporcionalidad y el debido proceso; y,

5) Que la medida soporta el test de intervención del Estado en la economía.

 

2. Para fundamentar su primera “premisa”, expone a la Corte una serie de datos que tienden a demostrar que la mayor cantidad de acciones de tutela en materia de salud se debe a la omisión de las aseguradoras de entregar medicamentos de alto costo para enfermedades catastróficas como el cáncer o el VIH-sida. Indica, como se explica adelante, que este fue uno de los motivos que llevó al legislador a aprobar la disposición demandada cuya finalidad es asegurar la prestación integral y oportuna del servicio de salud, especialmente para las personas que más lo necesitan. Los argumentos que expone para sustentar esta afirmación son los siguientes:

 

La interviniente comienza por recordar que “No obstante que recientemente se ha insistido en ellCfr. El Tiempo, 24 de septiembre de 2007., las informaciones a través de las cuales se pone en evidencia el proceso de tutelización de la salud no son nuevas. Tanto la Defensoría del PueblCfr., entre ellos, LA TUTELA Y EL DERECHO A LA SALUD, 2003-2005, Defensoría del Pueblo, Bogotá, D.C., 2007., en varios de sus informes, como la Superintendencia Nacional de SaluAl respecto se pueden consultar los Boletines Jurídicos elaborados por esa entidad, números 2 septiembre-octubre de 2005 y 4 enero-febrero de 2006., han destacado el tema, teniendo en cuenta, obviamente, la labor garantista que ha desarrollado la Corte Constitucional a partir de su conformación en 1992.”. Indica que el elevado número de tutelas en materia de salud se debe a dos fenómenos: la eficacia de la acción y “la negativa continuada de los aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a los servicios de salud generando un desequilibrio evidente en la relación de salud (asegurador-asegurado) y el desespero ciudadano en recibir una pronta solución a un padecimiento.”

 

A su juicio la suma de los dos factores mencionados, produjo como resultado que, el incremento generalizado de las acciones de tutela (en 1997 se llega a cerca de un total de 50 mil acciones de tutelas y en los años siguientes se ha instalado en 200 mil), estuviera directamente relacionado con el aumento de las tutelas en materia de salud. Y añade: “De acuerdo con la información existente, del total del millón seiscientas mil tutelas interpuestas que han sido remitidas para su eventual revisión a la Corte Constitucional desde 1991 y hasta julio de 2007, un porcentaje mayoritario tiene que ver con la atención en salud. Tomando en cuenta el mecanismo de selección que utiliza el Alto Tribunal, para los años 2004 a 2006 y lo corrido de 2007 (hasta el mes ya indicado), dichos montos ascienden al 30% y en ocasiones superan esa cifra (en 2007, utilizando la metodología indicada, se llega al 32%). La tutela se ha convertido, entonces, en el bálsamo a ese padecimiento y parece que el sistema de seguridad social en salud se hubiese acostumbrado a ello, no obstante que el artículo constitucional que la regula aclara que es un mecanismo excepcional. En cifras absolutas, ello significa que, por lo menos, 500 mil ciudadanos han debido acudir a ese mecanismo para salvaguardar su derecho a la vida y a la integridad física frente a la resistencia de las EPS, situación que la Corte, en múltiples ocasiones, ha resaltadUna muy pequeña muestra de esta afirmación se desprende de las sentencias T-597/93; T-075/96; T-286/98; T-046/99; T-887/99; T-179/00; T-618/00; T-016/01; T-360/01; T-373/01;T-414/01; T-421/01; T-635/01; T-889/01; T-1018/01; T-1071/01; T-1081/01; T-1121/01; T-1310/01; T-1313/01; T-094/02; T-436/02; T-1019/02; T-564/03; T-860/03; T-1141/03; T-110/04; T-978/05; T-314/05; T-612/05; T-037/06 .                . No sobra recalcar que en varias de las decisiones proferidas recientementSe pueden confrontar las sentencias. T-026/07, T-028/07, T-038/07, T-060/07, T-085/07, T-102/07, T-121/07, T-127/07, T-260/07, T-261/07, T-299/07, T-353/07, T-388/07, T-411/07, T-417/07, T-469/07., la Alta Corporación ha instado a las aseguradoras a cumplir con su labor pues han llegado al absurdo de no cumplir con los tratamientos incluidos del POS.”

 

Finalmente señala que del informe de la Defensoría del Pueblo que cubre el período 2003-2005 se extrae que una de las principales causas de las acciones de tutela en materia de salud es la solicitud de medicamentos de alto costo. En esta materia transcribe el aparte pertinente del informe referido según el cual: “a pesar de haber sido la segunda solicitud más frecuente en el período 2003-2005 /la entrega de medicamentos), en el último año se convirtió como (sic) la primera causa de tutela en salud llegando al 18,9% del total. Este comportamiento ascendente se venía presentando desde el año 2002 (pasa de 17,9% a 18,9%). Las primeras cinco especialidades en las que se tutelan medicamentos concentran el 52,91% y son: oncología, neurología, medicina interna, endocrinología y reumatologíaOp. cit., pág. 57. Se resalta, paréntesis fuera del texto.. (…) más de la mitad de las controversias relacionadas con medicamentos tienen que ver con patologías de alto costo. Adicionalmente, una parte representativa de los mismos no están incluidos en el POS tal y como se indica en el informe.”. Y finalmente trascribe el siguiente párrafo del informe de la Defensoría, de la máxima importancia para este proceso:

 

 

 

 

Las razones anteriores, sostiene la interviniente, condujeron al legislador a aprobar la disposición ahora demandada, con la finalidad de que las aseguradoras implementaran sistemas más eficaces y adecuados de prestación del servicio de salud. Para demostrar este aserto, cita un aparte de la exposición de motivos del respectivo proyecto, según el cual:

 

 

“La interpretación equivocada del aseguramiento ha conllevado a no conservar la salud, no prevenir la enfermedad, agravar y prolongar la enfermedad cuando esta existe y a desencadenar en muchos casos la muerte. Sumado a lo anterior que los planes de beneficios algunas veces no responden a las necesidades de la población y no garantizan un trato equitativo a todos los colombianos (Congreso de la República, Gaceta del Congreso 562, 21 de noviembre de 2006.).

 

 

Y recuerda que más adelante en el mismo debate se sostuvo:

 

 

“Tutela. El derecho a la salud ha sido protegido por la acción de tutela, por conexidad al derecho fundamental de la vida. Las principales demandas se encuentran en materia de acceso a intervenciones y medicamentos no contenidos en el POS, por lo que no son suministrados por las EPS o ARS. De allí que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, permita acceder a estos, mediante aceptación que con dicho fin, realicen los comités técnico-científicos, mecanismo que se estableció como instancia que permitiera facilitar el acceso a este tipo de servicios, sin tener que recurrir a la justicia a través de la acción de tutela. (…) Al analizar las causas por las cuales se instauraron acciones de tutela, se halló que el mayor peso porcentual correspondió a la acción de colocación de Stent Coronario con un 65%, el examen de carga viral para pacientes portadores de VIH con un 11% y el restante 34% se distribuyó en otro tipo de atenciones y entrega de medicamentos, no contemplados en el vademécum del POS¹⁰.

 

 

En conclusión, observamos que el mayor peso porcentual de los recobros realizados al Fosyga, por acción de tutela y comités técnico-científicos, corresponde a acciones y medicamentos asociados a la atención de patologías de alto costo y en menor porcentaje, a limitantes de acceso o indefinición de los planes subsidiado y contributivo, por la imposibilidad dentro del actual Sistema de equipararlos en lo pertinente a contenidos. Aquí es importante anotar, que con base en estos resultados el CNSSS, incluyó dentro del POS, mediante el Acuerdo 282, varios medicamentos para la atención de patologías de alto costo, al igual que la acción de colocación de Stent Coronario.”

 

Así mismo, señala que en la Plenaria del Senado se motivó, como sigue, la expedición de la disposición demandada:

 

 

Palabras de la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres. (…)

 

 

Por solicitud del honorable Senador José Gonzalo Gutiérrez, la Presidencia pregunta a la plenaria si se declara en sesión permanente y, cerrada su discusión, ésta responde afirmativamente.

 

La Presidencia concede nuevamente, el uso de la palabra a la honorable Senadora Coordinadora ponente, Dilian Francisca Toro Torres.

 

Palabras de la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres.

