INTEGRACION VERTICAL PATRIMONIAL-Clases

 

 

 

 

 

 

POSICION DOMINANTE-Concepto/POSICION DOMINANTE-Formas de determinarla/POSICION DOMINANTE-Prohibición de abuso

 

 

INTEGRACION VERTICAL DE EPS CON SUS PROPIAS IPS-Justificación de su limitación

 

 

TEST DE PROPORCIONALIDAD EN MEDIDA QUE RESTRINGE LIBERTADES ECONOMICAS-Se aplica la modalidad leve

 

 

LIMITACION DE LA INTEGRACION VERTICAL ENTRE EPS E IPS PROPIAS-No supone restricción desproporcionada de las libertades económicas

 

 

EFICIENCIA TECNICA-Concepto/EFICIENCIA DISTRIBUTIVA-Concepto

 

 

EFICIENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto

 

 

LIMITACION DE LA INTEGRACION VERTICAL Y LA POSICION DOMINANTE DE EPS POR RESTRICCION EN CONTRATACION CON IPS PROPIAS-Puede conducir a limitación de la libertad de escogencia de los afiliados que no acarrea inconstitucionalidad

 

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Concepto/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-No implica la petrificación del sistema jurídico/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Debe considerar la calidad del sujeto afectado

 

 

PERIODO DE TRANSICION PARA AJUSTE DE INTEGRACION VERTICAL-Fijación del plazo requiere se surtan actuaciones que permitan gradualidad en la transición de regímenes legislativos

 

 

PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL-Elemento de significación especial en el ámbito de las potestades de regulación de derechos y libertades ciudadanas

 

 

 

Referencia: D-6756

 

Demanda de inconstitucionalidad el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Salud y se dictan otras disposiciones”

 

Actor: Luís Eduardo Montealegre Lynett

 

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

 

 

 

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Eduardo Montealegre Lynett demandó el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Salud y se dictan otras disposiciones”, por vulneración de los artículos 1º, 16, 29, 48, 49, 83, 84, 150, 152, 189-11, 333, 334 y 365 de la Constitución Política.

 

Mediante auto del veintitrés (23) de marzo de 2007, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las disposiciones acusadas para asegurar la intervención ciudadana y ordenó comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República y al Presidente del Congreso de la República, así como a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social para que si lo estimaren oportuno, conceptuaren sobre la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Igualmente, invitó a participar a la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Prepagada ACEMI.

 

Mediante Oficio No. DP-0359 del trece (13) de abril de 2007, recibido en esta Corporación el dieciséis (16) del mismo mes y año, el señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, se declaró impedido para rendir el concepto de que tratan los artículo 242-2 y 278-5 de la Constitución Política y solicitó que se designara para el efecto al Viceprocurador General de la Nación. Este impedimento no fue aceptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional (Auto A-113 de 09 de mayo de 2007) y, en consecuencia, se dispuso mantener el traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto sobre la norma acusada.

 

Posteriormente, mediante oficio del 30 de octubre de 2007, el Magistrado Mauricio González Cuervo, manifestó que “por medio de la presente le informo que me abstengo de presentar a la Sala Plena el proyecto ( antecedentes ) que fue registrado el 20 de septiembre del año dentro del expediente D. 6756 por encontrarme impedido para el efecto, comoquiera que el proyecto de ley que dio origen a la Ley 1122 de 2007, objeto de la presente demanda, fue recibido en la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para la revisión de eventual objeción por inconstitucionalidad, durante mi desempeño como secretario en esa dependencia”.

 

Actuando en consecuencia, la Sala Plena, en sesión realizada el 31 de octubre de 2007 asignó el expediente al Despacho del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, el cual tomó en consideración el trabajo que ya se había sido adelantado por los Despachos del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, y luego de la Magistrada Catalina Botero Marino.

 

En este orden, cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El demandante afirma que los artículos 1º, 16, 29, 48, 49, 83, 84, 150, 152, 189-11, 333, 334 y 365 de la Constitución Política, están siendo vulnerados por la disposición demandada.

 

Para sustentar la presunta infracción de preceptos constitucionales, el actor parte de las siguientes premisas:

 

En relación con la libertad económica: (i) La Constitución establece un equilibrio entre el Estado Intervencionista y el Estado Mínimo. Opta por un Estado Regulador, en el que se garantizan la libertad económica y de empresa, con la facultad del Estado de regular las condiciones del mercado, en orden a lograr su articulación con el interés general. (ii) En materia de servicios públicos la Constitución garantiza un principio de libre entrada o concurrencia de los particulares, conservando el Estado la facultad de regular y supervisar la prestación de tales servicios; en consecuencia, el Estado no puede excluir a los particulares de dicho mercado; (iii) La libertad económica, compuesta por la libertad de empresa y la libertad de competencia, están garantizadas por la Constitución, de forma que la intervención del Estado debe ponderar la afectación de esas garantías y, en todo caso, respetar su núcleo central: libertad de ingreso, permanencia y retiro del mercado; libertad contractual; confianza legítima en la estabilidad de las leyes y libertad de participar en condiciones de mercado. En consecuencia, la facultad de regulación y supervisión del Estado no puede llegar al punto de eliminar esas garantías y promover un Estado asistencialista.

 

- En relación con la integración vertical: (i) la integración vertical es una expresión de la libertad económica y de competencia que le permite a una empresa decidir libremente si en lugar de comprar un producto, insumo o servicio que requiere para desarrollar su actividad o distribuir sus productos, lo fabrica o lo integra a su actividad empresarial; es decir, corresponde a una decisión interna de la empresa “entre hacer y comprar”; (ii) la integración vertical garantiza menores costos y eficiencia, en tanto que la empresa no depende de decisiones externas para producir el bien o servicio y le permite tener un control directo de la calidad de los mismos y de la satisfacción del usuario final; (iii) como la eficiencia es un principio constitucional de los servicios públicos, no es posible restringir mecanismos que, como la integración vertical de la empresa, sirven para su consecución; además, la integración vertical no es un modelo prohibido en la Constitución; (iv) la integración vertical protege los derechos de los usuarios de los servicios públicos a una prestación eficiente y económica; (v) la integración vertical admite regulación y supervisión con sujeción al interés general, pero siempre con respeto del núcleo esencial de la libertad económica (libertad para emprender una actividad, para organizarla y para escoger los medios) y de acuerdo con principios de proporcionalidad y razonabilidad.

 

- En relación con la posición dominante: (i) La Constitución no prohíbe la posición dominante sino el abuso de ella; (ii) El abuso de posición dominante está determinado por la existencia de un poder eficaz y unilateral para sustraer la competencia del mercado y establecer el precio, calidad y cantidad de los bienes o servicios; (iii) en materia de salud el abuso de posición dominante es casi imposible porque el Estado regula el precio de los bienes, las condiciones del servicio y los estándares de calidad, e incuso la oferta mínima; además, el legislador impide la discriminación (establece las prestaciones a que tiene derecho el usuario) y establece un principio de libertad de elección entre los diferentes prestadores del servicio; (iv) la integración vertical no implica ni posición dominante ni mucho menos el abuso de la misma, en tanto que no hay una capacidad de las EPS de controlar el mercado, los bienes ofertados y las condiciones de los mismos; (v) los abusos en casos particulares frente a un usuario, no son un problema normativo y de prohibición de la integración vertical, sino de supervisión, control y sanción.

 

- En relación con la libertad de empresa en el ámbito de la seguridad social: (i) El sistema de seguridad social en salud corresponde a un modelo de mercado regulado, con fuerte intervención estatal pero con garantía de la iniciativa privada; (ii) En la seguridad social no existe competencia en cuanto a los bienes y servicios suministrados, las normas de calidad, los precios y los ingresos de las EPS porque se encuentran intervenidos por el Estado; (iii) En la seguridad social existe competencia en la libertad de escogencia de EPS e IPS y en la libertad de organización; (iv) en cuanto a la libertad de organización, la Ley 100 de 1993 permite a cada EPS prestar directamente los servicios o contratarlos, según sea más adecuado para cumplir el principio de eficiencia.

 

- En relación con los efectos generales de la Ley 1122 de 2007: (i) Se pasa a un Estado fuertemente intervencionista que limita el tamaño de las aseguradoras (restringe su capacidad de desarrollo y crecimiento) y elimina la competencia y la libertad de organización de las empresas; (ii) Se pasa a un “Estado Dirigista” que impide a las EPS formular su propio plan de negocios; (iii) se restringe la libertad de contratación, pues se obliga a contratar con unas empresas (las que no pertenecen a la EPS) y se restringe con relación a otras (las que son de la EPS); (iv) interviene la forma de pago de los servicios prestados por las IPS (elementos propios de un negocio privado) y señala a favor de éstas una tarifa mínima que impide la competencia en la contratación de sus servicios. (v) No permiten escoger el diseño empresarial a partir de estándares de calidad y eficiencia.

