COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia

 

SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Naturaleza de la ley  mediante la cual se asigna al Presidente de la República dichas atribuciones

 

SUPRESION, FUSION O CREACION DE ENTIDADES POR LEGISLADOR-Competencia plena

 

DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Alcance de la competencia atribuida al Congreso

 

SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA- Sujeción a la ley

 

 

FUSION DE SOCIEDADES COMERCIALES-Concepto

 

FUSION DE SOCIEDADES COMERCIALES-Procedimiento

 

FUSION POR ABSORCION-Concepto

 

FUSION POR CREACION-Concepto

 

DISPOSICION PLURINORMATIVA-Concepto

 

PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación

 

INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCION-Aplicación

 

FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Fuentes de regulación

 

FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Mecanismos por medio de los cuales puede implementarse/FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Ejercicio mediante decretos reglamentarios

 

 

FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Facultad de armonizar estructura de la entidad resultante de la fusión

 

 

FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Inconstitucionalidad de la fusión por creación

 

 

CREACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES-Competencia del Poder Legislativo

 

 

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 (parcial) de la Ley 790 de 2002.

 

Demandante: Nelson Iván Zamudio Arenas

 

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

 

 

 

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Nelson Iván Zamudio Arenas demandó el artículo 2 de la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

 

Por medio de auto de quince (15) de julio de dos mil cinco (2005), el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, en el mismo auto ordenó su fijación en lista en la Secretaría General de esta Corporación, y que se comunicara la iniciación del trámite al Presidente del Congreso, al Presidente de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia. Así mismo decidió invitar a las Universidades Sergio Arboleda, Santo Tomás, Externado, Javeriana, Nacional y Rosario, para que intervinieran en el presente proceso.

 

Cumplidos los trámites constitucionales y legales previstos en el ordenamiento, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

 

 

 

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, tal como fue publicado en el Diario Oficial No. 45.046 de veintisiete (27) de diciembre de 2002, y se subrayan las expresiones acusadas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Estima el ciudadano demandante que las expresiones señaladas vulneran los artículos 4, 6, 123, 150 numeral 7 y 189 numeral 15 de la Constitución Política. Las razones que fundamentan los cargos formulados se exponen a continuación.

 

Inicialmente realiza una exposición de la figura de la fusión de conformidad con las previsiones del Código de Comercio, de la cual infiere que hay dos tipos de fusiones, aquellas que implican la absorción de una o varias entidades o empresas por otra ya existente y otras que suponen la creación de un nuevo ente a partir de los previamente existentes.

 

Considera el actor que la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional es una atribución presidencial que sólo puede ser ejercida de conformidad con el marco previamente establecido por la ley, la cual a su vez ha de haber precisado los principios de carácter general, los objetivos y los límites que demarcan la competencia funcional del primer mandatario, interpretación resultante de la armonización de dos enunciados constitucionales: el numeral 7 del artículo 150 y del numeral 15 del artículo 189.

 

Estima, entonces, que mientras al Congreso de la República corresponde determinar la estructura de la administración nacional y en ejercicio de tal atribución tiene la potestad de crear, suprimir o fusionar entidades del orden nacional (numeral 7 del artículo 150 de la C. P.) y establecer el marco normativo para que el Presidente pueda suprimir o fusionar organismos administrativos o entidades nacionales (artículo 189 numeral 15 de la C. P.), el primer mandatario no es competente para crear entidades u organismos administrativos del orden nacional.

 

Posteriormente afirma que según la interpretación literal del vocablo crear, este verbo significa “el nacimiento de otro ente diferente bien a los existentes o bien a los que le antecedieron”, esta acepción le lleva a concluir que al estar vedada al Presidente en general la facultad de crear entidades u organismos nacionales, no puede por medio de la figura de la fusión de entidades proceder a la creación de un nuevo sujeto de derecho público, pues invadiría la órbita constitucional de competencias otorgadas al Congreso de la República.

 

A la luz de las anteriores apreciaciones sostiene que “la única manera por la cual el Presidente de la República pueda determinar la fusión de organismos del orden nacional es que haya una entidad ya creada que pueda absorber a otra u otras también existentes, pero en manera alguna crear por fusión un nuevo organismo dado que ello es competencia del Congreso de la República” (negrillas en el original).

 

Tal interpretación, a su juicio, estaría también avalada por disposiciones de carácter legal que regulan la creación de entidades administrativas del orden nacional -como los artículos 49 y 69 de la Ley 489 de 1998- y por la jurisprudencia constitucional.

 

De manera tal que al artículo 2 demandado al consignar enunciados normativos tales como “El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma” y “Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo”, faculta al Presidente de la República a crear entidades u organismos del orden nacional por medio de la fusión y por tal razón deviene inconstitucional.