 

Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres:

 

 

Entonces si la persona llega a la EPS y no le dan la atención inmediata, o sea llega con un problema de alto costo, y resulta que en la EPS no le prestan el servicio, si lo hace por tutela le va a tocar pagar a la EPS el 50%, pero si la EPS, cuando llega la persona con el problema, lo lleva a Comité Científico Técnico y le da el servicio inmediato para que haya una oportunidad en el servicio, puede recobrar al Fosyga el 100% de atención. Con esto vamos a lograr que la oportunidad de los servicios de salud se dé, y que las EPS puedan darle ese servicio sin necesidad de que se acuda a una tutela.CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Acta de Plenaria 31 de 28 de noviembre 2006. SENADO DE LA REPÚBLICA. Subrayado fuera del texto.

 

 

 

La interviniente concluye esta primera parte indicando que, tanto la información suministrada por la Defensoría del Pueblo como aquélla producto de los debates de la norma en cuestión, demuestra la necesidad de hacer frente a la negativa de las aseguradoras de prestar el servicio integral de salud y la finalidad que la disposición demandada persigue.

 

3. Una vez establecida la finalidad de la norma demandada, la interviniente indica que la misma tiene la siguiente estructura. (1) Está concebida para enfermedades de alto costo. Es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades ruinosas o catastróficas, en donde se concentra el mayor número de acciones de tutela; (2) Adicionalmente, toma en cuenta la principal causa de estas acciones (para 2005 y se mantiene como principal causa en 2007), a saber la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; (3) Atendiendo la relación de aseguramiento y la naturaleza de la patología, dispone como obligación de las EPS que, con prontitud, someta al estudio del Comité Técnico Científico la solicitud; (4) En caso de que ello no ocurra y, además, la EPS sea condenada mediante acción de tutela, la entidad se verá obligada al pago de la mitad de los costos en que se incurra.

 

4. Encuentra la interviniente que, a diferencia de lo sostenido en la demanda, la norma impugnada es perfectamente compatible con el modelo del Estado Social de Derecho. Lo anterior no sólo porque tiende a una mejor y más eficiente prestación del servicio y a la atención adecuada y oportuna de personas que necesitan especial protección – usualmente los enfermos de mayor gravedad - sino por que tiende a “destutelizar” la salud. Para fundamentar su aserto, cita jurisprudencia de esta Corporación sobre el concepto de Estado social de Derecho. A este respecto, añade: “sería un contrasentido que el Estado social de derecho así constituido y caracterizado no tuviese los elementos necesarios para llevar a cabo la labor redistributiva y atenuar los efectos perversos del mercado que, en ocasiones y como lo afirma Federico Tovar, ni previene ni cura. En esencia, un Estado sin tales posibilidades sería un rey de burlas, sometido y sujeto a los actores económicos, rehén de los grupos económicos y triste espectador de abusos y deslices en temas neurálgicos para la sociedad como lo es la accesibilidad a los servicios de salud en condiciones de calidad y oportunidad”.

 

En su criterio, la facultad del Estado de intervenir en el servicio público de salud comporta uno de los más altos grados de intensidad, comparable o talvez más intenso con aquél que se despliega en otras actividades que son imprescindibles para el bienestar del ciudadano y, por lo tanto, está dotado de un marcado interés público. Indica que, de conformidad con la propia ley, la labor de dirección del Estado en la prestación del servicio público de salud, se expresa de la siguiente manera:

 

(1) En la enunciación de unos fundamentos básicos para el sistema (art. 153 ib.) como lo son los de equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad.

 

(2) En las tareas de intervención a las cuales se refiere el artículo 154 de dicha ley, así:

 

El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: a. Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta ley. b. Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia. c. Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud. d. Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país. e. Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley. f. Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. g. Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes. h. Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social. PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo.

 

(3) En el artículo 156, como una de las características básicas del sistema, se indica la siguiente: a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;

 

(4) Además de la facultad de regulación en cabeza del Gobierno Nacional y del entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, la Ley 100 previó un organismo de concertación a quien se le asignaron, entre otras las funciones de (art. 172): 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro. […] 10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias. Buena parte de las funciones mencionadas fueron atribuidas a una entidad técnica denominada Comisión de Regulación en Salud –CRES-, tal y como se desprende del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007. Una vez entre en funcionamiento dicha Comisión, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá un carácter de asesor y consultor tanto del Ministerio de la Protección como de la propia CRES.

 

5. Respecto a la facultad del Estado social de intervenir en la prestación de los servicios de salud, señala: “En servicios públicos esenciales como éste –asociados a la garantía de derechos- que además de generar mercados altamente inflexibles (pues su consumo, como su nombre lo advierte, es esencial) la historia ha demostrado el riesgo de la cartelización, la fijación de precios bajos para eliminar la concurrencia (dumping), la afectación sensible de las asignaciones de los trabajadores y su explotación inmisericorde, la negación protuberante de servicios o la disminución de los mismos, la integración vertical, la utilización de “incentivos soslayados” para premiar prácticas restrictivas, la interpretación acomodaticia de las normas, la resistencia al incumplimiento a los órdenes de las autoridades, la insensibilidad ante el sufrimiento humano y la desatención de los pacientes, la primacía de lucro, las glosas sin fundamento, el no pago oportuno de servicios, las cláusulas abusivas etc. Todos estos temas deben ser regulados por el Estado con el fin de evitar la perversión de la prestación del servicio de salud.” (negrilla en original). Finalmente, en este mismo tema, indica que la Constitución Política, no solo permite la intervención sino que ordena la intervencióArtículos 49, 64, 300 y 366. . Señala en este sentido que la intervención puede darse de muchas maneras, una de las cuales, pero no la única es la regulación.

 

6. En virtud de lo anterior, encuentra que no vulnera el derecho a la libertad de empresa y el libre mercado, la intervención del legislador en la prestación del servicio se salud. Recuerda que así lo ha reconocido la Corte Constitucional de la siguiente manera:

 

“No obstante, como todos los derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen límites concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma: “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Además, la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333).

 

Al respecto recuerda algunas decisiones de la Corte Constitucional sobre las facultades de intervención del Estado en la prestación del servicio de salud así: (1) la declaratoria de exequibilidad de la intervención en la medicina prepagada, en función de la actividad y el riesgo que entrañan. (C-176 de 30 de abril de 1996); (2) La obligatoriedad de afiliación al sistema de seguridad social en salud de los trabajadores independientes, la cual fue, también, declarada exequibleCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-663 de 28 de noviembre de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galíndo.; (3) Los pagos moderadores como un esquema legítimo de financiación siempre y cuando no se constituyan en barreras de acceso a la salud.CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-542 de 1º de octubre de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido la sentencia C-710 de 6 de julio de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.; (4) La determinación de los planes de beneficios que deben, en todo caso, amparar el núcleo esencial del derecho a la saluCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-599 de 21 de octubre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.. La posibilidad de que las EPS presten directamente los servicios de salud.CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia. C-616 de 13 de junio de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se resalta. (“lo anterior, sin perjuicio de que, como lo hizo en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, se limite la integración vertical.”); Los planes bianuales de salud para las entidades privadas, caso en el cual no encontró proporcional al objetivo perseguidoCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-615 citada.; La contratación de las actividades de promoción y prevención que, en su momento estaban a cargo de las entonces Administradoras del Régimen SubsidiadoCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-791 de 24 de septiembre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.; Así mismo, en dos de sus pronunciamientos consideró ajustada a la Constitución la previsión contenida en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 que establecía la obligatoriedad de contratación con IPS públicas. Este pronunciamiento fue reiterado en la sentencia C-331 de 200CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-331 de 29 de abril de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil., en donde, además, se declaró exequible plenamente el primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001. Bajo la misma óptica anterior, no puede pasarse por alto la limitación que impuso el legislador para la administración del régimen subsidiado al exigir que éstas se organicen como entidades sin ánimo de lucro fue declarada acorde con nuestro ordenamientCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-130 de 19 de febrero de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.. La posibilidad de imponer sanciones a quienes no cumplan con las obligaciones que asumen cuando se les autoriza participar en la gestión y prestación de un servicio público como la saluCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.. finalmente, considera que debe tenerse en cuenta la sentencia C-137 de presente año en torno a la fijación de tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud. En dicha determinación se reconoce la facultad de intervención como una obligación estataCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-137 de 28 de febrero de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería..

