En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Pedro Pablo Camargo presentó demanda contra el numeral segundo y el parágrafo del artículo 2, el numeral tercero del artículo 3 y el inciso primero del artículo 5 del Acto Legislativo No. 03 de 2002, "por el cual se reforma la Constitución Nacional".

Mediante auto del 13 de marzo de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra el numeral segundo y el parágrafo del artículo 2, el numeral tercero del artículo 3 y el inciso primero del artículo 5 del Acto Legislativo No. 03 de 2002, "por el cual se reforma la Constitución Nacional" y dispuso oficiar a los Secretarios Generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, con el fin de que enviaran al Despacho copia completa del expediente en el que aparezcan los antecedentes legislativos relacionados con el trámite y aprobación del Acto Legislativo No. 03 de 2002, durante los dos (2) periodos legislativos y en el que conste además las actas de las secciones correspondientes en las comisiones y en las plenarias, del proyecto original y de las ponencias respectivas.

De la misma forma, se solicitó a los citados funcionarios certificar el quórum y las mayorías con que se aprobaron las disposiciones que conforman el Acto Legislativo objeto de impugnación, en cada uno de los debates, tanto en la primera como en la segunda vuelta. Así como certificar sobre el trámite que se imprimió en cada una de las Cámaras Legislativas en relación con las expresiones acusadas contenidas en el Acto Legislativo No. 03 de 2002, indicando en forma clara y precisa, cuál fue la votación con que se aprobaron dichos textos en las Comisiones y Plenarias, tanto en la primera como en la segunda vuelta.

Igualmente ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del presente proceso al Señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministro del Interior y de Justicia, al Fiscal General de la Nación y al Defensor del Pueblo, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.

Posteriormente, mediante auto del 30 de abril de 2003, el Magistrado Sustanciador una vez visto el informe secretarial respectivo y recibidas las pruebas solicitadas ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y correr traslado al Señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor.

A través de oficio No. DP-0552, del 6 de mayo de 2003, el Procurador General de la Nación, manifestó a la Corte que se encontraba impedido para conceptuar sobre la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, toda vez que, en su condición de Procurador General participó en la discusión del Proyecto que dio origen al Acto Legislativo No.03 de 2002, objeto de revisión. En consecuencia, solicitó a esta Corporación que de aceptar el impedimento manifestado, ordenara dar traslado del presente proceso al Viceprocurador General de la Nación habilitado legalmente para actuar.

Mediante auto del 13 de mayo de 2003, la Sala Plena de la Corte Constitucional, resolvió sobre el impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación, mediante oficio No. DP-0552, para rendir el concepto fiscal dispuesto por el artículo 242 numeral 2, en concordancia con el artículo 278 numeral 5 de la Carta Política, en el expediente D-4889. En dicha providencia aceptó el impedimento manifestado por el Procurador General y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17, numeral 3 del Decreto 262 de 2000, ordenó que una vez levantada la suspensión decretada en el proceso de la referencia con ocasión del impedimento propuesto por el Procurador General de la Nación, se corriera traslado por el término restante al Señor Viceprocurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competenciaEn relación con esta decisión el Magistrado Jaime Araujo Renteria, salvó su voto.

Artículo 2°. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.

La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.

3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.

Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.

Artículo 3°. El artículo 251 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.

3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.

4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.

5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.

6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

Artículo 5°. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008.

Afirma el actor que el texto del numeral 2 del artículo 250 de la Constitución Política, tal como fue introducido en el Acto Legislativo No. 03 de 2002, debe ser declarado inexequible por no haberse surtido en su trámite legislativo los ocho debates que exige el artículo 375 superior, ello en consideración de que en la segunda vuelta se introdujo la frase: "…al solo efecto de determinar su validez…", lo que a su juicio cambia el fondo del control de legalidad de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones efectuados por la Fiscalía General de la Nación, sin el previo mandamiento judicial como lo exige la Constitución Política.

Así mismo, frente al numeral tercero del artículo 251 superior, señala que éste debe ser declarado igualmente inexequible por no haberse surtido en su trámite legislativo los debates que exige la Carta Política y además al haberse introducido en la segunda vuelta las frases: "…asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren…" y "…sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley…".

Para finalizar indica que el texto del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo No. 03 de 2002, tal como fue adoptado en la segunda vuelta no corresponde al aprobado en la primera vuelta. En efecto, en el texto aprobado en la segunda vuelta aparecen iniciativas no presentadas y debatidas en la primera y en consecuencia se introdujeron las nuevas expresiones: "…únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca…" y "…el nuevo sistema deberá entrar en vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008…".

Afirma que no existe vulneración al artículo 375 constitucional, toda vez que debido a las discrepancias existentes entre el texto aprobado en la plenaria del Senado de la República y el texto aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes se conformó una Comisión Accidental de Mediación. El informe de conciliación rendido por la Comisión Accidental de Mediación, fue aprobado de manera independiente por las plenarias de ambas cámaras.

Señala que del análisis de las Gacetas del Congreso en donde consta el trámite surtido por el proyecto de Acto Legislativo, se puede observar que las disposiciones acusadas cumplieron con los términos y requisitos consagrados en la Constitución y en la Ley 5 de 1992, de forma tal que los preceptos objeto de acusación, fueron incluidos en el texto del proyecto de Acto Legislativo presentado por el Gobierno Nacional, y fueron objeto de estudio, discusión, modificación y votación en los cuatro debates que integraron la primera vuelta siendo aprobados en todos ellos.

Afirma que del mismo modo ocurrió en la segunda vuelta, donde los preceptos demandados también fueron objeto de estudio, discusión, votación y modificación en los cuatro debates, siendo aprobados en todos ellos, así pues, el cargo formulado en el sentido de que las expresiones acusadas no surtieron los ocho debates exigidos no está llamado a prosperar.

Indica que: "…al realizar una interpretación armónica de los artículos 158, 160 y 161 superiores permiten concluir que las plenarias pueden introducir modificaciones a lo aprobado en las Comisiones Constitucionales Permanentes, siempre y cuando conserve la identidad del proyecto y que en el segundo periodo solamente se podrán estudiar los temas aprobados en el primero…".

En ese sentido, sostiene que a las Comisiones Constitucionales Permanentes y a las Plenarias de las Cámaras, por ser inherente a la función legislativa, les corresponde modificar y aún suprimir, total o parcialmente, el texto inicialmente sometido a su consideración. En sustento de su tesis, cita algunos apartes de las sentencias C-807/01 y C-222/97, a través de las que esta Corporación se pronunció en relación con las modificaciones que pueden hacerse a los proyectos de ley durante el trámite legislativo.

