A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

Parágrafo transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

Considera el demandante que el Acto legislativo es inconstitucional, pues el Congreso excedió su poder constituyente para enmendar la Carta Política, desconociendo así el “espíritu, filosofía y sustancialidad” de la carta, al haber tácitamente enmendado varios derechos fundamentales recogidos en el Capítulo I del Título II de la Carta así como sus respectivas garantías. En su criterio, el legislativo carecía de competencia para adoptar dicha enmienda, pues esta sólo podía realizarse mediante referendo constitucional. Apoya su argumento en la sentencia C-572 de 2004 que señaló los diferentes mecanismos de reforma constitucional establecidos por la Asamblea ConstituyenteLa sentencia, enunciada por el demandante, en uno de sus apartes reza: “En efecto, esto sugiere que los asuntos más trascendentales de reforma constitucional quedan reservados a los procedimientos y vías que cuenten con mayor participación directa del pueblo (referendo y asamblea constituyente), mientras que las modificaciones de la regulaciones constitucionales que no afectan la estructura básica podían ser aprobadas por medio del acto legislativo.”

A su juicio, el Acto legislativo demandado produce una variación en las reglas constitucionales que fueron aprobadas por voluntad popular y que caracterizan al Estado Social de Derecho; la democracia participativa; el periodo presidencial y vicepresidencial; el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; el principio de igualdad; las garantías de las libertades, deberes y derechos humanos; y finalmente, el principio de soberanía popular

Considera que el actual Gobierno “dolosamente” promovió la enmienda constitucional, traicionando las reglas del Estado Social de Derecho, porque (1) es la voluntad del pueblo que ninguna persona que sea o haya sido presidente o vicepresidente, vuelva a ostentar esta investidura y, (2) la acumulación de poder es una fuente de abuso del mismo y conlleva a crear más miseria y violencia.

Estima el demandante que el Artículo 1 del Acto legislativo, al establecer diferencias entre unos y otros servidores del Estado respecto a su participación en política fractura con ello la igualdad contenida en el Artículo 13 de la Carta política, que resulta esencial al modelo de Estado social y democrático de derecho. Igualmente el artículo 4 del Acto legislativo rompe la igualdad al permitir que una ley ponga en igualdad de condiciones económicas, políticas y electorales a candidatos, que por su naturaleza no lo son, pues uno de ellos es el Presidente de la República. Finalmente estima que el Gobierno transgrede el artículo 190 de la C.P pues según su criterio “en Colombia ninguna persona natural ni jurídica elegida popularmente, puede motu proprio y sin probar la existencia de alguna pertinente causal constitucional ni legal ni muchísimo menos por exclusivo interés personal o particular, acortar o prolongar el periodo para el que ha sido elegida.”

Considera que al no incluir el artículo primero del Acto legislativo el inciso primero del artículo 127 de la C.El inciso primero del artículo 127 de la C.P dice: “Los servidores públicos, no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” , dicha reforma lo derogó tácitamente y por lo tanto la ética política y jurídica resulta afectada al igual que el régimen de incompatibilidades. Respecto a este punto considera además que el artículo 1 del acto legislativo rompe el principio de unidad de materia fijado por el artículo 158 de la C.P, porque la reelección no tiene relación alguna con la incompatibilidad contractual de los funcionarios.

Luego de realizar una síntesis de la demanda, el Ministerio expone algunas consideraciones preliminares, destinadas a (i) demostrar la ausencia de límites materiales expresos para el poder constituyente derivado y (ii) determinar el alcance del control de constitucionalidad sobre los actos de reforma realizados por ese mismo poder. Respecto al primer aspecto, señaló que ante la inexistencia de normas intangibles o cláusulas pétreas al interior de la Carta Política y las limitaciones al control constitucional previstas en el artículo 379 C.P. “una interpretación amplia del concepto de soberanía permite pensar que cuando no existen prohibiciones expresas en la Constitución es tan soberano el pueblo en el momento fundante, como lo es el constituyente derivado cuando actúa a través del procedimiento constitucional que le es propio, razón por la cual siempre que cumpliese con ese procedimiento, la voluntad que expresa el poder de reforma es la del soberano y, por tanto, el contenido de esa voluntad no puede ser controlado”.

En relación con el segundo aspecto, el interviniente parte de considerar que a partir de las propuestas discutidas en la Asamblea Nacional Constituyente, es razonable deducir que la competencia de la Corte en relación con el control de las reformas constitucionales se limita a los vicios de procedimiento. “Adicionalmente, la Constitución de 1991 no estableció ninguna restricción de índole material al poder de reforma y se limitó a establecer garantías en cuanto al procedimiento que ha de seguirse para una reforma constitucional sin fijar límites al contenido de la misma. La Constitución Colombiana es rígida en tanto consagra un procedimiento especial, distinto al de las leyes para su reforma, pero ello no convierte en pétreas ninguna de sus disposiciones.”

De allí que, para el interviniente, la jurisprudencia constitucional haya reconocido la amplia competencia del Congreso para reformar cualquier artículo de la Constitución; cambiar la redacción de los mismos sin modificar en esencia su contenido; hacer cambios fundamentales que contradigan de manera importante una norma constitucional, pues es esa precisamente la función de tales reformas; incidir sobre los componentes de la Constitución en su sentido material; y alterar los principios fundamentales aisladamente consideradosSobre este particular, la intervención remite a las sentencias C-551/03, C-1200/03 y C-971/04.

