Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSEl presente proceso fue repartido inicialmente al despacho del Magistrado Jaime Araujo Rentería; sin embargo, por discrepar respecto del parámetro de constitucionalidad a aplicar, la Sala Plena no aceptó la ponencia inicialmente presentada por el referido Magistrado por lo cual el proceso fue asignado al despacho del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

“A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

“Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, sólo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación sólo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

“Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. “Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

“No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

Parágrafo Transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentaran, antes del primero de marzo de 2005 un proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de replica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

“El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de Ley Estatutaria por parte de la Corte Constitucional.

El demandante considera que la norma acusada vulnera el artículo 375 de la Constitución Política, que regula las facultades del Congreso de la República para iniciar y surtir el trámite de proyectos de acto legislativo. Lo anterior, por cuanto se hizo atendiendo los intereses del actual Presidente de la República y en detrimento del derecho a la igualdad de los demás ciudadanos lo cual no consulta el bien común y el principio de justicia distributiva que debe inspirar el funcionamiento del órgano legislativo.

En su criterio, el texto demandado constituye una reforma personalizada, dirigida a dos personas, el Presidente y el Vicepresidente de la República y por extensión a seis ex presidentes de la República, quienes podrían ser reelegidos en virtud del artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2004. Por consiguiente, el Acto vulnera el carácter general, impersonal, abstracto, permanente y obligatorio de la Constitución e igualmente, la regla según la cual, las reformas constitucionales están dirigidas al pueblo, en las condiciones que el constituyente determine.

Particularmente, sostiene que “el órgano político instrumentalizó, procesó el derecho, para que en un pacto de interesados se procediera a una reforma particular, concreta en la persona de dos magistrados, respetados y respetables de la República”. En virtud de lo anterior, estima que “si la reforma constitucional, lo fuera para dos períodos diferentes a la próxima contienda electoral, del año 2006, ningún vicio de procedimiento enfrentaría pues la reforma sería general, abstracta e impersonal, estaría dirigida a cualquier candidato que recibiera el favor de los colombianos para ser elegido presidente de la república, con posibilidad de reelección. Siendo como es la reforma aquí cuestionada de reelección inmediata, solamente quienes detentan esas altas dignidades, sin perjuicio de ser exitosa la gestión, resulta ser concreta y personal (…)”.

En consecuencia, manifiesta que por tratarse de normas dirigidas a personas ciertas, con calidades determinadas, quienes son las destinatarias de las normas aprobadas la reforma constitucional afecta el principio de igualdad contenido en el Preámbulo y el artículo 13 de la Constitución Política. Razón por la cual se sustituyo la Constitución.

Por otra parte, expresa que el parágrafo transitorio del artículo 4 de la reforma, el cual le otorga al Consejo de Estado la facultad para reglamentar transitoriamente, los aspectos concernientes a garantías a la oposición, igualdad electoral, entre otros es inconstitucional por vicios de forma toda vez que dicha reglamentación viola el principio de unidad de materia desarrollado en la jurisprudencia constitucional y el inciso 3 del artículo 375 ya que dicho aparte no se discutió a lo largo de los ocho debates legislativos realizados en el Congreso de la República.

El Señor Sabas Pretelt de la Vega, actuando en nombre propio, como ciudadano, y en su calidad de Ministro del interior y de Justicia, presenta oportunamente escrito de intervención en el que solicita se declare la exequibilidad del Acto legislativo 02 de 2004, demandado en el presente proceso, a partir de las siguientes consideraciones generales:

El ciudadano Luis Humberto Gómez Gallo, en su condición de Presidente del Congreso de la República presentó intervención el día 3 de junio de 2005, solicitando la exequibilidad del Acto Legislativo en cuestión, con base en las siguientes argumentaciones:

Es propio del Estado social de derecho instituido en Colombia el control judicial sobre las leyes y los actos legislativos que aprueba el Congreso de la República por parte de la Corte Constitucional. El control que ejerce la Corte sobre los actos que expide el Congreso es fundamental toda vez que “no existen poderes constituidos por encima de la Constitución y porque la legislación y las reformas a la Carta que apruebe el Senado de la República y la Cámara de Representantes deben preservar la integridad del orden constitucional”.

El Congreso de la República es titular de la función de reformar la Constitución Política a través de actos legislativos en concurso con la Asamblea Constituyente y el Pueblo mediante referendo. Para desempeñar esta función debe observar las normas constitucionales que regulan esta función. Adicionalmente, la Corte Constitucional tiene facultad para declarar la inexequibilidad del acto reformatorio de la Constitución que desconozca los procedimientos previstos para su formación.