 

En opinión del demandante los preceptos demandados no solo vulneran los artículos 150-7 y 189-15 sino también los artículos 4, 6 y 123 constitucionales, por diversas razones. En primer lugar porque una disposición de rango legal no puede contravenir enunciados constitucionales, pues de ser así carecería de eficacia el principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo cuarto de la Carta, adicionalmente el Congreso al proferir la ley se apartó del mandato constitucional que sujeta la actuación de los poderes públicos a la Constitución, pues otorgó competencias al Presidente de la República que contravienen preceptos constitucionales, lo que sería contrario al tenor de los artículo 6 y 123 de la C. P.

 

Finalmente manifiesta que respecto de los enunciados normativos demandados no hay cosa juzgada, pues si bien su constitucionalidad fue examinada en la sentencia C-880 de 2003, la Corte Constitucional limitó el alcance de su decisión a los cargos examinados en esa oportunidad los cuales no coinciden con los formulados en la presente demanda.

 

 

 

 

El ciudadano Fernando Gómez Mejía en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, defiende la constitucionalidad de los preceptos demandados. Parte el interviniente de una exposición del alcance y significado del artículo 189 numeral 15 constitucional. Considera que se trata de una facultad de carácter permanente, que ejerce el Ejecutivo por derecho propio como atribución constitucional. Los límites para el ejercicio de dicha atribución serían los señalados en la Constitución y en la ley marco que regule la materia, papel que cumple precisamente el artículo segundo de la Ley 790 de 2002.

 

Sostiene el interviniente que el artículo 189.15 constitucional no limita la atribución presidencial a una modalidad específica de fusión, es decir, a las fusiones por absorción, pues considera que la creación de una nueva entidad por fusión de organismos ya existentes es distinta a la creación de la nada de una entidad, pues esta última demanda gastos y sacrificios presupuestales que están reservados a una decisión del Poder Legislativo, de conformidad con el artículo 150.7 constitucional, exigencias que no se desprenden de la creación por fusión la cual por regla general implica precisamente lo contrario, esto es, una reducción de las cargas al erario público. Entonces, el Presidente de la República también estaría autorizado a esta última modalidad de fusión y los enunciados normativos demandados serían exequibles.

 

 

El ciudadano Carlos Andrés Ortiz Martínez interviene en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para solicitar la declaratoria de exequibilidad de los enunciados normativos demandados. A juicio del interviniente el artículo segundo de la Ley 790 de 2002 es una disposición de la cual se derivan dos contenidos normativos distintos, ambos ajustados a la Constitución.

 

El primer contenido normativo se refiere a la creación de una nueva entidad como resultado de la fusión de dos organismos administrativos del orden nacional por parte del Presidente de la República, autorizado en virtud de una ley de facultades extraordinarias expedida por el Congreso. En este caso la máxima autoridad del Poder Ejecutivo actuaría como legislador delegado y estaría sujeto a lo señalado en la ley de facultades y en las directrices fijadas en el artículo 2 de la Ley 790 de 2002.

 

El segundo contenido normativo regula la fusión de entidades del orden nacional por parte del Presidente de la República en el supuesto contemplado por el artículo 189.15 constitucional. Desde esta perspectiva la Ley 790 de 2002 fungiría como la ley marco prevista por el precepto constitucional en cuestión, el cual contempla que la facultad del Presidente de suprimir o fusionar entidades u organismos nacionales ha de ejercerse de conformidad con la ley, de manera tal que el artículo segundo demandado señala las directrices y los principios generales que debe observar el jefe del Ejecutivo para el ejercicio de dicha atribución constitucional. Ahora bien, el interviniente considera que el artículo 189.15 constitucional no distingue entre la fusión por absorción de entidades y la fusión que implica crear un nuevo organismo, razón por la cual el Presidente de la República está autorizado para realizar ambos tipos de fusiones y en consecuencia los enunciados normativos demandados son exequibles.

 

Justifica su aseveración con el siguiente argumento: la creación de entidades nacionales por medio de la figura de la fusión se distingue claramente de la simple creación de una nueva entidad u organismo del orden nacional, pues mientras la primera no significa el aumento del tamaño del Estado ni la planta de personal, la segunda sí, lo que a su vez implica el aumento de los gastos de funcionamiento del Estado y la búsqueda de nuevas fuentes de financiamiento. Por lo tanto a su juicio es razonable que mientras la mera creación sea una atribución exclusiva del Congreso por las implicaciones que conlleva, la creación de entidades por fusión pueda ser ejercida directamente por el Poder Ejecutivo.

 

 

 

 

En respuesta a la invitación formulada por esta Corporación el ciudadano Alejandro Venegas Franco, Decano de la Facultad de Jurisprudencia, presentó escrito en el cual acoge los cargos formulados por el demandante y afirma que el poder ejecutivo sólo puede realizar fusiones de entidades u organismos administrativos nacionales por absorción y no por creación, pues esta última atribución está reservada al Congreso de la República.