Aduce que la Constitución establece que las comisiones y las plenarias de las Cámaras pueden hacer cambios a un proyecto de ley, y que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara no obligan a repetir todo el trámite, ya que una comisión accidental de conciliación elabora un texto unificado en el que se armonizan las diferencias y éste posteriormente es sometido a la aprobación de las plenarias; esa es la razón, por la que no se requiere que los proyectos de Acto Legislativo tengan el mismo texto durante los ocho debates, pues la única limitación que establece la Constitución es que lo que no aparezca en el texto aprobado en la primera vuelta y publicado al culminar ésta no tiene cabida en el segundo periodo ordinario de sesiones ni pueden ya introducir nuevos temas.

Concluye que no existió ningún vicio de forma durante el trámite de aprobación de las disposiciones acusadas contenidas en el Acto Legislativo No. 03 de 2002, por cuanto los preceptos acusados fueron discutidos y aprobados en las comisiones y plenarias del Congreso, respetando los plazos, trámites y quórum contemplados en la Constitución y en la Ley 5 de 1992.

Estima el interviniente que no es acertado interpretar el artículo 375 superior en el sentido que la literalidad de todo texto reformatorio de la Constitución aprobado en primera vuelta deba permanecer incólume en la segunda etapa de dicho proceso legislativo, pues de aceptarse esa hipótesis hermenéutica, se anularía la facultad del Congreso para modificar y reestructurar todo proyecto de ley, ya que este órgano se convertiría en un hacedor de trámites formales, propósito no querido por el Constituyente. Así pues, le está permitido al Congreso cambiar, modificar o agregar contenidos normativos a las figuras jurídicas debatidas y aprobadas en primera vuelta de todo acto legislativo, eso sí respetando su esencia.

En ese orden de ideas, el control de legalidad por parte del juez de garantías, contemplado en el artículo 2-2 del Acto Legislativo No. 03 de 2002, siempre estuvo presente durante los ocho debates de la reforma constitucional, de forma tal que: "…lo que hubo fue un cambio de literalidad sobre la figura jurídica respectiva, sin tocar para nada su esencia de control judicial, mutación acorde con las normas constitucionales y, legales para tal fin…".

En relación con la acusación contra el parágrafo del artículo 250 superior, considera que el espíritu del legislador al plasmar el nuevo modelo acusatorio constitucional fue garantizar la presencia de las entidades necesarias para su cabal operatividad, de donde se deduce que la concurrencia del Ministerio Público dentro del proceso penal siempre estuvo prevista.

Indica que aunque no coincida la textura del precepto acusado con la disposición originalmente aprobada, esa inconsonancia no la convierte per se en inconstitucional, pues: "…la esencia de la figura institucional se mantuvo, es decir, la comparecencia de la Procuraduría en los juicios punitivos, la cual fue debidamente debatida y aprobada por la célula congresional a lo largo de los ocho debates, tanto de primera como segunda vuelta, cumpliéndose entonces el requisito constitucional para toda reforma de la Carta Política…".

En ese sentido, la misma hipótesis de constitucionalidad debe predicarse de la expresión establecida en el numeral 3 del artículo 3 acusado, toda vez que, desde la primera etapa del proceso legislativo se estableció la estructura jurídica administrativa del órgano investigador, en cuya cúspide se encuentra el Fiscal General de la Nación y por tanto las modificaciones que a la citada expresión se dieron en la segunda vuelta no mutan la sustancia de dicha institución, pues consignar el poder de desplazamiento y asunción de la investigación penal por parte de tan alto funcionario, es un consecuencia lógica de dicha organización, ya que los Fiscales administran justicia por delegación del máximo representante de ese ente, quien puede reasumir dichas funciones en cualquier momento.

Estima que la frase: "sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley", vulnera el artículo 375 superior, toda vez que, desde la exposición de motivos de la enmienda constitucional hasta su culminación en la primera etapa procedimental nunca se consideró ese tema, por el contrario siempre se reiteró la importancia de la dependencia de los fiscales delegados con su máxima autoridad (principio de subordinación), como una manera de cristalizar la unidad de gestión y jerarquía de la estructura funcional del organismo acusador; de donde se concluye que la disposición normativa en comento significa una modificación esencial en la institución política que se reforma.

Finalmente, frente al cargo formulado contra la vigencia del Acto Legislativo, considera que no debe prosperar: "… por cuanto las variaciones presentadas en el trámite legislativo se explican en la necesidad de adecuar correctamente las instituciones jurídicas que quedaron plasmadas definitivamente en la reforma constitucional, sin que los cambios en la gradualidad de la aplicación de la norma implique un giro determinante de lo reglado…".

La interviniente manifiesta que para analizar los cargos de la demanda, se deben considerar aspectos tales como los relativos a los principios de identidad y de consecutividad durante el trámite legislativo. A manera explicativa cita apartes de las sentencias C-198/02, C-737/01, C-922/00, C-760/01 y C-198/01, mediante las que esta Corporación se pronunció sobre los principios anteriormente referidos.

Así mismo, cita el texto final del Acto Legislativo No. 03 de 2002, que fue aprobado en la Cámara de Representantes, así como el aprobado en el Senado de la República. De la misma manera transcribe cada uno de los artículos demandados que fueron aprobados en cada una de las cámaras legislativas con el fin de efectuar un cotejo entre ellos y establecer las posibles diferencias durante el trámite de su aprobación.

En ese sentido, afirma que en el numeral 2 del artículo 2 la modificación efectuada no guarda relación entre la materia propuesta y la debatida, pues con ésta se introdujo una limitación que se refiere a una materia diferente en lo que tiene que ver con la clase de control que se debe ejercer, que considera no puede ser introducida sin haber sido discutida con el lleno de formalidades, toda vez que el cambio es sustancial y diverso frente al texto de la norma presentada y aprobada por una de las plenarias.

Así pues, estima que además de la inexistencia de relación entre la materia debatida y la aprobada, debe haber también identificación en el aspecto de la modificación formal o sustancial, pues al incluirse la expresión demandada ésta genera una norma totalmente diversa a la debatida y aprobada en primera instancia, de forma tal que el cargo formulado contra esta norma debe prosperar parcialmente.

En lo que tiene que ver con el numeral 3 del artículo 3 y el artículo 5 acusado considera frente al primero que además de no haberse tratado en la primera vuelta crea una verdadera antinomia con el principio de autonomía e independencia de los funcionarios judiciales; y frente al segundo afirma que a pesar de que se trata de la gradualidad con que debe operar la norma se tratan aspectos que no guardan relación con la unidad temática y por lo tanto los cargos planteados en contra de estas disposiciones deben prosperar.

Inicia su intervención señalando que del contenido de las Gacetas del Congreso que dan cuenta del trámite que se surtió en éste órgano durante la aprobación del Acto Legislativo tanto en el primer como en el segundo debate, se puede inferir que el tema de la intervención del Ministerio Público en el nuevo sistema de investigación que se estaba diseñando, siempre estuvo presente en el curso de los debates de conformidad con la exigencia contemplada en el artículo 375 constitucional.