De otro lado, indica que son preocupantes “las tendencias doctrinarias que afirman la existencia de límites a la competencia del Congreso de la República para reformar la Constitución Política estos es, que establecería restricciones al ejercicio de la función constituyente a nuestro cargo para determinadas materias consideradas esenciales o trascendentales”.

La Constitución Política no consagra, en ninguna de sus normas, límite material a la potestad constituyente de las Cámaras. No existe disposición constitucional vigente que consagre temas vedados al poder de reforma constitucional del Congreso. De conformidad con este criterio, la existencia de límites a la facultad de la Corte Constitucional sobre el control de vicios de fondo de los actos legislativos coincide con la voluntad política del constituyente de 1991 consistente en no introducir límites al poder de reforma constitucional del Congreso de la República.

Concluye afirmando que “los fueros del Congreso de la República están señalados en la Constitución Política y sus límites son los que la Carta prevé”. Del mismo modo, “la competencia de los demás órganos del poder público son los que fija la Constitución. La democracia descansa sobre este principio, sin que sea saludable que ningún poder, legislativo, ejecutivo o judicial, prevalezca sobre el orden constitucional o subordine a los otros poderes”.

El ciudadano Manuel Fernández Díaz, presentó escrito el día 3 de junio de 2005 en la cual remitió a esta Corporación la ponencia titulada “La reelección como mecanismo de participación democrática” con el fin de que fuera considerada como intervención dentro del estudio de la demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 02 de 2004.

El análisis que realice la Corte Constitucional sobre la reelección presidencial deberá excluir la perspectiva personalista del Acto legislativo 02 de 2004 ya que “no se trata de definir la continuidad o no en el poder del actual presidente de la República sino más bien de habilitar un nuevo espacio de participación democrática”.

Desde la perspectiva histórica, algunas constituciones republicanas prohíben la reelección, entendida como la posibilidad de elegir nuevamente a una persona para ejercer funciones que desempeñaba antes de cesar en ellas. Esta prohibición se fundamenta en evitar la perpetuidad del poder personal, que puede degenerar en dictadura, autocracia, totalitarismo u otra forma atípica de gobierno.

En Colombia la experiencia reeleccionista no ha sido satisfactoria, especialmente en los casos del General Mosquera, el General Reyes, Rafael Núñez, el General Rojas Pinilla y Alfonso López Pumarejo. Sin embargo, no debe condenarse al fracaso la reelección presidencial ya que es una institución que no se ha implementado formalmente en el ordenamiento constitucional colombiano.

Desde la Constitución de 1832 prevaleció el principio de no reelegir presidente hasta pasado un período de por medio. Igualmente, la Constitución de 1886 mantuvo ese espíritu cauteloso y restrictivo al prohibir la reelección de quien hubiere ejercido la presidencia dentro de los dieciocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. En 1910 el país acogió la fórmula de períodos presidenciales de cuatro años, con posibilidad de reelección, pero sólo después de una pausa. Ese arreglo constitucional, lejos de ser arbitrario fue resultado de duras experiencias. Por eso, “al prohibir en términos absolutos la reelección, los constituyentes de 1991 abandonaron una sabia tradición, aunque preservaron el ciclo electoral de cuatro años que definió nuestra democracia durante el siglo XX”.

El examen histórico de las reelecciones presidenciales, permite inferir que esta institución jurídica democrática, es compatible con el sistema de gobierno presidencial, e incluso con el sistema parlamentario. “Siendo que la reelección presidencial es un mecanismo para fortalecer las instituciones democráticas, que además pertenece a la esfera de la soberanía popular y es compatible con nuestro actual sistema presidencialista, está llamada por mandato popular a instituirse como un nuevo mecanismo de expresión de la voluntad soberana del constituyente primario”.

En su criterio, la disposición del artículo 197 de la Constitución Política subrogado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2004 que prohibía la elección como Presidente de la República de un ciudadano que ya hubiere ejercido la presidencia, era incompatible con el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Adicionalmente, destaca que es un principio de interpretación constitucional aplicar la norma más favorable a la persona humana en cuanto reconozca derechos humanos. Así las cosas, señala “admitiendo en gracia de discusión que la norma constitucional que impedía la reelección presidencial estuviere vigente, ésta se inaplicaría para resolver la controversia jurídica aplicando preferencialmente la norma de la parte dogmática (art. 40) que reconoce un derecho fundamental, a fin de darle fiel realización y aplicación inmediata en cumplimiento del artículo 85 de la Constitución”.

