Demandantes: Juan Diego Buitrago Galindo, Pedro Emerson Urrego y Gladys Eugenia Ortiz de Urrego

 

Magistrado Ponente:

 

 

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

 

 

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo demandó parcialmente el artículo 1 de la Ley 755 de 2002, "por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María." Asimismo, los ciudadanos Pedro Emerson Urrego y Gladys Eugenia Ortiz de Urrego demandaron la expresión "Ley María" contenida en el título del mismo ordenamiento.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión llevada a cabo el 30 de julio de 2002, resolvió acumular el expediente D-4215 al D-4214.

 

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de las demandas de la referencia.

 

 

 

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.878 del 25 de julio de 2002, y se subrayan los apartes acusados:

 

 

"Ley 755 de 2002

(julio 23)

por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –

 

Ley María.

 

El Congreso de Colombia

DECRETA:

 

Artículo 1°. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

 

La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

 

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

 

La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.

 

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

 

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

 

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo."

 

 

 

- Expediente 4214

 

El demandante considera que la expresión "La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS" contenida en el inciso quinto del artículo 1° de la Ley 755 de 2002, vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen:

 

A su juicio, dicha expresión otorga un trato discriminatorio a las Empresas Promotoras de Salud, "pues mientras que la ley ha previsto que la licencia de maternidad se financia a cargo del Fosyga, con recursos diferentes a los que las EPS administran por concepto de UPC, por el contrario, de acuerdo a lo establecido en la expresión acusada, se obliga a las EPS a pagar la licencia de paternidad directamente, con cargo a recursos de UPC, sin razón alguna que justifique dicho trato discriminatorio." De esta manera, frente a hipótesis similares, como lo son ambas licencias dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, la norma demandada establece sin razón válida un tratamiento desigual para las EPS.

 

Además, esta nueva obligación a cargo de las EPS atenta contra el equilibrio financiero de dichas entidades, el cual se puede equiparar al que se presenta frente a los procedimientos y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, donde se ha exigido a estas últimas su suministro por vía de tutela, pero concediéndose el derecho a repetir contra el Fosyga por los gastos en que incurran a fin de garantizar el mencionado equilibrio. 

 

Asimismo, "mientras el pago de la licencia de maternidad se efectúa con recursos diferentes a las Unidades de Pago por Capitación, el pago de la licencia de paternidad, al señalarse por parte de la norma acusada, que será 'a cargo de las EPS' impone el pago por parte de estas con cargo a los recursos de la UPC, los que se deben invertir en la prestación del Plan Obligatorio de Salud."

 

Finalmente aduce el actor que, de conformidad con el artículo 2 del decreto 1013 de 1998, las EPS pagan a los afiliados los valores por las licencias de maternidad, y el Fosyga a su vez les reembolsa dichos valores en el proceso de compensación, conforme al artículo 207 de la ley 100 de 1993.

 

- Expediente D-4215

 

Los demandantes consideran que la expresión "Ley María" contenida en el título de la Ley 755 de 2002, vulnera el principio de unidad de materia consagrado en los artículos 158 y 169 de la Constitución Política.

 

Luego de citar la jurisprudencia constitucional relacionada con el referido principio, manifiestan los demandantes que todas las partes de una ley deben guardar coherencia y armonía con el título que el propio legislador le ha fijado, lo cual en el presente caso no se presenta, toda vez que "el artículo de dicha ley tiene como finalidad crear la institución de la 'licencia remunerada de paternidad y para ello modifica el parágrafo del artículo 236 del C.S.T., que regula lo atinente al 'descanso remunerado en la época del parto', temas éstos que no encajan dentro del título que delimita la materia objeto de legislación, es decir la expresión 'Ley María'."

 

Concluyen los actores afirmando que "si el artículo 169 de la Constitución pretende que el título delimite el contenido de la ley que precede, con el objeto de contribuir a erradicar la incertidumbre de las normas permitiendo que desde su iniciación se pueda percibir su contenido para que puedan ser conocidas, exigidas y aplicadas, la Corte Constitucional debe (...) declarar la inexequibilidad de la expresión acusada."

 

 

 

 

El ciudadano arriba mencionado intervino en el proceso con el objeto de solicitar a la Corte declarar la exequibilidad del inciso quinto (parcial) del artículo 1° de la Ley 755 de 2002, con fundamento en los siguientes argumentos:

 

En su concepto, que la ley otorgue un tratamiento diferente a la licencia de paternidad con respecto a la de maternidad, no implica per se la vulneración del derecho a la igualdad de las E.P.S., por cuanto se ajusta a la libertad configurativa del legislador. Manifiesta que "el conflicto que se plantea en la demanda se reduce a la conveniencia que para las E.P.S. implica asignarles el pago de la novedosa figura, bajo el argumento que una ley anterior había contemplado el pago de las licencias de maternidad a cargo del Fosyga, situación del todo ajena a un examen de constitucionalidad. En efecto, la revisión de una ley debe realizarse frente a la Constitución, no frente a otra ley."

 

Además, el tratamiento diferencial consagrado en la ley parcialmente acusada se encuentra plenamente justificado a la luz de la garantía de la prevalencia de los derechos de los niños, tal como quedó consignado en la exposición de motivos del referido ordenamiento, en la medida en que la licencia de paternidad se instituye en beneficio del niño y no propiamente del padre.

 

 

El ciudadano Jorge Enrique Combatt Ruiz, actuando como apoderado del Instituto de Seguros Sociales, intervino en este proceso para coadyuvar la demanda instaurada contra el inciso quinto (parcial) del artículo 1° de la ley 755 de 2002, argumentando lo siguiente:

 

"En lo que concierne al Instituto de Seguros Sociales, se considera que como EPS, la mayor del país, la expresión demandada afecta negativamente el derecho a la igualdad desde el punto de vista financiero, toda vez que los recursos necesarios para abordar el cubrimiento de la prestación económica no provienen del Fosyga, como se establece para el pago de la licencia de maternidad," otorgando así un trato disímil a dos situaciones similares, lo cual "conllevaría a la mengua de los recursos de las EPS, particularmente del ISS." 

 

Agrega que "si es el Estado, a través del Fosyga, quien viene atendiendo la prestación de la licencia de maternidad, y esta misma cobertura se traslada a las EPS para el caso de la licencia de paternidad, sin la asignación de recursos para ello, esto conllevaría para el solo Seguro Social, a una erogación que ataca directamente a los recursos obtenidos por el sistema de Unidad de Pago por Captación, destinados a cubrir los eventos que se presentan con base en el Plan Obligatorio de Salud."

Finalmente, afirma el interviniente que la EPS, como cocontratante del Estado, debe repetir contra el Fosyga cuando se le obliga a romper el equilibrio financiero como consecuencia de obligarla a pagar más de lo que está regulado por el propio Estado, vulnerándose así la igualdad entre los contratantes. Por tanto, si la Corte decide no retirar del ordenamiento la expresión acusada, subsidiariamente solicita se declare exequible en el entendido de que el pago de la prestación económica establecida sea por cuenta del Estado, a través del Fosyga. 