Hace un extenso y detallado recuento en relación con el trámite del Acto Legislativo No. 03 de 2002 en el primer periodo ordinario surtido en el Congreso, referido en especial a la intervención del Ministerio Público en el nuevo sistema penal y concluye que en los cuatro debates en la primera vuelta al que fue sometido el proyecto de Acto Legislativo en Cámara y Senado, los congresistas tuvieron la oportunidad de debatir y considerar lo relativo a la intervención del Ministerio Público en el nuevo sistema penal.

En ese sentido, afirma que los congresistas consideraron que la institución como tal, no tenía cabida en el nuevo sistema, por tanto se preveía el traslado de funcionarios de la Procuraduría General de la Nación a la Fiscalía y a la judicatura, en todo caso, el Congreso admitió la necesidad de garantizar la comparecencia de todos los servidores públicos que fuesen necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema penal.

En este punto advierte que: "… a diferencia de lo que se venía aprobando hasta esta etapa del proceso legislativo, se consideró que el Ministerio Público sí debía tener participación activa en el nuevo sistema penal que se estaba aprobando, a efectos de cumplir el mandato a él encomendado en el artículo 277 de la Constitución, razón por la que se desistió de la idea de excluirlo y, por ende, se modifica el proyecto en lo que hace al traslado de los funcionarios del ente de control a la Fiscalía o a la judicatura…".

Estima que entonces la modificación en este debate consistió en la reubicación del parágrafo que pasó de ser integrante del artículo 8 transitorio al artículo 2 del texto definitivo del proyecto de Acto Legislativo. Así pues, el texto del proyecto, una vez aprobado en sus ocho debates reglamentarios fue sometido a la correspondiente comisión de conciliación, quien en su informe presentó a consideración de las plenarias el texto del parágrafo 2, informe que fue aprobado por las plenarias de Senado y Cámara de Representantes y publicado en la Gaceta del Congreso No. 27 del 31 de enero de 2003.

Considera que el ordenamiento superior en el artículo 375, regula el trámite que deben agotar los proyectos de Actos Legislativos, en ese sentido la Corte Constitucional mediante las sentencias C-222/97 y C-543/98, se ha referido a las exigencias constitucionales de las reformas a la Carta por la vía de acto legislativo, y ha sostenido que en el trámite de estos proyectos deben aplicarse las disposiciones que se refieren al proceso legislativo ordinario contenidas en la Constitución y en la Ley 5 de 1992, siempre que estas no sean contrarias al proceso de reforma constitucional.

Señala que: "…Entre los requisitos que señaló el Constituyente y que diferencian el trámite de un acto reformatorio de la Constitución, a través del acto legislativo, con una ley ordinaria, se encuentra el de discutir y aprobar su texto en ocho (8) debates y la prohibición de introducir en el segundo periodo de discusión, textos no aprobados en el primero, salvo cuando el texto introducido durante la segunda vuelta haga parte de la esencia del texto aprobado en el primer periodo de discusión…". Cita como sustento de sus aseveraciones un aparte de la sentencia C-222/97 en donde la Corte se pronunció sobre este tema.

Afirma que en virtud de lo dispuesto en los artículos 160 superior y 226 de la Ley 5 de 1992, es posible introducir modificaciones al texto aprobado en primera vuelta siempre y cuando éstas sean de la esencia del referido texto, de forma tal que si la posibilidad de introducir modificaciones al texto aprobado en primera vuelta estuviese restringida en segunda vuelta al estricto contenido del mismo, su trámite en esta etapa se reduciría a la simple repetición o duplicidad del proceso de aprobación del mismo, limitando de este modo la posibilidad de que en esa etapa se debata con amplitud lo aprobado en la primera legislatura. Cita las sentencias C-487/02 y C-222/97 sobre este aspecto.

Concluye en este punto que de un análisis juicioso del trámite que se surtió en el Congreso para la expedición del parágrafo del artículo 2 acusado, se deduce que esa norma sufrió transformaciones a lo largo de los debates en cuanto a su cobertura dentro del proceso penal, pues los congresistas consideraron que era más propio del proceso penal mantener la actuación del Ministerio Público en todas las fases del proceso penal e hicieron una extensión de lo inicialmente considerado para que dicha actuación se ajustara al contenido del artículo 227 constitucional, para que a pesar de la reforma que implica el nuevo sistema, la Procuraduría siguiese cumpliendo sus funciones como lo hacía antes de la reforma.

Aduce que en relación con la inclusión del parágrafo en el artículo 2, este no altera la sustancia del asunto (naturaleza del sistema penal) que a título de reforma fue propuesto, debatido y aprobado durante el primer y segundo periodo que surtió el Acto Legislativo No. 03 de 2002, toda vez que, la intervención del Ministerio Público en las investigaciones penales adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, constituye una manifestación del principio garantista, según el cual el Estado y las partes deben contar con instrumentos que les permitan el aseguramiento del debido proceso y el mantenimiento de un orden justo.

Frente a la adición efectuada al numeral 2 del artículo 2, con la expresión "…al sólo efecto de determinar su validez…", reitera su criterio según el que toda modificación o adición introducida por el legislador al texto original de un acto legislativo reformatorio de la Constitución, es ajustado al ordenamiento superior si el texto introducido en la segunda vuelta hace parte de la esencia de la reforma debatida en la primera vuelta.

En ese orden de ideas, hace un breve recuento del trámite surtido en las Cámaras Legislativas para la adición y aprobación de la citada expresión dentro del texto del artículo 2, citando un aparte de la sentencia C-037/96 en la que la Corte se pronunció respecto del ejercicio de la función jurisdiccional en relación con la Fiscalía General de la Nación, con base en el cual el interviniente concluye que: "… la aclaración adicionada en el segundo debate de la segunda vuelta al numeral segundo del artículo 2 del Acto Legislativo en análisis es de la esencia del contenido normativo de dicho numeral segundo, y en tal virtud, su inclusión en el segundo debate no es contraria a la Constitución…".

En relación con el numeral 3 del artículo 3 del Acto Legislativo No. 03 de 2002, efectúa el mismo análisis a partir del cotejo de los textos aprobados en primera y segunda vuelta en ambas Cámaras Legislativas y en ese sentido afirma que la variación en la construcción semántica o en la redacción del precepto acusado entre la primera y la segunda vuelta, no constituye per se un vicio de inconstitucionalidad, toda vez que, con la citada adición en ningún momento se mutó o desnaturalizó la esencia de la función especial de otorgamiento y reasunción de los procesos por parte del Fiscal General cuando las circunstancias lo aconsejen.