 

- En relación con el usuario: (i) Los límites a la integración vertical impiden que el usuario perciba los beneficios en eficiencia y calidad que se derivan de ella; (ii) restringe la libertad de elección del usuario; (iii) encarece los costos porque el usuario deberá asumir dos márgenes de utilidad legítimos: el de la EPS y el de la IPS, quien como empresa también busca obtener un beneficio económico.

 

Con fundamento en lo anterior, el demandante estructura su demanda en cinco cargos que explica de la siguiente manera:

 

 

 

 

Lo anterior, porque, a su juicio, aunque es posible que la norma persiga fines constitucionalmente legítimos, no está racionalmente fundamentada, ni satisface los requisitos mínimos de adecuación, necesidad y proporcionalidad que justifiquen una limitación tan significativa de la libertad de empresa y de competencia económica. En ese sentido, la restricción para que las EPS contraten la prestación de servicios en más del 30% del valor del gasto en salud con sus propias IPS, modifica la organización del sistema de salud imperante desde la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, en el cual las EPS podían crear sus propias IPS y contratar con ellas el 100% de la prestación de los servicios de salud sin restricciones.

 

Considera que se reducen las libertades económicas (libertad de empresa y libre competencia), pues se limita libertad contractual y la posibilidad de reducir costos marginales o de intermediación para lograr una mejor posición en el mercado, disminuyendo los incentivos hacia los usuarios y potenciales usuarios, para que opten por una “libre afiliación a una EPS que ofrezca un paquete global de aseguramiento y atención en salud.” Y que, adicionalmente, se restringe la libertad de elección de los usuarios, pues no podrán decidir si quieren recibir los servicios de una IPS que pertenezca a la EPS a la que están afiliados o de una que no lo esté.

 

Señala que respecto de las leyes es posible exigir un mínimo de fundamentación o razón justificativa que elimine la arbitrariedad del legislador en la adopción de medidas restrictivas de los derechos y libertades públicas. Que si bien la Constitución no exige la motivación de las leyes, sí determina en virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad, que las razones que se aducen por el Congreso sean verificables a partir de la evidencia relevante dentro del proceso legislativo.

 

Sobre esta base considera que la norma acusada resulta “manifiestamente irrazonable” porque la decisión del Congreso de imponer un límite a la integración vertical entre las EPS y las IPS, “no respondió a ningún tipo de fundamentación empírica que justificara la urgencia, necesidad, relevancia, o -cuando menos- conveniencia de la medida”, ni tuvo como sustento estudios técnicos serios y relevantes, lo que plantea un vicio material (no puramente formal) derivado de falta de racionalidad y razonabilidad en la actividad legislativa. A su juicio, no existe evidencia relevante de los fundamentos de la ley y, por el contrario, los debates demuestran que la decisión del Congreso estuvo basada en discusiones superficiales y en la “intuición” de los legisladores, es decir, al margen de pruebas objetivas sobre la existencia de una posición dominante de las EPS o que demostraran la eficacia de las medidas adoptadas y las consecuencias favorables para los usuarios. Insiste en que se trata de un defecto sustantivo de la ley que genera su inconstitucionalidad y no de un simple defecto formal.

 

Indica que si bien las restricciones a los derechos son constitucionalmente válidas, para ello es necesario que la norma supere un juicio de proporcionalidad, a partir de los subprincipios de finalidad legítima, adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

 

Respecto de la finalidad de la medida, afirma que si bien se alude a tres fines constitucionalmente legítimos (evitar abuso de posición dominante, mejorar eficiencia del servicio de salud y solventar la crisis de la red hospitalaria) el legislador no puede revertir el modelo de libertad de empresa que adoptó el Constituyente para la satisfacción del servicio de salud, en donde la intervención del Estado es la excepción y opera únicamente como mecanismo correctivo frente a riesgos sociales y de afectación de derechos fundamentales evidentes.

 

Respecto de la adecuación de la medida, considera que ésta es manifiestamente inepta e ineficaz frente a cada uno de los fines perseguidos con la ley, en la medida que: (i) la integración vertical produce beneficios derivados de las economías de escala y no genera posición dominante, ni mucho menos implica un abuso de posición dominante; se generará menor competencia, desmejora del servicio (ineficiencia y regresividad), incremento de los precios y afectación de los derechos de los usuarios; además, como no existe evidencia actual de posición dominante y mucho menos de “abuso de posición dominante”, la norma acusada produce una ruptura en la unidad de la cadena productiva de los bienes y servicios de la salud, desconociendo que la Constitución no prohíbe la posición dominante (que se puede lograr por la eficiencia de la empresa), sino su abuso (que es lo que permite medidas legislativas de control): “Al contrario, en materia de salud, el hecho de que una EPS alcance una posición sólida en el mercado debe valorarse positivamente desde el punto de vista de los principios de eficiencia, eficacia y universalidad (…) la posición dominante en el sector salud, antes de ser atacada por el Legislador, debe protegerse, pues con ella se contribuye al cumplimiento de los fines constitucionales de ampliación de la cobertura y mejoramiento de la prestación del servicio de salud”; (ii) No hay ninguna evidencia de que la integración vertical afecte la eficiencia del servicio; para la demostración de esa tesis el accionante aporta nueve (9) estudios técnicos que respaldarían esa afirmación, los cuales solicita tener en cuenta como evidencia empírica dentro del examen abstracto de constitucionalidad (Sentencias C-791 de 2002, C-064 de 2002 y C-1489 de 2000). (iii) El mejoramiento de las condiciones de la red hospitalaria (tercera finalidad de la norma) no tiene conexidad con la medida adoptada, pues su estado de deterioro no deriva de la integración vertical de las EPS sino de los problemas administrativos y de gestión generados al interior de esa red sanitaria.

 

Con relación a la “necesidad” de la medida (tercer paso del juicio de proporcionalidad), señala que el legislador no se apoyó en fundamentos objetivos, sino en su intuición, y que tampoco verificó si existían otros mecanismos menos gravosos que no comprometieran los derechos de libertad de empresa, contratación y competencia.

 

Finalmente, respecto de la proporcionalidad en sentido estricto, hace alusión a las reglas de ponderación y señala que se debe seguir el siguiente criterio: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Que en este caso, la disposición acusada es claramente desproporcionada porque los beneficios que se logran con la disposición acusada son nulos o leves respecto de los fines que se pretenden lograr y por el contrario sí es excesivo el sacrificio que se hace de la libertades económicas de las EPS “puesto que los procesos de integración vertical hacen parte de las condiciones estructurales para desarrollar una actividad económica”. Por tanto, “si se pusiera en una balanza los beneficios de la medida, en un lado, y los sacrificios que de ella se derivan, de otro, difícilmente se lograría una relación de equilibrio debido a la enorme diferencia entre los beneficios obtenidos –mínimos y eventuales-, frente a los sacrificios que ella impone -ciertos e intensos-”.

 

 

 

 

En criterio del actor, el inciso 2º de la norma demandada, que ordena al Gobierno reglamentar las condiciones de competencia del sector salud resulta abiertamente indeterminado en la identificación de los sujetos pasivos (“cualquiera de los actores del sistema de salud”) y en el contenido material de la facultad otorgada (“las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés”).

 

En cuanto los “sujetos pasivos”, indica que se trataría de “cualquiera de los actores del sector salud”, sin que ninguna de las normas que regulan el sistema de seguridad social defina el alcance de tal expresión, de manera que la regulación sobre el abuso de la posición dominante o conflictos de interés se referiría a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, que “actúe” o forme parte del sistema; lo anterior, a su juicio, hace incierto cuáles son los actores a los que se refiere la norma. Que si bien se podría interpretar la noción de “actores” excluyendo a todos aquellos de quienes no se puede predicar posición dominante o conflicto de intereses, la validez de esa hermenéutica requeriría que en relación con el sistema de salud, la ley definiera previamente las nociones de posición dominante (y su abuso) y de conflicto de intereses, situación que no acontece en este caso.