 

 

 

El señor Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 3035, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas, así como la inexequibilidad de la expresión "a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad," contenida en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen:

 

En primer lugar, sostiene que el reconocimiento de la licencia de paternidad es un valioso aporte para la reconstrucción de núcleos familiares sólidos, bajo la égida de la solidaridad, el apoyo y el respeto mutuo, que a su vez apunta a dignificar y fortalecer el papel que debe cumplir el hombre frente a sus hijos y su esposa o compañera, la que requiere de un apoyo y comprensión especial en los días que preceden al parto.

 

Luego de explicar algunos conceptos pertinentes, el Procurador señala que el cargo relativo a la vulneración al derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por cuanto el costo de la licencia de paternidad no puede constituir una carga adicional al Fosyga. En efecto, dicho fondo tiene asignadas una serie de cargas que cada vez más sobrepasan el límite de su capacidad financiera, por lo que no es conveniente sumarle una adicional. El legislador, en ejercicio de la facultad de configuración normativa, introdujo el trato diferencial a que alude la norma con fundamento en una razón válida, a saber: una vez analizada la estructura del sistema de seguridad social, consideró necesario que la prestación fuera asumida directamente por la EPS, con miras a garantizar la viabilidad del sistema y la efectividad de la prestación, sin que ello obste para que mediante un decreto reglamentario se señale cómo se podrá descontar ésta o tener en cuenta al valor de las cotizaciones que debe transferirse al Fosyga.

 

Además de lo anterior, no se atenta contra el equilibrio económico de las EPS, porque los 4 u 8 días que constituyen la licencia se financian con los recursos públicos recibidos por conceptos de UPC, y nunca de su propio patrimonio. En todo caso, es una inversión mínima si se compara con los 84 días que el Fosyga reconoce por licencia de maternidad. Significa lo anterior que el legislador consideró que las EPS deben compartir con el Fosyga la carga económica que representa la licencia de paternidad, precisamente para mantener el equilibrio financiero.

 

En su criterio, dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el legislador está facultado para señalar quiénes y cómo, dentro del sistema de seguridad social, deben asumir los costes de ésta. Por tanto, no es factible efectuar un test de igualdad para determinar si ha de ser el Fosyga o la EPS, a la que corresponde asumir determinada carga prestacional.   

 

Con todo, el Procurador solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del inciso primero (parcial) del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 arriba transcrito, con fundamento en las siguientes razones:

"(L)lama la atención al Ministerio Público la discriminación que hace la norma en cuanto al número de días concedidos para la licencia de paternidad, limitándola a que sean 4 días si sólo el padre está cotizando al sistema de seguridad social en salud, y 8 días hábiles si ambos padres cotizan. Consideramos que, por la naturaleza de esta prestación, ella no debe estar condicionada para su reconocimiento en cuanto a los días de ella, a si los dos padres son aportantes al sistema, pues es claro que esta prestación surge como un derecho del padre trabajador a partir de su condición de cotizante al sistema, razón por la que resulta inequitativo, desproporcional y violatorio del derecho a la igualdad entre unos padres cotizantes y otros, que se condicione el tiempo de reconocimiento de esta licencia, a que la pareja esté aportando conjuntamente al sistema. El objetivo de esta licencia, cual es que el padre participe activamente durante los días en que ocurra el nacimiento, no justifica la diferenciación que trae la norma." En consecuencia, el referido precepto debe entenderse así: "El padre o compañero permanente tendrán derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad."

 

Por último, considera que es evidente la unidad de materia existente entre el contenido de la ley y su título, el cual debe leerse de forma completa: "por el cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María." Además, el contexto de la ley se refiere a las licencias de maternidad y paternidad y la figura que representa a ambos es la mujer, por lo que incluir un nombre tan común como el de María no resulta contrario al artículo 169 sino que reafirma esos conceptosHasta aquí el proyecto de sentencia presentado a consideración de la Sala Plena de la Corte Constitucional por el Magistrado Jaime Araujo Rentería.

 

 

 

 

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de las presentes demandas, por dirigirse contra disposiciones que forman parte de una ley de la República.

 

 

 

 

 

Los demandantes acusan la expresión "La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS" contenida en el inciso quinto del artículo 1° de la ley 755 de 2002, por vulnerar el artículo 13 de la Constitución Política. Consideran que se da un trato discriminatorio a las Empresas Promotoras de Salud, en la medida en que la licencia de maternidad corre por cuenta del Fondo de Solidaridad y Garantías, mientras que la licencia de paternidad debe ser financiada por las E.P.S., lo que atenta contra el equilibrio financiero de las mismas. La Corte encuentra que este cargo no ha de progresar por las razones que se exponen a continuación, por lo que se declarará exequible la disposición parcialmente demandada.

 

En materia de la regulación del servicio público de seguridad social, el legislador goza de una amplia potestad de configuración normativa. La ley, por decisión constituyente, establece los términos en que dicho servicio público debe ser prestado, en sujeción a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la Constitución). En desarrollo de dichos principios, el legislador puede reconocer determinadas prestaciones sociales –por ejemplo una licencia remunerada de paternidad de cuatro días si el padre cotiza al sistema de salud o de ocho días si el padre y la madre son cotizantes (artículo 1 de la Ley 755 de 2002)–, así como colocar en cabeza de determinadas personas las obligaciones correspondientes, como la de financiar dicha prestación. Para la Corte es claro que la amplia potestad legislativa en materia de seguridad social, que incluye el régimen de licencia de paternidad en caso de alumbramiento, tiene como límite los preceptos constitucionales, en especial el deber de respetar los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la igualdad.

 

Los actores aducen que colocar en cabeza exclusiva de las EPS la obligación de financiar la licencia remunerada de paternidad viola la igualdad, ya que en el caso de la licencia de maternidad tal obligación recae en un Fondo alimentado con recursos de otras fuentes de financiación. Los demandantes parten de la premisa según la cual el legislador debe tratar igual las situaciones similares, por lo que al no hacerlo, ni contar para ello con una justificación razonable, viola el principio de igualdad. Para que tal cargo pudiera progresar, sería necesario demostrar que ambas situaciones –la maternidad y la paternidad– eran similares de forma que exigieran un mismo trato jurídico, o que en todo caso no existía razón alguna para justificar la diferencia de trato.

 

Los demandantes no demostraron la existencia de una violación del principio de igualdad por parte del legislador al asignar la obligación de financiar la licencia remunerada de paternidad en las EPS. Esto porque la situación en que se encuentra la mujer que da a luz –recuperación física, amamantamiento, etc.– no es la misma que la del padre, pese a que las licencias de maternidad y paternidad tengan en común el hecho del nacimiento del menor. No siendo similar la situación que se regula (maternidad y paternidad) en uno y otro, tampoco está demostrada la premisa inicial sobre la que se construye el cargo de violación de la igualdad, a saber, el trato jurídico diferente e injustificado de situaciones iguales. Por ello, el legislador en ejercicio de su potestad de configuración normativa en materia del servicio público de seguridad social podía regular diferentemente el sistema de financiación de la licencia de paternidad frente al hecho del nacimiento, sin contar para ello con una restricción especial derivada del principio de igualdad.

