La medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional.

El derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites para hacer efectivo el derecho legal de traslado entre regímenes pensionales.

En cuanto al requisito de la proporcionalidad en sí misma considerado, se cumple por dos consideraciones: En primer lugar, en razón a que la disposición demandada preserva la validez constitucional de los principios de universalidad y eficiencia en materia pensional y, en segundo término, en cuanto la limitación prevista en el precepto legal demandado es eminentemente temporal y permite que las personas se trasladen libremente entre los regímenes pensionales reconocidos por el legislador, previamente a la realización de los supuestos normativos advertidos en la disposición acusada.

El derecho a la libertad de elección de los usuarios en cuanto al régimen pensional de su preferencia, es un derecho de rango legal y no de origen constitucional, el cual depende, en cada caso, del ejercicio de la libre configuración normativa del legislador. En este orden de ideas, bien puede el Congreso diseñar un sistema de seguridad social a través de un modelo distinto al actualmente vigente, por ejemplo, exigiendo a todos los nuevos trabajadores públicos vinculados a carrera administrativa afiliarse al régimen solidario de prima media con prestación definida, sin que por ello pueda predicarse per se su inconstitucionalidad.

Aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas.

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LAS CARGAS PUBLICAS-Afiliación obligatoria al régimen de prima media con prestación definida de quienes ingresan por primera vez al sector público en carrera y que antes estaban afiliados al régimen de ahorro individual/DERECHO A LA LIBRE ELECCION DE REGIMENES PENSIONALES-Afiliación obligatoria al régimen de prima media con prestación definida de quienes ingresan por primera vez al sector público en carrera y estaban afiliados al régimen de ahorro individual

Las personas que venían cotizando al régimen de ahorro individual con solidaridad y que ingresen por primera vez al sector público en cargos de carrera, sí experimentan una seria vulneración al principio de equilibrio en la imposición de cargas públicas de solidaridad, por cuanto se les exige un traslado obligatorio de régimen pensional, sin obtener ningún tipo de beneficio a cambio. Por el contrario, un análisis en conjunto del sistema de seguridad social permite concluir que, eventualmente, estas personas pueden llegar a sufrir graves perjuicios. Desde esta perspectiva, si a una persona se le obliga a trasladarse de régimen, su libertad de elección se torna nugatoria, cuando el mismo ordenamiento jurídico en distintas hipótesis normativas le impide regresar al régimen pensional de su preferencia. Estas personas a pesar de haber cotizado para obtener una pensión que subjetivamente resultara suficiente para garantizar sus expectativas de vida, terminan soportando una carga de solidaridad que desborda el equilibrio de las que regularmente deben asumir los ciudadanos. Es posible concluir que los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, en el caso puntual de las personas que por primera vez ingresan al sector público en cargos de carrera, pero que previamente se encontraban afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no puede llegar al extremo de imponer cargas que desborden el equilibrio constitucional exigible entre los ciudadanos (C.P. art. 95), al hacer nugatorio el alcance del derecho legal a la libre elección del régimen pensional de su preferencia.

La disposición acusada establece que el tiempo de servicios prestados gratuitamente como servidor público no puede tenerse en cuenta para calcular el número de semanas que dan derecho al reconocimiento de una pensión de vejez dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. La razón de dicha exclusión se encuentra en la naturaleza misma del régimen al cual se aplica, pues es de su esencia la existencia de una cotización que permita asegurar la sostenibilidad financiera de un fondo común que garantice el pago de las pensiones actuales y futuras. Ello acontece porque el Régimen de Prima Media se fundamenta sobre la base del principio financiero del reparto simple - o pay as you go -, en virtud del cual los trabajadores activos que cotizan al sistema sostienen a los empleados inactivos que producen pasivos pensionales en razón de la vejez, invalidez o muerte. No obstante, el derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones se mantiene incólume para los servidores públicos excluidos de la norma, toda vez que el mismo ordenamiento jurídico prevé herramientas para asegurar el acceso a prestaciones especiales que amparan la vejez. Así, por ejemplo, el parágrafo 1° del artículo 8 de la Ley 797 de 2003, crea un subsidio económico para aquellas personas que por diversas razones no logran acceder al reconocimiento de una pensión mínima.

Cuando el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se refiere a los�fondos�, está comprendiendo dentro de esta denominación a todas las entidades públicas o privadas encargadas de administrar el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones, otorgar una respuesta de fondo acerca del reconocimiento, reliquidación o reajuste de una pensión de vejez en el término de cuatro (4) meses contados desde la radicación de la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite dicho derecho. Si bien el legislador optó por utilizar la palabra �fondos�, una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan el régimen de pensiones en la ley de seguridad social, permite ratificar la posición de la Corte seguida en sus distintas salas de revisión en procesos de tutela, en torno a la aplicabilidad del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 a las entidades públicas de seguridad social, tales como, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) o el Seguro Social.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Enrique Guarín Álvarez presentó acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 2º, 3º y 9º de la Ley 797 de 2003 �por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales�.

Mediante Auto del 1º de abril de 2004, el Magistrado sustanciador rechazó los cargos instaurados contra las siguientes disposiciones, debido a que se encuentran amparadas por sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional: i) artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modifica el literal a) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con la expresión �e independientes�; ii) artículo 3º de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, en su numeral primero, inciso primero, en relación con la expresión �los trabajadores independientes�; y iii) artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que crea el parágrafo tercero al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente ordenó comunicar la iniciación del presente proceso de constitucionalidad al Presidente del Congreso, al Ministro de Protección Social, al Presidente del Seguro Social, al Presidente de la Asociación de Administradores de Fondos de Pensiones y Cesantías -ASOFONDOS-, al Director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Director del Colegio de Abogados especializados en Derecho del Trabajo, al Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores -CUT- y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Nuestra Señora del Rosario y Nacional de Colombia, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo las disposiciones acusadas.