 

En lo relativo al contenido material de la reglamentación que se deja al Ejecutivo, el demandante sostiene que la misma se extendería de forma genérica a “las condiciones necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés”. Dado que ni la Ley 1122 de 2007 ni las demás normas que regulan lo relativo al sistema de seguridad social en salud definen “qué se entiende por posición dominante, qué se entiende por abuso de tal posición, ni mucho menos cuándo hay conflicto de intereses”, la consecuencia lógica será que al Gobierno Nacional le corresponde definir, dentro de los seis meses siguientes a la publicación de la ley, aspectos que son competencia privativa del legislador: (i) cuándo hay conflicto de intereses; (ii) las situaciones de posición dominante; (iii) el abuso de la posición dominante; y, finalmente, (iv) determinar las medidas necesarias para enfrentar esas situaciones.

 

Afirma que todos estos aspectos tienen reserva de ley porque constituyen restricciones a las libertades económicas de las EPS, lo que imposibilita su desarrollo por vía reglamentaria; a su juicio, la disposición acusada utiliza conceptos jurídicos indeterminados que el ejecutivo quedará en libertad de regular sin ningún tipo de referente objetivo; se delegó así una función legislativa primaria, al no fijar un contenido material mínimo que deba reglamentarse para garantizar la ejecución de la ley.

 

Respecto del abuso de posición dominante, considera que como la Constitución establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres y que para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley, también existe reserva de ley en: (i) la definición de los elementos que permiten identificar el abuso de la posición dominante y en (ii) las medidas dirigidas a evitar que tales abusos se presenten. Además, el abuso de la posición dominante no es una situación objetiva, sino sujeta a valoración, de manera que la indeterminación legal permitiría que las medidas adoptadas por el Gobierno pudieran, inclusive, imponer restricciones a la libertad de empresa. En otras palabras “el legislador deslegalizó un tema no deslegalizable”.

 

En cuanto a la reglamentación de “las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante”, señala que aunque el legislador ha definido de manera general la posición dominante como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”, tal definición no es trasladable al sistema general de seguridad social en salud, donde se requieren referentes específicos de ese mercado, tal como ocurrió al regular el sector de los servicios públicos domiciliarios.

 

Por ello, estima que aunque en teoría se podría pensar en aplicar las normas generales de “la posición dominante” al mercado de salud, materialmente “[se] torna imposible”, porque los numerales 1-6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, que definen los casos de abuso de posición dominante a partir de la libertad que el empresario tiene para actuar en el mercado, no son aplicables al sistema de salud, ya que éste no opera en condiciones de libre mercado sino de mercado regulado, en el que los servicios, precios, tarifas, etc., están establecidos por el Estado y no responden a la libre autonomía de las empresas. En consecuencia, existe una omisión del legislador en regular una materia que constitucionalmente tiene el deber de desarrollar.

 

 

 

 

Para el actor el parágrafo demandado que le ordena a las EPS contratar a IPS públicas es “altamente complejo” porque: (i) no tiene un contenido deóntico claro, es decir, la expresión “garantizará” contenida en el parágrafo demandado puede ser interpretada de dos maneras: como un mandato de optimización (norma-principio -relativa-) o como una obligación (regla -absoluta-); (ii) el deber es absolutamente impreciso, ya que aunque establece la inclusión de IPS de carácter público en la red de las EPS del régimen contributivo, no es claro respecto de cómo queda cumplido el requisito, siendo posible varias interpretaciones en cuanto al número de IPS que se deben incluir para cumplir con la expresión “garantizará” que “comprende un contenido emotivo que no permite fijar claramente cómo se ha satisfecho una garantía. De hecho, la expresión en cuestión suele estar asociada a la maximización”; (iii) el destinatario de la norma no es claro, pues no se sabe si esa garantía implica responsabilidad individual de cada EPS o solidaria y (iv) no existe consecuencia jurídica en caso de incumplimiento, de manera que es posible preguntarse si este deber es una condición para mantener la autorización de funcionamiento, si es una práctica ilegal que la Superintendencia Nacional de Salud puede ordenar suspender o si se trata de una conducta que permite imponer sanciones pecuniarias.

 

De otra parte, señala que el parágrafo demandado no respeta la prohibición constitucional de exigir requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad económica y el deber de que tales requisitos y limitaciones a la libertad de empresa estén claramente definidos en la ley; a su juicio, la norma impone un deber “cuyos contornos no son claros en razón del lenguaje del legislador”. Tal vaguedad e imprecisión del precepto demandado lo vuelve inconstitucional “en la medida que no se asegura certeza -violándose el principio de Estado de Derecho-, lo que impide una clara fijación legal -violándose el principio de legalidad y el debido proceso.”

 

 

 

 

Al respecto afirma que la violación de los derechos mencionados se da de manera individual y colectiva, comoquiera que introduce una medida cuya aplicación producirá un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución en la calidad del servicio que actualmente se presta, con lo cual se violan los principios de eficiencia, eficacia y universalidad, que son elementos básicos de la regulación constitucional del derecho a la salud; en consecuencia, también “se amenazan los derechos a la vida y a la integridad física de los usuarios del servicio de salud prestado por las EPS e IPS”.

 

Sostiene que al tratarse de una norma sobre la relación entre la función de aseguramiento (a cargo de las EPS) y la prestación del servicio de salud (reservados para las IPS y EPS), la organización dispuesta por el legislador no garantiza el cumplimiento de los deberes estatales de respetar y desarrollar el derecho a la salud, ni el derecho a la autonomía privada, así como tampoco se armoniza con el principio de eficiencia previsto en la Constitución (art. 48).

 

Señala que existe un principio de progresividad y maximización “de las calidades de salud que permitan vivir dignamente”, lo cual exige del legislador un régimen jurídico acorde con esa posibilidad, elemento que no se logra con la disposición acusada. Así, “adoptar un régimen normativo que impide el incremento en la calidad de la prestación de la salud o que sólo asegura el statu quo en materia de calidad, no contribuye a lograr lo tácticamente posible (…) Además también se impide a los afiliados, en ejercicio del derecho a la autonomía individual, optar por el mejor servicio de salud”.

 

Concluye que, en suma, el sacrificio que se impone a los afiliados excede manifiestamente los supuestos beneficios que se lograrían con las restricciones impuestas a las EPS.

 

 

 

 

El actor explica que este cargo se estructura en una doble perspectiva: i.) los límites en la contratación del gasto de salud y la obligación -indeterminada- de contratar con las Empresas Sociales del Estado –ESE- y ii.) la vulneración del principio de la confianza legítima por la fijación del término de un (1) año para que las EPS del régimen contributivo se ajusten a la nueva regulación. La introducción de esa norma que resulta incoherente frente a la regulación vigente rompe la relación de confianza de los particulares y el Estado, “destruyéndose toda posibilidad de predecir y armonizar su comportamiento al mandato normativo.”

 

A su juicio, el Congreso no tuvo en cuenta el “deber de respetar sus actos previos relativos a la autorización de la integración vertical sino que lo desconoció al imponer una medida que resulta abiertamente contradictoria con los principios y la estructura general de la Ley 100 de 1993 (…)”; su deber era analizar la normativa anteriormente expedida y con fundamento en ella crear una modificación al régimen, de forma armónica, que no afectara la confianza legítima ni desconociera la teoría del respeto de los actos propios.

 

Señala que el plazo de un (1) año establecido por el legislador para que las EPS se adapten a la nueva regulación es insuficiente y carente de razonabilidad, si se tiene en cuenta que las inversiones hechas por las EPS y los contratos celebrados con sus IPS son a mediano y largo plazo, de forma que su desmonte no puede hacerse de improviso y en un término tan reducido como el señalado por la ley. Así, más allá de la facultad del legislador de introducir cambios a la legislación vigente, la Constitución lo obliga a establecer mecanismos de transición razonables y adecuados acordes con el principio de la confianza legítima, situación que no ocurre con la disposición acusada.

 

 

 

 

El Ministerio de la Protección Social, actuando a través de apoderada judicial, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición acusada, con base en las razones que a continuación se sintetizan.

 

La interviniente inicia la defensa del artículo acusado con un análisis sobre el Estado Social de Derecho, una de cuyas bases está en la organización de un sistema integral de seguridad social en salud.

 

Señala que uno de los cambios que introdujo el Constituyente de 1991, fue la pretensión de establecer condiciones de igualdad real, en especial en el sector salud, donde para ese entonces, el porcentaje de la población afiliada no superaba el 20%. Es así como el legislador de 1993, no se limitó a prever la seguridad social del trabajador dependiente, sino que, como desarrollo de los principio de solidaridad y universalidad, trató de extenderlo a toda la población; para ello, creó un sistema, un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios que se definen en la Ley 100 de 1993.

 

Sostiene que el sistema de salud es un modelo de pluralismo estructurado, basado en un principio de especialización, en el que se definen unos organismos de dirección, unas entidades de aseguramiento, unas instituciones de prestación de los servicios de salud y un esquema de inspección vigilancia y control.