El ciudadano Hernando Herrera Vergara, presentó un escrito de fecha junio 14 de 2005 en el que solicitó, como pretensión principal, que esta Corporación se declare inhibida para pronunciarse sobre la presente demanda y, como pretensión subsidiaria, que se declare la exequibilidad del Acto legislativo 002 de 2004, con base en los siguientes argumentos:

Las intervenciones de los señores Juan Bautista, Carlos Lozano, Yubely Muñoz y Anderson Rojas, en su calidad de ciudadanos; del Señor Edgardo J. Maestre Sánchez, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Popular de Cesar; del Señor Angelino Garzón, en su calidad de Gobernador del Valle del Cauca; del Señor Ramiro Bejarano, en su calidad de ciudadano, no serán tenidas en cuenta por haberse presentado de forma extemporánea como lo informa la Secretaría General de esta Corporación.

El Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya, el día 8 de julio de 2005 rindió concepto No 3856, en relación con la demanda instaurada y solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible el Acto Legislativo 02 de 2004 por ausencia de vicios de competencia, dado que no se violaron los límites materiales de reforma de la Constitución, salvo en lo que hace al inciso final del artículo 4 que confiere facultades de reglamentación al Consejo de Estado, el cual es inexequible.

El Procurador General divide su intervención en dos temas a saber: si el Congreso de la República desbordó su competencia al incorporar en el ordenamiento constitucional la posibilidad de reelección del Presidente de la República y si a la luz de la Constitución Política es válido que se hubiera establecido una competencia subsidiaria en cabeza del Consejo de Estado para expedir la ley estatutaria de garantías electorales y recortar los plazos que la Constitución ha señalado para el Control Constitucional.

En relación con el cargo por sustitución de la Constitución de manera preliminar, el Ministerio Público expresa que el concepto de sustitución ha sido objeto de estudio en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y a la luz de los lineamientos establecidos en la jurisprudencia, existen dos tesis acerca de la facultad de reforma de la Constitución y los casos en los cuales el poder de reforma se convierte en sustitución del Texto Constitucional. Por ello, solicita a la Corporación que precise y aclare el alcance que le ha dado al concepto de sustitución.

A continuación, expone una serie de consideraciones por las cuales estima que el Acto Legislativo 02 de 2004 no representa una violación del poder de reforma ejercido por el Congreso de la República. Es decir, que la introducción de la reelección presidencial en el sistema constitucional es una modificación propia del poder de reforma, más no su substitución o subvertimiento.

De acuerdo con su criterio, los rasgos característicos del sistema de gobierno diseñado por el constituyente son la elección popular del Ejecutivo y la existencia de períodos fijos para asegurar la alternancia del poder. Por consiguiente, la reelección o no del primer mandatario no es requisito de la esencia del sistema político y tampoco implica la desfiguración del sistema de gobierno adoptado por el constituyente de 1991.

Ante el argumento de la concentración de poderes por parte del ejecutivo, el Ministerio Público considera que tal situación no es posible toda vez que la Constitución Política restableció el equilibrio entre el Congreso y el Ejecutivo, “devolviendo al primero muchas de las funciones que en vigencia de la Constitución de 1886 le habían sido disminuidas o cercenadas a favor del segundo”.

Adicionalmente, estima que las acusaciones sobre la trasgresión al límite del poder de reforma por una sustitución de la Constitución no pueden ser justificadas en el texto del Acto Legislativo y por el contrario, provienen de los temores sobre la aplicación anómala o el uso indebido que de ellas pueden hacer los funcionarios del Estado, el Presidente que se candidatice para la reelección o aquellos autorizados para participar en actividades políticas por el Acto Legislativo demandado.

En segundo lugar, manifiesta que la reforma constitucional no constituye una violación de los principios esenciales del Estado tales como el principio de separación de poderes, el principio de igualdad, el principio de identidad de la Constitución Política.

En este orden de ideas, afirma que el constituyente derivado no modificó ni las funciones asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2 constitucional. "No se le asignó función electoral alguna al Presidente de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser reelegido, actividad que igualmente adelantarán sus oponentes, bajo el supuesto normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato, como se explicará más adelante y que se constituye en el equilibrio de esta figura, y no por ello puede hablarse de atribución de función electoral a dichos oponentes”.

De otra parte, argumenta, que el acto reformatorio no desconoce el principio de alternancia del poder pues en el Acto Legislativo se señaló que la posibilidad de reelección es solo por una vez, bien de forma inmediata o discontinua, límite que tiene como fin evitar que el Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el poder y se convierta en dictador. En relación con la posibilidad de reelección, indica que será el ciudadano, a través del voto popular, el que determine la eficacia, eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional.