�Artículo 2°. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones.

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)�.

El demandante considera que la norma acusada al restringirle al trabajador el derecho de trasladarse de régimen pensional, cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, que le permiten optar libremente por el régimen pensional que más le convenga.

Frente a la presunta violación del derecho a la igualdad, el actor argumenta que la libertad de traslado de régimen debe operar por igual para todos los afiliados al sistema, sin que sea posible discriminarlos en razón del tiempo que les resta para cumplir con los requisitos de adquisición de su derecho pensional.

Advierte, además, que la circunstancia que sustenta esta diferencia de trato es ajena a la voluntad del afiliado y perjudica particularmente a quienes más han contribuido al sistema. Por lo que impedirles trasladarse al régimen que les garantice la obtención de un mejor derecho pensional, desconoce la facultad de transigir y conciliar derechos inciertos, los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos en materia laboral, así como la prohibición constitucional de �menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores� consagrada en el artículo 53 Superior.

El apoderado del Ministerio de la Protección Social solicitó a esta Corporación declarar la exequibilidad del aparte de la norma demandada. Para comenzar advirtió que el artículo 53 del Texto Superior no prevé un derecho absoluto, sino que, por el contrario, reconoce la posibilidad del legislador de limitar la libertad de los trabajadores manifestada en su derecho a trasladarse de régimen pensional. En efecto, siendo el legislador competente para establecer los requisitos de adquisición del beneficio pensional, ostenta también la amplia facultad para definir el término de permanencia mínimo así como las condiciones para el traslado entre los dos regímenes pensionales. En ejercicio de dicha titularidad, y en concordancia con los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, el legislador adoptó la medida demandada pretendiendo con ello la viabilidad financiera del Sistema y el cubrimiento integral de todos los afiliados.

El interviniente señaló, además, que la norma acusada en ningún momento impide la adquisición de un derecho pensional. Respetando las condiciones del régimen libremente elegido por el afiliado, la norma se limita a restringir razonable y proporcionalmente su libertad de trasladarse en aras de una mayor eficiencia del sistema.

Al respecto, puso de presente que tras diez años de funcionamiento del Sistema, y de importantes cambios demográficos, económicos, sociales y laborales en el país, se hizo necesario la adopción de la medida acusada, para lo cual resaltó apartes de la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 y explicó que:

�(...) analizado el comportamiento del Sistema General de Pensiones en el periodo transcurrido desde su inicio, con la vigencia de la ley 100 de 1993, y los parámetros técnicos y actuariales que lo sustentaron, se constató que el período de carencia establecido inicialmente de tres años, resultaba insuficiente para financiar las prestaciones derivadas de la cotización, dada la situación económica, la disminución en el número de afiliados aportantes y la disminución de las tasas de interés, en adición a un desgaste administrativo innecesario y costoso.Folio 56 del expediente.

Así mismo, para justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la disposición, se refirió de la siguiente manera acerca del sustento técnico y actuarial que le permite a cada régimen operar:

�Particularmente debe tenerse en cuenta que los regímenes, al suponer reglas de juego diferentes, producen efectos económicos diversos, a la fecha de definir el capital con el que se cuenta para financiar la pensión, pues mientras que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cada afiliado dispone de una cuenta en la que se encuentran depositados los recursos que financiarán la pensión, éstos no equivalen al 100% de los aportes realizados, pues pueden ser superiores o inferiores a los mismos, particularmente debido a los movimientos de la rentabilidad asociada al portafolio, de modo que la pensión será el resultado variable de dichos recursos, mientras que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida el afiliado contará con un subsidio generado por la mutualidad constituida por el fondo común que permite, precisamente, el otorgamiento de una prestación definida.Folio 58 del expediente.

En relación con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en particular, consideró inequitativo que personas que no han contribuido con el pago de la prima para el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia, se beneficien de las utilidades derivadas de esta mutualidad constituida para amparar dichos riesgos y para incrementar el capital acumulado por cada afiliado. Así mismo calificó de injusto que una persona que no ha contribuido a la constitución del fondo común del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se beneficie y resulte subsidiado por las cotizaciones de los demás.

En definitiva, la intervención del Ministerio de Protección Social estuvo dirigida a demostrar que las condiciones de permanencia establecidas en la norma acusada pretenden mantener el poder adquisitivo de los recursos destinados a pensiones e, inclusive, obtener una mayor rentabilidad que permita responder por las obligaciones contraídas con cada afiliado. En esta medida, el interés general de todos los afiliados debe prevalecer frente al interés particular de cada uno de ellos de trasladarse de sistema.

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la declaración de exequibilidad del aparte acusado.

Para defender su constitucionalidad, señaló que las medidas adoptadas garantizan la estabilidad y sostenibilidad del sistema, al controlar el fenómeno denominado �riesgo moral� de los afiliados que con decisiones oportunistas generan un impacto negativo en la sostenibilidad financiera del sistema.