Cita como sustento de sus aseveraciones la sentencia C-037/96, a través de la que esta Corporación examinó el contenido de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y para el caso bajo estudio examinó el artículo 27 relacionado con la función constitucional asignada a la Fiscalía General de la Nación.

Concluye en este punto que: "…lo que hizo el legislador en la segunda vuelta fue dar una nueva redacción al inciso 3 del artículo 3 a efectos de precisar su alcance, pero sin variar la finalidad de la propuesta inicial y de la exposición de motivos, cual era el de dotar de facultades especiales al Fiscal General de la Nación, sin perjuicio de su función como supremo director de las investigaciones penales, para los efectos establecidos en la Constitución Política a cargo del ente que él representa y con la expresa sujeción a la Ley, por lo que la disposición acusada, en criterio de este Despacho, se ajusta en un todo al ordenamiento superior…".

Para finalizar su intervención, indica que frente al artículo 5 acusado, relativo a la vigencia del Acto Legislativo No.03 de 2002, si bien no comporta la misma redacción que tenía el proyecto original publicado en la Gaceta del Congreso, comporta en esencia los mismos lineamientos generales que en un primer momento se tuvieron en cuenta por los ponentes a efectos de determinar las fechas en que se implementaría el sistema acusatorio.

Así pues, lo que quiso el Constituyente y se mantuvo a lo largo del debate fue deferir en el legislador la decisión sobre la gradualidad en la aplicación del nuevo sistema y el régimen de transición en su implementación, sin perjuicio de la entrada en vigencia del Acto Legislativo a partir de su aprobación, aspecto este que no cambió durante el curso de los ocho debates, además, en el texto que se adecuó en la segunda vuelta el legislador precisó los extremos de temporalidad para que el acto legislativo pudiese ser aplicado, modificando las fechas, expresando razonadamente la conveniencia de ellos y previendo que para la implementación de un sistema penal nuevo era necesario que la Defensoría Pública estuviese en capacidad de responder al sistema, pues de acuerdo con la motivación era preciso contar con esta institución.

Concluye entonces que: "…en su esencia, el artículo referido a la vigencia, aprobado en la segunda vuelta, únicamente difiere en cuanto hace algunas precisiones necesarias, que no riñen con el contenido esencial de la reforma; de igual manera, adopta algunas medidas convenientes para su implementación, pero, en todo caso, coherentes con la estructura de la reforma, por lo que ella no puede ser contraria a la Constitución…".

Como quiera que el control sobre este tipo de normas no es de carácter oficioso, sino rogado, de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia de la propia Corte ConstitucionaSentencia C-543 de 1998, el examen de constitucionalidad que se hará a continuación se limitará a resolver la acusación planteada por el demandante.

Las expresiones acusadas se encuentran incluidas en el Acto Legislativo 03 de 2002, mediante el cual se modificaron los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política. En particular, respecto de algunas de las expresiones incluidas en los artículos 250 y 251, así como de la integridad del artículo 5 transitorio, el demandante sostiene que el trámite legislativo para su aprobación vulneró el artículo 375 de la Constitución Política.

-La primera de las normas acusadas, esto es, el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución, tal como fue aprobado en dicha enmienda, hace referencia a uno de los deberes que corresponden a la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de sus funciones. La norma señala pues, que a dicha entidad corresponde "[A]delantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones." y añade que "[E]n estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez". La acusación del demandante advierte que la expresión subrayada fue incluida en la segunda vuelta o periodo del trámite legislativo y asegura que con ella se modificó el fondo del control de garantías a cargo del juez respecto de las funciones asignadas en el propio numeral al órgano investigador, vulnerando así el artículo 375 de la Constitución Política.

En punto al cargo reseñado, tanto el Ministerio del Interior, la Fiscalía General de la Nación y la Vista Fiscal coincidieron en afirmar que el texto incluido en el segundo periodo del trámite legislativo, consiste en una precisión que no afecta el fondo de la función de control de legalidad a cargo del juez que la ejerce. Por su parte, la interviniente en representación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, argumentó que el texto añadido no guarda relación entre la materia propuesta y la debatida, pues introdujo una limitación que se refiere a una materia diferente en lo que tiene que ver con la clase de control que se debe ejercer, que no podía ser introducida sin haber sido discutida con el lleno de formalidades, toda vez que constituye, en su criterio, un cambio sustancial de la norma aprobada por una de las plenarias.

-El parágrafo del artículo 250 aprobado por el artículo 2 de Acto Legislativo 03 de 2002, también acusado, se encargó de precisar que con el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal adoptado con la reforma, la Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo con las funciones que le asigna el artículo 277 de la Constitución Política. Según el demandante, esta norma no cumplió con los ocho debates constitucionales, pues se trata de un precepto que solo fue incluido en la segunda vuelta o periodo legislativo.

En relación con este cargo, la Procuraduría General de la Nación, luego de hacer un detallado recuento del trámite legislativo, afirmó que el tema de la intervención del Ministerio Público fue siempre materia debate -como también lo sostuvo el Ministerio del Interior y la Fiscalía General de la Nación- , tanto así que en el primer periodo legislativo se consideró que dicha intervención podía resultar incompatible con el nuevo sistema adoptado y, en el segundo periodo, se reconsideró dicha tesis para concluir que el Ministerio Público sí debía tener participación activa en el nuevo sistema penal que se estaba aprobando, a efectos de cumplir el mandato a él encomendado en el artículo 277 de la Constitución, razón por la que se desistió de la idea de excluirlo y, por ende, se modificó el proyecto en lo que hace al traslado de los funcionarios del ente de control a la Fiscalía o a la judicatura. De esta manera, la Vista Fiscal señala que la modificación consistió en la reubicación del parágrafo que pasó de ser integrante del artículo 8 transitorio al artículo 2 del texto definitivo del proyecto de Acto Legislativo.

-Ahora bien, el numeral 3 del artículo 251 de la Constitución aprobado por el artículo 3 del Acto Legislativo 03 de 2002, alude a una de las denominadas funciones especiales del Fiscal General de la Nación conforme a la cual le corresponde "Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley." En relación con esta norma, si bien el accionante la señala en su integridad como demandada, puntualiza sus cargos solo respecto de las expresiones subrayadas, en tanto asegura que fueron incluidas en la segunda vuelta o periodo del trámite legislativo.