Con respecto a la acusación realizada en contra del Acto Legislativo, por constituir una violación del principio de separación de poderes, señala que si el control político es ejercido o no por el Congreso que resultare elegido durante la campaña electoral que involucre una reelección presidencial, no es un defecto atribuible a la norma en cuestión, por más que a ella se le imputen designios no previstos en su texto, sino a circunstancias de orden político fáctico que a posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el control constitucional determinarlas de antemano.

Asimismo, sostiene que la aprobación de la reelección en la Constitución Política de 1991 no implica un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución de 1991. Lo anterior, por cuanto el poder de reforma tiene la facultad de introducir cambios o modificaciones a la Constitución cuando una realidad histórica determinada, sociológica, lo determine. La reforma de la Constitución en el marco del constitucionalismo democrático debe tenerse como un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política, además de ser un mecanismo que articule la continuidad jurídica del Estado.

Con respecto al principio de igualdad, considera que el Acto Legislativo no sustituye el principio constitucional del ejercicio del poder político en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos por cuanto la reforma contiene preceptos que buscan regular la actuación del Primer Mandatario que se postule como candidato presidencial con el fin de que éste no utilice sus facultades de manera ventajosa y discriminatoria en relación con sus contrincantes. En este orden de ideas, subraya que el Acto Reformatorio establece restricciones al jefe del ejecutivo durante la campaña electoral en el artículo 2 ya que según dicha norma, durante la campaña ni el Presidente ni el Vicepresidente podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos.

En conclusión, señala que la acusación formulada por presunta vulneración del principio de igualdad no es pertinente ya que el poder de reforma consagró dicho principio con el fin de que el legislador lo dote de las garantías suficientes para su cabal realización. Por consiguiente, el debate sobre igualdad en relación con el Acto Legislativo, tendrá que darse en forma “abierta, clara y contundente frente a la ley llamada a equilibrar la situación de desigualdad fáctica que, entre candidato presidente y sus contrincantes existe, en virtud de los poderes con que cuenta el primero y no los otros”.

De otra parte, en relación con el cargo de inconstitucionalidad del inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo, según el cual el Consejo de Estado dictará la Ley estatutaria sobre garantías electorales en caso de que el Congreso de la República no lo haga antes del 20 de junio de 2005, o la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la ley dictada por el Congreso, el Ministerio Público solicitó a la Corte declarar la inconstitucionalidad de dicha norma por cuanto trasgredió los límites del poder de reforma atribuido por la Constitución.

Así, el Ministerio destacó que la orden impartida al Consejo de Estado altera los principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico superior especialmente, el principio democrático, el principio de separación de poderes y el principio de reserva de ley.

En primer lugar, sostuvo que aun cuando el garantismo de la separación de poderes no significa un esquema rígido de atribución de competencias y eventualmente genera relaciones de colaboración entre los distintos órganos de del poder público y el ejercicio eventual de competencias que ordinariamente corresponden a otros, la potestad otorgada al Consejo de Estado vulnera dicho principio.

Igualmente, determinó que la delegación legislativa en el ejecutivo es una medida armónica con el constitucionalismo democrático sin embargo, su aplicación en el campo del poder de reforma no resulta apropiada por cuanto significa una delegación expresamente prohibida por el constituyente por tratarse de materias cuya regulación, él reservó a la rama legislativa del poder público en función del esquema político de corte democrático adoptado por la Constitución de 1991.

En efecto, destacó que la titularidad del Congreso, de la función legislativa de leyes estatutarias es una decisión del Constituyente Primario cuyo desconocimiento por el poder de reforma implica la trasgresión de sus límites de competencia. Lo anterior, por cuanto la reserva de la elaboración de leyes estatutarias por parte del Congreso de la República pretende preservar el debate democrático en el campo de los derechos y de la configuración normativa del Estado.

Sobre este tema, el Procurador concluye afirmando que el Congreso como poder de reforma no puede delegar la facultad de expedir leyes estatutarias en un organismo de la rama Judicial por la naturaleza del contenido de estas leyes y por su índole de normas cuasiconstitucionales que las hace sujetas a reserva legal cualificada es decir, no es la reserva legal ordinaria sino una especial.

Con fundamento en lo anterior, señaló que “el poder de reforma genera una distorsión protuberante del orden político democrático al cambiar el escenario natural del debate democrático sobre los asuntos estratégicos de la sociedad y el Estado: en este caso, el referido a las garantías electorales, que es uno de los pilares fundamentales del sistema democrático que nos rige”. Por las razones mencionadas, el Ministerio Público solicita la declaratoria de inexequibilidad de la delegación otorgada al Consejo de Estado, señalada en el art. 4 del Acto Legislativo No 02 de 200Hasta este punto se transcribió literalmente la ponencia presentada por el Magistrado Araujo a consideración de la Sala Plena. .