 

7. Indica que para saber si una intervención en la prestación del servicio de salud es proporcional se requiere aplicar el test de proporcionalidad. Para ello se requiere identificar en cada caso cuál es el interés legítimo involucrado y proceder a la evaluación o test de constitucionalidad de la intervención aquí prevista. A su juicio, la intención de la medida que se critica, de estirpe garantista, es evitar una de las asimetrías que se están generando, vale decir, la solución efectiva de un padecimiento grave y, en concreto, la continuidad en su tratamiento en defensa del principio de integralidad. Indica que es útil y proporcionada para tal finalidad.

 

8. Origen y funciones de las EPS. Señala que fue propósito del legislador que, con el concurso de personas jurídicas especializadas en la promoción, reguladas por el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Salud, el servicio público esencial de salud se prestará de manera más eficiente y directa. Esas entidades especializadas, denominadas Entidades Promotoras de Salud, tienen como finalidad la promoción de la prestación de los servicios de salud de sus afiliados y la administración idónea de recursos públicos, por expresa delegación del Estado. Son, pues, el vértice de la garantía de salud de los ciudadanos y en ellos se ha depositado la confianza para lograr que el postulado constitucional se realice. Recuerda que el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 las define así:

 

“Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación, al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley.”

 

La función básica de las mismas es, pues, al tenor del artículo 177 citado, la de organizar y garantizar, directa (sin sobrepasar para 2008 el 30% de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007) o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados. Obviamente, dicho logro está asociado con el destino de sus afiliados en salud, su cuidado integral, la preocupación por sus padecimientos, la adopción de medidas tendientes a prevenirlos, etc.

 

Por ello, esa promoción a cargo de las EPS tiene como objeto la organización y prestación para sus afiliados de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, gestionando y coordinando la oferta de servicios de salud, estableciendo procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna para los usuarios y administrando el riesgo de salud, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, entre otras actividadeArtículos 162, 178 y 205 Ley 100 de 1993, 2 del Decreto 1485 de 1994 y Acuerdo No 8 de 1994 CNSSS..

 

Ahora bien, una de sus obligaciones consiste en garantizar la prestación del mencionado plan a los afiliados y sus beneficiarios, lo que no inhibe de la obligación de salvaguarda de la integridad y la vida de los mismos en el marco de la relación de aseguramiento social en salud. De allí que la propia Ley 100 de 1993, mod. por el artículo 121 del Decreto 2150 de 1995, haya previsto:

 

 

NO DISCRIMINACION. El artículo 188 de la Ley 100 de 1993, quedará así:

 

ARTICULO 188. Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios.

 

Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencia que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, aquél podrá solicitar reclamación ante el Comité técnico - científico integrado por la Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado, integrado de la siguiente forma: un representante de la EPS, un representante de la IPS y, un representante del afiliado, quien podrá concurrir directamente. Si persiste la inconformidad, ésta será dirimida por un representante de la Dirección Municipal de Salud.

 

 

Esto refleja que la relación de aseguramiento social no culmina con el cubrimiento del plan de beneficios incluido en el POS y que la EPS no puede desentenderse del devenir de su afiliado cuando, eventualmente, un procedimiento o medicamento no se encuentre cubierto en el Plan, menos aún cuando el mismo sufre una enfermedad ruinosa o catastrófica en donde la oportunidad es un tema trascendental para paliar o sanar los sufrimientos del paciente y sobre el cual la propia ley ha previsto el reaseguro (art. 19 de la Ley 1122 de 2007) y el Gobierno Nacional ya expidió el decreto a través del cual se regula la materia (Decreto 2699 de 2007) y en donde, además, se han previsto mecanismos para el recobro.

 

Es más, cuando se analizan las actividades de promoción y prevención, que están estrechamente asociadas con las enfermedades de alto costo, se advierte que si, como se indica en el Informe de la Defensoría del Pueblo y como lo ha constatado la Superintendencia Nacional de SaluComo réplica a esta situación, en lo corrido de 2005, la Superintendencia sancionó a varias EPS y entidades adaptadas por no cumplir, en su momento, los planes de promoción y prevención durante 2001. Las sanciones cobijaron a una buena cantidad de EPS como CAFESALUD, SOS, SANITAS, SOLSALUD, COOMEVA, HUMANA VIVIR, FAMISANAR, COLPATRIA, COMFENALCO ANTIOQUIA, CÓNDOR, entre otras., las EPS no están cumpliendo con esa labor, es indudable que deben asumir la responsabilidad que se deriva de la problemática que están generando y de la mala inversión de los recursos destinados a tales actividades. Este es un tema sobre el cual no se ha insistido lo suficiente pero en el que se puede construir un nexo de causalidad entre la enfermedad de alto costo y la nula actividad de promoción y prevención respecto a sus afiliados, no obstante la evidente minimización de costos a lo cual un esquema preventivo llevaría.

 

Luego de citar las normas y jurisprudencia sobre el Plan Obligatorio de Salud, señala que una de las más graves fallas en que puede incurrir una EPS consiste en no amparar los tratamientos y procedimientos establecidos que tienden a la protección integral de la salud del usuario. Así lo ha indicado la Corte Constitucional, las inclusiones del POS han de ser interpretadas teniendo en cuenta que “los tratamientos e intervenciones que estén contemplados en el mismo deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedadCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-860 de 25 de septiembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett..

 

9. En cuanto a la finalidad de la disposición demandada, señala que la nueva realidad normativa, persigue recrear el escenario garantista del aseguramiento social. El objetivo de la expedición de la Ley 1122 de 2007 fue adecuar varios de los aspectos de la Ley 100 de 1993, en cada uno de sus temas centrales. En desarrollo de esta labor, el legislador, a título de balance del sistema, luego de trece años de operación y respondiendo a un clamor nacional, consideró del caso efectuar una serie de modificaciones y adiciones a la Ley 100. Es así como, en materia de direccionamiento, se tecnificó el proceso decisorio de los aspectos fundamentales del Sistema mediante la creación de la Comisión de Regulación en Salud. En cuanto al financiamiento, se aumentaron los recursos con el fin de lograr la ansiada cobertura universal y se expidieron medidas con el propósito de proteger o garantizar el flujo de los recursos. Ya en el ámbito de aseguramiento, se establecieron una serie de medidas tendientes a la protección del usuario, acentuando las obligaciones a cargo de las promotoras de salud y la responsabilidad que asumen, así como unas limitaciones en la contratación. En relación con la prestación de servicios de salud, se fortalecieron los aspectos relacionados con la habilitación y la tecnificación de aquellas del sector público. Otro foco de atención en la reforma fue el relativo al fortalecimiento de la salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las cuales se detiene la misma.

 

En cuanto al aseguramiento se refiere, el legislador encontró necesario regular los siguientes aspectos: 1. En primer lugar, enfatizar que “el asegurador asum[e] el riesgo transferido por el usuario y cumpl[e] con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud” (art. 14). En consecuencia, en el artículo 23 de la misma ley se destaca que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.” A su turno, el artículo 23 refuerza las obligaciones de las EPS con miras a garantizar la integralidad y continuidad en la prestación de servicios de salud. La norma pertinente preceptúa: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.”.

 

En conclusión, señala que si algo caracteriza la Ley 100 y se encuentra reforzado en la Ley 1122, es que las EPS cumplen una labor de garantía para la prestación de servicios en salud y la misma no cesa ni se resume en el Plan Obligatorio de Salud –POS-. En materia de alto costo y enfermedades ruinosas y catastróficas, por ejemplo, el sistema (la Ley 972 inclusive) contempla una serie de medidas con el fin de garantizar la calidad, continuidad y oportunidad que deben ser tenidas en cuenta para el adecuado tratamiento de esas enfermedades. El caso del suministro de medicamentos resulta paradigmático pues es el médico tratante, adscrito a la IPS con la cual ha celebrado contrato la EPS, el que considera que ese medicamento es el adecuado para el tratamiento del paciente y que, además, en el POS existe el listado de los medicamentos para las diversas patologías, con lo cual, si bien el medicamento puede que no esté en el POS, si están los recursos para financiar su suministro (por lo menos en parte).

 

10. Sobre la existencia de los Comités Técnico científicos. A juicio del Interviniente de las razones adicionales a partir de las cuales la obligación de las EPS no se restringe al cumplimiento de un plan de beneficios (cfr. Ley 972) sino que su labor se extiende a la labor de promoción en el acceso a la salud, con todas las implicaciones que ello tiene, es la existencia de los Comités Técnico Científicos que constituyen instancias de estudio de las solicitudes de los afiliados en cuanto a procedimientos y medicamentos.