 

Observa además la Corte que tampoco se ha logrado demostrar un trato discriminatorio en contra de las EPS. Todas las EPS están igualmente obligadas a financiar, cumplido el deber de cotización establecido por la ley en cabeza del padre, la licencia de paternidad, cuyo término es de cuatro días en caso de ser aquel el único cotizante o de ocho días si el padre y la madre aportan directamente al sistema de salud. Es de anotar que la licencia de maternidad se prolonga, por su parte, a ochenta y cuatro días (12 semanas), diferencia de trato jurídico que muestra la diversidad de las situaciones reglamentadas por el legislador.

 

No encuentra la Corte discriminación alguna en la disposición parcialmente demandada respecto de las Empresas Promotoras de Salud. En la regulación del régimen de licencias por el nacimiento de un menor el legislador goza de una discrecionalidad que, no siendo absoluta dada su limitación por otras normas constitucionales, sí implica un margen suficiente de configuración de la política pública con miras a establecer la estructura, la organización y el funcionamiento del sistema de seguridad social, en especial la determinación de las personas o entidades encargadas del cubrimiento de una determinada prestación.

 

Por último, advierte la Corte –acogiendo uno de los argumentos de la ponencia original–, que el juicio de constitucionalidad implica el cotejo entre una disposición de rango legal y la Constitución, y no entre disposiciones legales como pretenden los demandantes al comparar entre la Ley 755 de 2002 (artículo 1) y la Ley 100 de 1993 (artículo 20Ley 100 de 1993. Artículo 207. De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.), en lo que respecta a las licencias de paternidad y maternidad, respectivamente.

 

 

En lo que respecta a la solicitud del Procurador General de la Nación, en el sentido de declarar exequible el aparte demandado del inciso 1 del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, más no la regulación que hace depender la duración de la licencia de paternidad (4 o 8 días) de si uno o ambos cónyuges aportan al sistema de salud en calidad de cotizantes, la Corte reitera su doctrina constitucional en el sentido de no ser procedente un pronunciamiento de fondo sobre los cargos que eleva el Jefe del Ministerio Público con ocasión de su concepto fiscal, si dichos cargos versan sobre proposiciones jurídicas diversas a las demandadas mediante la acción pública de inconstitucionalidad. Sobre la imposibilidad de pronunciarse en esta hipótesis, la Corte ha sostenido en ocasión anterior:

 

"(E)l Ministerio Público en su concepto no hace las veces de demandante y, por lo tanto, no puede formular propiamente cargos nuevos aunque sí puede plantear argumentos adicionales a los esgrimidos por el actor e invitar a la Corte a que juzgue las normas acusadas a la luz de toda la Constitución indicando cuáles son los vicios que encuentra.Sentencia C-977 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

 

Por todo lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS," contenida en el inciso quinto del artículo 1° de la Ley 755 de 2002, por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El constituyente de 1991 introdujo significativos avances en la protección del principio de igualdad. Dentro de éstos se destaca que en materia religiosa no solo prohíbe la discriminación "por razones de ... religión" (artículo 13 C.P.) sino que extiende la igualdad religiosa a una dimensión colectiva al señalar que "las confesiones e iglesias son igualmente libres" (artículo 19 C.P.). El celo del constituyente en ese punto se refleja en el énfasis consistente en advertir que "todas" ellas lo son, y en que además de proteger la libertad de cada una separadamente considerada, también garantiza que todas son "igualmente libres ante la ley".

 

 

 

 

 

 

En la sentencia T-616 de 199M.P. Vladimiro Naranjo Mesa., la Corte tuteló el derecho a la igualdad de la Iglesia Cristiana "Casa de la Roca" frente a la actuación de la Dirección de Impuestos y Aduanas –DIAN– que la obligaba a presentar declaración de ingresos y patrimonio, mientras que la Iglesia Católica estaba exenta de tal deber. En esta oportunidad la Corte concedió la tutela con base en que tal diferencia de trato no superaba ninguno de los requisitos del examen de igualdad, en particular, no buscaba un interés público o constitucional imperioso, con lo que se configuraba una discriminación injusta en contra de las iglesias distintas a la Católica. De esta forma, la Corte ordenó, en virtud del principio de igualdad de las distintas confesiones religiosas, eximir a la iglesia accionante de tal obligación.

 

 

 

 

 

En resumen, la Corte ha admitido el tratamiento jurídico favorable a iglesias y confesiones religiosas bajo la condición de ofrecer igualdad de condiciones para acceder a dichos beneficios a todas las confesiones religiosas e iglesias que cumplan con los requisitos de ley. Esta regla ha tenido especial aplicación en el ámbito de las exenciones tributarias que promueven la igualdad de las iglesias y confesiones religiosas, así como el ejercicio de las libertades individuales con ellas relacionadas. Otra aplicación clara del principio de igualdad entre las colectividades religiosas ha tenido lugar en el ámbito de la objeción de conciencia al servicio militar, permitida a miembros de cuerpos eclesiásticos pero no reconocida por la ley para objetores de conciencia civiles. Además, el principio de igualdad de confesiones e iglesias religiosas se extiende a la igual autonomía de las diferentes iglesias y credos en el manejo de sus asuntos, así como a la igual posibilidad de brindar enseñanza religiosa en establecimientos educativos públicos o privados, siempre que se garantice la libertad de los estudiantes y sus padres de optar por recibir o no la educación religiosa. Finalmente, la Corte ha reconocido que las iglesias tienen el derecho a decidir de manera autónoma sí entablan o no relaciones con el Estado.

 

 

 

En sentencia C-350 de 199M.P. Alejandro Martínez Caballero., la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 2 de la Ley 1ª de 1952, el cual ordenaba que cada año se renovase la consagración oficial de la República de Colombia al Sagrado Corazón de Jesús por intermedio del Presidente de la República o un representante suyo, en ceremonia a verificarse el día en que se conmemora la fiesta del Sagrado Corazón de Jesús. Para llegar a la conclusión de que la norma acusada había devenido inconstitucional con la expedición de la Carta Política de 1991, la Corte razonó de la siguiente manera:

 

"En síntesis, la Constitución de 1991 establece el carácter pluralista del Estado social de derecho colombiano, del cual el pluralismo religioso es uno de los componentes más importantes. Igualmente, la Carta excluye cualquier forma de confesionalismo y consagra la plena libertad religiosa y el tratamiento igualitario de todas las confesiones religiosas, puesto que la invocación a la protección de Dios, que se hace en el preámbulo, tiene un carácter general y no referido a una iglesia en particular. Esto implica entonces que en el ordenamiento constitucional colombiano, hay una separación entre el Estado y las iglesias porque el Estado es laico; en efecto, esa estricta neutralidad del Estado en materia religiosa es la única forma de que los poderes públicos aseguren el pluralismo y la coexistencia igualitaria y la autonomía de las distintas confesiones religiosas.