Recordó que la Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 2002, reiteró la amplia libertad de configuración que le asiste al legislador para restringir o limitar ciertas prerrogativas asociadas al derecho a la seguridad social y para condicionar el ejercicio de la libre elección de régimen pensional, en aras de beneficiar el interés general de los afiliados al sistema. En ejercicio de esta titularidad, la Cámara de Representantes consideró oportuno ampliar la limitación contenida en el proyecto de ley original para que no solo comprendiera la restricción al traslado del régimen de Ahorro Individual al de Prima Media, sino el traslado entre cualquiera de los dos regímenes.

Reiterando que la elección del afiliado de someterse a uno y otro régimen es libre, y que la dualidad de regímenes pensionales estimula la competencia entre los administradores de los sectores público y privado, resaltó la responsabilidad individual y social en cabeza de los afiliados de escoger oportunamente el régimen que mayores ventajas les represente, así como la oportunidad que desde abril de 1994 tuvieron para trasladarse quienes se ven perjudicados por la disposición acusada.

El Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales intervino en el proceso de la referencia solicitando la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.

Explicando que la norma en comento tiene la finalidad de mejorar el sistema de seguridad social y de construir esquemas sociales solidarios que sean viables y sostenibles financieramente, consideró que el legislador tenía la facultad para exigirle fidelidad al afiliado hacia el régimen pensional escogido libremente por él.

El Vicepresidente Jurídico de la Federación de Aseguradores Colombianos no se pronunció en relación con este cargo.

2.2.3.5. Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Colombia.

El Gobernador del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Colombia solicitó la declaración de inexequibilidad de la frase demandada, por cuanto, a su juicio, es evidente la existencia de una discriminación por edad. Al respecto, consideró que negarle a un afiliado el derecho de traslado de régimen por el hecho de faltarle 10 años o menos para acceder a su derecho pensional, constituye un trato discriminatorio.

2.2.3.6. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.

El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario solicitó la declaratoria de exequibilidad del aparte normativo acusado. En su intervención argumentó que los principios fundantes del sistema general de pensiones, particularmente el de responsabilidad fiscal, facultan al legislador para restringir proporcionalmente el derecho de traslado de aquellos afiliados que estén próximos a acceder a su pensión.

El Ministerio Público solicitó la declaración de inexequibilidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, por considerarlo injustificadamente discriminatorio. En efecto, sostuvo que los afiliados a quienes les faltan 10 años o menos para cumplir la edad requerida para pensionarse y los demás trabajadores se encuentran en la misma circunstancia fáctica, por lo que resulta discriminatoria la restricción de traslado prevista para los primeros.

Como complemento de lo anterior, y citando la Gaceta del Congreso No. 508 de 2002 en la que se afirma que �esta norma favorece al ISS al evitar más subsidios�, el Ministerio Público rechazó el favorecimiento a dicho fondo de pensiones a costa de los derechos de los administrados. Al respecto argumentó que las dificultades financieras de la entidad no pueden justificar la adopción de medidas vulneratorias de derechos constitucionales. Por lo tanto, solicitó a la Corte reconsiderar los fundamentos jurídicos que sustentaron la sentencia C-516 de 2004, en la que se consideró constitucionalmente aceptable darle un tratamiento discriminatorio a los usuarios del Instituto de Seguros Sociales por el hecho de ser ésta una entidad de carácter público.

Esta Corporación en sentencias C-516 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-623 del mismo año (M.P. Rodrigo Escobar Gil), declaró la exequibilidad de los períodos de carencia o períodos mínimos de permanencia fijados por el legislador, conforme a los cuales, durante un preciso lapso de tiempo, los afiliados o cotizantes no podrán hacer uso del derecho de traslado, siempre y cuando dicha carga no sólo contribuya al logro de un principio o fin constitucional válido, sino que también permita obtener al menos un beneficio personal directo o mediato en quien debe soportarla.

Al respecto, reiterando la jurisprudencia expuesta por esta Corporación, se dispuso en la sentencia C-623 de 2004, lo siguiente:

�(...) 29. A partir de lo expuesto, es claro que ni el derecho a la igualdad (en relación con los servidores públicos en cargos de carrera de administrativa), ni el núcleo esencial de las libertades económicas (en torno a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad) resultan vulnerados con la disposición acusada, conforme a la cual, �Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso�.

No obstante, es preciso recordar que mediante Sentencias C-625 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-516 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte manifestó que el derecho a la libre elección de los usuarios, cotizantes o afiliados, resulta vulnerado en su núcleo esencial cuando se obliga, impone o exige la afiliación obligatoria a una entidad prestadora de la seguridad social o Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías, en aras de contribuir al logro de un principio o fin constitucional, sin que por ello se obtenga al menos un beneficio personal directo o mediato en quien debe soportar dicha carga.

�(...) En opinión de la Corte, sobre la obligatoriedad de afiliación al Fondo, en principio, se diría que podría violar el derecho a una clase de trabajadores de elegir en forma voluntaria, en qué fondo quieren que sus empleadores les depositen, cada año, sus cesantías. Y si éstas, obligatoriamente, deben estar en el Fondo, en donde su rentabilidad es menor que la que ofrecen los fondos privados, la desmejora es evidente. (...)