La Fiscalía General de la Nación en su intervención advierte que la primera de las expresiones debe ser declarada constitucional toda vez que desde la primera etapa del proceso legislativo se estableció la estructura jurídica administrativa del órgano investigador, en cuya cúspide se encuentra el Fiscal General de la Nación y, por tanto, sostiene que las modificaciones que a la citada expresión se dieron en la segunda vuelta no modificaron la sustancia de dicha institución, pues consignar el poder de desplazamiento y asunción de la investigación penal por parte de tan alto funcionario, es una consecuencia lógica de dicha organización, ya que los Fiscales administran justicia por delegación del máximo representante de ese ente, quien puede reasumir dichas funciones en cualquier momento. Con argumentos sustancialmente idénticos la Vista Fiscal y el Ministerio del Interior solicitaron que se declarara la constitucionalidad de la norma, a lo que se opone el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, por considerar que además de no haberse tratado este precepto en la primera vuelta, crea una verdadera antinomia con el principio de autonomía e independencia de los funcionarios judiciales.

Respecto de la segunda de las expresiones subrayadas, la propia Fiscalía General de la Nación argumenta que se trata de un precepto inconstitucional, como quiera que desde la exposición de motivos de la enmienda constitucional hasta su culminación en la primera etapa procedimental nunca se consideró ese tema, advierte que por el contrario siempre se reiteró la importancia de la dependencia de los fiscales delegados a su máxima autoridad (principio de subordinación), como una manera de cristalizar la unidad de gestión y jerarquía de la estructura funcional del organismo acusador; de donde concluye que la disposición normativa en comento significa una modificación esencial de la institución política que se reforma. Esta solicitud, con argumentos sustancialmente similares, la comparte el Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

Por su parte, la Vista Fiscal solicita que se declare la constitucionalidad de la expresión en comento por considerar que el legislador en la segunda vuelta tan solo dio una nueva redacción a la norma con el fin de precisar su alcance, pero sin variar la finalidad de la propuesta inicial y de la exposición de motivos, cual era dotar de facultades especiales al Fiscal General de la Nación, sin perjuicio de su función como supremo director de las investigaciones penales, para los efectos establecidos en la Constitución Política a cargo del ente que él representa y con la expresa sujeción a la ley, por lo que la disposición acusada, en su criterio, se ajusta al ordenamiento superior.

-El artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002 formula precisiones en cuanto a la vigencia de la enmienda, indicando que la misma "rige a partir de su aprobación pero se aplicará con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca." y que "[L]a aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a mas tardar el 31 de diciembre del 2008."

Sobre esta acusación la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio del Interior y la Fiscalía General de la Nación coincidieron en desestimarla por considerar que si bien la redacción del artículo presenta variaciones respecto del que se presentara originalmente, ellas se explican en la necesidad de adecuar correctamente las instituciones jurídicas que se implementaron a través de la reforma. Sobre el punto señalan que lo que se quiso y se mantuvo a lo largo del debate fue deferir en el legislador la decisión sobre la gradualidad en la aplicación del nuevo sistema y el régimen de transición, sin perjuicio de la entrada en vigencia del Acto Legislativo a partir de su aprobación, aspecto este que no cambió durante el curso de los ocho debates, además, advirtieron que el texto que se adecuó en la segunda vuelta precisa los extremos de temporalidad para que el acto legislativo pueda ser aplicado, modificando las fechas, expresando razonadamente la conveniencia de ellos y previendo que para la implementación de un sistema penal nuevo era necesario que la Defensoría Pública estuviese en capacidad de responder al sistema, pues de acuerdo con la motivación era preciso contar con esta institución.

-En estas circunstancias, corresponde a la Corte, a partir del examen del trámite legislativo surtido por el Acto Legislativo 03 de 2002, determinar si las modificaciones efectuadas a través de los apartes acusados alteraron la esencia de lo aprobado inicialmente, desconociendo así el artículo 375 superior, conforme al cual en el segundo periodo legislativo en el que se discuta la aprobación de una reforma constitucional "solo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero."

Con ocasión del estudio de la demanda de inconstitucionalidad radicada en esta Corporación con el número D-4475, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-966 de 2003, resolvió declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 250 constitucional aprobado por la reforma, frente al cargo planteado por la supuesta vulneración del artículo 375 constitucional.

Para la demandante de dicho proceso, la norma referida no había sido objeto de los debates necesarios para su aprobación, cargo que coincide con el planteado en la presente oportunidad. Al respecto, esta Corte, luego de hacer un recuento del trámite legislativo del parágrafo acusado, concluyó que la norma censurada "es el resultado de una discusión planteada desde los orígenes del proceso de adopción de la reforma constitucional referida, y que giró en torno al papel de la Procuraduría General de la Nación en el desarrollo del nuevo sistema acusatorio del proceso penal."

Así mismo, la sentencia referida advirtió que no obstante la propuesta original, contrario a lo aprobado finalmente, preveía no admitir la presencia del Ministerio Público en la etapa de investigación de los procesos penales bajo el esquema penal procesal acusatorio, la aprobación del parágrafo no representó una modificación esencial de la institución política que se reformaba. Al respecto explicó:

"Para esta Corporación, la discusión acerca de la presencia de la Procuraduría en el proceso penal tenía una finalidad específica y era determinar el alcance de la protección de las garantías procesales –diferentes a la libertad del procesado- y del interés público comprometido en el modelo judicial acusatorio. Así, el marco conceptual dentro del cual se presentó dicho debate no era, en sí mismo, el de la presencia de la Procuraduría en el proceso penal. Esta era apenas una discusión instrumental dirigida a solucionar el problema de la preservación de la legitimidad del proceso judicial en todos sus ámbitos.

Por la razón anterior, la Corte considera que la 'institución política objeto de reforma' a que se refiere el artículo 226 de la Ley 5ª cuando prohibe las modificaciones esenciales, no es la Procuraduría como agente del proceso penal sino la protección de las garantías individuales y públicas en dicho proceso. Es en éste contexto en el que el debate del Ministerio Público adquiere relevancia y sentido práctico. Por ello el Congreso, preocupado por garantizar el grado máximo de la legitimidad del proceso penal, decide ampliar y reforzar la gama de protección ofrecida inicialmente por el juez de garantías y le permite al Ministerio Público seguir ejerciendo las funciones asignadas por el artículo 277 de la Carta en el trámite de las diligencia penales bajo el nuevo sistema acusatorio."

El Gobierno Nacional, representado por los Ministros del Interior y de Justicia, presentó el 26 de abril de 2002 en la Secretaría General de la Cámara de Representantes el entonces proyecto de acto legislativo bajo análisis, radicado en dicha Corporación con el número 237.

La exposición de motivos del Acto Legislativo sometido a examen explicó el contenido de la reforma respecto de las funciones asignadas por la norma a la Fiscalía General de la Nación y, en particular, respecto de las funciones de control que ejerce el denominado "juez de control de garantías" sobre las diligencias de registro, allanamiento, incautación o interceptación de comunicaciones a cargo de dicha entidad en la etapa de investigación, se reconoció de manera expresa que constituía uno de los cambios sustanciales de la reforma y una necesidad ante la adopción de un sistema penal de tipo acusatorio. Al respecto se explicó:

"3. La existencia de un examen de control de legalidad inmediato por parte del juez de control de garantías, cuando el fiscal haya adelantado registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, resulta de vital importancia para proteger de mejor forma las garantías procesales e insistir en el esfuerzo garantista que debe caracterizar un sistema acusatorio.