 

(...)

 

Las anteriores consideraciones permiten resolver el problema de si la consagración oficial de Colombia al Sagrado Corazón de Jesús, por parte del Señor Presidente de la República, viola la carta fundamental. En efecto, la constitucionalidad de tal consagración era plausible durante la vigencia de la anterior Constitución, la cual establecía que la religión católica era la de la Nación y constituía un esencial elemento del orden social. Pero esa consagración oficial vulnera el nuevo ordenamiento constitucional que establece un Estado laico y pluralista, fundado en el reconocimiento de la plena libertad religiosa y la igualdad entre todas las confesiones religiosas. 

 

De un lado, se trata de una consagración oficial, por medio de la cual el Estado manifiesta. una preferencia en asuntos religiosos, lo cual es inconstitucional por cuanto viola la igualdad entre las distintas religiones establecida por la Constitución. Esta discriminación con los otros credos religiosos es aún más clara si se tiene en cuenta que la consagración se efectúa por medio del Presidente de la República quien es, según el artículo 188 de la Carta, el símbolo de la unidad nacional. En efecto, una tal norma obliga a efectuar una ceremonia oficial que ya sea incluye a los nacionales no católicos en un homenaje religioso católico o, en sentido contrario, los excluye, al menos simbólicamente, de la pertenencia a la nación colombiana.

 

Por consiguiente, el argumento según el cual la norma acusada se limita a reconocer un hecho social e histórico -a saber el carácter mayoritario del catolicismo en Colombia- no es válido, por cuanto, como se indicó anteriormente, la Constitución no admite tales diferenciaciones ya que confirió igual valor jurídico a todas las confesiones religiosas. 

 

De otro lado, esa consagración oficial también desconoce la separación entre el Estado y las iglesias, así como la naturaleza laica y pluralista del Estado colombiano. En efecto, se trata de una ceremonia que es al mismo tiempo religiosa y oficial, y que implica un reconocimiento estatal de una determinada religión, con lo cual se introducen elementos confesionales. Por ello no es de recibo el argumento, según el cual la norma impugnada mantendría una igualdad de oportunidades entre todas las religiones, porque en el futuro cualquiera de ellas podría obtener también una consagración oficial de similar naturaleza. Ese criterio desconoce, de un lado, que una consagración religiosa oficial presenta un cierto sentido de exclusividad debido al carácter orgánico que tienen las creencias religiosas, por lo cual no podría un Estado consagrarse oficialmente a varias confesiones religiosas sin incurrir en decisiones contradictorias. Pero, incluso si se aceptara que esas múltiples consagraciones son posibles, el argumento no es válido porque parte de un supuesto equivocado: considera que el pluralismo del Estado colombiano en materia religiosa es el resultado de una especie de competencia entre todas las religiones por acceder a los privilegios del Estado, cuando lo cierto es que tal pluralismo supone y deriva de la neutralidad estatal en esta materia. Sólo de esa manera se garantiza la autonomía, la independencia y la igualdad de todas las confesiones religiosas. Por ello los poderes públicos no pueden hacer manifestaciones públicas en favor o en contra de alguna confesión religiosa. El país no puede ser consagrado, de manera oficial, a una determinada religión, incluso si ésta es la mayoritaria del pueblo, por cuanto los preceptos constitucionales confieren a las congregaciones religiosas la garantía de que su fe tiene igual valor ante el Estado, sin importar sus orígenes, tradiciones y contenido."

 

Por otra parte, mediante sentencia C-568 de 1.99M.P. Fabio Morón Díaz., la Corte declaró exequibles varias disposiciones que establecen días festivos que coinciden con fiestas religiosas, las cuales habían sido demandadas por violar la libertad religiosa de las personas que no profesan el culto católico y por atentar contra el principio de separación entre las iglesias y el Estado. En esta ocasión, la Corte sostuvo lo siguiente: "Las circunstancias de que las normas acusadas obliguen al descanso en días que tienen el carácter de religiosos para la religión Católica, obedece pues a una larga tradición cultural, que tiene a esa  religión como la mayoritaria del país. Y no resulta contrario a la libertad religiosa y de cultos, el que el legislador al diseñar el calendario laboral y los días de descanso, haya escogido para ello, días de guardar para ese culto religioso. Ya que ese señalamiento se encuentra dentro de la órbita de las competencias del legislador, y no significa la obligación para ningún colombiano de practicar esas profesiones de la fe, o, de no practicarlas, y en su lugar  otras, que incluso pudiesen resultar contrarias, a juicio de sus fieles."

 

 

En estos casos, la connotación religiosa de los días era clara y la selección de algunos de tales días como fechas de descanso laboral nacional por parte del legislador obedeció a una "larga tradición cultural". No obstante, la Corte estimó que ello no estaba prohibido por la Constitución en la medida en que dicha coincidencia, a pesar de no ser casual sino el reflejo de una decisión consciente del Congreso de la República, no significaba a) "la obligación para ningún colombiano de practicar esas profesiones de la fe, o, de no practicarlas"; b) la obligación de guardar vacancia durante la celebración de las fiestas religiosas católicas a personas que no participan de ese credoSentencia C-1261 de 2000, M.P.E. Martha V. Sáchica de Moncaleano. (En esta ocasión la Corte se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-568 de 1993, que declaró exequible entre otras disposiciones, el artículo 172 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990. Este último establece que "salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador estará obligado a dar descanso dominical obligatorio a todos sus empleados. Este descanso tiene una duración mínima de veinticuatro horas.") Por el contrario, el reconocimiento del derecho a días festivos remunerados coincidentes con fiestas nacionales y religiosas obedece al aseguramiento del esparcimiento, el gozo, el descanso de los asociados, o la previsión social de las clases trabajadoras, o sus condiciones de remuneraciónSentencia C-107 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. (En esta ocasión la Corte se estuvo a lo resulto en la sentencia C-568 de 1993, en virtud de la cual se declararon exequibles los artículos 1o. y 2o. de la Ley 51 de 1983. Dichos artículos reconocían el derecho al descanso remunerado de los trabajadores del sector público y privado en días de fiesta de carácter civil o religioso y el traslado de algunos de esos días al lunes próximo).

 

 

"(A) la luz del artículo 19 de la Constitución y el artículo 6 de la Ley Estatutaria 113 de 1994, es claro que las personas, en ejercicio de su libertad religiosa, tienen entre otras garantías el derecho "de practicar, individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto; conmemorar sus festividades, y no ser perturbados en el ejercicio de estos derechos" y, tampoco, podrán ser "obligados a actuar contra su conciencia".