Pero, la limitación del afiliado del Fondo Nacional de Ahorro para elegir la entidad que le administre sus cesantías, es un aparente sacrificio del individuo frente a la entidad, pues, esta aparente limitación, no sólo sería constitucional acudiendo a los principios mínimos de solidaridad que predica la Carta, en el sentido del deber de procurar el bienestar de aquellos que se encuentran en condiciones de desventaja, sino que para el vinculado al Fondo adquiere claros beneficios económicos. El principal de ellos radica en el derecho que adquiere de acceder a créditos de vivienda o educativos, en condiciones especialmente favorables, en términos económicos. Y, según los estudios técnicos que han realizado los expertos, ello sólo es posible en la medida en que exista un número mínimo de afiliados (...)Sentencia C-625 de 1998. M.P. Alfredo Beltr�n Sierra..

�(...) la norma tampoco le restringe a los empleadores su libertad para escoger a cuál entidad han de afiliarse para que sus trabajadores queden cubiertos por los riesgos profesionales que puedan generarse, pues no se les está obligando, imponiendo o señalando a cuál deben o no afiliarse, evento éste que de ocurrir sí desconocería su libertad de escogencia y atentaría contra el derecho a la igualdaSentencia C-516 de 2004. M.P. Jaime C�rdoba Trivi�o. (Subrayado por fuera del texto original). (...)�.

En el presente caso, la medida prevista en la norma acusada, conforme a la cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna. En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.

A juicio de esta Corporación, el período de carencia previsto en la norma demandada no vulnera el derecho a la igualdad, ni ningún otro principio o derecho fundamental que emane de las relaciones de trabajo, básicamente por las siguientes consideraciones.

Para esta Corporación, el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el señalamiento de límites para hacer efectivo el derecho legal de traslado entre regímenes pensionales. Ahora bien, la Corte ha sostenido que dicha diversidad de trato no puede considerarse per se contraria al Texto Superior, pues es indispensable demostrar la irrazonabilidad del tratamiento diferente y, más concretamente, la falta de adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida en el logro de un fin constitucionalmente admisiblAs�, en sentencia C-227 de 2004 (M.P. Manuel Jos� Cepeda Espinosa), al explicarse el alcance de las diversas modalidades de test de igualdad (leve, intermedio o estricto), la Corte consider� que procede el juicio intermedio cuando, por ejemplo, �la medida pueda afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental�, como lo es, en este caso, el derecho a la seguridad social. Para adelantar el citado juicio, es necesario realizar un examen m�s exigente que el denominado juicio leve, el cual se concreta en requerir �no solamente que el fin de la medida sea leg�timo, sino que tambi�n sea importante, por cuanto promueve intereses p�blicos reconocidos por la Constituci�n o responde a problemas cuya magnitud exige respuestas por parte del Estado. Adem�s, en este nivel del juicio de igualdad es preciso que el medio no sea solamente adecuado, sino que sea efectivamente conducente para alcanzar el fin que se persigue con la norma que es objeto del an�lisis de constitucionalidad�. .

Desde esta perspectiva, el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes. No sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país, simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados.

Así las cosas, el período de carencia o de permanencia obligatoria, permite, en general, una menor tasa de cotización o restringe la urgencia de su incremento, al compensar esta necesidad por el mayor tiempo que la persona permanecerá afiliado a un régimen, sin generar los desgastes administrativos derivados de un traslado frecuente y garantizando una mayor utilidad financiera de las inversiones, puesto que éstas pueden realizarse a un largo plazo y, por ello, hacer presumir una creciente rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad del fondo común que financia las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas. Permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en: �obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. Este principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad financiera autónoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en aras de garantizar 'el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales', en los términos previstos en el artículo 53 del Texto SuperiorSentencia C-623 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil..

Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro IndividuaConforme al art�culo 7� de la Ley 797 de 2003., para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requeridConforme al art�culo 65 de la Ley 100 de 1993., poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales.

La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48).

Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional. Precisamente, en la exposición de motivos, en relación con la norma acusada, se manifestó que:

�(...) Se mantiene el principio de libre selección de régimen consagrado en la Ley 100 de 1993 pero se le adicionan dos condiciones que permiten darle más estabilidad y sostenibilidad al sistema pensional. En primer lugar se amplía el plazo para el cambio entre regímenes a una vez cada cinco años, y en segundo lugar, se limita este ejercicio de traslado en el tiempo, al no permitirlo durante los últimos diez años que le falten al afiliado para cumplir la edad exigida en el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez. En todo caso se prevé una disposición transitoria para quienes ya se encuentran en esta situación (...)Gaceta del Congreso No. 350 del viernes 23 de agosto de 2002. P�gina 15..

La necesidad de dicha medida, evaluada a partir de la inexistencia de otro mecanismo legal menos oneroso, se constata cuando se aprecia que la modificación o alteración de una de las variables que componen el cálculo actuarial del sistema pensional, como es la imposición de un período de carenciV�ase, fundamento No. 13 de la Sentencia C-623 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil., indudablemente es menos gravosa que la modificación del contenido de los beneficios prestacionales, como por ejemplo, la reducción del número de mesadas pensionales pagaderas en un año o la imposición de un porcentaje que reduzca el valor de la pensión a cancelar.

Adicionalmente, el establecimiento de períodos de carencia o la imposición de una afiliación obligatoria de carácter temporal, dentro de las distintas variables que componen el cálculo actuarial, son las que resultan menos onerosas. Por una parte, por cuanto no proyectan en el tiempo la expectativa de acceder a una pensión, como sucedería si se amplían las edades o las semanas de cotización, o si se establecieran períodos de fidelidad como exigencias adicionales a los requisitos tradicionales para obtener los beneficios pensionales. Y, por la otra, porque en términos económicos no implican una afectación del ingreso personal disponible del cotizante o afiliado, como podría ocurrir si se aumentan las tasas de cotizacióV�ase, sentencia C-623 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil..