En conclusión, a juicio del Ministro, para el caso colombiano el contenido material de los actos legislativos no está sujeto a control de constitucionalidad. Incluso, en el evento que se aceptara esa posibilidad, “es evidente que el Acto legislativo demandado no implica una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulte, como lo señala la misma Corte, manifiesto, que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente, y por tanto el Acto legislativo 02 de 2004 no comporta sustitución alguna de la misma, por lo que ninguna tacha podría derivarse de su contenido”.

Una vez planteadas estas cuestiones preliminares, el interviniente controvierte cada uno de los cargos de la demanda. Debe aclararse, empero, que el Ministerio hace referencia adicional a otras censuras que fueron planteadas en otras demandas de constitucionalidad en contra del mismo acto legislativo. Con todo, sólo serán reseñados los apartes que encuentran correspondencia con los cargos de la demanda de la referencia. Sin embargo los restantes argumentos serán recogidos por la Corte al estudiar las correspondientes demandas.

1. En cuanto al vicio por ejercicio de la “función colegisladora” por parte del Gobierno, el interviniente indicó que tal circunstancia no constituía un vicio de inconstitucionalidad, sino que, por el contrario, se fundamentaba en “un supuesto jurídico equivocado, toda vez que de conformidad con el modelo flexible de separación de poderes contemplado en la Carta Política de 1991, el Gobierno se encuentra facultado para participar activamente en el trámite legislativo, aunque se trate de proyectos que no son de su iniciativa legislativa”. Por lo tanto, “la participación del Gobierno en el trámite legislativo no se agota con su participación en los proyectos de su autoría directa, pues de extraerse de la injerencia del Gobierno materias que son de su interés y competencia cuando sean reguladas por proyectos de iniciativa congresional, se fraccionaría la unidad republicana y se restaría toda posibilidad de coordinación en el cumplimiento de las metas estatales. Además, para el Ministerio la posibilidad de intervención del Ejecutivo en los debates al interior del Congreso es consecuencia de las facultades atribuidas a aquel por los artículos 200 y 208 de la Carta Política. Por ende, “la sola circunstancia de tratarse de una reforma a la Carta Política, evidenciaba el campo de legítima injerencia del Gobierno en su trámite, por conducto de su Ministro del Interior y Justicia, siendo el Ministro de la política.”

2. Los antecedentes normativos expuestos, en la perspectiva del interviniente, hacían estimar que “sería un contrasentido el pretender plantear un conflicto de interés del Gobierno en el trámite del Acto Legislativo al endilgar un interés personal y directo en el asunto, ya que sería tanto como vetar al Gobierno de participar en los temas legislativos que se relacionan con la figura del Presidente de la República, como Jefe de Gobierno, de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, por cuanto los mismos conllevarían siempre una afectación personal para quien se desempeñe como mandatario de turno.

3. Por último, en relación con el cargo por usurpación de las facultades del constituyente originario, y de que una reforma como la adoptada sólo puede ser aprobada mediante referendo o plebiscito, señala el Ministerio su desacuerdo, puesto que existen diferentes mecanismos de reforma a la Constituciói)Por el Congreso (Art.374 y 375 de la C.P); ii) Por una Asamblea Constituyente (Art.374 y 376 de la C.P) y iii) Por el pueblo mediante referendo (Art.374 y 378)., sin que exista una jerarquía entre ellos y sin que el plebiscito sea, como lo afirma el demandante, similar al referendo.

4. El ministerio elabora un breve estudio de la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, recurriendo para ello al análisis elaborado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Señaló, entre otras, la sentencia C-1064 de 2001, la sentencia SU- 747 de 199Esta sentencia se refiere a los principios del Estado de derecho de sujeción a la ley del poder y del principio sancionador..

Señala las características del Estado de derechSegún Díaz Elías, en “Estado de derecho y Sociedad Democrática”: “a) Imperio de la Ley; ley como expresión de la voluntad general; b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; c) Legalidad de la Administración: actuación según la ley y suficiente control judicial; d) Derechos y libertades fundamentales, garantía jurídico formal y efectiva realización material”. Dichos conceptos se encuentran desarrollados no solo en la constitución, sino que han sido objeto de estudio por la Corte Constitucional, en sentencias tales como la C- 832 de 2002 y C- 428 de 2002Según el Ministerio, en estas sentencias “Para la Corte Constitucional, el Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado.” , C- 710 de 200“Precisando la doble condición del principio de legalidad.”, C- 428 de 200Refiriéndose a la responsabilidad patrimonial del Estado. .

Todo lo anterior para concluir: “En el caso que nos ocupa, la reforma constitucional no permite el ejercicio de la función presidencial u otras actividades estatales que no estén sometidas a la Constitución y la ley, ni la posibilidad de reelección presidencial se constituye en una fórmula institucional que vaya en contra de los principios fundamentales o que los condicione o restrinja al punto de vulnerar el núcleo esencial de los mismos.

En el mismo orden de ideas la norma acusada no afecta la característica “social” del Estado por cuanto la reelección presidencial no implica que la búsqueda de una vida digna para los asociadoSU-747-98. o la capacidad del Estado para satisfacer las necesidades vitales de la población, mediante el suministro de concretas prestaciones que tiendan a elloC-636-00., o la efectividad de los derechos humanosC-449-92. dejen de ser principio que presiden la actividad de las autoridades públicas entre las cuales está el Presidente de la república.”