 

El trabajo de estos Comités ha sido regulado en las Resoluciones 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud y las 2948 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006, las tres últimas del Ministerio de la Protección Social. En ellas se destacan las características de los mismos, su conformación y el trámite al interior de las solicitudes que le son formuladas y el eventual recobro al FOSYGA cuando un procedimiento o medicamento no se encuentra incluido dentro del Plan de Beneficios.

 

Como lo ha indicado la Corporación, tales Comités tienen las siguientes características: Constituyen un paso previo pero no obligado para el paciente el cual no le es oponible para no suministrarle el medicamento o procedimientRecientemente, cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-500 de 29 de junio de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido la sentencia T-165 de 8 de marzo de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. . Es un organismo netamente administrativo cuya función principal es garantizar la prestación de los servicios de salud en condiciones de calidadCfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Igualmente, sent. T-461 de 7 de junio de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En consecuencia, no le está facultado prescribir medicamentos y, por ende, no desplaza al médico tratanteCfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. No obstante, el comité técnico científico sólo podrá cuestionar excepcionalmente dicha orden y, en consecuencia, negar la autorización del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio, cuando exponga argumentos contrarios a los utilizados por el médico tratante. Estas razones deben fundarse en el concepto médico de especialistas en el campo en cuestión y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico del usuarioCfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-130 de 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Finalmente, la eventual negación del medicamento por parte del Comité no agota la responsabilidad de la EPS frente a su afiliadoCfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-523 de 12 de julio de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

 

11. Una vez aclarados algunos temas previos la interviniente indica que al revisar el trámite del proyecto de ley, se observa que la iniciativa contemplaba, en su artículo 2º, lo siguiente:

 

 

 

 

 

La hipótesis inicial era más drástica pues el financiamiento por partes iguales se producía tanto por acción de tutela o ante la autorización del Comité Científico.

 

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las restantes patologías, en concordancia con la Ley 972, se adopta una disposición a través de la cual se logran dos objetivos de indudable relevancia constitucional. Por una parte, la debida atención en patologías en las cuales la oportunidad y costos comprometen la vida y la integridad física del paciente y, de otro lado, evitar que sea la tutela el mecanismo a través del cual se logre la atención de estos padecimientos, en concreto, el suministro de medicamentos.

 

Por ello, la norma atacada acude al Comité Técnico Científico con el fin de que se estudie la hipótesis allí planteada con base en las siguientes premisas:

 

Está concebida exclusivamente para enfermedades de alto costo. Es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades ruinosas o catastróficas, en donde se concentra el mayor número de acciones de tutela, como quedó indicado. Estas enfermedades se encuentran definidas en la Resolución 5261 de 1994. Adicionalmente, toma en cuenta la principal causa de estas acciones (para 2005 y que se mantiene para 2007), es decir, la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Se observa, entonces, una coherencia esencial en la medida que corresponde a los datos que se tienen sobre la relación entre acciones de tutela y el objeto de las mismas.

 

A su juicio, es necesario insistir que si el POS contiene todas las patologías posibles es coherente que determine los procedimientos y medicamentos para lograr la cura pues no puede admitirse que el sistema plantee un hiato entre el diagnóstico y su solución. Desde esta perspectiva, se prevé el costo de la solución. Lo que acontece es que, eventualmente, no se incluya el mayor valor de un medicamento especial. En todo caso, como el sistema tiene una alternativa para estos casos (el recobro al FOSYGA), las EPS, además de lo indicado, tienen una razón de más para no sustraerse de esa obligación.

 

Atendiendo la relación de aseguramiento y la naturaleza de la patología, dispone como obligación de las EPS que, con prontitud, someta al estudio del Comité Técnico Científico la solicitud. Este criterio es un desarrollo adecuado de los principios que gobiernan el sistema de seguridad social en salud entre los que se destacan la integralidad, la continuidad y la oportunidad. Uno de los factores que más complica el tratamiento de las enfermedades ruinosas y catastróficas es la distancia en las autorizaciones para medicamentos, exámenes y otros procedimientos. Si a esto se suma el trámite que debe darse para llegar a un especialista es indudable que el paciente sufre, en la era de la comunicación en “tiempo real”, el rigor del trámite. Adicionalmente, cuando el ciudadano no cuenta con los recursos necesarios para sufragarlos –siguiendo el dictamen del médico tratante que pertenece a la red de prestadores de la EPS-, debe someterse a una espera que empeora su salud y lo puede conducir a la pérdida de su integridad física o a la muerte.

 

En caso de que ello no ocurra y, además, la EPS sea condenada mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales. Sobre el particular, deben tenerse en cuenta varias premisas, algunas de ellas expresamente indicadas en el mismo escrito de intervención:

 

-En primer término, la obligación de la EPS respecto de su afiliado no culmina con la negación de un medicamento. El sistema establece un esquema de protección que no puede ser desdeñado, menos respecto de enfermedades de alto costo con la gravedad que ello conlleva. Debe desecharse, entonces, el criterio de que se trata de una dádiva, obsequio o conmiseración de la promotora. Por lo tanto, cuando una EPS omite este trámite se está en presencia de una situación anómala.

 

-En el POS existen las soluciones condignas a los problemas para dar solución a las patologías que se presentan. Por ello, en general, el sistema ya ampara un monto el cual debe ser asumido por la EPS.

 

-De esta manera, los medicamentos que no se encuentren en el POS no pueden ser asumidos por la totalidad de su costo sino por el mayor valor que involucre porque, de lo contrario, estaríamos en presencia de un pago de lo no debido y un detrimento patrimonial del Estado.

 

-En consecuencia, el objetivo de la hipótesis que se contempla cuando la EPS no obra de manera acorde con su labor de garantía de la prestación del servicio de salud es el de gravarla por su desidia.

 

12. De otra parte, en relación con la carga que debe asumir la EPS, debe tenerse en cuenta la Resolución 3797 de 2004 que regulaba lo concerniente al recobro al FOSYGA. La Resolución 2933 de 2006, en relación con el tema dispone lo siguiente:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Si bien se trata de una norma de carácter reglamentario, la misma sirve para entender la filosofía que la anima en materia de continuidad, oportunidad y calidad en la atención en salud en cabeza de las EPS y que puede ser tenida en cuenta en este caso. Para lo que nos concierne, cuando el legislador dispuso que los costos serían cubiertos por el FOSYGA en partes iguales es preciso advertir, como lo hace la resolución de ejemplo, que si la EPS omite realizar el trámite previsto en el artículo 14, literal j), de la ley y es condenado por vía de tutela, debe asumir la mitad del mayor valor que cuesta el medicamento suministrado.

 

13. Ahora bien, la posibilidad de que el Ministerio regule esta materia y especialmente en relación con la oportunidad en el suministro de un medicamento esencial para el tratamiento de una enfermedad de alto costo no menoscaba la constitucionalidad de la norma. Vale la pena recordar que esta clase de aspectos técnicos pueden ser remitidos a un organismo de carácter técnico como en efecto lo ha hechCORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-805 de 1º de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias C-917 de 29 de octubre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.. A través de la norma en estudio se persigue expedir una regulación eminentemente técnica, totalmente compatible con las funciones que le han sido asignadas y a su naturaleza de entidad rectora de la protección social entre nosotros.

 

14. La asunción de obligaciones por parte de la EPS y la naturaleza de lo previsto en el artículo 14, literal j. A juicio de la interviniente, no obstante las funciones sancionadoras de la Superintendencia Nacional de Salud éstas han sido vistas como un simple decorado del sistema y, a veces, las sanciones que se imponen, cuando ello ocurre, no son lo suficientemente ejemplarizantes. En este contexto, la medida establecida en el artículo 14, literal j), constituye un mecanismo a través del cual el FOSYGA reconoce un pago por los medicamentos allí contemplados en enfermedades de alto costo, de acuerdo con la actuación de la EPS (básicamente si elevó la solicitud o no el Comité). Según se ha indicado, a través de la misma se persigue la normalización de la relación de aseguramiento en un tema tan sensible como lo son las enfermedades de alto costo. En todo caso, aclara que la promotora tendrá la ocasión de realizar las alegaciones a que haya lugar, en el marco de un debido proceso. Debe aclararse, adicionalmente, que el FOSYGA es un fondo cuenta del Ministerio del Protección Social y, por lo tanto, la representación del mismo está en cabeza de esta entidad la cual, de acuerdo con su estructura y funciones, efectuará la revisión respectiva y la decisión administrativa en la materia. En el caso sub judice, se está previendo una salida legítima ante la desidia que se ha apoderado del sistema y que ha desembocado en su judicialización a través de la acción de tutela.