En cuanto al requisito de la proporcionalidad en sí misma consideradEn relaci�n con este presupuesto del juicio de igualdad, en la sentencia C-022 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D�az), la Corte sostuvo que: � (...) [se trata de identificar] que el trato desigual no sacrifique valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato�., se cumple por dos consideraciones: En primer lugar, en razón a que la disposición demandada preserva la validez constitucional de los principios de universalidad y eficiencia en materia pensional y, en segundo término, en cuanto la limitación prevista en el precepto legal demandado es eminentemente temporal y permite que las personas se trasladen libremente entre los regímenes pensionales reconocidos por el legislador, previamente a la realización de los supuestos normativos advertidos en la disposición acusada.

Por último, es pertinente reiterar que el derecho a la libertad de elección de los usuarios en cuanto al régimen pensional de su preferencia, es un derecho de rango legaV�ase: numeral e) del art�culo 13 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones del art�culo 2� de la Ley 797 de 2003. y no de origen constitucional, el cual depende, en cada caso, del ejercicio de la libre configuración normativa del legislador. En este orden de ideas, bien puede el Congreso diseñar un sistema de seguridad social a través de un modelo distinto al actualmente vigente, por ejemplo, exigiendo a todos los nuevos trabajadores públicos vinculados a carrera administrativa afiliarse al régimen solidario de prima media con prestación definida, sin que por ello pueda predicarse per se su inconstitucionalidad.

A este respecto, es pertinente recordar que aun cuando la libertad configuración del legislador es amplia en materia de seguridad social, su ejercicio se encuentra sujeto a los principios, valores, fines y derechos previstos en la Constitución, principalmente, aquellos relacionados con la proporcionalidad de las cargas que deben asumir los ciudadanos (C.P. art 95) y la igualdad de trato que ellos merecen, cuando las circunstancias fácticas y jurídicas así lo ameriten (C.P. art. 13). Por ello, el legislador no podría ni establecer condiciones disímiles de afiliación a sujetos puestos en un plano de igualdad o someter a los afiliados a cargas de solidaridad que desborden el equilibrio natural entre los ciudadanos.

En este orden de ideas, y retomando lo inicialmente expuesto, el período de carencia o de permanencia obligatoria previsto en la disposición acusada, conduce a la obtención de un beneficio directo a los sujetos a quienes se les aplica, pues además de contribuir al logro de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y sostenibilidad del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas.

En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible en la parte resolutiva de esta providencia, por el cargo analizado en esta oportunidad. Sin embargo, esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), precisó que aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Allí, puntualmente, se dijo:

�(...) Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.

El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad.

Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajoLa Corte ha sostenido que no es contrario a la Constituci�n que por virtud de un tr�nsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de a�os, y cuya �nica diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse. Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu�oz), F.J. No. 9, la Corte dijo: �En efecto, si bien nada obsta para que tal transformaci�n produzca un trato dis�mil entre situaciones que s�lo se diferencian en raz�n del momento en el cual se consolidaron, tambi�n es cierto que para que dicho tratamiento resulte leg�timo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminaci�n y, en suma, de interdicci�n de la arbitrariedad.� Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994)N�tese que el inciso 2� del art�culo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia �al momento de entrar en vigencia del sistema�, no la Ley. terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.

En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.

Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado.

De suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquiridV�ase: Sentencia C-754 de 2004. M.P. �lvaro Tafur Galvis., no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

Por lo anterior, se declara exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: �Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)�, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.

�Artículo 3°. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así:

Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.

Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso. (...)�.

El demandante considera que las obligaciones previstas en la norma acusada, por virtud de la cual las personas que ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa deben afiliarse obligatoriamente al Instituto de Seguros Sociales, así como los servidores públicos en cargos de carrera administrativa que se encuentren afiliados al régimen de prima media con prestación definida, deben permanecer en dicho régimen durante tres años, desconoce el Preámbulo y los artículos 2º, 13, 16, 25, 48 y 53 Superiores.

En primer lugar, aduce que la disposición en comento vulnera la expresión �...el trabajo, la justicia, la igualdad...� contenida en el Preámbulo por las siguientes razones:

�El trabajo, por cuanto el hecho de desempeñar un cargo de carrera no puede ser causa para que se limite el derecho a la elección libre del régimen pensional. La justicia, porque no es justo que por estar o acceder al servicio público bajo los parámetros exigentes y especiales de la carrera, se vean perjudicados al tener que obligatoriamente ingresar al ISS y permanecer por tres años en el régimen de Prima Media. La igualdad, pues la carrera administrativa del sector público no es razón justificables (sic) para obligar a los afiliados a afiliarse al ISS y permanecer en él durante tres años.Folio 3� del expediente.

En seguida, profundiza en la vulneración al derecho a la igualdad, advirtiendo sobre la existencia de una doble discriminación en contra de los servidores públicos en cargos de carrera administrativa: la primera relacionada con su vinculación obligatoria al Instituto de Seguros Sociales, y la segunda relacionada con su permanencia mínima en el régimen de prima media con prestación definida. Así, califica de injustificadas estas restricciones a la libertad de vinculación y de traslado previstas únicamente para los servidores públicos en cargos de carrera, teniendo en consideración que no le son aplicadas a los demás servidores públicos y trabajadores privados.