Mediante una diligencia de allanamiento o la interceptación de una llamada telefónica, se limitan derechos fundamentales del procesado, como el derecho a la intimidad. Es coherente, que un tercero imparcial, evalúe la viabilidad de dicha medida y sopese la necesidad de averiguar la verdad procesal acerca de la comisión del delito, frente a la obligación de hacer valer a cabalidad los derechos fundamentales del sindicado. Y este tercero imparcial debe ser únicamente un juez, ya que el fiscal, debido a la naturaleza de la tarea que se le impone, no puede ser neutral frente a estas consideraciones. Este último, en su tarea de ente acusador, genera durante el proceso de investigación de un delito una idea preconcebida de la culpabilidad del imputado. Esto es apenas normal y es así como debe funcionar la psiquis de un funcionario a quien su trabajo le impone la obligación de buscar indicios y construir hipótesis a través de ellos, para así poder formular una acusación que persevere en la etapa de juzgamiento. Ahora bien, este funcionario que ha trabajado motivado por el desafío que representa el descubrir la verdad, y para quien cualquier objeto o versión es una prueba incriminatoria en potencia, no considerará mayormente la prevalencia de la protección de los derechos fundamentales del sindicado, sino que le dará más peso a su obligación de conseguir respuestas certeras dirigidas a clarificar la comisión del delito. Dicha evaluación la hará influenciado por el deseo de querer confirmar su hipótesis inicial respecto de la culpabilidad del acusado.

Es necesario permitir que el juez sea entonces quien lleve a cabo la evaluación de medidas como las mencionadas, ya que este tipo de decisiones en cabeza del fiscal, resultan potencialmente violatorias de los derechos de los sindicados que se ven sometidas a ellas. Dicho examen posterior e inmediato permitirá confirmar la necesidad que motivó al fiscal para adelantar la incautación o interceptación telefónica, según sea el caso, a la luz de consideraciones respecto de la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida.

Por otro lado, la adopción de dicha medida no resultaría contraria a la Constitución ni a la ley. Por el contrario, es coherente con la colaboración que debe predicarse de los funcionarios del aparato judicial. El profesor Polo Montalvo hace alusión a una situación análoga, donde lo único que cambia es la medida que lleva a cabo el fiscal --en este caso se trata de la medida de aseguramiento- y el derecho fundamental en cuestión - la libertad -. Sin embargo, sus argumentos son aplicables a nuestro caso. Y paso seguido añade: "Además, es perfectamente congruente con el espíritu garantista de la Carta que se extremen los rigores frente a medidas que, como los autos de detención o las órdenes de allanamiento, limitan los derechos fundamentales, como la libertad o la intimidad, por lo cual es perfectamente legítimo que el legislador pueda establecer la intervención facultativa u obligatoria de los jueces durante esta fase instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y proteger en la mejor forma posible las garantías procesales"43.

En muchos países, la legislación que autoriza el allanamiento sin orden judicial, y con su correspondiente control judicial posterior, aparece como una medida de emergencia, creada para enfrentar el terrorismo. Países como Perú, España, Francia, Gran Bretaña y República Federal de Alemania sólo por excepción permiten allanamientos a domicilios e interceptación de comunicaciones sin previa autorización judicial. Se trata de países que han debido enfrentar duras acciones terroristas con motivaciones políticas. Este es el caso de la legislación española que permite a los agentes de policía "proceder de propia autoridad" a registrar el lugar o domicilio de presuntos responsables de actos terroristas. Del registro debe darse cuenta inmediata al juez competente indicando las causas que lo motivaron (Ley de enjuiciamiento criminal modificada por la ley orgánica 4 de 1988, art. 533). De la misma manera, la intervención de las comunicaciones telefónicas, cuando fueren llevadas a cabo por decisión del Ministerio del Interior o del Director de Seguridad del Estado, en el Reino Unido debe ser comunicada inmediatamente por escrito motivado al juez competente, permitiéndole a este último, llevar a cabo el control judicial respectivo.

El control judicial posterior también se aplica en materia de requisas personales, en tales eventos que se puedan ver comprometidos los derechos fundamentales de quienes se ven obligados a someterse a ellos. El Tribunal Supremo de España establece que, en los casos en los que un individuo se vea sometido a un examen radiológico cuyo objeto es examinar la presencia de droga en su organismo (inspección del cuerpo humano que incide directamente sobre el ámbito de la propia intimidad), la autoridad que haya decidido llevarlo a cabo deberá permitir un control judicial posterior. Así las cosas, los agentes policiales que decidan qué personas deben someterse a dichos controles, deben expresar las razones justificadoras de la intervención que no puede fundarse en una sospecha inconcreta e indefinida, debiendo dejarse constancia documental bastante sobre la aceptación voluntaria del control y del respeto de los derechos fundamentales44.

Por su parte, el Tribunal de Buenos Aires, considera que, para los casos en los que la policía realice requisas sobre las ropas de detenidos con el ánimo de verificar si el sujeto tenía en su poder otros elementos del delito, sin una orden judicial, son situaciones de excepción, que le impone la obligación a dichos funcionarios de dar inmediato aviso al órgano judicial competente. En los supuestos de excepción, deberán mediar motivos suficientes para el registro personal, y la urgencia deberá fundarse en circunstancias objetivas que deberá en definitiva quedar sujetas al control judicial, para lo cual se establece la citada obligación de comunicar al juez competente 45.

Según lo anterior, el control judicial estará a cargo del juez de control de garantías, sobre la legalidad de medidas llevadas a cabo por el fiscal, deberá evaluar cuáles de esas actuaciones se hallan respaldadas por motivos suficientes - razonables o fundados -. Es decir, que las razones que motivaron al fiscal para adoptar alguna de estas medidas durante la investigación, se encuentren apoyadas por motivos razonables, y no simples sospechas de que el individuo que se ve sometido a ellas, oculta cosas relacionadas con un delito." (Subraya fuera de texto)

En lo que respecta al tema abordado por el numeral referido, la propuesta gubernamental hizo alusión a la necesidad de establecer para la Fiscalía General de la Nación una estructura jerarquizada, similar a la que se presenta en otros países que acogen el sistema acusatorio, con el fin de definir líneas homogéneas de gestión en el desarrollo de las investigaciones y de encauzar la responsabilidad política sobre las decisiones de la entidad.