En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte hizo un análisis minucioso sobre la competencia del Congreso para adoptar el Acto Legislativo No. 2 de 2004, y concluyó que dicho órgano no había excedido los límites de su poder de reformar la Constitución al establecer la reelección presidencial inmediata. Así mismo, concluyó que sí se habían desbordado dichos límites en relación con la habilitación conferida al Consejo de Estado para expedir normas con fuerza de ley y contenido estatutario sobre garantías electorales.

ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1040 de 2005 en la cual se declaró exequible al Acto Legislativo 02 de 2004, así como estarse a lo resuelto en ella en lo que respecta a la inconstitucionalidad del último inciso del parágrafo transitorio del artículo 4 de dicho Acto.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, expreso mi aclaración de voto en relación con lo decidido en la sentencia C-1050 de 19 de octubre de 2005 (Expediente D-5631), por cuanto en ella se decidió estar a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005, respecto de la cual salvé el voto por cuanto considero que por las razones expuestas entonces el Acto Legislativo No. 02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” para autorizar la reelección inmediata del Presidente de la República es inconstitucional en su integridad.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían Inexequible la reelección Presidencial.

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede adquirirla con el paso del tiempo.

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta. Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social"Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 24.

Rousseau parte del supuesto de que: “antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedadRousseau, Juan Jacobo. "El contrato social", México, Edit. U.N.A.M., 1.962, pág. 18.

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo. Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo. "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado. Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado"Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 20.

Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona. Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano. El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.

El problema fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antesRousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 20.

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como políticaRousseau, Juan Jacobo. Ibidem. Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecerRousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 114.

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato. "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca"Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 129.

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución.

“ En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalizaciónEn lo fundamental se sigue a Guastini ricardo citado por Miguel Carbonell en Contenido de la reforma constitucional: Alcances y Limites, instituto de investigaciones juridicas-UNAM, mexico, 16-6-2005; pags 9-12. del ordenamiento jurídico' De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones socialesEstudios de teoría constitucional, México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, p. 153. Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características

A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)

C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.

D) La “sobre interpretación” de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. “Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, “libres” del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional”

E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.

F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.

G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno

A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo.”

El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.

Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.

Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.

Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.

En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.

La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social.

Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

ART. 94.–La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución.

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera “natural” la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.

Si el estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo, la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior “Aria”, con los de la raza inferior, para evitar que la raza “superior”, se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial) ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho.

Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.

Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.

“Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado). Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos.”

"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad. A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias. Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable". De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley". No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática. Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales. Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte?Norberto Bobbio, L'età dei diritti, pág. 116.

"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior a sus partes. Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene después. La sociedad es para el individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo. No hay en ella puesto para los derechos que no sólo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias... en una concepción individualista el todo es el resultado de la libre voluntad de las partes.Norberto Bobbio , L'età dei diritti, págs. 126 y 127

Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que “todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita límitesDel Espíritu de las leyes, Barcelona: Tecnos, 1987, p. 114.. Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que “sólo los santos entre los detentadores del poder –¿y dónde se pueden encontrar?– serían capaces de resistir a la tentación de abusar del poderTeoría de la Constitución, Barcelona: Ariel, 1983, p. 28. y Lord Acton había sentenciado que “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar los derechos fundamentales.

Ya los revolucionarios Franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del CiudadanArt. 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución..

No sobra recordar que todos los regímenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara constitucional: Hitler tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.

Con el fin de alcanzar este propósito, la constitución escrita se constituye en un instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.

La constitución escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la constitución.

O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última instancia a el líder. El caudillo se convierte en la constitución del régimen.

En el primer caso estaremos en el estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran “cosas que hablaban u objetos Parlantes”.

Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo merito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran “predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.

En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho). Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.

Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.

Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: “Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos”.

En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.

La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales. La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal. La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.

El articulo. 13 de nuestra Constitución dice que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”

Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.

La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.

Mientras combate el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho superior al positivo: El derecho divino, el derecho natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva constitución y se legaliza a posteriori.

El poder constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente.

El poner el acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente de la minoría de la población, o ha servido para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi.

El poder constituyente es un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la constitución, tiene una función conservadora.

Debemos hacer notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la existencia de una constitución escrita, de manera tal que una constitución consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la constitución o se lo plantea de una manera distinta.