Así mismo, considera vulneratorio del derecho al libre desarrollo de la personalidad del servidor público en cargo de carrera administrativa, el impedirle escoger el régimen y el fondo de pensiones que más lo benefician. Aduce, además, que la limitación en comento implica la desprotección estatal al trabajo de los servidores públicos en cargos de carrera administrativa así como el desconocimiento del �derecho irrenunciable a la seguridad social�, por lo que también señala como infringidos los artículos 25 y 48 Superiores.

Por último, considera que la norma acusada desconoce los siguientes principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución, aplicables al Sistema de Seguridad Integral: el principio de igualdad de oportunidades, porque �los servidores de carrera administrativa no tienen la oportunidad de seleccionar el Régimen, y no pueden trasladarse�; el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, porque �la elección libre de régimen es un beneficio mínimo que se limita a los funcionarios de carrera administrativa�; la facultad para transigir y conciliar derechos inciertos y discutibles, porque �a estos funcionarios, independientemente de su remuneración, se les impide conciliar o transigir el derecho a la libre elección�; el principio de favorabilidad, porque �se les impide la posibilidad de optar por el régimen que les resulte más favorable�; y la garantía a la seguridad social, porque �se garantiza, no lo que el trabajador quiere si no lo que es obligado a recibir.�

El apoderado del Ministerio de Protección Social solicita que se declare exequible el inciso final del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 2003.

Fundamentándose en la sentencia C-265 de 1998, destacó los beneficios que este mínimo y temporal sacrificio de los empleados de carrera trae para la comunidad en general, �al permitir, en el supuesto analizado, la existencia del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, de no contar con estas cotizaciones en forma estable y permanente por el período definido en la ley, no podría subsistir.Folio 61 del expediente. Los principios de solidaridad y protección justifican, a juicio del interviniente, que los servidores públicos en cargos de carrera administrativa que ingresen por primera vez, deban afiliarse al Instituto de Seguros Sociales por tres años, y que aquellos que hayan seleccionado libremente el régimen de prima media con prestación definida permanezcan en él hasta el 29 de enero de 2006.

La apoderada especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público defendió la constitucionalidad de la norma acusada que modifica la Ley 100 de 1993, la cual buscó imprimirle mayor eficiencia y sostenibilidad financiera a largo plazo al Sistema General de Pensiones, y en particular al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al disminuir sus problemas financieros estructurales y su dependencia del fisco. En la búsqueda de afiliados estables que aseguraran los recursos del régimen, se determinó que la obligatoriedad de afiliación al Instituto de los Seguros Sociales y la limitación del traslado de régimen se impondría a los servidores públicos nombrados o que lleguen a ser nombrados en cargos de carrera administrativa, debido a su mayor estabilidad laboral.

Para la interviniente, la discriminación entre servidores públicos nombrados en cargos de carrera administrativa y los demás servidores públicos y trabajadores privados resulta constitucional, si se analiza a partir de las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional. El artículo 48 de la Constitución le asigna al legislador la función de adoptar los mecanismos necesarios para asegurar el cumplimiento de los derechos a la seguridad social, para lo cual le exigió a un sector de los servidores públicos un sacrificio mínimo y temporal que resulta razonable y proporcional para lograr el mandato constitucional mencionado. Resaltó, además, que los destinatarios de la norma acusada no ven afectado el futuro reconocimiento de sus derechos pensionales, por el contrario, se ven beneficiados �porque sus aportes en el Régimen de Prima Media generan una mayor rentabilidad que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, si se consideran de manera agregada tanto la rentabilidad de las reservas como el porcentaje que no es utilizado para la administración puesto que los gastos de administración son menores en el primero que en el segundo. Por lo anterior, si la persona finalmente se traslada al Régimen de Ahorro Individual su bono pensional recogerá estos mayores recursos.Folio 125 del expediente.

El Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales solicitó la declaratoria de exequibilidad del inciso demandado, argumentando que esta decisión de política pública fue adoptada por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración, dentro del marco de los principios de solidaridad y viabilidad financiera del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

El Vicepresidente Jurídico de la Federación de Aseguradores Colombianos solicitó la declaratoria de inexequibilidad del inciso tercero del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 797 de 2003 pues, a su juicio, la norma establece un tratamiento discriminatorio para los servidores públicos nombrados en cargos de carrera administrativa. Según la propia Corte Constitucional, el respeto por el derecho a la libertad del afiliado para determinar el régimen que mas lo beneficia resulta inherente al Sistema General de Pensiones existente en Colombia; por eso en el fallo C-538 de 1996 dijo que: �no puede hablarse de trato discriminatorio cuando es el mismo afiliado quien voluntariamente se somete a un régimen o a otro;...�.

Como quiera que los beneficios de cada uno de los regímenes dependen de las condiciones laborales y particulares del afiliado -particularmente, del número de semanas cotizadas, el salario base de cotización, la edad y el grupo familiar-, el afiliado es el único llamado a determinar voluntaria y libremente el régimen pensional con el cual obtiene mayores beneficios.

Teniendo en consideración lo anterior, la norma acusada genera una situación de desigualdad irrazonable y desproporcionada para un sector en particular, el de los servidores públicos que se encuentren inscritos en carrera administrativa o que ingresen al escalafonamiento. Carga que, en aras de beneficiar al Instituto de Seguros Sociales, perjudica gravemente sus derechos constitucionales al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo digno y a la irrenunciabilidad de la seguridad social. Sobre todo después �que la Ley 797 de 2003 aumentó el número de semanas y redujo la tasa de reemplazo o monto de la pensión para los afiliados al ISS�Folio 103 del expediente. Frente a estas desventajas, el principio de solidaridad no resulta suficiente para justificar constitucionalmente la norma acusada.