La ley orgánica de los Tribunales de 1975, modificada el 20 de diciembre de 1984 estableció que la Fiscalía (StA) es una autoridad de la justicia estructurada jerárquicamente 69. No puede perderse de vista que las funciones de la StA es ejercida por el Procurador General Federal, quien a su vez está subordinado al control, la dirección del Ministerio Federal de Justicia, quien se encuentra facultado para dar instrucciones a los Fiscales Federales 70.

En virtud de lo dispuesto por los artículos 21 y 22 de la Constitución General de la República, el Ministerio Público ostenta el monopolio de la acción penal en un esquema de naturaleza mixta pues no sigue ni el modelo acusatorio ni el inquisitivo, en sentido estricto; este Ministerio Público actúa dentro de la Procuraduría General de la República, aún cuando dispone de una relativa autonomía en su interior. En todo caso, se rige en su funcionamiento por los por los principios de jerarquía e indivisibilidad 75.

Ante la naturaleza federal del régimen de Estado que impera en estos países, es necesario distinguir si se trata del Departament of Justice (Federal) o las District Attorneys (D. A.) Federales y Estatales. Sin embargo, la tendencia que se percibe se puede sintetizar en que existen estructuras jerarquizadas, pues reciben instrucciones directas 76 y pueden ser reemplazados en cualquier momento por el superior.

De lo anterior se infiere que es de la esencia del funcionamiento de una fiscalía moderna contar con una estructura jerárquica determinada, con la posibilidad de hacer políticamente responsable a la institución por conducto de su cabeza, en el entendido de que en el marco de amplias facultades para investigar y acusar, debe existir un contrapeso que permita un sólido control en el interior de la misma, pues de lo contrario se caería en el absurdo de la atomización de la función y la unificación de responsabilidades. De ahí que se concuerde con la tesis que desde 1995 defendiera en nuestro medio el profesor Rodrigo Uprimny Yepes quien ha sostenido:

Finalmente, el derecho constitucional comparado muestra que no todo miembro de un órgano perteneciente a la rama judicial tiene por ese solo hecho las características de independencia de los jueces. Así, en España, el Ministerio Fiscal hace parte del Poder Judicial pero, como ya lo vimos, está estructurado jerárquicamente.

Todo ello nos lleva a concluir que la Constitución de 1991 estableció una conformación jerárquica a la Fiscalía. Y que, el Nuevo Código de Procedimiento Penal y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía acentuaron aún más esa estructura jerárquica, posibilitando así un amplio poder de instrucción jurídico por parte del Fiscal General.

En síntesis, existen en el derecho comparado diversos modelos de organización jerárquica en las fiscalías los cuales establecen grados diferentes de independencia del fiscal frente a su superior jerárquico. Algunos, como el ministerio público francés o el sistema propuesto por el llamado Código Modelo de Maier son fuertemente centralizados a la figura del Fiscal General; otros, como el procedimiento italiano, admiten un mayor grado de autonomía a los fiscales delegados reservando a los superiores un poder global de control, pero no la posibilidad de impartir directrices concretas. Sin embargo, en todos ellos se reconocen dos cosas: de un lado, la necesidad de un cierto grado de control jerárquico a fin de asegurar la coherencia de la función investigativa y acusatoria; de otro lado, la importancia de preservar los controles por jueces a fin de no confundir las actividades administrativas con las jurisdiccionales.

...si se considera constitucional y conveniente dar mayor peso a diversas formas de principio de oportunidad, creo que se debe conservar la actual estructura fuertemente jerarquizada. Ninguna regulación de esa naturaleza reñiría con las normas constitucionales, por lo cual hay posibilidades constitucionales para ambos modelos. Pero, independientemente de que se confiera o no una mayor independencia a los fiscales delegados, el problema de la ausencia de controles por jueces independientes durante la instrucción se mantiene en su integridad 80.

En este caso se observa igualmente que las expresiones a que hace referencia el demandante no hacían parte del texto del proyecto del acto legislativo propuesto por el Gobierno. Adelante se establecerá en qué momento del trámite fueron incluidas dichas expresiones y si ello ocurrió en el segundo periodo o "vuelta", se analizará cuál fue el fundamento y si modificaron sustancialmente la iniciativa aprobada en el primer periodo.

En cuanto a la entrada en vigencia de la enmienda, la exposición de motivos explicó que en la medida en que ella representa un replanteamiento profundo de la manera como funciona el aparato judicial, el artículo transitorio referido responde a la necesidad de establecer un régimen de transición que permita fijar pautas normativas y presupuestales necesarias para su implantación definitiva. Sobre el particular el Gobierno explicó:

"Con la implementación de un sistema de corte acusatorio en el procedimiento penal colombiano, el proceso de transición hacia la aplicación de la doble instancia y el principio acusatorio en la Corte Suprema de Justicia demoraría aproximadamente un año a partir de la promulgación del presente Acto Legislativo, plazo prudencial dentro del cual deberá adelantarse un proceso de difusión y discusión de la reforma, así como de reorganización en el funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia.

Con el fin de aplicar el principio acusatorio, deberá expedirse la normatividad que afectaría Códigos y legislación vigente, en particular el Código de Procedimiento Penal que haría parte del proceso de transición necesario para adaptar la administración de justicia al nuevo esquema de funcionamiento; así mismo, un esquema de transición implicaría la aplicación del sistema, partiendo de la Corte Suprema de Justicia, además de empezar a extenderse a aquellos distritos judiciales que se establezca, sin superar un término de cuatro (4) años para que el sistema opere en todo el país.

"Artículo 5°. Vigencia. El presente acto legislativo rige a partir de su aprobación; el nuevo sistema se aplicará de acuerdo con la ley, la cual establecerá el régimen de transición que se iniciará en la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal) y los Distritos Judiciales que allí se señalen, para que se extienda a los demás, en un término máximo de cuatro (4) años, contados a partir de la vigencia de este acto legislativo."

Los artículos de los que hacen parte las expresiones acusadas, conservaron en gran medida la misma redacción y contenido de los textos propuestos por el Gobierno Nacional; las modificaciones o adiciones se advierten en relación con cada uno de ellos en el aparte siguiente. Ahora bien, de acuerdo con la publicación que de ellos se hiciera en la Gaceta del Congreso No. 156 de 2002, se advierte que resultaron aprobados en los términos previstos por la ponencia presentada ante dicha célula legislativa, en sesión del día 7 de mayo de 2002, según consta en el acta número 30.

En cuanto a la función de control de legalidad que ejerce el denominado juez de control de garantías sobre las diligencias de registro, allanamiento, incautaciones e interceptaciones que lleva a cabo la Fiscalía, la ponencia destacó la importancia y la necesidad de la asignación de esta competencia en los términos en que la norma lo hace, al tiempo que precisó que la función a cargo del juez consiste en la evaluación sobre la "pertinencia, razonabilidad y proporcionalidad que fundaron la medida, aspecto fundamental, pues hoy en día este tipo de decisiones no tienen control judicial alguno."