 

Que en relación con la función de aseguramiento, el legislador dispuso que con el concurso de personas jurídicas públicas o privadas especializadas, reguladas por el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Salud, se prestara el servicio público esencial de salud a partir de criterios de eficiencia, solidaridad y universalidad. Tales entidades de aseguramiento son las Entidades Promotoras de Salud – EPS-, las cuales tienen como finalidad la administración idónea de recursos públicos que tienen una destinación específica por expresa delegación del Estado. Además tienen “como función básica la de organizar y garantizar directa o indirectamente, la prestación del plan obligatorio a los afiliados, junto con la funciones de promoción, vinculación de individuos y familias y la efectiva afiliación”. Así, al estar las EPS en el vértice del sistema de salud, de su organización y gerencia dependen aspectos medulares como la afiliación, los periodos de carencia, la pérdida de antigüedad, el debido proceso de los usuarios, etc.

 

Respecto del papel que desempeñan las Instituciones Prestadoras de Servicio –IPS- en el Sistema de Seguridad Social en Salud señala que tienen como función principal la prestación de los servicios de salud de los afiliados, dentro de los parámetros de la Ley 100 de 1993. Que se trata de entidades sometidas a la regulación del Estado, que están obligadas a acreditar condiciones de idoneidad técnica, administrativa, patrimonial y científica y que deben orientarse por principios de calidad y la eficiencia.

 

Advierte que este principio de especialización en la organización del sistema de seguridad social tiene consecuencias directas en las condiciones de acceso a la salud, pues se encuentra estrechamente ligado con las exigencias que deben cumplir las entidades promotoras y prestadoras en materia de infraestructura, destreza y conocimiento especializado. Es así que la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, permitió que la función de prestación de servicios fuese realizada por la aseguradora, en lo que se conoce como integración vertical, lo que no significa que esa fórmula sea inmutable y que “el modelo concebido no esté impulsando la separación de cada una de las labores que se desarrollan, precisamente en procura de las especialización ya señalada. Nótese, como rasgo de interés para el presente caso, que la propia ley insiste en la autonomía técnica, financiera y administrativa de las IPS”.

 

Señala que desde un principio, quienes participaban en el sistema sabían que no estaban en presencia de un modelo clásico de competencia, pues la Ley 100 de 1993 permite la intervención del Estado: “En este contexto la posibilidad de integración vertical, como toda otra, estaba sujeta a sufrir escrutinio de los principios y valores contenidos en la Ley y derivados de la Constitución Política. Además el propósito histórico de la creación de sistemas de seguridad social no se erigió sobre la base de enriquecer a quienes ejercen la intermediación sino que su postulado básico es, sin duda alguna, la protección del ciudadano ante las contingencias en salud que se le pueden presentar”. Que, en consecuencia, en materia de organización del sistema de salud, el mercado y la competencia no son fines en sí mismos, sino que son instrumentos para lograr los objetivos fijados por la Constitución, con prevalencia de criterios humanos sobre consideraciones matemáticas y de ganancia comercial, además de que como ha señalado la Organización Mundial de la Salud -OMS-, la salud no es un bien como cualquier otro, sino que constituye un “activo inalienable” que es objeto de especial protección constitucional.

 

En un segundo acápite, resalta la importancia que tiene la intervención del Estado en la Economía y en la prestación de servicio de salud. Sostiene que la facultad del Estado para intervenir en la economía es de carácter constitucional, al igual que la intervención del Estado en relación con la prestación del servicio público de salud, “la cual comporta uno de los más altos grados de intensidad comparable o talvez más intensos con aquél que se despliega en otras actividades que son imprescindibles para el bienestar de ciudadano y, por lo tanto, está dotada de un marcado interés público”.

 

Indica que la intervención del Estado en materia de servicios públicos es intensiva y amplia, en tanto que se trata de garantizar derechos de suma importancia como la salud y la vida digna, todo lo cual se refleja en la regulación de las actividades de aseguramiento y de prestación del servicio de seguridad social, en donde “la Constitución Política no sólo permite sino que ordena la intervención”. Cita apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional en las que a su juicio se ha reconocido dicha facultad y se ha declarado exequible la modificación de determinadas condiciones de quienes participan en el sistema de seguridad social en salud (Sentencias C-176 de 1996 -regulación de actividades de medicina prepagada-, C-915 de 2002 -obligación de contratar IPS públicas, C-331 de 2003 y C-130 de 2004 -organización del régimen subsidiado-).

 

Señala que en los casos analizados en dichas providencias preexistía un régimen regulatorio en la organización de los agentes que “si se entendieran tan exiguas las facultades de intervención del Estado en la prestación del servicio de salud, hubiera sido imposible modificar, generando cláusulas pétreas”. Que, la necesaria intervención en salud se justifica por el riesgo o amenaza de un interés legitimo (derecho a la salud), haciendo posible restricciones o limitaciones a la libre oferta y a la libre competencia en ese sector.

 

En una tercera parte, el interviniente hace referencia a la proporcionalidad de la disposición acusada. Señala que en un Estado social de derecho la libertad de empresa debe practicarse dentro de los límites del bien común porque si bien toda persona tiene derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, esa libertad no es absoluta, por cuanto la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica ciertas obligaciones, y supone responsabilidades, facultándose al legislador para limitar o restringir su alcance. Por ello, la iniciativa privada en materia económica tiene limitaciones derivadas de la libre competencia, la función social de la propiedad y de la empresa, la solidaridad, la prohibición del abuso de posición dominante y la prevalencia del interés general.

 

Hace énfasis en que en el presente caso el legislador respetó los requisitos mínimos de la intervención del Estado en la economía: (i) debe ser hecha por el legislador; (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa, lo cual sucede cuando se impide seguir desarrollando la actividad; (iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes; (iv) debe obedecer al principio de solidaridad; (v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (hace referencia a las sentencias T-291 de 1994, T-240 de 1993, C-398 de 1995 y T-533 de 1992).

 

En la cuarta parte de la intervención se hace referencia al análisis de la expedición de la Ley 1122 de 2007. Según el interviniente, la lectura de la Ley 1122 de 2007 debe ser integral y dentro del contexto general de las normas que regulan el sistema de seguridad social, pues su objetivo es adecuar determinados aspectos de la Ley 100 de 1993 para equilibrar el sistema, el cual venía presentando serios problemas: así, por ejemplo, se tecnificaron procesos decisorios mediante la creación de la Comisión de Regulación de Salud, se tomaron medidas en materia de financiamiento para ampliar la cobertura y garantizar el flujo de recursos dentro del sistema, se fortalecieron las facultades de inspección, control y vigilancia, y se tomaron medidas para tecnificar las entidades del sector público.

 

Indica que en el tema de aseguramiento, la Ley 1122 de 2007 estableció medidas tendientes a la protección de los usuarios, acentuando las obligaciones a cargo de las entidades promotoras de salud: 1. Enfatizó en que el asegurador asume el riesgo transferido por el usuario y debe cumplir los planes obligatorios de salud; 2 Definió reglas específicas para la administración del régimen subsidiado, los periodos de carencia, la cobertura de enfermedades de alto riesgo y los programas de prevención y promoción de la salud; 3. Reguló el aseguramiento de independientes, movilidad entre regímenes y aseguramiento de riesgos profesionales; 4. Estableció cobertura de salud para las personas más pobres no amparadas por el régimen subsidiado. 5. Fijó limitaciones a la integración vertical (que incluye un periodo de transición al nuevo sistema) y asignación de facultades de reglamentación de las condiciones de competencia necesaria para evitar el abuso de la posición dominante o los conflictos de interés.

 

Señala que en el esquema planteado en la ley 100 de 1993, la posibilidad de entrada de nuevos actores debe ir acompañada de disposiciones que promuevan la lealtad de los diversos participantes, pues “ningún mercado u oferta de servicios puede ser viable si en él se enquistan situaciones que afectan esa libre competencia o si alguno o algunos de los actores abusan de su posición dominante. Es claro que una de las limitaciones obvias de la libertad de empresa es, precisamente, las garantías de libre competencia. Es más, resulta imprescindible expedir regulaciones como las que ahora se atacan si, a través de este mecanismo de prestación de servicios, se pretende garantizar el acceso a la salud en condiciones de oportunidad, calidad e integridad”.

 

Advierte que por muchas razones, entre ellas el control de los flujos financieros del sistema, en las EPS reside una originaria posición dominante entendida como la posibilidad de incidir sobre la conducta de otros actores. Cuando un actor cuenta con esa condición, la Constitución avala aún más la intervención (Sentencia C-616 de 2001), lo que es plenamente justificable cuando, como en el presente caso, se han detectado por parte de las EPS conductas reiterativas y extendidas de negación del servicio, selección adversa, abuso de posición dominante, etc.