Para finalizar, el interviniente manifestó que el privilegio arbitrario e injustificado que se reconoce a favor del Instituto de Seguros Sociales, contraría los principios de libre competencia entre las administradores de pensiones.

2.3.3.5. Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Colombia.

El Gobernador del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Colombia defendió la exequibilidad del inciso acusado, enfatizando en la facultad del legislador para establecer restricciones al acceso de un derecho constitucional, sin que ello implique discriminación alguna.

2.3.3.6. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.

El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario se pronunció a favor de la exequibilidad del inciso demandado, al considerar que el tratamiento discriminatorio se encuentra plenamente justificado en los objetivos de garantizar la estabilidad financiera del régimen pensional, ampliar el número de cotizantes y aliviar el déficit de la entidad. En esta medida, la restricción temporal al derecho del servidor público nombrado en un cargo de carrera administrativa de escoger libremente el régimen pensional al cual quiere pertenecer, es razonable y proporcional y no puede se comparada con la situación laboral de los empleados privados, en cuanto sus respectivos regímenes laborales se encuentran orientados por principios diferentes.

El Ministerio Público solicitó que se declare inexequible el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, por considerar que establece un tratamiento discriminatorio para los servidores públicos de carrera administrativa. En efecto, argumenta que el hecho de haber sido nombrados después de un concurso público no justifica impedirles escoger libremente el régimen y la entidad prestadora del servicio que prefieran, poniéndolos en situación de inferioridad frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, de elección popular, de carrera judicial u otra, y a los demás trabajadores oficiales y privados.

Así mismo, y reiterando lo expuesto en el concepto. No. 3489 emitido dentro del expediente D-4933, solicitó la declaratoria de inexequibilidad, o subsidiariamente la exequibilidad condicionada, del aparte normativo que impone a las personas que ingresen por primera vez al sector público en cargos de carrera administrativa la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales para efectos pensionales. Considerándolo vulneratorio del artículo 48 Superior que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social, la imposición de afiliación a un régimen y a una entidad prestadora del servicio discrimina de manera injustificada y desproporcional al trabajador que ingresa al sector público frente al trabajador privado, pues si bien el objetivo de garantizar el pago futuro de las pensiones persigue una finalidad constitucional, el criterio de la naturaleza jurídica del empleador es totalmente arbitrario.

Dentro del proceso que concluyó con la Sentencia C-623 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte tuvo oportunidad de adelantar el respectivo juicio de inconstitucionalidad en contra del aparte normativo impugnado, procediendo a declarar su exequibilidad relativa en razón del cargo contenido en la demanda y analizado en la citada providencia. Sobre este particular, se dijo en el numeral primero (1°) de la parte resolutiva, lo siguiente:

�Declarar EXEQUIBLE las expresiones:�Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso�, previstas en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, por el cargo analizado�.

Cabe precisar que el cargo formulado contra la expresión acusada, y que fue objeto de estudio en la Sentencia C-623 de 2004, coincide plenamente con el que se plantea en la presente causa. En dicha oportunidad, la pretensión de declarar inexequible la disposición demandada, prevista en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, también tuvo como fundamento la posible vulneración del derecho a la igualdad entre los servidores públicos reseñados en la norma acusada, y el resto de trabajadores del Estado y trabajadores privados. Tal coincidencia se advierte, sin esfuerzo, en el planteamiento del problema jurídico que en esa ocasión presento la Corte, a saber:

�Con fundamento en los argumentos esgrimidos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, corresponde a esta Corporación establecer si se desconoce o no el derecho constitucional a la igualdad, cuando se establece en la disposición acusada que dentro de los tres (3) años siguientes a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, los servidores públicos en carrera administrativa, afiliados para efectos pensionales al régimen de prima media con prestación definida, tienen la obligación de permanecer en el citado régimen mientras conserven dicha calidad.

En torno al referido cargo, luego de realizar unas breves consideraciones sobre los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral y, concretamente, el Sistema General de Pensiones, y de detenerse en el análisis y estudio de la disposición demandada con sujeción a las reglas que regulan el test de igualdad; la Corte sostuvo que la disposición demandada, no resulta contraria al derecho a la igualdad reconocido en la Constitución Política. A juicio de esta Corporación, la limitación impuesta en la norma acusada, responde a la exigencia superior de preservar la estabilidad del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en aras de asegurar el pago oportuno y el reajuste periódico de los beneficios pensionales, como derechos constitucionales obligatorios e irrenunciables (C.P. art. 53). Al respecto, se manifestó en alguno de los apartes de la precitada Sentencia C-623 de 2004:

�(...) Dicha limitación, como se ha expuesto, tiene como finalidad preservar el contenido constitucional de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia, en la prestación del servicio público de la seguridad social en materia pensional (C.P. art. 48). Y, su proporcionalidad, se explica en cuanto la norma no está excluyendo a los particulares de la posibilidad de concurrir en la prestación del servicio público, sino que, por el contrario, tan sólo se circunscribe en señalar algunas limitantes con el propósito de hacer efectivo el mandato constitucional de intervención estatal en la economía y en los servicios públicos (C.P. art 334 y 365), en atención a la exigencia inaplazable de velar por la prevalencia del interés general (...)