 

A este respecto señala: “El sistema no puede tratar igualmente desde el punto de vista de los reconocimientos y recobros a quien si realiza cabalmente la labor de promoción que ha asumido frente a aquél que se desentiende de la problemática y deja que sean los jueces quienes lo obliguen. Esta conducta contiene una perversión insoslayable que parece, además, una estrategia. En efecto, las EPS han preferido este mecanismo pues a través del mismo pueden incrementar sus recobros al FOSYGA, a pesar de que el procedimiento o medicamento no se encuentre en el POS, configurando un enriquecimiento sin causa. Este es el debate que actualmente portan como estandarte y que los hace desestimar la jurisprudencia constitucional y los informes de la Defensoría del Pueblo.”.

 

15. Así mismo, para explicar la finalidad de la medida y la razonabilidad de la misma, la interviniente señala:

 

“Resulta irracional, desde todo punto de vista, exponer la vida de un ciudadano dentro de un sistema con pretensiones de ser garantista. Someterlo a trámites estériles y exigirle que acuda a un mecanismo excepcional para que, luego de algunos meses y por vía judicial, le sea finalmente amparado su derecho. Por el contrario, cuando la persona es el centro de la preocupación y para ello se requiere que la EPS obre de determinada manera con el fin de solucionar la situación en la que se encuentra y producto del diagnóstico dado por un médico de la red de prestadores de la misma, es apenas acertado exigir una conducta acorde con el padecimiento y dar una respuesta en el menor tiempo posible. Esto es no sólo lo racional sino lo que se ajusta a un sistema de seguridad social en salud como el que nos debe regir. Es vergonzoso para las EPS que sean los jueces y la Corte Constitucional quienes les digan diariamente lo que deben hacer y, no obstante ello y después de casi diez años en esa tónica, quieran continuar con ese esquema perverso que si bien ha logrado remediar la situación de miles de ciudadanos, no constituye el mecanismo endógeno para dar esa respuesta. La acción de tutela es una alternativa de carácter excepcional.”

 

 

16. la interviniente se refiere en primer lugar al cargo del actor en virtud del cual no existe debido proceso cuando se establece una sanción por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al Comité Técnico científico, en el cual la EPS sólo tiene uno de sus tres integrantes y cuando la sanción opera de plano, pues no existe regulación de causales de exoneración.

 

Según la representante del Ministerio, “en este caso existe el debido proceso propio a la actuación administrativa y no es imprescindible que el legislador lo señale. Ello se encuentra acorde con el carácter sistemático del ordenamiento pues en la creación normativa debe reconocerse un esfuerzo por adicionar una serie de piezas hacia el conocimiento jurídico de la realidad que se regula más que un proceso de solipsismo jurídico en el acto de expedición de una ley, por ejemplo. Así, ningún acto de autoridad es omnicomprensivo ni se auto contiene en la serie de eventualidades, definiciones y circunstancias en las que se aplica, precisamente porque el derecho, en su pretensión de estudio organizado (arte, para algunos, ciencia, para otros), produce una serie de principios, sistemas de interpretación y consecuencias que son parte del diario cotidiano para quien se “enfrenta” a un precepto. Es lógico concluir que necesita, por tanto, de otras disposiciones y normas que permitan su entendimiento y aún, de los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por elaborar un paradigma compuesto de ese lenguaje usual que es común a quienes estudian la materia.”

 

De otra parte, señala la interviniente que el reparo del actor sobre la eventual falta de responsabilidad de la EPS, obedece a una lectura incompleta de la norma. A su juicio, la imputabilidad a la misma está en no llevar oportunamente al Comité Técnico Científico el requerimiento no en que el Comité no decida sobre el mismo. Es esa resistencia la que produce la censura.

 

17. En relación con la tesis del actor según la cual las EPS no son nunca responsables de la atención en salud respecto de lo que no se encuentre en el Pos, la interviniente, con apoyo en las ideas expuestas en la primera parte de su escrito, señala que las obligaciones de las EPS no culminan en el territorio estanco del Plan Obligatorio de Salud. Las mismas asumen una obligación de promoción en salud y, por ende, son un puente entre los afiliados y la prestación de servicios de salud. A su juicio, en el cargo se refleja “la incomprensión de los elementos propios del sistema, su evolución y el drama que actualmente se vive a costa de la judicialización en su devenir, hecho que si bien pasa desapercibido por las EPS no puede inadvertirse por parte del legislador, llamado, en primer lugar y por su especial condición, a adoptar los correctivos para lograr un funcionamiento adecuado del sistema de seguridad social en salud.”

 

18. Respecto a la fijación de las tarifas, indica que han sido las propias EPS las que se han resistido a fijar unas tarifas mínimas, por medio de las cuales se reconozca adecuadamente la prestación de los servicios en salud. El señalamiento de un Manual tarifario, que está en la propia Ley 1122 de 2007 y que igualmente se regula en la Ley 1151 del mismo año, constituye un mecanismo a través del cual “se habla un mismo lenguaje”. De esta manera, el sistema no puede reconocer sobreprecios o mayores valores que los que sean señalados.

 

En todo caso indica que el tema de las tarifas no es el punto central de la norma y por lo tanto, no constituye un cargo contra la misma sino, tal vez, contra las funciones de las CRES. No obstante, al respecto indica que el artículo 7º, numeral 7º, de la Ley 1122 de 2007 forma parte de la ley a través de la cual se efectuaron una serie de ajustes al sistema de seguridad social en salud, creado a través de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se integra a la misma y recibe sus atributos. Por otra parte, al revisar las atribuciones de la CRES, la función no está orientada a señalar los pagos moderadores que se cobran al usuario (art. 7º, numeral 5º, de la Ley 1122 de 2007), ni persigue otro propósito adicional a determinar un Manual de Tarifas por los servicios que prestan las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y los profesionales de la salud. Es indudable que se trata de otra función asignada a la aludida Comisión. Recuerda, entre otras cosas, que las decisiones de la CRES, en virtud de lo indicado por el legislador, están imbuidas de un carácter técnico y deben consultar, entre otros, el equilibrio financiero del sistema (parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 1122).

 

Finalmente indica que el impugnante deriva su acusación del artículo 14, literal j), hacia el artículo 7º, numeral 7º, sin que indique un ataque contra este último. En todo caso, y teniendo en cuenta la etiología de la norma, es evidente que el reconocimiento que haga el sistema debe supeditarse a unos lineamientos que el mismo fije y no al capricho y el valor que consideren los eventuales acreedores. De esta manera, también se preserva la integridad de patrimonio público, al cual se ha hecho referencia en varias ocasiones.

 

 

 

La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional intervino en el presente proceso a través de GERARDO ARENAS MONSALVE, profesor de dicha facultad. En su intervención, el profesor Arenas Monsalve solicitó la declaratoria de constitucionalidad de la disposición demandada. Sus argumentos se trascriben a continuación.

 

1. El sentido de la norma acusada y su relación con la Constitución

 

Señala el interviniente que la Ley 1122 de 2007 fue expedida por el Congreso de la República con la finalidad, expresada en su articulo 1°, de realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud "teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios". En ese contexto debe examinarse la norma acusada.

 

El artículo 14 de la ley, hace referencia a la "organización del aseguramiento" en salud, y en ese sentido reitera que las entidades promotoras de salud (EPS) de cada régimen "son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento". Con la finalidad de que las EPS cumplan efectivamente con su función, se fijan en la norma nuevas reglas legales para su operación, una de las cuales se establece en el literal acusado en esta acción.

 

El aparte acusado (literal j) regula la situación de las enfermedades de alto costo en las cuales se solicita a la EPS el suministro de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo.

 

Señala que el no suministro por parte de las EPS de los medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan de beneficios puede originar situaciones de violación de derechos fundamentales de los afiliados. Por tal razón, la Corte Constitucional ha desarrollado una importante doctrina constitucional, señalando que procede la acción de tutela contra la EPS que ha negado los respectivos tratamientos o medicamentos, a fin de que sea obligada a suministrarlos. Ha señalado igualmente la mencionada doctrina, que en tales eventos, por estar los respectivos medicamentos o tratamientos excluidos del plan de beneficios, las EPS tienen acción contra el Fondo de Solidaridad y garantía - FOSYGA- con la finalidad de que les sea reconocido por el mencionado fondo los costos respectivos, toda vez que no están las EPS obligadas a asumir costos adicionales a los que corresponden a los tratamientos y medicamentos incluidos en el plan de beneficioSentencias SU-480/97, T-041/01, T-878/02, entre otras..