 

 

En conclusión, el criterio empleado por la Corte para trazar la línea entre las acciones constitucionalmente permitidas al estado en materia religiosa tiene que ver con el propósito o finalidad buscada por las autoridades públicas en su intervención, no pudiendo la medida desconocer los principios de separación entre las Iglesias y el Estado, así como los principios de pluralismo religioso e igualdad de todas las confesiones ante la ley que le imponen al Estado laico el deber de ser neutral frente a las diversas manifestaciones religiosas. Tales principios se verían vulnerados, por ejemplo, en caso de que el Estado discrimine entre las diferentes confesiones religiosas mediante el otorgamiento de ventajas a unas iglesias sin brindar igualdad de oportunidades a otras iglesias. No obstante, no vulnera esos principios la coincidencia entre una decisión con una finalidad laica y un evento "de carácter religioso" siempre que todas las personas puedan libremente practicar sus cultos y profesar la fe de su elección.

 

 

La experiencia de otros países occidentales que han acogido en sus constituciones los principios de pluralismo religioso o de neutralidad estatal frente a las distintas confesiones religiosas, permite tener en cuenta no sólo la práctica constitucional sino particularmente los criterios empleados por los diferentes tribunales para determinar cuándo una actuación u omisión estatal respeta los referidos principios o, por el contrario, traspasa la línea divisoria entre el poder público estatal y el poder eclesiástico. Se puede apreciar que el alcance de estos principios es diverso en cada país no solo en razón al contenido de los textos constitucionales vigentes, sino de las tradiciones culturales y las características de los momentos constituyentes en los cuales se definió el tema de la separación o relación entre el Estado y las iglesias. En este sentido, el constituyente de 1991 no acogió ningún modelo sino que adoptó las decisiones que estimó aconsejables en el contexto colombiano para promover los valores democráticos que inspiraron la gestación de la Carta.

 

4.2.2.1 La cuestión religiosa y el Estado en el derecho norteamericano

 

La primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos de América contiene dos cláusulas tendientes a proteger la libertad religiosa. La primera es denominada cláusula del establecimiento y tiene como finalidad separar Estado e Iglesia, quedando prohibidas aquellas normas que consagren el favorecimiento a una religión determinada o la intromisión del Estado en materia religiosa. La segunda cláusula es denominada cláusula de libertad de ejercicio, y proscribe cualquier norma o acto que vulnere el libre ejercicio de la religión.

 

La Corte Suprema ha precisado que las reglas y el gobierno deben ser neutrales frente a la religión. Frente a la determinación de la Corte en cuanto a la neutralidad de las reglas, algunos han sugerido que esas cláusulas deben inspirarse en una política de estricta neutralidad, lo cual quiere decir que deben ser entendidas bajo el siguiente precepto: que el gobierno no puede emplear la religión como un criterio para actuar o no actuar, porque las cláusulas constitucionales prohíben la clasificación de tipo religioso, bien sea para conceder un beneficio o para imponer una carga. Así las cosas, la ayuda financiera del Estado a colegios religiosos no sería una violación de la cláusula del establecimiento si la misma se hace con base en un programa general creado para asistir a todos los colegios no públicos, sin existir de por medio una clasificación basada en un criterio  religiosoSin embargo, tal política fue rechazada en el pasado por la Corte Suprema de Justicia arguyendo que las clasificaciones basadas en un criterio religioso no solo son permitidas sino que son requeridas por la primera enmienda, ya que las acciones del gobierno recaen en las personas de forma diferente, lo que significa que ese tratamiento imparcial obliga a exceptuar a aquellos cuyas creencias religiosas son oprimidas por alguna acción del Estado. Ver Sherbert vs. Verner, 374 U.S. 398 (1963).

 

Con respecto a las actuaciones gubernamentales que desconocen la cláusula de1 establecimiento, algunas de estas han sido referenciadas por la Corte Suprema de JusticiaEverson vs Board of Education, 330 U.S. 1 (1947). En ellas se cuentan las prohibiciones específicas dirigidas al Estado consistentes en 1) proclamar la creación de una iglesia oficial; 2) influir en una persona, en contra de su voluntad, para que asista a una iglesia o se retire de la suya, forzarla para que profese o no una determinada religión; 3) ser castigado por profesar una religión determinada o por asistir o no a la iglesia; 4) preferir una religión sobre otra; 5) participar en  asuntos de organizaciones religiosas. Algunas prohibiciones menos claras son las de 5) aceptar leyes en las cuales se le brinde ayuda a una religión o a todas las religiones; o, 6) recaudar impuestos para apoyar cualquier institución o actividad religiosa.

 

La jurisprudencia norteamericana ha diseñado con el tiempo un método (el llamado "test Lemon") para determinar cuándo una actuación gubernamental viola la cláusula de establecimientoLemon vs Kurtzman, 403 U.S. 602 (1970). La medida estatal sólo sería válida, si: a) los propósitos legislativos que se persiguen con la medida son seculares; b) el principal efecto de la medida no es el de promover o impedir una religión; c) la medida no adopta una posición excesivamente comprometida con la religiónSteven Emanuel, Constitucional Fourth Ed., Emanuel Law Outlines, Larchmont N.Y. s.d., p. 631.

 

En aplicación del método en tres pasos para determinar la constitucionalidad de las actuaciones estatales, la Corte Suprema norteamericana ha concluido que permitir que se reciba instrucción religiosa por profesores privados durante horas de estudio dentro del colegio oficial es promover la religión con violación de la cláusula de establecimientMc Collum v. Board of Education, 333 U.S. 203 (1948)., mientras que permitir que se reciba instrucción religiosa en otro lugar diferente al colegio público en horas de estudio es admisible, puesto que el Estado está apenas acomodando su programa para satisfacer las necesidades de quienes desean instrucción religiosaZorach v Clauson, 343 U.S. 306 (1952). Por otra parte, la lectura oficial de oraciones en colegios públicos ha sido considerada por la Corte Suprema como violatoria de la cláusula de establecimientoEngel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962). Sobre el particular continúa un debate que no es pertinente resumir en esta oportunidad. Lo mismo sucede con la lectura habitual de la BibliaAbington School Dist. V. Schempp, 374 U.S: 203 (1963). Posteriormente la Corte Suprema incluso anuló un estatuto de Alabama que autorizaba la dedicación de un minuto diario al empezar la jornada escolar para una oración voluntaria en silencio. La Corte norteamericana empleó en este caso el mencionado "test lemon" y encontró que se vulnera el primer criterio (secularidad de los propósitos), ya que tal medida busca ayudar a la religión puesto que el Estado se compromete directamente con su defensa bajo el pretexto de que la oración es silenciosa y voluntariaWallace v. Jaffree, 105 S.Ct. 2479 (1985). En otro caso, la Corte invalidó un estatuto que prohibía a los profesores enseñar la teoría de DarwinEpperson v Arkansas, 393 U.S. 97 (1968). Se concluyó que el estatuto violaba la cláusula del establecimiento porque tenía un claro propósito religioso: prohibir la divulgación de una teoría contrapuesta a la convicción religiosa de que el hombre es creado, como lo expresa la Biblia.