 

En relación con el tema de la integración vertical, el Ministerio hace referencia a una ponencia preparada para el Foro Sobre Integración Vertical en el Sector Salud, 2003 -Universidad Nacional-, en el que se establece como conclusión que un sistema de salud fuerte, sólido y ético, no requiere integración económica sino humana y de corresponsabilidad horizontal.

 

Resalta que el núcleo de la demanda está en el cuestionamiento a la limitación que hace el legislador de la integración vertical; que, sin embargo, ese tipo de integración es tan sólo una forma de organización empresarial, que no constituye una de las formulas privilegiadas de la libre competencia, y que no está contemplada por la Constitución, de modo que “admite ser regulada o, aún más, limitada o prohibida siempre y cuando se reúnan las condiciones exigidas constitucionalmente (…) Esto permite que se revisen u objeten medidas u operaciones que restrinjan la competencia o que, en general afecten la prestación del servicio de salud”. Así, en relación con la integración vertical y las limitaciones de abuso a la posición dominante, se trata de medidas que garantizan la calidad, oportunidad y eficiencia en la prestación, así como la transparencia en la oferta de servicios de salud, evitando distorsiones en esa materia.

 

Considera que contrario a lo que dice el actor, la decisión del legislador se produjo en virtud de una serie de debates en torno a aspectos sensibles del sistema, tal como lo ha evidenciado la Contraloría General de la República y estudios privados y de diversas instituciones académicas. Como sustento de lo anterior, la interviniente hace referencia al estudio realizado por la Universidad de Antioquia (el mismo al que acude el accionante), en el que se develaron algunas de las desventajas de la integración vertical: “- pérdida de beneficios de la competencia, pues un eslabón integrado a otros termina anquilosándose, perdiendo productividad, eficiencia y calidad. Mediante la integración la IPS se dedica a contener costos, a realizar procedimientos mínimos o por debajo de los mínimos permisibles; - efectos sobre el usuario, pues queda atrapado de una red en la que no tiene opción de elegir; -genera un desequilibrio en la oferta de IPS como consecuencias de la construcción de nuevas clínicas por parte de las aseguradoras; - las EPS sólo desean prestar aquellos servicios de mayor rentabilidad o donde el volumen de demanda permite disminuir costos y hacer importantes ahorros; - limitación a los usuarios de acceso a los servicios y, en algunos casos, estimula a la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer el deseo o la necesidad de elegir libremente al prestador; - posición dominante en la relación contractual; -aniquilamiento del profesionalismo médico ante la imposición del interés corporativo. El riesgo ético de interferir sobre el libre y correcto ejercicio de la profesión médica se ha incrementado notoriamente” (negrillas originales).

 

Finalmente hace referencia a dos indicativos que evidencian el mal funcionamiento del sistema de salud: el crecimiento de las acciones de tutela y el esplendor de las inversiones financieras de las EPS en construcción de IPS (desviación de recursos de salud con destino a la construcción de clínicas, centros de atención y universidades). Considera que estos problemas están asociados a la forma en que se ha producido la integración vertical en desmedro de los recursos públicos y, obviamente, en la calidad de la atención.

 

Respecto del principio de reserva de ley, el Ministerio señala que para la reglamentación de la posición dominante y los conflictos de interés por parte del Ejecutivo existen parámetros legales suficientes, tanto generales (Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992) como especiales (Ley 100 de 1993, artículos 154, 183 y 185). Que, por ello, no existe la deslegalización a la que alude el demandante, más aún cuando la reglamentación de esta materia tiene fundamento en los artículos 48 y 49 de la Constitución, los cuales le ordenan al Estado regular, controlar y vigilar los servicios de salud.

 

Para terminar su intervención el Ministerio hace referencia a cada uno de los cargos y sostiene que ninguno de ellos está llamado a prosperar por las siguientes razones:

 

El primer cargo contiene una clara contra-evidencia. En los estudios que trae a colación el propio demandante es claro que la figura de la integración vertical no goza de la mejor reputación, además de que en diversos foros y estudios se han evidenciado sus inconvenientes para el sector de la salud; la demanda descontextualiza los estudios, utiliza experiencias de otros países y compara mercados como el de la gasolina y las telecomunicaciones como si fuesen análogos a la oferta de servicios en salud. La afirmación en torno a la eventual inexistencia de fundamentos empíricos resulta bastante sorprendente, pues la motivación del proyecto de ley es prolífica “en relación con los efectos perversos de la integración vertical”. De esta manera y siguiendo el test de adecuación de la intervención, el Ministerio concluye que: (i) la medida es expedida por el legislador, obedece a motivos adecuados y suficientes que la justifican y no afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa, en tanto que la actividad de aseguramiento puede continuar siendo desarrollada; (ii) la razonabilidad emerge de los fundamentos fácticos, pues si la integración vertical produce una serie de consecuencias adversas es razonable que el legislador limite o elimine esa posibilidad; (iii) en cuanto a la proporcionalidad, la decisión de limitar a un 30%, como máximo, la contratación con IPS propias, contiene un mensaje claro en torno a rescatar, en lo posible, los efectos benéficos de la integración vertical, sin perder de vista que el grueso de la contratación debe realizarse con IPS externas.

 

Respecto del segundo cargo, que se centra en la violación del principio de reserva legal, el Ministerio sostiene que si bien la Ley 1122 de 2007 no indica las situaciones o conductas que constituyen abuso de posición dominante y conflicto de interés, ni dispone aparentemente las reglas mínimas para su reglamentación por parte del Gobierno Nacional, tal vacío desaparece cuando la disposición acusada se integra con la Ley 100 de 1993 y las normas generales que regulan la libre competencia y el abuso de la posición dominante, las cuales configuran el marco necesario para que el Gobierno desarrolle la facultad legítima de reglamentación.

 

En relación con el tercer cargo, que el actor apoya en una supuesta vulneración de la reserva de ley y del principio de legalidad, al no estar definidos los contornos de la obligación que se impone a las EPS de contratar IPS públicas, considera que el actor hace una lectura subjetiva de la norma al señalar que el legislador debe fijar porcentajes exactos con miras a establecer el cumplimiento de lo dispuesto en ella. Que, en ese sentido, el problema planteado está relacionado con los linderos en la reglamentación y las eventuales inconsistencias que puedan suscitarse a ese nivel, lo cual no corresponde examinar a la Corte Constitucional en su función de salvaguarda de la integridad de la Constitución Política.

 

Frente al cuarto cargo, según el cual el artículo 15 desconoce los principios de eficiencia y universalidad del sistema de seguridad social en salud, el Ministerio responde que “dicho enjuiciamiento parte de una hipótesis que no se demuestra y es, precisamente, la aminoración de costos y desde allí el nirvana en salud que se plantea. Además de los argumentos que señalan que ello no es cierto, llevando al extremo el argumento, si fuera verdadera la premisa de la cual parte el accionante, el legislador debería forzosamente exigir la integración vertical y anular cualquier otra forma organizativa”. Manifiesta que, por el contrario, la medida persigue potencializar la especialización de los actores y con ello los efectos benéficos que produce la existencia de límites en materia de integración vertical.

 

Finalmente, en lo que hace al quinto cargo, que el actor hace girar en torno a la vulneración del principio de confianza legítima, sostiene que aunque la demanda reconoce la posibilidad de modificación normativa, acoge una visión pétrea de la libertad de configuración, pues, en pocas palabras, la elimina en un tema tan sensible. Advierte que la "confianza legítima" no constituye un límite a la posibilidad de derogar una normatividad anterior, pues la persona no goza de un derecho adquirido sino de una situación revocable, esto es, de una mera expectativa. A su juicio, es claro que la protección de esa confianza legítima, a diferencia de la garantía de los derechos adquiridos, no impide que el Legislador, por razones de interés general, modifique las regulaciones sobre un determinado asunto, por lo que mal puede invocarse dicho principio para solicitar la inexequibilidad de la norma acusada.

 

 

El Ministerio de Hacienda y Crédito público, a través de apoderada judicial, interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte Constitucional que declare exequible la disposición demandada, con fundamento en los argumentos que se a continuación se resumen.

 

Con respecto a la legitimidad de la medida considera los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución le atribuyen al Congreso la facultad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social mediante la expedición de leyes que aseguren el cumplimiento de los principios en ella consagrados; de allí surge que el legislador pueda, sin violar preceptos de mayor jerarquía, señalar requisitos y términos para el acceso a los derechos y prestaciones de la seguridad social, así como determinar las condiciones y el modelo que permitan concretar tales derechos y prestaciones (Sentencias C-575/92, C-149/94, C-126/95 y C-663/98, C-126 de 2000, C-130 de 2002).