5. Respecto al desconocimiento del interés general, considera el Ministerio que tampoco se da, pues adicionalmente a que dicho concepto se cristaliza en cada caso concretRefiriéndose a lo señalado en las sentencias T- 406 de 1992, T-451 de 1992, C-472 de 1992 y la C-539 de 1999., “No cabe duda por otra parte que si bien la búsqueda del interés general es no solo la condición de la legitimidad de las autoridades sino también el límite al ejercicio de sus funciones, no es menos cierto que el contenido que se de al interés general como valor social no atañe solo a los poderes públicos sino especialmente a cada ciudadano. De hecho, la democracia solo existe si existen ciudadanos libres con un sistema de valores y preferencias respecto de sus derechos fundamentales y de lo que esperan del Estado cuya expresión se concreta en el sufragio y demás mecanismos de participación ciudadana.”

6. Finalmente, considera el Ministerio que no es posible presumir la mala fe en sede constitucional, pues como lo ha señalado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos “¨Para la Corte Constitucional el planteamiento del cargo de la demanda supone una acusación por abuso de poder del legislador que, evidentemente, no puede ser debatida en el marco de una acción pública de inconstitucionalidad.¨” (Sentencia C-124 de 2004).

7. Considera el Ministerio que el actor, erróneamente “parte de la existencia de prohibiciones intangibles en la Carta política”, al considerar que la reelección estaría dentro de estas prohibiciones absolutas. Debido a lo anterior encuentra conveniente recordar lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-551 de 2003 que señaló la no existencia de cláusulas pétreas o inmodificables de manera expresa en la Constitución de 1991.

“Al no existir cláusulas pétreas carece de fundamento el enunciado del actor conforme al cual la Constitución de 1991 consagró la no reelección como parte de la estructura fundamental de la Carta. Tal afirmación no se deriva de ninguno de los preceptos constitucionales y constituye una mera opinión del demandante que como tal no es suficiente para sustentar un cargo de inconstitucionalidad.”

Es decir, “Las modificaciones que el Acto Legislativo 02 de 2004 introduce a la Constitución política de 1991 en ningún momento la sustituyen y por tanto la expedición de aquel no implica un exceso en el ámbito de competencia del poder de reforma ni desconoce por tanto la soberanía popular o los mecanismos de participación”.

Adicionalmente señala el ministerio, que el fin perseguido por el constituyente fue “evitar las posibilidades de vulneración de los derechos y libertades y el abuso del poder”, y entonces resulta claro que “no es la reelección per se la que consideró odiosa el constituyente originario sino el posible abuso de la misma…”

8. Respecto a la afirmación según la cual el Acto legislativo demandado vulnera el principio de la igualdad, considera el interviniente que la formulación del cargo no cumple con las exigencias requeridas para emitir un juicio de constitucionalidad, pues sus argumentos “recaen sobre su aplicación por parte de los operadores jurídicos, sobre las conveniencias o inconveniencias de su ejecución”. Adicionalmente, estima que “la actividad que el Presidente en ejercicio desarrolle como candidato está condicionada por la Constitución y la ley cuyas normas exigen el respeto del pluralismo y la participación democrática…”. Igualmente ocurre en cuanto al cargo sobre la concentración de poder político en el Presidente de la República como consecuencia de la reforma a la Carta introducida por el acto acusado, el interviniente consideró que dicha censura se fundó no en un análisis objetivo de la norma demandada, sino de la apreciación personal del actor sobre la aplicación de la misma.

9. Similares consideraciones son aplicables al cargo sobre parcialidad del Presidente de la República, puesto que a juicio del interviniente, ese cargo tiene sustento exclusivo en la conveniencia o inconveniencia de la aplicación de la norma demandada. Igualmente, la afirmación que el Presidente por el hecho de ser candidato deja de simbolizar la unidad nacional y deja de ser guardián de los derechos y libertades de todos sus compatriotas, tiene una premisa subyacente y además perversa que consiste en la presunción a priori de la mala fe y al respecto, se reitera, la Corte ha sido enfática al afirmar que ¨quien afirme la mala fe de un organismo o servidor del Estado debe probarla pues la presunción que consagra el sistema jurídico es cabalmente la contraria. El postulado constitucional prohija unas relaciones de buena fe entre el Estado y los particulares; un clima de mutua confianza que exige presumir aquella en todas las actuaciones de uno y otros, siendo lo adecuado a la Constitución que las presunciones de mala fe se proscriban de los ordenamientos legales.Sentencia C-231 de 1998, M.P José Gregorio Hernández Galindo. "

11. Respecto al cargo según el cual se eliminó el régimen de incompatibilidades, estima el Ministerio que el cargo recae sobre una proposición jurídica inexistente, “en cuanto los artículos 129, 180, 182 y 183, no fueron modificados por el acto acusado”, pues siguen existiendo límites a la función de los servidores públicos, tanto a nivel constitucional como en el ámbito legal, especialmente en la normatividad penal.

12. El interviniente hace el recuento de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil refiriéndose a que “hay objeto ilícito ¨en todo lo que contraviene a derecho público de la Nación. En cuanto a la causa ilícita el artículo 1524 se refiere a ella así: (…) Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”.