 

En relación con la revisión de constitucionalidad que adelanta la Corte, es de especial interés el tema de la preferencia estatal por una determinada religión, actuación contraria a la cláusula del establecimiento. En Estados Unidos, al igual que en Colombia, la exención de impuestos a las propiedades de la iglesia no vulnera la cláusula del establecimientoWalz v. Tax Commissión, 397 U.S. 664 (1970). No obstante, el argumento no fue el principio de igualdad de las congregaciones religiosas ante la ley, sino precisamente el criterio de que examinar el patrimonio de las iglesias llevaría a un involucramiento del Estado en sus asuntos, con la consecuente vulneración de la cláusula de establecimiento. Tampoco concluyó la Corte que se vulnera tal cláusula en el caso de la autorización estatal de una presentación de una escena de la natividad en un parque públicoLynch v Donnelly, 465 U.S. 668 (1984). Tal presentación incluía símbolos tradicionales de la navidad pero, a juicio de la Corte, sin mayor significado religioso. La mayoría  concluyó que la presentación de la natividad no violaba ninguno de los tres pasos del "test lemon", especialmente si se consideraba bajo el contexto de la temporada navideña. El efecto primario de beneficio de la religión es indirecto, remoto e incidental, ocurre lo mismo en otras actividades del gobierno en donde se exhiben cantidades de pinturas religiosas en museos financiados por el Estado. La representación debía ser permitida al interpretarse como una forma de reconocimiento a la herencia religiosa sin que el Estado se inmiscuya en asuntos religiosos. La Corte expresó que si las acciones del Estado recaen en factores como el reconocimiento de la herencia religiosa del pueblo norteamericano, las mismas pueden llegar a ser constitucionales aún a pesar de que no se cumplan a plenitud las tres partes del "Lemon Test".   

 

Que una religión no pueda ser favorecida sobre otra, parece ser uno de los más claros principios que defiende la cláusula del establecimiento. La importancia de este principio ha llevado a la Corte Suprema a aplicar un escrutinio más estricto que el examen corrientemente empleado (Lemon Test), en casos en los cuales un sector religioso se ve beneficiado frente a un sector no religioso. La preferencia de una religión sobre otra sólo puede estar justificada por un interés gubernamental imperioso y urgente y a través de un medio estrictamente ajustado a promover dicho interésLarson v Valente, 456 U.S. 228 (1982).

4.2.2.2 La cuestión religiosa y el Estado en el derecho alemán

 

Las disposiciones consagradas en el ordenamiento jurídico alemán con respecto al derecho a la religión y el Estado, guardan alguna semejanza a las cláusulas estadounidenses que prohíben las normas cuya finalidad sea el establecimiento de una religión o que impiden o gravan el libre ejercicio de la religión. Tales disposiciones se relacionan con el libre ejercicio de la religión consagradas en el artículo 4 y el artículo 140 de la Ley Fundamental. Según el primero, 1) la libertad de creencia y de conciencia y la libertad de confesión religiosa e ideológica son inviolables; 2) el libre ejercicio del culto se garantiza; y 3) nadie puede ser obligado, contra su conciencia, a realizar el servicio militar con armas, de conformidad con lo regulado por una ley federal.

 

Por su parte, el artículo 140 de la Ley Fundamental incorpora como parte de la misma a los artículos 136, 137, 138, 139 y 141 de la Constitución de Weimar (1919). El artículo 137 antes citado establece que 1) no habrá una iglesia estatal; 2) se garantiza la libertad de asociación a las comunidades religiosas, así como la autonomía de las mismas dentro de las leyes generales; 3) se otorga a las asociaciones religiosas el carácter de corporaciones de derecho público, autorizadas para recaudar contribuciones de sus fieles según las leyes de los estados federados, entre otras disposicionesEntre las provisiones de la constitución de Weimar incorporadas en la Ley Fundamental de 1949, está la cláusula que otorga a las sociedades religiosas el carácter de entidades de derecho público y les permite recaudar contribuciones de acuerdo a la normatividad estatal. Los primeros beneficiarios de esta disposición son las iglesias católicas y protestantes, así como también la comunidad judía. Aún cuando las relaciones entre iglesia y estado son más estrechas y activas que en el derecho norteamericano en atención al importante papel que se le asigna a las iglesias en la vida pública de la naciónEl artículo 137 de la Ley Fundamental de define a las iglesias como cuerpos religiosos bajo el derecho público y las cubre con privilegios y derechos como la recaudación de impuestos para el soporte de actividades religiosas. Además se permite en colegios públicos la educación religiosa. dichas relaciones están igualmente permeadas por el principio de neutralidad del Estado frente a la religión. En 1965, el Tribunal Constitucional Federal decidió varios casos con respecto a esta materia concluyendo que el estado solo puede aplicar la ley de la recaudación de contribuciones confesionales a personas asalariadas que sean miembros de la iglesiaLa contribución normalmente es considerada como una carga adicional, usualmente del 8 al 10 por ciento de la declaración de renta de residentes que aparecen en los archivos bautismales de sus iglesias o comunidades religiosas. El Estado distribuye los fondos recaudados en proporción a la cantidad de feligreses que cada iglesia tenga, no solo con el fin de construir instalaciones sino también para generar obras sociales. Bajo la constitución de Weimar el artículo 137(6) el estado está obligado a establecer las condiciones de recaudación de contribuciones a las iglesias. Según este artículo, las sociedades religiosas pueden solicitar contribuciones sin la intromisión del Estado. Por otra parte, la recaudación de la contribución confesional es un asunto que le compete al estado y a la iglesia. La regulación del estado es necesaria para poder administrar la contribución; por ésta razón, la recaudación de la misma puede ser materia de revisión judicial. Enfatizó que el estado como "hogar de todos los ciudadanos" se ciñe a la neutralidad religiosa e ideológica, lo cual significa que no le está permitido a una comunidad religiosa organizada conferir autoridad sobre individuos que no son miembros de la misma.

 

También en Alemania la neutralidad es un principio central en las relaciones entre las iglesias y el Estado, aun cuando tiene un significado diferente que en los Estados Unidos. La neutralidad abarca en Alemania los principios de no intervención, no identificación, equidad y cooperación. El principio de no intervención exige que el Estado se desentienda de las organizaciones religiosas con el fin de conservar su autonomía; el de no identificación requiere que el estado se aleje de tomar partido en conflictos religiosos o de promover alguna religión; el de equidad busca que la distribución de beneficios públicos y cargas impuestas sea ecuánime entre las iglesias; por último, el de cooperación permite que exista una conexión en los diversos campos de actividadDonald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, Durham/London 1989, p. 472.

Cuando la Ley Fundamental establece la neutralidad estatal frente a las iglesias, y a la vez garantiza las libertades de conciencia, religión y cultos como elementos esenciales del libre desarrollo de la personalidad del individuo y del proceso político libre, se asume por el constituyente alemán que la relación iglesia estado no es la de una separación distanciada y ajena. La metáfora norteamericana del muro que separa iglesias y Estado no explica la aproximación predominante en Alemania. Para éste, por el contrario, la incidencia de las iglesias y confesiones religiosas es fundamental para el ordenamiento constitucional, puesto que ellas trascienden las tareas del Estado y deben ser respetadas y garantizadas. Lo que los principios de neutralidad y igualdad de las diferentes iglesias y confesiones religiosas en Alemania prohíbe es la existencia de un vínculo institucional preferente entre el Estado y una Iglesia.