 

La norma demandada, sin afectar en nada los derechos del afiliado en la forma como lo ha definido 1a jurisprudencia constitucional, lo que busca es racionalizar la carga financiera del FOSYGA, a través del mecanismo de hacer compartida la responsabilidad de las EPS en las situaciones en las cuales "no estudia oportunamente las solicitudes" o "no las tramita ante el respectivo Comité", aludiendo al Comité Técnico Científico. Frente a esas situaciones, que constituyen deberes de diligencia de las EPS como entidades administradoras de un servicio público como lo es la seguridad social (C. P., art. 48), la consecuencia para las EPS resulta apenas razonable: si se ordena por acción de tutela el respectivo suministro, "los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA ".

 

La norma acusada, en consecuencia, lejos de desconocer la Constitución Política, la desarrolla plenamente, estableciendo mecanismos de responsabilidad de las EPS como aseguradores de los riesgos de salud. Tales responsabilidades tienen su fundamento pleno en las siguientes normas constitucionales:

 

(1) El artículo 1°, en cuanto define el estado colombiano como un Estado social de derecho, que tiene dentro de sus fundamentos el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general. En ese contexto, una mayor exigencia financiera a las EPS como la establecida en la norma, dispuesta como consecuencia de no cumplir exigencias mínimas de diligencia y atención de los usuarios, constituye un desarrollo de los citados valores constitucionales que fundamentan el Estado social de derecho.

 

(2) El artículo 48, conforme al cual la seguridad social es un servicio público obligatorio, en el que participan el estado y los particulares, y sometido a principios como la eficiencia. La norma acusada pretende responsabilizar a las EPS cuando incurren en conductas omisivas respecto de las solicitudes de suministro de medicamentos no incluidos en el POS, lo que resulta plenamente acorde con el carácter de servicio público de la seguridad social, con las responsabilidades de las entidades privadas del sistema y con el deber constitucional de eficiencia en su gestión.

 

(3) El artículo 49, en cuanto la atención de salud es servicio público a cargo del Estado, y señala que éste reglamenta las políticas para la prestación de los servicios de salud por parte de los entes privados, teniendo en cuenta que se garantiza el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud. La norma acusada constituye un desarrollo legislativo de esa prestación, dentro de las finalidades de acceso de las personas a los medicamentos que requieran para promoción, protección y recuperación de su salud.

 

2. Respuesta a los argumentos de la demanda

 

2.1 Respecto del cargo por presunta vulneración del artículo 29 de la Constitución, el interviniente encuentra que carece de verdadero fundamento constitucional. A su juicio, la demanda discute la constitucionalidad de una norma legal expedida por el Congreso, no a la luz de la Constitución Política, como corresponde estrictamente, sino respecto de normas reglamentarias. No hay, en consecuencia, una formulación del concepto de la violación como lo exige la legislación y jurisprudencia aplicables a la acción pública de inexequibilidad. Con otras palabras, si las normas reglamentarias del Comité Técnico Científico implican afectación de los derechos de las EPS, tales normas pueden ser objeto de acciones de constitucionalidad o de legalidad. Pero no se puede pretender la inconstitucionalidad de una norma legal por no estar acorde con un reglamento administrativo.

 

2.2. En segundo lugar el interviniente se refiere a la acusación por presunta violación del artículo 49 de la Constitución, según la cual " el responsable de las prestaciones no POS es el Estado", ya que a su juicio "las EPS no son responsables de dichas prestaciones, y no puede el Estado trasladar dichas prestaciones (sic) vía supuestas sanciones a las EPS como se pretende con la norma demandada". A este respecto sostiene que la acusación carece de fundamento por varias razones. En primer lugar, la norma acusada no responsabiliza a las EPS de asumir el costo de los medicamentos no incluidos en el POS: lo hace sólo parcialmente (en un 50%) y solamente cuando se ordena por el juez constitucional el suministro respectivo y la EPS había tenido previamente conductas omisivas: no haber estudiado oportunamente las solicitudes o no las haya tramitado ante el respectivo Comité Técnico Científico.

 

En segundo término, la acusación incurre en la misma deficiencia técnica del cargo anterior, es decir, argumenta contra la constitucionalidad de una norma legal con base en los desarrollos reglamentarios del sistema, esta vez respecto de las tarifas mínimas que el Estado fija para reconocer tales costos.

 

2.3 En tercer lugar se refiere a la acusación por violación del artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política según la cual la regulación de la norma demandada "constituye una intervención en la economía", por lo cual la regulación es privativa del Congreso en leyes específicas de intervención económica.

 

En criterio del interviniente, esta acusación carece de asidero constitucional, porque olvida que la intervención del Estado en la seguridad social tiene reglas constitucionales propias de modo que el asunto nada tiene que ver con las leyes que limitan la libertad económica de los particulares. La seguridad social, lo ha dicho ampliamente la Corte Constitucional, deriva su regulación del carácter del servicio público asignado a la misma, de su condición de derecho irrenunciable y de sus principios constitucionales, y no de la libertad económica de los particulares.

 

2.4. Respecto al cargo por presunta violación del artículo 334 de la Carta según el cual se violan las reglas constitucionales de la intervención del Estado en la economía, "al remitir a unas tarifas que debe definir la Comisión de Regulación en Salud, aspecto que es del resorte del legislador", encuentra el demandante que existe inepta demanda por falta del concepto de la violación dado que la demanda alega como fundamento de la inexequibilidad de la norma acusada, la facultad de fijar las tarifas de los reembolsos, aspecto que no fue objeto de acusación en esta acción.

 

Caben además, las razones de inconducencia de la calificación de la norma acusada como una norma de intervención económica que se hicieron al analizar el cargo anterior.

 

2.5 Finalmente, sobre el cargo por presunta violación del artículo 365 de la Constitución formula las mismas consideraciones del punto anterior, pues sostiene que el demandante argumenta contra la constitucionalidad de la norma que faculta a la Comisión de Regulación en Salud para fijar tarifas de reembolsos, pero dicha norma no fue demandada en esta acción.

 

3. Petición a la Corte

 

Finalmente el interviniente solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada y, adicionalmente, y en aplicación del Principio constitucional de igualdad (art. 13), extender la aplicación de la disposición a los “tratamientos no incluidos en el pos”. A su juicio no parece razonable que la norma se limite a regular exclusivamente la situación de los "medicamentos no incluidos" en el POS, cuando su alcance debe aludir igualmente a los "tratamientos no incluidos", pues el POS regula los medicamentos y tratamientos y no solamente los primeros. En consecuencia, la norma se queda corta en la regulación de la responsabilidad de las EPS en el suministro de medicamentos, pues debió referirse igualmente a los tratamientos.

 

 

Por invitación de esta Corte, la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral intervino en el presente proceso a través de su Presidente Ejecutivo JUAN MANUEL DÍAZ-GRANADOS ORTÍZ, para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada, pues en su opinión, resulta violatoria de los artículos 29, 150 numeral 21 y 334 de la Constitución Política, como se expone a continuación.

 

1. El literal j del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, en sus expresiones presunción de inocencia, derecho de defensa, legalidad y proporcionalidad de la sanción.

 

1.1 Violación de la presunción de inocencia

 

A juicio del interviniente la norma demandada establece una sanción consistente en que la Entidad Promotora de Salud - EPS debe cubrir la mitad de los costos cuando no estudia oportunamente una solicitud de medicamento no POS para enfermedades de alto costo, ni las tramita ante el Comité Técnico Científico - CTC, y se obliga el suministro mediante fallo de tutela.

 

La presunción de inocencia se viola por la norma demandada por cuanto al aplicar la sanción de plano, sin la existencia de un proceso previo, impide que se demuestre si realmente existió la culpa y si se genera responsabilidad a cargo de la Entidad Promotora de Salud - EPS.

 

A su juicio toda persona debe presumirse inocente hasta que no se demuestre lo contrario. En desarrollo de dicho principio, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la responsabilidad y la culpa deben demostrarse antes de imputarse una sanción por una infracción administrativa (Sentencia T-463 de 1992). En el caso en estudio, no se prevé la existencia de un proceso en donde la entidad a sancionar pueda dar su versión de los hechos, presentar y controvertir pruebas. De esta manera, la norma demandada no estableció un proceso en el cual se desvirtúe la presunción de inocencia, con la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa, con lo cual procede la declaratoria de inexequibilidad de los apartes demandados.