El texto propuesto y que resultó aprobado en la Comisión añadió la expresión "contadas a partir de su conocimiento." y es del siguiente tenor:

"Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, el juez de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, contadas a partir de su conocimiento"

Luego de hacer un recuento de los argumentos expuestos por el Gobierno Nacional en torno al tema de la estructura orgánica y la mecánica funcional de la Fiscalía General de la Nación, la ponencia aprobada concluyó "que es un aspecto esencial del funcionamiento de una fiscalía moderna contar con una estructura jerárquica determinada, con la posibilidad de hacer políticamente responsable a la institución a través de su superior jerárquico. Es claro también que la institución, dentro de las amplias facultades para investigar y acusar, se encuentre limitada por un control estricto en el interior de la misma."

Compartimos con el gobierno el plazo prudencial de cuatro años a partir de la promulgación del Proyecto de Acto Legislativo número..., para permitir el proceso de transición hacia la implementación de un sistema de corte acusatorio en el procedimiento penal colombiano, la adopción de juicios orales, públicos y contradictorios, y la aplicación de la doble instancia en los procesos ante la Corte Suprema de Justicia. En este término se deberá llevar a cabo foros gubernamentales, discusiones académicas y publicidad a través de los medios, para enterar a los funcionarios del aparato judicial y a la ciudadanía sobre la reforma, y para adelantar las reformas de infraestructura que se necesiten, entre otras para la adecuación de las salas de audiencias para los juicios orales.

Con este fin también se deberá expedir la normatividad respecto de los Códigos y legislación vigente, en particular el Código de Procedimiento Penal. Es oportuna la forma que se propone para difundir la reforma mediante la aplicación del sistema, partiendo de la Corte Suprema de Justicia, por ser la más alta Corte de la jurisdicción penal, hacia abajo en la pirámide jerárquica. La difusión deberá extenderse a aquellos distritos judiciales que se establezca, sin superar un término de cuatro (4) años para que el sistema opere en todo el país."

Del análisis del expediente legislativo en torno de lo acontecido con los artículos que contienen las expresiones acusadas, se advierte que la única modificación al respecto consistió en la eliminación de la expresión que fuera adicionada al numeral 2 del artículo 250 constitucional en el primer debate surtido en la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes, conforme a la cual el término de treinta y seis horas de plazo para que el juez de control de garantías lleve a cabo su función se contaría a partir del conocimiento que éste tenga de las diligencias adelantadas por el fiscal.

Los Honorables Senadores Cecilia Rodríguez González R., Luis Humberto Gómez Gallo y Germán Vargas Lleras presentaron ponencia favorable para el primer debate del proyecto de acto legislativo en dicha célula legislativa y el Honorable Senador Darío Martínez Betancourt suscribió por separado una ponencia favorable denominada "minoritaria". Los dos documentos fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. 210 de 2002.

En este punto es necesario hacer la siguiente aclaración: Con el nuevo sistema se establecen dos clases de jueces diferentes: el de Control de Garantías y el de Conocimiento. El objetivo de esta división es que el Juez de conocimiento, quien es el director del juicio, de la audiencia pública y oral y quien va a dictar la sentencia correspondiente, llegue a ese momento sin haberse contaminado de la prueba que tiene el Fiscal, en cambio el Juez de Control será aquel que interviene antes del juicio, a solicitud del Fiscal para tomar ciertas determinaciones, o posteriormente luego de que se han tomado ciertas medidas, aun cuando esta última hipótesis es excepcional. Sin embargo lo anterior no significa que el Juez de Conocimiento no sea de Garantías; todo lo contrario esa es su función principal, aun cuando tiene otras como la de dictar sentencia, función que no tiene el Juez de Control.

En una oportunidad anterior, al ser tramitado un proyecto de similar contenido, por la preocupación que teníamos diferentes Senadores sobre la suerte de los procesos que hoy son de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, a saber Terrorismo, Narcotráfico, Secuestro, Extorsión y Enriquecimiento ilícito, propusimos un inciso del siguiente contenido: 'Provisionalmente la fiscalía mantendrá las funciones de dictar medidas de aseguramiento y las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, respecto de los hechos punibles de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, sin perjuicio de su revisión posterior por estos jueces, y durante el tiempo de su existencia.". En el entendido que los Fiscales tenían más garantías y seguridades que los jueces, además, con el agravante de que por efecto de la Ley 504 de 1999, estos jueces habían quedado distribuidos en muchas partes del país, donde era muy difícil darles protección, y sin esta protección era muy complicado someter a un juez a que asumiera el control de la investigación realizada por un Fiscal.

Hoy hemos repensado el tema, y consideramos que posiblemente el inciso transcrito podría llevar un efecto contrario al deseado. Efectivamente sería mandar la idea que el sistema acusatorio es laxo y flexible y que no sirve para el juzgamiento de ciertos comportamientos. Cuando es todo lo contrario. Es cierto que el sistema acusatorio es garantista, pero igualmente es fuerte en la investigación, hasta el extremo que en ese terreno el Fiscal es poderoso y soberano, lo hace sin límite de tiempo, por ejemplo. Entonces creemos que con el sistema planteado sí se puede hacer frente a la delincuencia organizada, solo que proponemos, para ser incluida en la Ley Estatutaria de la Justicia y en el Código de Procedimiento Penal que esos Jueces del Circuito Especializados sean sustituidos por Jueces Penales de Distrito, aglutinados en las capitales de departamento, pero con competencia en todo un distrito, y así es posible que se les pueda resguardar con todas las seguridades para que puedan tomar decisiones imparciales, y sin estar expuestos a toda clase de amenazas." (Subrayas fuera de texto)

"El artículo 7° que modifica el artículo 251, el único comentario que se justifica es el relacionado con el numeral 3, pues allí se dice que es función del Fiscal General: 'Asignar y desplazar libremente a sus funcionarios en las investigaciones y procesos. Asimismo determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir en cada caso, en desarrollo de los principios de unidad de gestión y de jerarquía.'.

Los principios de gestión y jerarquía y la asignación y desplazamiento libremente en una Fiscalía con funciones judiciales, como existe hoy, son la más clara manifestación de la antijusticia, el Fiscal que puede desplazar, la reasignación, el principio de jerarquía violentan flagrantemente los principios de autonomía y libertad de que deben estar investidos los jueces. Pero en un sistema acusatorio, donde la Fiscalía sólo tiene funciones de investigación, y por el contrario es lógico, razonable y necesario que el fiscal determine qué comportamientos se investigarán con más recursos, establecer directrices de jefe en esas investigaciones, coordinar con el Presidente de la República a qué activ