 

En efecto, una reforma al artículo 15 de la Constitución de uno de los Estados Federados Alemanes (Baden-Württemberg) estableció en 1967 que todos los colegios del Estado deberían ser colegios interdenominacionales. Tal disposición fue demandada en 1975. Los demandantes aseveraban que tal disposición violaba el derecho a la libertad religiosa consagrado en el artículo 4 de la Ley Fundamental, ya que sus hijos serían obligados a ser educados bajo preceptos religiosos. El Tribunal Constitucional Federal consideró que la norma juzgada era constitucional41 BVerfGE 29. En esta sentencia el Tribunal manifestó que el artículo 7 de la Ley Fundamental garantiza el derecho de decidir si el hijo participa o no en clases de religión que son ofrecidas como una materia común en los colegios públicos. El artículo 4 protege la manifestaciones positivas y negativas de la libertad religiosa en contra de la intromisión estatal. Al vivir en una sociedad pluralista se hace prácticamente imposible tomar en consideración los deseos de todos los padres en cuanto a la organización de los colegios. En materia escolar, la tarea de resolver la tensión entre el factor positivo y el factor negativo recae en la legislación democrática del estado. Al diseñar las políticas públicas, el legislador debe considerar los diferentes puntos de vista, como guía para su regulación. A juicio del Tribunal, la legislación en este caso, debe escoger un tipo de colegio, que así como pueda influenciar en las decisiones de los niños concernientes en la fe y conciencia, contenga solo un mínimo de elemento coercitivos. El colegio debe abrir sus puertas a otros valores ideológicos y religiosos y no limitar las metas educativas solo a quienes pertenezcan a la formación cristiana, exceptuándose las clases de religión, a las cuales nadie podrá estar obligado a asistir. Adujo para llegar a tal conclusión que el artículo 7 de la Ley Fundamental no impone el establecimiento de un tipo especifico de instituciones educativas. Por el contrario, admite que éstas sean denominacionales, interdenominacionales o ideológicas, debiendo el Estado admitir la creación de una institución de cualquiera de estos tipos cuando ella no exista en una comunidad determinada. De esta forma, se busca preservar la independencia de los estados federados respecto del carácter confesional de los establecimientos educativos oficialesDonald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence ..., p. 474. a la vez que dejar a las mayorías electorales de los diferentes estados la decisión de establecer educación pública confesional o noLa Laïcite, Pouvoirs 75 (1995), p. 40. todo ello dentro de la igualdad de condiciones para otras confesiones o tendencias ideológicas dentro del territorio del estado federadoKonrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16. Ed., C.F. Müller, Heidelberg, 1988, p. 182.

En 1979 el Tribunal Constitucional Federal abordó un caso en el que se planteaba la pregunta de si las oraciones en los colegios públicos vulneran la libertad religiosa. Consideró el Tribunal que las referencias cristianas en clases de religión están permitidas en los colegios públicos, pero el colegio no puede convertirse en misionero y obligar a cumplir mandatos de la religión cristiana, debiendo aceptar otros valores e ideales religiosos. El rezo fuera de la clase de religión no hace parte del curriculum escolar y, por tal razón, no puede ser una lección obligatoria. Este ejercicio es permitido en cierto tipo de colegios públicos, los interdenominacionales, siempre y cuando la participación sea voluntaria52 BVerfGE 223.

 

Cabe mencionar especialmente la decisión del Tribunal Constitucional Federal de mayo de 1995 por la cual se decidió que era inconstitucional la presencia de crucifijos en los salones de clase de una escuela pública no confesional donde se imparte educación obligatoria, por violar el deber del Estado de mantener la neutralidad frente a las diversas concepciones de mundoSe trata de un fallo dividido en el cual cinco de ocho magistrados de la Sala Primera del Tribunal Constitucional alemán votaron por la inconstitucionalidad de un estatuto legal de Baviera que hacía obligatorio el uso de crucifijos en los salones de clase de la escuela pública. Tres magistrados salvaron su voto al considerar que la determinación del legislador del Land no vulneraba el principio de neutralidad. Los padres de unos niños demandaron la ley de educación de Baviera por violar el artículo 4 de la Ley Fundamental en relación con la presencia de la cruz cristina en los salones de clase de la escuela pública. En concepto del Tribunal Constitucional la cruz es un símbolo representativo de la religión cristiana; de hecho desde antaño el símbolo por excelencia de la fe cristiana. Dado que con la introducción del crucifijo en los salones de clase de las escuelas públicas no confesionales se establece una identificación del Estado con la fe cristiana, dicha determinación no solo vulnera el principio de neutralidad sino también los derechos a la libertad religiosa y al libre desarrollo de la personalidad de los niños no cristianos, así como los derechos de los padres a escoger la educación que quieren impartirle a sus hijos93 BVerfGE 1

 

En conclusión, es posible afirmar que importantes aspectos históricos han moldeado la relación iglesia-estado en Alemania. Las cláusulas religiosas de la Ley Fundamental prohíben el establecimiento de una iglesia oficial, obligan al Estado a respetar la neutralidad en asuntos religiosos y a seguir políticas de igual tratamiento en lo que respecta a las iglesias y credos. Al mismo tiempo, las cláusulas religiosas implican mucho más que una mera tolerancia a la diversidad religiosa. El Estado puede conferir protección especial a las conductas religiosas siempre y cuando las mismas no representen ningún peligro para los intereses de la comunidad y sus derechos. El principio de neutralidad en las relaciones iglesia-estado, permite además una medida gradual de cooperación entre la iglesia y el estado siempre que mediante el interdenominacionalismo se respete el pluralismo y la libertad de opción religiosa y no se prefiera a una iglesia respecto de las otras. Contrario a lo que ocurre en Estados Unidos en donde existe un modelo fuerte de separación entre las iglesias y el Estado, la Ley Fundamental Alemana le confiere a la iglesia un papel especial en la vida pública de la nación, papel manifestado en provisiones constitucionales que dan fundamento a la enseñanza religiosa en los colegios públicos y la oración religiosa en colegios oficialesDonald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence..., p. 503.