Del mismo modo considera que “Sin una demostración lógica de la afirmación que hace sobre la sustitución de la Carta el demandante pretende que, en virtud del control de constitucionalidad del acto acusado y sin la demanda aporte una razón lógica, la Corte efectúe una comparación entre contenidos específicos de los artículos que el actor considera vulnerados y el contenido del Acto Legislativo 02 de 2004 como si éste no pudiera contradecir los primeros al reformarlos y que con base en ello se concluya que la Carta Política contiene cláusulas pétreas, y contenidos normativos supraconstitucionales e intocables, lo cual como se anotó arriba excedería dicho control.”

El Senador Luis Humberto Gómez Gallo, en su condición de Presidente del Congreso de la República, intervino en el presente trámite, con el objeto de solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada. Para ello, expuso algunas consideraciones relacionadas con (i) la inconveniencia de las tesis que apoyan la existencia de límites materiales al poder de reforma constitucional por parte del Congreso; (ii) la inexistencia en el Texto Superior de normas que prevean dichos límites; y (iii) la incompetencia de la Corte Constitucional para decidir acerca de vicios materiales o de fondo de los actos legislativos.

Considera el interviniente que la Corte Constitucional debe desligar el análisis de la figura de la reelección, “de toda perspectiva personalista”, pues a su juicio “no se trata de definir la continuidad o no en el poder del actual presidente de la República, sino más bien de habilitar un nuevo espacio de participación democrática.”

Después de realizar el recuento histórico de las ocasiones en las que se ha permitido la reelección presidencial en Colombia, concluye que: (1) pese a la experiencia negativa del pasado, “no es útil condenar al fracaso a una institución que no se ha implementado formalmente en nuestro ordenamiento constitucional, máxime cuando se tiene que el pensamiento humano no es estático (…) y en consecuencia no podemos predecir ni predicar acerca de las repeticiones históricas en este sentido…”(2) La institución de la reelección es compatible con el sistema de gobierno presidencial.

Consideran que el Acto legislativo infringe varios artículos de la constitución y por lo tanto debe ser declarado inconstitucional, para ello analizan cada uno de los artículos que consideran vulnerados así: i) Por vicios de forma: (1) El artículo 374 de la C.P pues varió la voluntad del constituyente primario de 1991 y por lo tanto requería que el pueblo se manifestara a través de una asamblea nacional constituyente para realizar dicha reforma. (2) El artículo 153 Numeral 1 de la C.P, pues el artículo 4 del Acto demandado establece una ley estatutaria y esta no se expidió en los términos señalados en el acto legislativo, adicionalmente afirman que la Corte Constitucional no podría pronunciarse respecto a la constitucionalidad de dicha ley. (3) El artículo 113 de la C.P pues al establecer el inciso final del parágrafo del artículo 4 del Acto Legislativo se usurpa la competencia del legislativo. (4) El Acto Legislativo va en contravía del artículo 183 de la C.P pues en la formación del acto se violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al participar y decidir Congresistas que tenían intereses personales en la aprobación de dicho acto legislativo. ii) Por vicios de fondo; consideran que el acto legislativo vulnera el preámbulo de la C.P, el artículo 2, 4, 13, 20, 40 numerales 1 y 7, 93, 112, 114 inciso 1, 127 inciso 3, 190, 197, 202, 204, 258 numeral 1, 366, 377 inciso 1 y 372 inciso 1. Concluyen que la Corte Constitucional es competente entonces “para pronunciarse de fondo y en forma integral con todos los preceptos de la carta sobre estos cargos de acuerdo con su jurisprudencia en sentencias C-551 de 2003 y C-816 de 2004…”

El ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán, intervino en el proceso de constitucionalidad con el fin defender la inexequibilidad de la norma acusada por vicios de forma acaecidos en el trámite y decisión de los impedimentos advertidos por varios congresistas, para ello manifestó: (1) Que durante la primera vuelta del trámite del acto legislativo, “varios representantes a la Cámara manifestaron ante la plenaria estar impedidos por razón de conflicto de intereses.”,especialmente por tener parientes en el gobierno, lo que a criterio del interviniente favorecería a dichos representantes. (2) Dichos impedimentos debieron ser resueltos por la Comisión de Ética del Congreso y no por la plenaria de la corporación, contraviniendo así la disposición contenida en el artículo 59 de la ley 5 de 1992.

El día 18 de agosto de 2005, el demandante dentro del presente proceso de constitucionalidad, radicó un escrito en el que argumentaba algunas razones sobre la inconveniencia de la reelección inmediata. Debido a que el contenido de este escrito no guarda relación directa con los cargos de la demanda, no se hará mayor explicación en los presentes antecedentes.

El señor Procurador General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, el día 8 de julio de 2005, rindió el concepto correspondiente a la demanda de la referencia. En primer lugar, el Procurador, solicita a la Corte que declare la exequibilidad del acto legislativo demandado por ausencia de vicios de competencia. En su criterio, no se violaron los límites materiales de reforma de la Constitución, salvo en lo que hace al inciso final del artículo 4º del acto legislativo demandado. En segundo lugar, solicita declarar inexequible el acto legislativo acusado, por cuanto, en su criterio, se vulneró el trámite previsto en la Constitución y en el Reglamento del Congreso para la formación de los actos legislativos y con ello, se configuraron en su criterio vicios insubsanables.