 

1.2 Violación del derecho a la defensa

 

La norma demandada le imposibilita a las Entidades Promotoras de Salud - EPS ejercer el derecho de defensa, en la medida en que impone una sanción de plano, sin que medie un proceso judicial en que puedan presentar y solicitar la práctica de pruebas, así como controvertir las allegadas en su contra. Así mismo, impide que dichas entidades sean debidamente asistidas, lo que implica una violación del principio en mención.

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1.3 Violación del principio de legalidad de la sanción

 

La norma demandada establece un supuesto de hecho ambiguo, puesto que permite una doble interpretación: i) Que se sanciona la demora de la EPS en negar las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS y en remitir los casos al Comité Técnico Científico - CTC, o ii Que se sanciona la demora del Comité Técnico Científico - CTC en analizar los casos. Esta situación resulta más preocupante, pues de acuerdo con la normatividad que regula la materia, la EPS no tiene el control de todos los miembros de dicho Comité. Señala que el supuesto fáctico de la norma demandada tiene dos componentes: (1) Que la EPS no estudie oportunamente las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo ni las trámite ante el respectivo Comité Técnico Científico - CTC. (2) Que se ordene la prestación de los mismos mediante acción de tutela.

 

La primera parte del factum permite dos interpretaciones diferentes:

 

La EPS debe recibir la solicitud y analizarla, lo que implica, en principio, proceder a la negativa de la autorización por cuanto se trata de una prestación que desborda el contenido obligacional al que está ligada, es decir, niega la prestación por cuanto no se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud - POS. Posteriormente, si el usuario lo solicita, debe remitir la solicitud ante el Comité Técnico Científico - CTC en el término que la reglamentación disponga, el cual no se encuentra establecido a la fecha. De esta manera, si la EPS se demora más de lo que establezca la reglamentación, incurre en la primera etapa del supuesto de hecho que tipifica la sanción, a saber: "Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité... ".

 

La EPS incurre en la primera etapa del supuesto de hecho cuando el Comité Técnico Científico - CTC no analiza la solicitud dentro del término establecido en la reglamentación, a pesar que la Entidad Promotora de Salud no determina la conformación de todo el Comité, ni tiene el control del mismo.

 

En efecto, los Comités Técnico Científicos - CTC se integran por tres (3) representantes, de la siguiente manera: Uno (1) de la EPS, uno (1) de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS, y uno (1) de los usuarios (Artículo 1 ° de la Resolución 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social). Las EPS no determinan la conformación de los Comités Técnico Científicos –CTC, puesto que su papel se reduce al de realizar una convocatoria abierta entre sus prestadores, asociaciones de usuarios o usuarios, que permita la selección objetiva de los representantes (Artículo 3° de la misma Resolución). En este sentido, es importante señalar que si por causas atribuibles al representante de los prestadores y/o al de los usuarios, el Comité no tramita las solicitudes de manera oportuna, la EPS terminaría siendo sancionada por el incumplimiento de personas que no dependen de ésta, y sobre las cuales la normatividad no establece atribuciones para controlar el cumplimiento de sus funciones.

 

Cualquiera de las dos interpretaciones expuestas es válida, y las dos se caracterizan por carecer de un elemento circunstancial de tiempo que debe ser establecido por el legislador en atención al principio de legalidad, sin que desarrolle en la más mínima medida el trámite para solicitar prestaciones a través de las autorizaciones de los Comités Técnico Científicos - CTC.

 

Por su parte, considera que la descripción de la consecuencia jurídica también resulta violatoria del principio de legalidad en la medida en que no establece ningún límite temporal a la sanción.

 

Ahora bien, la claridad en la determinación de la sanción (tanto del supuesto como de la consecuencia jurídica) es de importancia considerable, teniendo en cuenta que es el sustento del procedimiento que debe aplicar el funcionario correspondiente, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional (T - 011 de 1992).

 

1.4 Violación “a la legalidad de la conducta”

 

Para el interviniente, la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad de la conducta se viola por parte de la norma demandada, como se expone a continuación. El Plan Obligatorio de Salud - POS es definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS (Numeral 1 °, artículo 172 de la Ley 100 de 1993). Dicha función será asumida por la Comisión de Regulación en Salud – CRES, una vez ésta entre en funcionamiento (Artículos 3° y 7° de la Ley 1122 de 2007).

 

La deficiente definición de las prestaciones que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud - POS, se presta a criterios de interpretación.

 

Por lo anterior, y no obstante que es el mismo Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS quien debe establecer cuándo una prestación se encuentra incluida en el POS, organismos tales como el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, han intervenido en varias ocasiones para conceptuar al respecto.

 

De acuerdo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en comunicación dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud el 18 de febrero de 2004 (anexo copia), para establecer si una prestación se encuentra en el POS, no es suficiente realizar un análisis conceptual, sino que se requiere verificar si la misma se calculó dentro de la Unidad de Pago por Capitación - UPC (prima) reconocida al asegurador (EPS). Lo anterior cuando se expresó:

 

 

"De acuerdo con las normas antes relacionadas, es evidente que los contenidos que se les delega a las entidades promotoras de salud, son contenidos frente a los cuales se puede necesariamente predicar su inclusión dentro del cálculo de la Unidad de Pago por Capitación. Desde este punto de vista legal, no basta con argumentar análisis conceptuales o clasificaciones internacionales en el análisis de una disposición para concluir que una prestación o insumo está o no incluida, sino que también es necesario reparar en determinar si en el cálculo de la Unidad de pago por Capitación se tuvo en cuenta esta prestación, conforme lo ha aplicado en sus conceptos este Despacho, pues de lo contrario no se puede exigir el cumplimiento de una obligación no delegada con la correspondiente financiación, conforme el principio de equilibrio financiero". (Negrita y subrayas fuera de texto).

 

 

Recientemente, en concepto emitido a la EPS Comfenalco Valle el 7 de septiembre de 2007, el mismo Ministerio explicó que no es posible realizar interpretaciones de sentido común, en virtud de las cuales todo lo que se requiere para la realización de una prestación que está dentro del POS, se entiende incluido dentro del mismo: "Este Ministerio considera que para determinar el alcance de los contenidos del POS o concluir que una prestación (actividad, procedimiento intervención, medicamento o insumo) está o no comprendida dentro del Plan, no resulta suficiente acudir a análisis conceptuales en relación con la integralidad de la atención o del acto médico como tampoco acudir a argumentos de sentido común tales como que si una actividad está listada en el POS todo lo que se requiera para su realización también debe estar incluido. Por el contrario, conforme lo ha venido aplicando en sus conceptos este Ministerio, para señalar si una prestación está contemplada en el POS, resulta indispensable considerar si dicha prestación se incluyó dentro del cálculo de la Unidad de Pago por Capitación-UPC y la forma y tecnología en que la prestación fue tenida en cuenta dentro de dichos análisis. Para ilustrar como se ha entendido lo referente a este tema, adjunto copia del concepto que le fue remitido a Acemi en fecha junio 6 de 2002, radicación interna No. 21468."

 

Por el contrario, el Ministerio de la Protección Social ha señalado en concepto remitido a la EPS Comfenalco Valle, en fecha 26 de abril de 2007, que "la cobertura de todo insumo o elemento biomédico es conexa con la del procedimiento mencionado o descrito en las normas del respectivo régimen".

 

Lo anterior significa que la suerte de la EPS dependerá de la posición que respecto de la inclusión o no de una prestación dentro del Plan Obligatorio de Salud - POS, adopte la entidad que impone la sanción.

 

En consecuencia, la falta de claridad y de certeza jurídica respecto de las prestaciones que se incluyen dentro del Plan Obligatorio de Salud - POS, conduce a que sea la entidad que impone la sanción, quien en cada caso defina cuál es el contenido del Plan y, en consecuencia; establezca a su arbitrio el supuesto fáctico de la infracción administrativa, en abierta violación al principio constitucional de legalidad.

 

Finalmente, señala que la entidad que impone la sanción no es la misma que define las prestaciones que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud - POS; lo cual hace más evidente la violación al principio de legalidad, pues será un ente diferente al competente para establecer el contenido del POS, quien disponga de acuerdo con su opinión, si una prestación se encuentra o no incluida dentro del mismo.