 

Sostiene que para organizar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el legislador puede introducir elementos que tengan en cuenta, entre otros, la eficiencia en el manejo de los recursos, el equilibrio financiero y la progresividad del derecho a la salud. Es así que el legislador es competente para definir límites y condiciones dentro de las cuales pueden participar los particulares en la actividad de la seguridad social (Sentencias C-616 de 2001 y C-512 de 2002).

 

Afirma que las leyes y demás normas que regulan la seguridad social, deben tener en cuenta aspectos presupuestales y financieros eficientes que permitan la mejor utilización de los recursos y condiciones de equidad para todos los actores del sistema. En ese sentido, el legislador puede introducir límites o condiciones si se dirigen hacia la eficiencia en la utilización de los recursos de la seguridad social y al bienestar de los afiliados. En este contexto señala que “el Legislador al reglamentar la organización y funcionamiento de la seguridad social, facultad que se deriva de que no se trata de una actividad económica ordinaria pues hace parte del servicio público de salud, debe tener en cuenta que la administración y prestación de la seguridad social comporta riesgos sociales, además de que comporta el manejo de recursos fiscales y parafiscales en su atención. Es por ello que el Legislador cuenta con un amplio margen de regulación en virtud del cual, los límites y condiciones que establezca se sustentan y explican desde el interés que le asiste al Estado en la prestación del servicio público de que se trata”.

 

Considera que al regular la prestación de los servicios de salud y el modelo de seguridad social, es posible introducir límites y prohibiciones tanto a las Entidades Promotoras de Salud como a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, para impedir o prevenir prácticas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia y escogencia dentro del Sistema. A su juicio, la disposición acusada tiene como fin garantizar la adecuada calidad en la prestación de los servicios de salud, de manera que ésta sea integral, continúa, oportuna, humanizada y sobre todo eficiente para los afiliados. En este sentido, no resulta admisible que la libertad económica esté por encima de la especial protección del usuario y de los derechos constitucionales derivados de la seguridad social en salud.

 

Recuerda que para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Constitución, la Ley 100 de 1993 desarrolló el sistema general de salud, a partir de un modelo organizacional que consideró adecuado para facilitar el cumplimiento de los fines constitucionales y la competencia de sus participantes. Creó así, dentro de un régimen de competencia, a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) para la administración de los recursos del régimen contributivo y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) para la prestación de los servicios de salud.

 

Sostiene que no obstante lo anterior, el Legislador, tras el análisis de lo que ha sido el devenir de ese modelo, consideró necesario variar y modificar las condiciones en las cuales los particulares pueden participar en la prestación del servicio, lo cual sigue estando acorde con los postulados de la Constitución Política, en tanto que en esta materia la colaboración privada sólo es posible de acuerdo con la ley. Además, no existe ninguna restricción constitucional para que el legislador regule la relación entre las EPS y las IPS.

 

Concluye que los cargos deben ser desestimados porque: (i) la ley fue expedida dentro del amplio margen de configuración normativa que se confiere en la Constitución para regular el servicio de salud; (ii) la ley respetó la participación facultativa de los particulares en la prestación del servicio; (iii) la participación de los particulares está sujeta a lo que establezca la ley para la mejor utilización de los recursos, la prevención del abuso de posición dominante y la maximización de la calidad de los servicios (Sentencia C-616 de 2001).

 

 

La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de su representante legal, solicita a esta Corporación que la disposición demandada se declare inexequible, de acuerdo con los argumentos que a continuación se sintetizan.

 

Sostiene que en la Constitución Política la libre competencia es un derecho ciudadano (art.333) y que para ello la ley establece un control previo a las integraciones empresariales (art. 4 Ley 155 de 1959) con el objetivo de impedir que a través de éstas se restrinja indebidamente la competencia. “Las integraciones no son per se nocivas. Por el contrario, en la mayoría de las ocasiones, ellas generan eficiencias, lo que significa que sus efectos pueden ser positivos para el mercado y la sociedad”.

 

Advierte que es tarea de la autoridad competente verificar en cada caso concreto “los beneficios, en términos de eficiencia y bienestar de los consumidores, de las operaciones que le son informadas, previniendo aquellos riesgos potenciales para la competencia que pueden generarse, por ejemplo, cuando a través de las mismas se crea o fortalece una posición de dominio. Para tales efectos, la autoridad encargada habrá de adelantar el estudio respectivo para cada operación de integración que le sea informada, identificando los mercados relevantes afectados, el cambio de la estructura del mercado, las barreras de entrada, etc., aspectos estos que deben ser evaluados respecto de cada operación en particular”. Considera que si luego de esta evaluación se concluye que la integración informada no restringe indebidamente la competencia, la autoridad se pronunciará en tal sentido y, en consecuencia, las empresas podrán llevar a cabo la operación pretendida. En caso contrario, la operación podrá ser condicionada, de manera que se impongan remedios estructurales o de comportamiento para contrarrestar los inconvenientes que en materia de competencia se produzcan como resultado de la misma, o bien será objetada si se establece que no existen eficiencias significativas y no hay viabilidad de algún tipo de condicionamiento.

 

Efectuadas las anteriores precisiones, señala que “la contratación de los servicios de salud por parte de una EPS con su propia IPS no constituye en sí misma una operación de integración empresarial, puesto para que ello ocurra es necesario, entre otros supuestos, que la operación se presente entre empresas que no se encuentran bajo un mismo direccionamiento o control. Ello no sucede cuando una EPS realiza contrataciones con una IPS propia, pues en tal caso estaríamos frente a una misma unidad económica. No obstante lo anterior, no cabe duda que limitar el monto de la contratación que las EPS pueden hacer con sus propias IPS, se constituye en un claro desestímulo a las integraciones entre este tipo de empresas (…)”.

 

En esa medida, sostiene que desde el punto de vista jurídico la integración vertical entre una EPS y una IPS sólo puede darse cuando se trata de empresas independientes que deciden realizar una operación de integración, mediante la fusión, la compra de activos, la integración empresarial, etc. Puntualiza que “Asimismo, tampoco estaríamos hablando de operación de integración vertical cuando una EPS decide crecer internamente y crear una IPS para prestar a través de ésta el servicio de salud. En este caso, las empresas estarían sujetas a las disposiciones legales que las previene de realizar actos contrarios a la libre competencia”.

 

Por otro lado, la Superintendencia considera que la disposición demandada vulnera el artículo 333 de la Constitución Política, toda vez que afecta el derecho constitucional a la libre empresa y a la libre competencia.

 

Señala que la libre competencia tiene por finalidad mejorar la eficiencia del aparato productivo, facilitar a los consumidores el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, garantizar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y permitir que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios. Así las cosas, considera que del precepto acusado resulta una afectación a la libertad de empresa y a la libre competencia de las EPS, en la medida en que restringe, sin respaldo constitucional, la libertad de contratar los servicios de salud con sus propias IPS. Afecta igualmente el derecho de las IPS de acceder a los contratos de las EPS con las que tienen una misma unidad económica. Y afecta, sin duda, a los consumidores, en cuanto que les restringe el libre acceso al mercado.

 

Sostiene que la intervención del legislador en la libertad de empresa y la libre competencia, no es razonable toda vez que la medida adoptada en el artículo acusado, no es eficaz para evitar las restricciones indebidas de la competencia. Tal intervención resulta injustificada, si se tiene en cuenta que existen otros mecanismos que permiten, sin afectar la libre empresa y la libre competencia, evitar las restricciones indebidas de la competencia.

 

Así mismo, manifiesta que limitar mediante una regla general -como la que prevé la disposición legal demandada- la contratación entre una EPS y sus propias IPS, en procura de “regular la posición dominante” equivale a suponer que todas las EPS del mercado ostentan posición de dominio, sin que medie, por parte de la autoridad de competencia, el análisis de los mercados respectivos en los que ellas actúan, mecanismo imprescindible para arribar a esa conclusión.

 

Concluye que la disposición legal demandada pretende implantar una regla general que, a más de desconocer las diferencias que existen entre unas y otras EPS dentro del mercado, omite la necesidad de adelantar el análisis del mercado, único mecanismo a partir del cual se establece si una empresa tiene o no posición de dominio y si, que es lo reprochable, está abusando de la misma.

 

 

La Superintendecia Nacional de Salud, a través de apoderado judicial, intervine en el presente proceso para solicitarle a la Corte que declare la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación.