Lo anterior, debido a que para el Ministerio Público, era posible observar una variación de la doctrina constitucional sobre los límites al poder de reforma expuesta en la decisión C-551/03 en las sentencias C-970 y C-971 de 2004. En efecto sostiene que a juicio de alguna doctrina modificó los criterios originales sobre el tema, con ocasión de un fallo inhibitorio, (Sentencia C-1200 de 2003) que, como tal, no podía en su criterio tenerse como precedente. Señaló varios argumentos destinados a sustentar la existencia de esa variación y concluyó con una solicitud hacia esta Corporación, a fin que precisara y aclarara el concepto de sustitución de la Carta Política, pues de la situación por él planteada quedaba la inquietud acerca de si finalmente tal concepto fue modificado hasta el punto de que el poder de reforma haya quedado equiparado al Constituyente primario, con lo que, en su criterio, la estabilidad de los fundamentos de la Constitución de 1991 estaría notablemente afectada.

No obstante advertir esa presunta modificación jurisprudencial, para la Vista Fiscal resultaba claro que el Congreso tenía, en cualquier caso, competencia para efectuar la reforma constitucional contenida en el acto legislativo acusado. A su juicio, la introducción de la reelección presidencial en el sistema constitucional colombiano es una modificación al texto constitucional de la Carta de 1991, propio del poder de reforma, más no su sustitución, se analiza este tema desde la perspectiva de la sentencia C-551 de 2003 o en el de las sentencias C-970 y C-971 de 2004.

Con el fin de apoyar esta afirmación, el concepto estimó que el diseño institucional propuesto por el constituyente contempla un sistema de gobierno presidencial, con elección popular directa y enmarcado en un modelo de equilibrio entre los poderes públicos. Desde esta perspectiva, la reelección presidencial inmediata no constituía un rasgo esencial del sistema mencionado, tanto así que es un instituto aceptado en otros países que, como el caso paradigmático de los Estados Unidos de América, han adoptado el modelo presidencial de ejercicio del poder político. Por tanto, la modificación de esta materia no podía considerarse, en ningún caso, como una desfiguración del sistema de gobierno previsto por el constituyente de 1991.

2. Respecto al cargo de sustitución por la indebida concentración de poderes en el Ejecutivo derivada de la reforma constitucional, el Ministerio Público consideró que tal censura era desvirtuada tanto por estudioEl Concepto del señor Procurador hace referencia al estudio realizado por Juan Linz y Arturo Valenzuela publicado por la John Hopkins University Press, citado por Scout Mainwaring y Mattew Soberg Shugart en “Presidencialismo y democracia en América Latina” Editorial Paidós. que desde la ciencia política demostraban que la prohibición de la reelección inmediata era en realidad una falencia de aquellos Estados en los que el sistema había hecho tránsito a un régimen presidencialista, como por la opción de equilibrio entre el Legislativo y el Gobierno que fue implementada por el constituyente y que no había sufrido modificación sustancial alguna con el acto legislativo acusado.

3. En relación con el cargo sobre la sustitución de la Carta Política fundado en el argumento según el cual “la reelección presidencial inmediata y la permisividad a una determinada clase de empleados del Estado para tomar parte en las actividades políticas-, determinarán un cambio de comportamiento de instituciones políticas básicas”. La Vista Fiscal advierte que se fundamenta no en el texto de la reforma constitucional ni en una interpretación que pudiera hacerse de sus disposiciones, sino en posibles aplicaciones indebidas de las facultades que tienen los funcionarios concernidos. Para el Procurador, si bien “es cierto que la Corte Constitucional ha reconocido su competencia para determinar en algunas ocasiones cómo las distintas aplicaciones de una norma pueden resultar contrarias al texto constitucional, pero esas consecuencias han de desprenderse de la norma sometida a control y no de las posibles aplicaciones que de ella puedan hacer los que están llamados a aplicarla o a sus destinatarios.”

4. Similar conclusión resulta aplicable a los cargos de sustitución por los efectos normativos y fácticos de la reforma en la transformación del sistema político institucional. Para el Procurador General, los efectos previstos por los demandantes, relacionados con el ejercicio de las facultades presidenciales para fines electorales, son contrarrestados “en sus efectos perniciosos” por el texto mismo del acto legislativo acusado. En su criterio, el Acto Legislativo 02 de 2004 no confirió potestades al Ejecutivo en materia electoral, sino que, por el contrario, estableció restricciones para el uso de los recursos estatales a aquellos que tendrán en igualdad de condiciones, todos los candidatos y contempló la necesidad de regular la materia a través de ley estatutaria. En consecuencia, la alteración de los principios fundamentales que informan el sistema democrático no se predica del contenido normativo de la reforma, sino de su eventual aplicación irregular. Así, para el Procurador General, la alteración del sistema político propuesta por los actores “no es predicable de la figura de la reelección presidencial en si misma considerada, ya que en su regulación, el Constituyente derivado no modificó ni las funciones asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2. No se le asignó función electoral alguna al Presidente de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser reelegido, actividad que igualmente adelantaran sus oponentes, bajo el supuesto normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato”.