(...) la limitación al derecho a la libre elección de quienes ingresen por primera vez al sector público en cargos de carrera administrativa, conducen a la obtención de un beneficio directo y mediato para ellos, pues además de contribuir al logro de los principios constitucionales de solidaridad, universalidad y eficiencia, pueden temporalmente conocer las ventajas y desventajas del régimen solidario de prima media con prestación definida y, además, acumular un capital pensional a partir del ingreso al mundo laboral. De manera que, si una vez vencido el período de permanencia obligatorio previsto en la ley, el afiliado decide trasladarse de régimen, tiene el conocimiento suficiente de las circunstancias que le faciliten avalar dicha decisión y un capital redimible -en un bono pensional o en una cuota parte- que le permita ir acumulando los recursos suficientes para obtener una pensión�.

Así, en cuanto la expresión acusada ya fue analizada por la Corte en la Sentencia C-623 de 2004, y el cargo que sustenta o justifica dicho fallo es el mismo que ahora se impetra, es claro que en el presente caso ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (C.P. art. 243), razón por la cual no puede este alto Tribunal entrar a proferir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre la materia.

Sin embargo, en la medida en que la decisión de esta Corporación tuvo efectos relativos, es decir, exclusivamente frente al cargo analizado, la presencia de una acusación distinta a la inicialmente sometida a juicio de inexequibilidad, habilita a la Corte para realizar un nuevo pronunciamiento en torno a la disposición demandadV�ase, entre otras, la sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil..

El accionante además de la supuesta violación al derecho a la igualdad, aduce que la norma demandada restringe irrazonablemente el alcance de los derechos al trabajo, a la seguridad social y al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto �se limita de manera injustificada la posibilidad de seleccionar el régimen más favorable lo que implica que no se puede propender por un mejor futuro personal� y más adelante reitera, con la norma demandada se les impide a los trabajadores en cargos de carrera administrativa �la posibilidad de optar por el régimen que les resulte más favorable�, contrariando lo previsto en los artículos 16, 25, 48 y 53 de l Texto Constitucional.

Recuérdese que aun cuando el derecho a la libre elección del régimen pensional de su preferencia, es un derecho de rango legal y no de origen constitucional; no puede el legislador al momento de regular o establecer su alcance y contenido prever condiciones disímiles de afiliación a sujetos puestos en un plano de igualdad, o someter a los afiliados a deberes de solidaridad que desborden el equilibrio natural entre las cargas que deben asumir los ciudadanos, sopena de vulnerar lo previsto en los artículos 13 y 95 de la Constitución PolíticV�ase, entre otras, las sentencias C-625 de 1998 (M.P. Alfredo Beltr�n Sierra) y C-516 de 2004 (M.P. Jaime C�rdoba Trivi�o)..

Bajo estas consideraciones, ténganse en cuenta que la segunda parte de la norma sub-judice, conforme a la cual, �Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso�, presenta una duda seria en torno a su exequibilidad, a partir del precedente previamente reiterado y descrito por esta Corporación.

Para efectos de establecer la constitucionalidad o no de dicho precepto legal, es indispensable traer a colación las diversas interpretaciones que surgen a partir de su lectura. Recuérdese que, en principio, como lo ha sostenido en múltiples oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación, no le corresponde a la Corte Constitucional fijar el sentido normativo de las disposiciones acusadas. A pesar de ello, la interpretación de un texto legal adquiere relevancia constitucional cuando éste es susceptible de más de una interpretación, y al menos uno de sus sentidos normativos aparece como contrario a la Carta. En tales casos, la Corte debe determinar el sentido del texto legal demandado, para poder realizar el examen de constitucionalidaSobre la materia, se puede consultar la Sentencia C-1071 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil..

Por una parte, la premisa fundamental de la norma consiste en establecer que la afiliación obligatoria al régimen solidario de prima media con prestación definida se impone a quienes ingresen por primera vez al sector público en cargos de carrera administrativa. Quiere ello significar que las personas que ingresen por segunda vez o sucesivamente a la función pública bajo las características previstas en la norma, no se encuentran obligados a afiliarse al citado régimen de prima media. Se pregunta esta Corporación: ¿Qué razón motivó la existencia de dicha excepción?

Un análisis sistemático del sistema de seguridad social en pensiones permite concluir que, la justificación de la existencia de dicha excepción se encuentra, en la posibilidad de que las personas que ingresen por segunda vez o sucesivamente al sector público en cargos de carrera administrativa, previamente estén afiliados al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en la Administradora de Fondos de Pensiones (A.F.P.) de su preferencia.

Por ello, la norma agregó el citado elemento normativo, con la finalidad de excluir a dichas personas de la obligación de trasladarse obligatoriamente del régimen pensional de su predilección; pues ello, sin lugar a dudas, más que restringir el alcance del derecho legal a la libre elección de los afiliados o cotizantes, implica una vulneración del principio de igualdad de los ciudadanos en la imposición de cargas públicas de solidaridaEn el entendido que el traslado obligatorio se destinar�a a asegurar el fortalecimiento del fondo com�n del R�gimen de Prima Media con Prestaci�n Definida, a costa del valor ahorrado y proyectado por varios a�os en las cuentas individuales de ahorro pensional., pues de haberse impuesto la obligación de trasladarse de régimen, se les imponía el deber desproporcionado de modificar el cálculo de sus expectativas pensionales, a partir de la realización de aportes obligatorios y voluntarios en su cuenta de ahorro individual, en aras de formar el capital suficiente que les permita asegurar el reconocimiento del monto de una pensión adecuado a sus expectativas de vida.