 

Sostiene que la Constitución Política ha adoptado un concepto amplio de seguridad social, el cual define como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley (art. 48). Dado lo anterior, al Estado le corresponde organizar, reglamentar y dirigir su prestación para garantizar el acceso, promoción y protección de todas las personas.

 

Aduce que la misma Constitución le confirió connotación de interés público a la prestación del servicio de salud, de manera que sus normas son de orden público y obligan a quienes colaboran con el Estado en dicha tarea, lo que justifica, además, el control, supervisión y vigilancia del Estado.

 

Sostiene que la ley contempla un diseño institucional dentro del cual es posible diferenciar, por un lado, a las Entidades Promotoras de Salud –EPS- quienes tienen a su cargo la afiliación de los usuarios, la administración de la prestación de los servicios de las IPS y la obligación de suministrar a los afiliados el plan obligatorio de salud; además, tienen la función de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias acceden a los servicios de salud. Pero, principalmente, tienen la responsabilidad de recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados del sistema, de las cuales se tomarán los recursos para la prestación de los planes obligatorios de salud y los fondos de compensación que maneja el FOSYGA. Que, en consecuencia, es vital para la efectividad del derecho a la salud que las Entidades Promotoras de Salud funcionen eficientemente y que si no están cumpliendo su finalidad, se tomen las medidas a que haya lugar para garantizar la prestación adecuada del servicio.

 

Por otro lado, están las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud -IPS- (entidades públicas, mixtas, privadas, comunitarias o solidarias), cuya función es prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de las EPS, en su nivel de atención correspondiente. Que así, las IPS son entidades ejecutoras dentro del sistema, pero no administradoras del mismo, en cuando tal función se encuentra a cargo de las EPS.

 

Advierte que a pesar de que ambos tipos de entidades son integrantes del sistema, cumplen funciones distintas que no pueden confundirse ni servir de excusa para negar la atención de los afiliados. En este contexto precisa: “las EPS no pueden desatender su función propia de ser prestadoras del servicio de salud y enviar al afiliado- cotizante o beneficiario-, a que acuda directamente a la IPS con la cual tenga contrato para la efectiva prestación del servicio, pues son las encargadas de autorizar el servicio correspondiente y de establecer los mecanismos para que la atención sea integral, eficiente y oportuna”.

 

Sostiene, en relación al tema de la integración vertical, que la Seguridad Social en Salud no puede ser prestada sino en la forma establecida en la ley. Así por ejemplo, cuando el artículo 51 de la Ley 715 de 2001 estableció una limitación a las Administradoras del Régimen Subsidiado -ARS- en relación a las IPS con las que debían contratar, la Corte declaró su constitucionalidad por cargos similares a los acá presentados (Sentencia C-331 de 2003). Así, no limitar la contratación de la prestación de los servicios de salud por parte de las EPS con su red propia, sería permitir un mercado imperfecto, en contravía de los fundamentos del servicio público mencionado en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, uno de los cuales es la libertad de escogencia por parte del usuario.

 

En relación con este concepto sostiene que la “libre escogencia” es una característica básica del régimen, en virtud de la cual se garantiza el derecho de los afiliados al SGSS de elegir libremente, de acuerdo con las condiciones de oferta de servicios, la entidad que estará a cargo de atender sus requerimientos en salud. Por lo tanto si no existiera un límite a la contratación con la red propia, una entidad promotora de salud que cuente con dos instituciones prestadoras de servicios de salud de su propiedad que le permitan atender el 100% de sus pacientes, sólo ofrecería dos opciones de servicio en contravía del derecho a la libre escogencia.

 

Aduce que dentro del marco constitucional el legislador puede recurrir a distintos modelos para concretar los derechos prestacionales. En ese orden, el diseño escogido por el legislador no puede considerarse como una limitación de la libertad de empresa y la libre competencia, pues se está frente a un sector en que los particulares sólo pueden actuar en los términos en que lo permita la ley.

 

Por otro lado, el interviniente afirma que el legislador no está introduciendo cambios bruscos en el sistema de la seguridad social en salud, lo cual implicaría la violación al principio de confianza legitima, pues la norma demandada proporcionó a las EPS un tiempo prudencial de un año (1) para enfrentarse y adaptarse a la nueva situación. Añade que la confianza legítima no es un límite para que el legislador realice un cambio de legislación, más aún cuando se trata de buscar el bien común.

A su juicio, la libertad económica está reconocida y garantizada por la Constitución, pero dentro de los límites del bien común y del interés social; por ello, sin dejar de lado la libre competencia, la Constitución ha previsto para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Concluye así, que contrario a lo afirmado en la demanda, si se dejara a la EPS la contratación sin ningún límite de su red privada, se facilitarían prácticas restrictivas de la competencia y actos orientados a obstruir o restringir la libertad económica, lo cual es contrario a los conceptos que el actor mismo defiende.

 

En relación con la reserva de ley señala que la expedición de un decreto reglamentario por parte del Gobierno Nacional que regule el tema de la integración vertical no riñe con la facultad reglamentaria ni con la reserva de ley, en tanto que no se ha deslegalizado la materia y la ley ha señalado los mínimos legales que se deben concretar.

 

Concluye que la disposición acusada evita tratos desiguales, en tanto que impide que las IPS que no pertenecen a una EPS sean excluidas del mercado.

 

 

La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-, dentro del término de fijación en lista, intervino en el presente proceso a través de su Presidente Ejecutivo, para solicitarle a la Corte que declare inexequible la disposición demandada, con base en los argumentos que se resumen a continuación.

 

 

 

 

Sostiene que la necesidad de desarrollar la integración vertical en salud surge como instrumento para mejorar la eficiencia en el manejo de recursos del sistema y el acceso a los servicios de salud, proporcionando una oferta de servicios ajustada a las necesidades de la población. En efecto, considera que “En general, la integración permite mejorar la calidad percibida por los usuarios del servicio. La eficiencia se mejora por las economías a escala, por la habilidad de dispersar el riesgo cuando el pago se realiza por capitación, por la reducción de costos de transacción, de negociación y la facilidad de hacer cumplir los compromisos contractuales y por la creación de un contexto apropiado para la innovación continua”.

 

En este sentido considera que la norma demandada es contraria a la Constitución por varias razones:

 

(i) Se afecta negativamente la eficiencia en el manejo de los recursos financieros, al restringir los beneficios que se logran con la red propia como puerta de entrada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La limitación a la integración vertical podría tener efectos devastadores pues elimina las ventajas de las economías de escala, entre ellas el ahorro que genera la prestación integrada de servicios en los diferentes niveles de atención. El interviniente cita y explica cifras y estudios de ahorro en un sistema con integración vertical, discriminando por: atención primaria o primer nivel de atención (prestada por los médicos generales que actúan como puerta de entrada y quienes hacen un manejo integral del paciente, maximizan el control de frecuencias, reducen la repetición de exámenes, orientan la prevención en salud etc.Indica que en Colombia el control directo de la prestación, por medio de la definición de una puerta de entrada, ha tenido efectos favorables en el resultado final de salud de los afiliados al Régimen Contributivo así como en la eficiencia en el uso de los recursos del sistema. “Esto genera un mayor beneficio a la sociedad en tanto esta puede dedicar estos recursos para ampliar la cobertura poblacional alcanzando la universalidad de la afiliación o para ampliar la cobertura de contenidos del Plan”.Señala que por la continuidad de la atención por parte de las IPS de cabecera que prestan la atención primaria en salud, así como por el médico general, se evita la repetición de exámenes de diagnóstico, consultas o procedimientos alcanzando la eficiencia. “Así mismo, la integración de los sistemas de información permite que se conozcan y compartan los datos acerca de los riesgos y atenciones a los afiliados de una manera más completa y oportuna, permitiendo un mayor seguimiento y evitando complicaciones en salud”.

; Servicios Hospitalarios (en redes integradas de IPS y asegurador se reducen los días de hospitalización y el costos promedio de la atención); Servicios de Alto Costo (servicios en que a pesar de los eventos no son tan frecuentes cómo las hospitalizaciones normales, el ahorro por cada caso es mucho mayor cuando hay integraciónPresenta una tabla comparativa y sostiene que el 37% de las atenciones de alto costo realizadas en una red interna podrían alcanzar para el sistema un ahorro de $ 57.722 millones de pesos al año, que se pierden al limitar la integración vertical. Esta cifra equivale a 142.801 nuevas afiliaciones al régimen contributivo.