En la misma línea argumentativa, tampoco considera admisible el cargo de afectación del principio de la alternancia en el poder, en la medida en que la norma acusada impone un límite temporal de dos periodos presidenciales y, en cualquier caso, el acceso al segundo periodo está mediado por la celebración de elecciones, lo que salvaguarda la vigencia del principio democrático. “Por tanto, no puede alegarse un desconocimiento de los fundamentos mismos de la democracia por la implementación de esta figura, cuando serán precisamente los ciudadanos en ejercicio de su derecho al voto, mecanismo directo de participación, en los términos del artículo 103 de la Constitución, los que han de determinar si alguien distinto al Presidente-candidato ha de regir sus destinos. En otros términos, el voto popular será en últimas el que determine la eficacia, eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional.”

El cargo de sustitución por la modificación del sistema de separación de poderes, a juicio del Ministerio Público, contrae el defecto antes identificado. A su juicio, la presunta afectación de la independencia de los miembros del Congreso por el hecho de la eventual colaboración del Presidente candidato en sus campañas electorales y el relajamiento del control político a cargo del Legislativo, son circunstancias que no pueden inferirse del acto legislativo acusado, sino de eventos “de orden político fáctico que a posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el control constitucional determinarlas de antemano, sobretodo cuando la norma que permite la participación del presidente en política y en campañas electorales no las contempla.”

Igualmente, la Vista Fiscal desestima el cargo de sustitución por el desconocimiento de la historia constitucional colombiana, en cuanto no ha admitido la posibilidad de reelección inmediata. Para ello, consideró que, precisamente, la facultad de introducir cambios a la Carta Política a fin de adecuarla a la realidad histórica de un momento determinado es una finalidad propia del poder de reforma. Estos fines, en su criterio, escapan del control de constitucionalidad de los actos reformatorios del Texto Superior, por lo que “no pueden tenerse como válidas las consideraciones sobre si se daban las circunstancias fácticas o históricas para introducir la reforma que se aprobó mediante el acto legislativo acusado.”. Ello debido a que “ese control sólo se puede materializar en el campo de lo procedimental, de ahí la importancia que cobra la forma en que se produjo la modificación al ordenamiento constitucional, pues son esas complejas reglas de aprobación las que garantizan que el Congreso como poder constituido no exceda ni desnaturalice su función de poder de reforma, ni que aquellas mayorías coyunturales dispongan a su antojo de la Constitución, introduciendo modificaciones no necesarias.”

5. El Ministerio Público, igualmente, expuso argumentos para desvirtuar el cargo según el cual la consagración constitucional de la reelección presidencial inmediata vulneraba el derecho a la igualdad. Sostuvo que si bien era admisible considerar que el Presidente en ejercicio que optara a un segundo periodo está en situación de ventaja respecto a los demás candidatos, debía tenerse en cuenta que el mismo acto legislativo acusado contiene una serie de disposiciones destinadas precisamente a evitar ese desequilibrio, en especial las que versan sobre la restricción para el uso de los bienes públicos durante la campaña presidencial y la regulación de las condiciones de igualdad electoral entre los candidatos a través de ley estatutaria. “Por ello considera el Procurador que la acusación formulada en ese sentido no es pertinente, por cuanto simple y llanamente no consulta el texto del acto reformatorio impugnado, razón por la cual se considera que tal acusación debe ser desestimada, ya que no puede hablarse de una trasgresión al límite del poder de reforma, cuando este poder no ha producido con dicho acto alteración ninguna del derecho invocado sino que, antes por el contrario, lo ha consagrado con la previsión de que se le dote de las garantías suficientes para su cabal realización.”

Agregó que las disposiciones contenidas en el acto legislativo demandado, que defieren en el legislativo la expedición de la ley estatutaria sobre garantías electorales, tienen por objeto salvaguardar el derecho fundamental a la igualdad, por lo que no es acertado concluir que la reforma afecta dicha prerrogativa. Para el Procurador es evidente que el acto legislativo acusado no debía regular en detalle los distintos mecanismos para preservar las condiciones equitativas de los candidatos presidenciales, pues esta tarea, en virtud de su especificidad, es propia de la actividad del legislador estatutario y no del poder de reforma constitucional. En este sentido, será la ley mencionada la que se encargará de determinar con el rigor suficiente los límites a las facultades del Presidente candidato, en aras de reestablecer la desigualdad fáctica que genera la posibilidad que concurra a elecciones con miras a la obtención de un nuevo mandato.

En similar sentido, el Procurador General estimó que carecían de sustento los cargos relacionados con el cambio de las reglas de juego para la elección presidencial, “pues el poder de reforma no está modificando el período de quien venía ejerciendo el cargo para que se mantenga en él, asunto que quebrantaría el principio fundamental de la alternancia en el poder, sino la posibilidad de someterse al escrutinio del sufragante para que éste decida si puede o no ejercer otro mandato presidencial.”

6. No obstante advertir que la reelección presidencial inmediata es una materia que hace parte del poder de reforma constitucional del que es titular el Congreso, la Procuraduría General consideró que la disposición contenida en el artículo 4º de la norma acusada, que otorga al Consejo de Estado la facultad supletoria y provisional para dictar la ley estatutaria sobre garantías electorales, desconoce los límites del mencionado poder y, por tanto, resulta inexequible.