 

4.2.2.3 La cuestión religiosa y el Estado en el derecho francés

 

 

El concepto de Estado laico está estrechamente vinculado al origen de la República. "El principio de laicidad es en Francia un elemento consustancial a la noción misma de Estado y, por lo tanto, reposa sobre la distinción de competencias entre el poder temporal y el espiritualCfr. LANGERON, P. Liberté de conscience des agents publics et laïcité, Presses Universitaires DAix-Marseille, 1986, p. 17.' Distinción que dará lugar con el paso de los siglos a la separación entre el Estado y las confesiones religiosasCfr. LANGERON, P.: op. cit., p.53. Para la consecución del principio de separación será esencial el reconocimiento de la libertad religiosaMaurice BARBIER señala que: "La existencia de la libertad individual en materia religiosa es a la fuerza la condición y el fundamento de la separación entre la religión y el Estado" (op. cit., p. 24) o, en palabras de Jean RIVERO: "La laicidad del Estado es la base ideológica del régimen de la libertad religiosa" (vid. RIVERO, J.: Les libertés publiques, Tomo II, Themis, Paris, 3ª de., 1981, p. 174). Estos hechos motivan que situemos el punto de partida del estudio del origen del Estado laico en la secularización del poder político y su configuración como Estado Moderno, por una parte, y en el reconocimiento de la libertad religiosa, por otra. La Revolución Francesa establecerá los pilares más importantes en la formación del Estado laico y, por último, el siglo XIX no supondrá un especial avance en la conformación del Estado laico, hasta la proclamación de la III República francesa que dará como fruto, ya en el siglo XX, de la actualmente vigente, Ley de Separación de 1905.José Antonio Rodríguez García y Fernando Amérigo Cuervo-Arango, "Algunos elementos de formación del estado laico francés como reacción defensiva contra la Iglesia Católica", www.ull.es/congresos/conmirel/index.HTM. Un análisis comparado de la separación entre el Estado y las iglesias, desde la perspectiva de la laicidad francesa, en el número de la revista Pouvoirs. La Laïcité. N° 75, 1995.

Con fundamento en el "principio de la laicidad" de la educación escolar pública dispuesto en el artículo 13 de la Constitución de 1946, el Consejo de Estado consideró, en sentencia de noviembre de 1992, que dicho principio no justifica la prohibición de toda manifestación religiosa, sino que admite la tolerancia de las expresiones de fe. Así mismo, el Consejo de Estado estimó que la enseñanza pública debe dispensarse respetando (i) la neutralidad por parte de los programas y los profesores, y (ii) la libertad de conciencia de los alumnos. Así el mencionado Consejo distinguió entre los derechos de los alumnos de una parte, quienes pueden legítimamente manifestar sus creencias religiosas dentro de los recintos escolares, y los de los profesores, de otra parte, quienes tienen una obligación de neutralidad, y por ello, les es prohibido expresar sus creencias religiosas a los educandosSentencia del Consejo de Estado de 2 de Noviembre de 1992, en Revista francesa de derecho administrativo (Révue française de droit administratif ), 1993, pag. 112.   En este sentido el Consejo de Estado decidió que era legítima la prohibición de portar pañoletas por parte de mujeres musulmanes durante las clases de educación física en una escuela pública. Dicha decisión se fundamentó en que, no obstante que el porte de signos mediante los cuales los alumnos manifiestan su pertenencia a un culto religioso no es incompatible con el principio de laicidad, éstas manifestaciones no pueden obstaculizar el cumplimiento de las funciones asignadas al servicio de educación públicaSentencia del Consejo de Estado de 2 de Noviembre de 1992, Asunto Kerouhaa, en Revista francesa de derecho administrativo (Révue française de droit administratif ), 1993, pag. 112. En dicha sentencia, el Consejo de Estado acogió el concepto de la Alta Asamblea Administrativa del Consejo de Estado, fechada el 27 de Noviembre de 1989 precitada.

 

Los jueces franceses han interpretado el principio de la laicidad de una manera "suaveTérmino utilizado por Yves Madiot, Le Juge et la Laïcité, en Poderes: Revista francesa de estudios constitucionales y políticos, (Pouvoirs: Révue française d´études constitutionnelles et politiques), No 75, 1995, p. 74. , en el sentido de entender la separación entre la iglesia y el Estado no como el rechazo de la religión, sino como el mantenimiento de neutralidad frente a ella, limitando su intervención en las manifestaciones religiosas a puntos en los cuales ellas sean contrarias al orden público, sin desmedro de la garantía de la libertad de cultos.

 

El Consejo de Estado francés ha decidido que es legítima, por ejemplo, la limitación de derechos de personas pertenecientes a cultos cuyo ejercicio puede causar daños a otros. Es así como denegó un recurso dirigido contra una decisión que impidió la adopción de un menor por una pareja de testigos de Jehová, quienes se oponían a toda transfusión sanguíneSentencia del Consejo de Estado, Département de Doubs c. Frisetti, del 24 de abril de 1992, en Yves Madiot, Le Juge et la Laïcité, …, p. 76. , y, en otra providencia, negó a la asociación cristiana de testigos de Jehová el estatus de asociación culturalSentencia del Consejo de Estado, Association chrétienne Les Témoins de Jéhovah, del 1 de Febrero de 1985, ibid.  

 

De otra parte, los jueces franceses han protegido las decisiones de organizaciones religiosas adoptadas autónomamente para hacer respetar sus creencias, así ello pueda significar la restricción de los derechos individuales de personas. La laicidad impide que el juez intervenga en decisiones fundadas en creencias religiosas, salvo que se trate de prácticas o ritos contrarios al orden público. En este sentido, el tribunal administrativo de París decidió que un sacristán laico homosexual podía ser legítimamente despedido de una asociación cultural católicaSentencia del Consejo Administrativo de París, de 25 de mayo de 1990. Igualmente, la Corte de Casación estimó que un establecimiento escolar católico privado tiene derecho a terminar el contrato laboral de una docente divorciada y casada en segundas nupciasCorte de Casación, sentencia de 19 de Mayo de 1978.   

 

De esta breve referencia al derecho comparado se puede concluir que entre democracias liberales no confesionales y pluralistas existen grandes diferencias. Estas se reflejan en decisiones diametralmente opuestas, como sucede con la cuestión de si está permitida o prohibida la oración religiosa en colegios públicos o la enseñanza de religión en dichos establecimientos educativos. Pero aún más significativo, la aproximación de la jurisprudencia constitucional al problema de la separación entre las iglesias y el Estado es diferente. Mientras que en Alemania las acciones estatales positivas de protección y apoyo a las iglesias son permitidas, en Estados Unidos está prohibido que el Estado actúe con un propósito religioso o con un efecto religioso, pero puede adoptar decisiones con algún impacto religioso siempre que no sean preferenciales o discriminatorias, y en Francia el principio de laicidad exige ausencia completa de relación entre el Estado y las iglesias e impide manifestaciones o decisiones que puedan significar que las escuelas o entidades públicas tienen relación no solo con alguna religión específica sino con la religión en general. Estos enfoques diferentes obedecen a tradiciones históricas y culturales también distintas, aunque tienen en común la exclusión de un Estado confesional, el establecimiento de religiones oficiales, la identificación del Estado con una religión y la preferencia estatal por una iglesia.

 

Habida cuenta de las particularidades propias de cada Estado democrático respecto de la cuestión religiosa no tendría sentido trasladar al contexto colombiano el enfoque adoptado en estos países o en cualquiera otro.