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Concluye que las eficiencias que perdería el Sistema General de Seguridad Social en Salud por la limitación de la integración vertical ascienden a por lo menos el 18% del gasto en salud, lo que significaría al año una suma aproximada de $ 846.521 millones de pesos del 2007: “adicionalmente, esta medida tendría un impacto negativo en las coberturas de prevención y promoción en la salud de las personas y en la satisfacción de los usuarios con la oportunidad y calidad de la atención. La cifra mencionada arriba puede llevar a un desequilibrio de la subcuenta de compensación que podría implicar un aumento de la cotización de casi dos puntos adicionales, afectando a los trabajadores al recibir menos ingresos o al sector empresarial al tener que pagar más por el mismo servicio”.

 

(ii) Se restringen los derechos de los usuarios a acceder a una oferta adecuada de servicios de salud. La limitación de la integración vertical restringe la posibilidad de las EPS de subsanar con red propia la insuficiencia de oferta de servicios en una determinada región o frente a ciertas enfermedades, lo cual se agrava con la concentración de instituciones prestadoras de servicio (IPS) en las ciudades más importantes y la inadecuada oferta en ciudades intermedias o municipios más apartados.

 

Cita diversos ejemplos y concluye que la disposición acusada pone en riesgo la salud de los afiliados, pues desconoce si existe capacidad en IPS diferentes para asumir los servicios que se vienen prestando por la red integrada de las EPS.

 

 

 

 

Sostiene que la confianza legítima proviene de la buena fe como límite del poder legislativo y que en el caso concreto se viola ese principio “considerando que las normas que permiten la prestación directa de servicios han estado vigentes durante muy largo tiempo permitiendo a las entidades hacer inversiones en infraestructura sin que se hayan presentado modificaciones o restricciones durante dicho período. Tanto la legislación como la jurisprudencia han permitido a los particulares acomodar de buena fe sus comportamientos a la facultad de prestar servicios.”

 

Indica que desde la creación del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993), las Entidades Promotoras de Salud – EPS- han estado facultadas para prestar servicios directos, como parte de su objeto social, lo que ha generado inversiones considerables en infraestructura para la prestación directa del Plan Obligatorio de Salud - POS, con el objetivo de garantizar el acceso a los servicios de salud de su población afiliada, mediante una administración eficiente de los recursos disponibles para ese fin. Sin embargo, con la restricción que impone disposición demanda, se obliga a las entidades a desmontar la red directa de servicios en el porcentaje que supere el 30% del gasto en salud.

 

Sostiene que la medida va en contravía de los parámetros internacionales de establecidos por la Organización Panamericana de la Salud para el manejo de los sistemas de salud, los que están basados en la atención primaria reforzada (la que realiza el médico de entrada al sistema) que el legislador obliga a abandonar.

 

Hace referencia a la jurisprudencia de la Corte en la que se ha reiterado la posibilidad de prestación directa por parte de las Empresas Promotoras de Salud (Sentencias C-616 de 2001, C-974 de 2002 y C-349 de 2004) y concluye que la norma demandada desconoce las inversiones realizadas de buena fe y amparadas por el principio de confianza legítima.

 

 

 

 

Cita el artículo 333 de la Constitución Política, así como las Sentencias C-616 de 2001 y C-615 de 2002, con base en lo cual señala que según la Corte Constitucional la libertad económica se define como la facultad de las personas de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias y habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. También indica que según la misma sentencia la libertad económica está conformada por la libertad de empresa y la libre competencia.

 

Expresa que, en este orden, la jurisprudencia ha considerado que si bien el Estado tiene el deber de organizar, dirigir, regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios de salud, la libertad de configuración del legislador está limitada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, violados en este caso de la siguiente manera:

 

(i) La disposición demandada vulnera el núcleo esencial de la libertad de empresa toda vez que se afecta de manera drástica el objeto social de las Entidades Promotoras de Salud.

 

A su juicio las EPS han sido creadas para la administración del riesgo de la población afiliada mediante la prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. La función de administración del riesgo en salud se estableció en la Ley 100 de 1993, artículos: 153-k, 162-5, 177, 178, 179 y 180, la cual no puede escindirse de la prestación de los servicios de salud.

 

A su juicio, las EPS deben conocer el riesgo en salud de sus afiliados, prevenir que estos se enfermen, garantizar su acceso a los servicios necesarios y adecuados, brindar estándares de calidad y, además, hacer que todo esto sea eficiente en términos económicos. Es así que la prestación del servicio es un elemento de la esencia del aseguramiento y por tal razón hace parte del objeto social de las Entidades Promotoras de Salud – EPS. Las EPS deben tener entonces control y gestión directa sobre la puerta de entrada al servicio (atención primaria) para poder administrar el costo de los servicios y alcanzar eficiencias de escala que permitan mejorar los resultados en salud.

 

Así, considera que la integración vertical tiene efectos positivos porque asegura el conocimiento del paciente; garantiza la continuidad e integralidad del servicio (atributos de la calidad); genera eficiencias derivadas de la adecuada utilización de recursos y de las economías de escala; garantiza el servicio en zonas en las que no hay atención pública; y permite mejorar la calidad del servicio.

 

Indica que conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, el aseguramiento a cargo de las EPS es diferente del contrato de seguro comercial, por la relación directa de dicha actividad con la prestación de un servicio público. En especial señala que en el seguro tradicional hay libertad sobre los riesgos que se desean asumir, en tanto que en el sistema de salud el riesgo asegurable es fijado por la ley; el primero es un sistema de vinculación voluntaria, mientras que el segundo no, pues la EPS no puede negar la afiliación de ningún usuario; la cobertura de este último no la pactan las partes sino que se regula en la ley; la prima y deducibles de un seguro comercial son fijados por la compañía aseguradora y aceptados por el tomador, en tanto que en el sistema general de salud los referentes del precio son establecidos por el Estado (Unidad de pago por capitación, cuotas moderadoras, etc.); en el seguro tradicional la cobertura se hace sobre el riesgo asegurado, en tanto que las EPS deben responder además por daños ya consumados (no hay preexistencias), actividades preventivas y de control, etc.

 

Concluye que de acuerdo con lo anterior “la norma demandada que limita la prestación directa de los servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud EPS, limita el núcleo esencial de la libertad económica de dichas entidades, pues les impide realizar una adecuada gestión, en el único aspecto frente al cual han tenido y deben tener autonomía”.

 

(ii) La medida adoptada no es un mecanismo idóneo ni necesario para controlar el abuso de posición dominante.

 

Sostiene que en el debate legislativo no se expuso de manera clara y concreta en que consistía el abuso de posición dominante, ni se valoraron otros medios para controlarla, así como tampoco se revisó la adecuación de la medida adoptada para el logro de la finalidad propuesta. No obstante, “en el artículo se facultó al gobierno nacional para definir dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la norma “las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud, facultad que por supuesto involucra la definición de las conductas constitutivas de abuso de posición dominante de las EPS”.

 

Sostiene que el otorgamiento de esta facultad es innecesario, considerando que en la actualidad existen mecanismos legales para el control al abuso de la posición dominante, los cuales están a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio. Hace énfasis en que de acuerdo con el Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio no sólo tiene facultades de asesoramiento de políticas contra el abuso de posición dominante, sino que cuenta con instrumentos para atacar actos ilegales en dicha materia (art.50): puede ordenar la suspensión, modificación o terminación de conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas, dentro de las cuales se encuentra el abuso de posición dominante; puede sancionar a las empresas infractoras e incluso a sus administradores y representantes, en caso de violación de las normas sobre competencia, y puede adoptar medidas análogas.

 

Recuerda que dichas facultades fueron reiteradas en materia de salud en el Decreto 1663 de 1994 (art. 10º) y que, en general, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades expresas para controlar el abuso de posición dominante en cualquier sector económico; igualmente, de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 1485 de 1994, por el cual se regula la organización y funcionamiento de las EPS y la protección de sus usuarios, las operaciones entre matrices y subordinadas deben tener en cuenta las condiciones generales del mercado, siendo consideradas prácticas no autorizadas los acuerdos que violen dicha disposición; además, según lo establece el artículo 31 de la Ley 222 de 1995 los organismos de control pueden verificar la realidad de las operaciones que se realizan entre empresas vinculadas económicamente y que las mismas no se desarrollen en condiciones contrarias a las del mercado, pudiendo imponer multas y ordenar las suspensión de esas actividades.

 

Señala entonces que ninguna de esas herramientas de control fueron tenidas en cuenta y que, además, al aprobar el artículo demandado, el legislador no entró a regular ni a definir cuáles son los abusos que en materia de posición dominante ejercen las EPS. En este sentido, la medida adoptada limita el núcleo de la libertad económica sin una justificación razonable. La eficiencia en la prestación de