Para sustentar la prosperidad del cargo, estimó que la concesión de facultades mencionada genera una sustitución de la Carta Política, en la medida en que resultan alterados principios y valores esenciales, tales como el principio democrático, el principio de separación de poderes y el principio de reserva de ley, los cuales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucionaEl Concepto refiere a la sentencia C-551/03, M.P. Eduardo Montealegre Lynett., constituyen límites al ejercicio del poder de reforma.

Luego de recopilar el precedente sobre la constitucionalidad de la delegación temporal de la facultad legislativa estatutaria en el EjecutivoEl Procurador se centra en el análisis de las sentencia C-970/04 y C-971/04. el Ministerio Público determinó que si bien resulta “armónico con el constitucionalismo democrático que rige las relaciones políticas en nuestro Estado, la figura de la delegación legislativa, la extrapolación de la misma al campo del poder de reforma no resulta apropiada.”. En criterio de la Vista Fiscal, aceptar esa posibilidad confundiría dos escenarios diferentes. El primero, en el cual resulta legítima la delegación legislativa en cuanto versa sobre materias cuya regulación no es privativa del Congreso y que, por tanto, recae dentro del sistema flexible de separación de poderes. Y el segundo, en el que es la misma Carta Política la que prohíbe expresamente la delegación en otros órganos, por tratarse de materias que el constituyente reservó a la rama legislativa del poder público.

En criterio del Procurador General, la decisión constitucional de identificar determinadas materias que deben ser reguladas a través del rigor propio de las leyes estatutarias, configura un límite al ejercicio del poder de reforma en cuanto a la delegación legislativa. Esto en razón de que la competencia del Congreso para expedir normas de esa naturaleza, que el Ministerio Público califica como cuasiconstitucionales, es una opción privativa del constituyente derivado, que se explica habida cuenta de las especiales características de las materias que exigen esa formalidad, que requieren del suficiente debate democrático dentro de las cámaras legislativas. Así, el Congreso, en ejercicio del poder de reforma constitucional, sustituyó elementos esenciales de la Carta al investir al Consejo de Estado para que expidiera, así fuera de manera transitoria y supletiva, leyes estatutarias.

“(…)si bien la figura de la delegación legislativa en el Ejecutivo no es ajena al esquema flexible de separación de poderes adoptado por la Constitución de 1991, esta figura no puede hacerse extensiva a aquellos casos en que por disposición del Constituyente Primario se han establecido expresas reservas de ley formal, por las razones aquí ya presentadas, esto es, por cuanto con ello se altera el principio democrático que informa nuestra Constitución.

En ese sentido, es pertinente señalar aquí que es la propia Corte en las mismas sentencias en que convalida la competencia del poder de reforma para delegar en el Presidente de la República la regulación de materias que son de reserva de ley, la que ha planteado que tal principio se conserva aun en el marco del sistema flexible de separación de poderes precisamente para preservar los elementos definitorios del sistema político democrático.

Ahora bien, el que existan normas constitucionales que permitan desarrollar la figura de la delegación legislativa en materias de reserva de ley estatutaria por vía de excepción ante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, considera el Despacho que ello no da lugar a pensar que el poder de reforma esté habilitado para delegar esa función legislativa en órgano distinto al legislativo, pues tal competencia fue y puede ser ejercida por el Constituyente Primario, en su condición de tal.

Ello sin contar con que, como lo reconoció la Corte una vez hizo referencia a las normas constitucionales en que se efectuó esa delegación, tal delegación se adoptó para atender, por el Constituyente primario, circunstancias extraordinarias y especiales, como fueron las de asegurar el efectivo funcionamiento de las nuevas instituciones jurídicas adoptadas por el propio Constituyente de 1991.

5.10.4. Restaría por preguntarse si la ocurrencia de circunstancias extraordinarias o el surgimiento de una coyuntura especial dan lugar y convalidan el quebrantamiento de la Constitución, cuando los límites de ese poder están configurados por los elementos conceptuales que define el ordenamiento superior. Y si en gracia de discusión aceptamos que esas circunstancias extraordinarias pueden convalidar esa delegación, se pregunta el Despacho, ¿cuáles son esas circunstancias extraordinarias o especiales que en el caso del Acto Legislativo 2 de 2004, justifican entregar al Consejo de Estado la regulación de una materia vital para el sostenimiento de los principios democráticos, como es la de asegurar las garantías en el plano de la igualdad a quienes decidan participar como candidatos frente al Presidente-candidato?. La verdad, el Procurador General no encuentra ninguna, pues no existe argumento válido para afirmar que de no reglamentarse en un determinado plazo esas garantías, el sostenimiento del sistema y del modelo de Estado entre en crisis y menos admitir que si la Corte Constitucional en ejercicio de su función llegase a declarar la inconstitucionalidad el Congreso pierda así sea de forma temporal su competencia para regular un tema tan trascendental como el de las garantías electorales.”