 

1.5 Violación de la proporcionalidad de la sanción

 

La sanción establecida por la norma demandada resulta desproporcionada en la medida en que por una demora en un trámite administrativo y sin que exista un supuesto de hecho claramente definido, obliga a las Entidades Promotoras de Salud - EPS, al pago de sumas cuantiosas por término indefinido, y que ponen en riesgo su estabilidad financiera. Para fundamentar este cargo indica que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 1993, señaló que procede la inexequibilidad de la pena por exceso. El exceso se determina mediante el análisis del principio de proporcionalidad. La proporcionalidad se establece entonces como un límite a la potestad sancionatoria del Estado, de tal manera que el legislador debe adecuar la sanción al hecho cometido.

 

Es claramente desproporcionado que por una demora en la oportunidad del trámite de las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo, el cual no se ha definido en su esencia; contenido y temporalidad, se establezca una sanción de una intensidad fuerte, como es la de asumir el costo de mitad de la prestación que no está obligado a entregar.

 

Es importante tener en cuenta que la sanción en comento implica asumir la mitad del costo de la prestación por el tiempo que el usuario lo requiera, lo cual puede extenderse por muchos años, con unos costos muy elevados. Tal es el caso de los antirretrovirales para el tratamiento del VII-1/SIDA, ó los medicamentos para la Insuficiencia Renal Crónica, cuyos costos en la mayoría de los casos superan varios millones de pesos al mes.

 

Por lo anterior, la imposición de una sanción económica en dimensiones financieras exorbitantes, resulta desproporcionada respecto de una conducta consistente en realizar un trámite administrativo por fuera del término que defina la reglamentación, que no se sabe, en conclusión, cual es.

 

Desde otro punto de vista, la medida resulta desproporcionada toda vez que las Entidades Promotoras de Salud - EPS no perciben ninguna remuneración por el suministro de prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS. El suministro de las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS es una obligación del Estado, que no ha sido delegada a las Entidades Promotoras de Salud - EPS. Es por ello que en la prima de aseguramiento o Unidad de Pago por Capitación - UPC, que se reconoce a las Entidades Promotoras de Salud - EPS por la organización y garantía del Plan Obligatorio de Salud - POS a sus afilados, se tienen en cuenta solamente los servicios incluidos en dicho plan. (Artículo 182 de la Ley 100 de 1993).

 

Por lo anterior, cuando las Entidades Promotoras de Salud - EPS suministran prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS, el Estado reconoce a lo sumo el costo de las mismas a través de los recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, sin reconocer ninguna compensación por los gastos administrativos por el otorgamiento de la prestación, ni mucho menos por el enorme costo financiero que implica para una EPS pagar las prestaciones no POS y obtener su reembolso después de un año.

 

2. El literal j del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 viola los artículos 334 y 150 numeral 21 de la Constitución

 

Para fundamentar esta acusación el representante de Acemi comienza por indicar que existe una expropiación mediante el pago de reembolsos a tarifas mínimas fijadas por la Comisión de Regulación en Salud – Cres.

 

En criterio del interviniente, la norma demandada establece una expropiación a las EPS, puesto que dispone que el reembolso puede darse a tarifas inferiores a las pagadas por la EPS al proveedor, violando así el derecho constitucional al reembolso, reconocido en la jurisprudencia a favor de las referidas entidades por el suministro de prestaciones no POS, cuya obligación recae directamente en el Estado. Lo anterior se expone de la siguiente manera:

 

La seguridad social es un servicio público a cargo del Estado que se garantiza a todos los habitantes (artículo 48 de la Constitución Política). La atención de la salud también es un servicio público que se encuentra a cargo del Estado, y éste garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (artículo 49 de la Constitución Política).

 

Mediante la creación del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, el legislador delegó a las Entidades Promotoras de Salud -- EPS la prestación del servicio público de salud en el componente denominado Plan Obligatorio de Salud - POS. Ello significa que cuando las EPS resultan obligadas a suministrar prestaciones que exceden el POS, tienen derecho a que el Estado les restablezca el equilibrio económico. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 480 de 1997, señaló lo siguiente:

 

 

 

 

La norma demandada establece que cuando el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA haga el reconocimiento, lo hará sobre las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud - CRES. Dichas tarifas, por tener el carácter de mínimas, pueden ser inferiores a las que pagan la EPS en la compra de medicamentos en el mercado.

 

Lo anterior significa que cuando una EPS en virtud de la autorización del Comité Técnico Científico - CTC, adquiere un medicamento no POS en el mercado, el reembolso por parte del FOSYGA se hará con base en la tarifa mínima definida por la CRES, de manera que si dicha tarifa es menor que el valor pagado por la EPS, ésta debe cubrir la diferencia con sus propios recursos.

 

En este sentido, al obligar a las Entidades Promotoras de Salud - EPS a cubrir la diferencia entre el precio pagado al proveedor y la tarifa mínima fijada por la CRES, se produce una expropiación sin motivo evidente de equidad; y lo que es peor, aún sin que se surtan los trámites pertinentes señalados en el artículo 58 de la Constitución Política.

 

Continúa su exposición señalando que, de acuerdo con el artículo 334 de la Constitución el Estado debe intervenir económicamente en los servicios públicos, entre los que se encuentra el de salud. Para efectuar dicha intervención, se deben precisar claramente los fines, alcances y límites a la libertad económica conforme al artículo 150 numeral 21 Constitucional.

 

En efecto, la indefinición por parte del legislador sobre los fines y alcances de la medida y sobre los límites a la libertad económica, en relación con lo dispuesto en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, permiten que el Gobierno Nacional - Ministerio de la Protección Social - Comisión de Regulación en Salud, establezca las tarifas mínimas para el reconocimiento de los medicamentos no POS de alto costo, imponiendo dichos fines y límites a su arbitrio.

 

Unas tarifas mínimas para el reconocimiento de medicamentos no POS, tienen como consecuencia que la EPS deba suministrarlos cancelando los precios existentes en el mercado, pero que a su vez le sean pagados a unas tarifas inferiores.

 

No obstante, se observa que en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122, no se indican los requisitos constitucionales señalados, aspecto que impide especificar las tarifas mínimas a las que hace referencia la norma en cita, esto es, los parámetros objetivos que servirán para fijar el mínimo o máximo de la tarifa, o del mismo modo, que sistema y método se empleará para su definición. Bajo este contexto, es indispensable que el tema de las tarifas mínimas, aludido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, sea determinado conforme a lo dispuesto en los artículos 150 numeral 21 y 334 de la Constitución Política.

 

Por lo anteriormente expuesto, solicito a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

 

 

NANCY ROCIO VALENZUELA TORRES, intervino en el presente proceso en representación de la Superintendencia Nacional de Salud para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada. Comienza su exposición con una serie de comentarios generales para luego referirse puntualmente a los cargos de la demanda.

 

1. Medicamentos fuera del Plan Obligatorio de Salud.

 

Para la interviniente, el tema planteado tiene como lugar común uno de los aspectos más controversiales del Sistema a saber, la cobertura en medicamentos, procedimientos y actividades a que tienen derecho los ciudadanos. Ahora bien, como lo establece la Carta y la Ley 100 de 1993, la salud es un servicio público esencial asociado a derechos fundamentales que se caracteriza por los principios de continuidad, universalidad, integralidad y calidad.

 

Ahora bien, el Acuerdo 228 de 2002, por medio del cual el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud actualizó el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, modificado por el Acuerdo 236 de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.039, de 19 de diciembre de 2002, establece, en el artículo 8, que "Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico.

 

Si el precio de compra de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las entidades obligadas a compensar o ARS. Si el precio de compra excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía".

 

Así las cosas, es claro que las Entidades Promotoras de Salud y las que se asimilan, están facultadas para autorizar medicamentos no incluidos dentro del Manual de Medicamentos del POS a efectos de garantizar la atención en salud a sus afiliados con calidad, oportunidad e integralidad y, de esta manera preservar la vida, integridad física y salud de los mismos. Lo anterior, sin que medie una decisión judicial, vale decir, la conocida acción de tutela.

 

Tal y como se mencionó en líneas arriba, el Acuerdo 228 de 2002 faculta a las Entidades Promotoras de Salud y a aquellas que se asimilan, para autorizar el suministro de medicamentos no incluidos dentro del POS. Por su parte la Resolución 2948 del 3 de octubre de 2003,