Las anteriores razones resultan suficientes para que el Ministerio Público concluya que la delegación de facultades a un órgano de la rama judicial para que expida leyes estatutarias es una materia que excede los límites de la competencia del poder de reforma constitucional de que es titular el Congreso de la República. De este modo, es posible inferir que “al ordenársele al Consejo de Estado que regule materias que son de reserva de ley estatutaria podría decirse que con ello, se le estaría reconociendo, en virtud de una decisión del Constituyente delegado, a un órgano de la rama judicial la condición de cuasiconstituyente, la que es finalmente la que tiene el Congreso de la República, cuando por mandato del Constituyente Primario, dicta leyes estatutarias, máxime cuando es ese mismo órgano el que en ejercicio de su función judicial ha de arbitrar que se cumpla esa ley. Es decir, la separación de poderes en este caso no existe. Sólo el Congreso está legitimado para ello, en su condición de titular indirecto de la soberanía popular y de órgano que ostenta la representación del pueblo. Con dicho orden, el poder de reforma genera una distorsión protuberante del orden político democrático al cambiar el escenario natural del debate democrático sobre los asuntos estratégicos de la sociedad y el Estado: en este caso el referido a las garantías electorales, que es uno de los pilares fundamentales del sistema democrático que nos rige.”

(1) Cargo sobre vicio por falta de competencia del Congreso para tramitar y expedir el acto legislativo demandado, por cuanto este sustituye la Constitución; (2) violación, por distintas razones, de los siguientes artículos de la Constitución: 1,2,3,4,6 13, 22, 83, 123, 127, 152, 158,179, 180, 182, 183, 188, 190; 197, 204 y 333. En criterio del demandante el Acto legislativo vulnera los derechos fundamentales, la paz y la seguridad nacional, la justicia socioeconómica, la moralidad y la buena fe, la vigencia del Estado Social de Derecho, el Interés General o Bien Común, el principio de igualdad electoral entre los candidatos a la presidencia y de la integridad y la unidad normativa de la Constitución.

4. En la sentencia C-1040 de 2005 la Corte consideró que el Congreso si tenía competencia para introducir la reforma constitucional contenida en el Acto legislativo demandado dado que la misma no constituía una sustitución del régimen constitucional vigente. Para sostener esta tesis analizó argumentos esencialmente iguales a los que se han sostenido en la presente demanda. A través de la sentencia citada la Corte consideró que el Acto legislativo demandado no era inexequible por razón del cargo mencionado, con excepción del siguiente aparte contenido en el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4 del citado Acto legislativo: “(s)i el Congreso no expide la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, en Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”. En consecuencia, respecto de los cargos referentes a la extralimitación de competencias del congreso por presunta sustitución de la Constitución ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y así será declarado en la parte resolutiva de la presente sentencia.

5. Respecto al cargo por presunta violación de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 22, 83, 123, 127, 152, 158,179, 180, 182, 183, 188, 190, 197, 204 y 333 de la Constitución y de los derechos fundamentales, la paz y la seguridad nacional, la justicia socioeconómica, la moralidad y la buena fe, la vigencia del Estado Social de Derecho, el Interés General o Bien Común, el principio de igualdad electoral entre los candidatos a la presidencia y de la integridad y la unidad normativa de la Constitución, la Corte se declarara inhibida por inepta demanda. En efecto, como se ha reiterado, la Corte sólo es competente para conocer de vicios del procedimiento en la formación de los actos legislativos, lo que incluye vicios por extralimitación en la competencia y vicios de trámite. Sin embargo, no tiene la Corporación competencia para controlar el contenido de un Acto legislativo respecto de normas constitucionales distintas a las que establecen el trámite que debe surtir la reforma. Como bien se sabe, en Colombia no existen normas constitucionales pétreas o intangibles que no puedan ser reformadas por medio de actos del poder constituyente.

Los cargos contra Actos Legislativos deben ser precisos, no pueden fundarse en una confrontación entre normas constitucionales preexistentes y las disposiciones reformatorias, ni presumir la existencia de cláusulas constitucionales pétreas o intangibles. Lo que a este respecto se exige es que se demuestre con claridad que la reforma vulneró uno de los requisitos de procedimiento que la Carta exige para su formación o que sustituye el modelo del Estado constitucional de derecho, de forma tal que ha cambiado su naturaleza. Nada de esto se demuestra en la demanda objeto de estudio.

Segundo: En relación con el resto de cargos impetrados, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1040 de 2005, mediante la cual se declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo No 02 de 2004, salvo el siguiente aparte contenido en el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4 del citado Acto Legislativo: “[s]i el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”, que se declaró INEXEQUIBLE.

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede adquirirla con el paso del tiempo.

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta. Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social"Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 24.

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo. Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo. "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado. Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado"Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 20.

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como políticaRousseau, Juan Jacobo. Ibidem. Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecerRousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 114.

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato. "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca"Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 129.

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

“ En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalizaciónEn lo fundamental se sigue a Guastini ricardo citado por Miguel Carbonell en Contenido de la reforma constitucional: Alcances y Limites, instituto de investigaciones juridicas-UNAM, mexico, 16-6-2005; pags 9-12. del ordenamiento jurídico' De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones socialesEstudios de teoría constitucional, México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, p. 153. Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características

A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)

C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.

D) La “sobre interpretación” de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. “Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, “libres” del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional”

E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.

F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.

G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno

A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo.”

El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.

Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.

Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.

Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.

En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución.

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera “natural” la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.

Si el estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo, la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior “Aria”, con los de la raza inferior, para evitar que la raza “superior”, se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial) ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho.

“Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado). Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos.”

"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad. A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias. Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable". De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley". No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática. Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales. Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte?Norberto Bobbio, L'età dei diritti, pág. 116.