 

 

Vencido el término de fijación en lista intervino la ciudadana Marina Rojas Maldonado en representación de la Universidad Santo Tomás para solicitar la declaratoria de exequibilidad del precepto demandado. A juicio de la interviniente la jurisprudencia constitucional ha sostenido que por medio de la fusión de entidades u organismos nacionales el Presidente de la República puede crear una nueva entidad, de manera tal que existen precedentes en el sentido contrario a la interpretación que hace el demandante de los artículos 150.7 y 189.15 constitucionales. Agrega también que la Ley 790 de 2002 tiene el carácter de ley marco prevista por el artículo 189.15 pues su artículo segundo establece los principios generales y las directrices a las cuales está sujeto el Presidente de la República al fusionar entidades nacionales, por tal razón no se trata de un ejercicio de una potestad discrecional sino que se trata de una competencia reglada precisamente por las disposiciones legales demandadas.

 

 

 

El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 3911, recibido el dos (2) de septiembre de 2005, solicita que la Corte Constitucional declare exequible la expresión “El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento”, contenida en el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, y la inconstitucionalidad de la expresión “Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas”, contenida en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 790 de 2002.

 

Luego de hacer algunas precisiones acerca del alcance de la figura de la fusión de entidades en el derecho comercial, propone el Ministerio Público una interpretación sistemática de los artículos 189-15 y 150-7 constitucionales, de conformidad con la cual la atribución presidencial de fusionar entidades u organismos del orden nacional, debe sujetarse a las directrices señaladas por una ley que tendría las características de una ley marco, y en ningún caso puede interferir con la exclusiva atribución del Congreso de crear entidades del orden nacional.

 

Considera así el Procurador que el artículo 189-15 constitucional sólo autoriza al Presidente de la República a fusionar entidades mediante la figura de la absorción, esto es, integrando diversos organismos a uno ya existente, mientras que la modalidad de fusión que implica la creación de un nuevo ente sería una atribución reservada al Congreso de la República, salvo que se delegue mediante una ley de facultades extraordinarias en el Poder Ejecutivo.

 

Con base en los anteriores argumentos encuentra ajustado al texto constitucional el primero de los enunciados normativos demandados pues simplemente prevé la posibilidad de ajustar la estructura de la entidad absorbente, luego de la fusión, es decir, se mantiene dentro del ámbito de la fusión por absorción, mientras que el segundo enunciado normativo demandado contempla la creación de una nueva entidad por fusión y por lo tanto deviene en inconstitucional al conferir al Presidente de la República una atribución reservada por la Carta de 1991 al Congreso.

 

 

 

 

 

 

Considera el demandante que la expresión “El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento”, contenida en el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, y la expresión “Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas”, contenida en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, son inexequibles, por vulnerar los artículos 150-7 y 189-15 constitucionales.

 

A su juicio los anteriores preceptos constitucionales sólo autorizan al poder ejecutivo a fusionar entidades del orden nacional bajo la modalidad de absorción, y no permiten la creación de una nueva entidad, por ser esta una atribución reservada al poder legislativo, por lo tanto los enunciados normativos acusados devendrían en inconstitucionales al atribuirle al Presidente de la República una competencia exclusiva del Congreso.

 

El parecer de los intervinientes se encuentra dividido pues mientras algunos apoyan la postura del demandante, otros afirman que el Presidente de la República puede crear nuevas entidades u organismos mediante la fusión y que la distinción que introduce el actor entre fusión por absorción y fusión por creación es irrelevante en la medida en que ambas atribuciones corresponden constitucionalmente al Primer Mandatario. Fundamentan su aserto en que la creación de organismos o entidades por fusión es distinta de la mera creación pues en el primer evento se partiría de entidades u organismos ya existentes y no se trataría por lo tanto de una facultad reservada al Congreso de la República según el artículo 150 numeral 7 de la Carta. Finalmente, el Ministerio Público comparte las razones de la demanda pero solicita que se declare inconstitucional solamente el segundo enunciado normativo demandado, correspondiente al parágrafo segundo del artículo segundo de la Ley 790 de 2002, pues a su juicio, éste precepto sería el único contrario al texto constitucional por contemplar de manera expresa la creación de nuevos entidades u organismos nacionales por la fusión. Mientras que el primer enunciado normativo, a su juicio, estaría ajustado a la Carta por tratarse de una regulación dirigida a regular la fusión por absorción.

 

Corresponde por lo tanto a esta Corporación pronunciarse sobre la constitucionalidad de la creación de entidades u organismos por el Presidente de la República mediante la fusión de otros ya existentes. Para resolver este extremo previamente deberá pronunciarse sobre (i) el alcance de la atribución presidencial consignada en el numeral 15 del artículo 189 constitucional y su coordinación con el artículo 150 numeral 7 constitucional, (ii) las modalidades de fusión de entidades u organismos administrativos, (iii) los distintos contenidos normativos del artículo 2º de la Ley 790 de 2002, y finalmente (iv) decidir sobre la exequibilidad de los enunciados normativos demandados. Tal es precisamente el orden expositivo que seguirá la presente decisión. No obstante, antes de abordar las materias antes enunciadas es preciso referirse a la sentencia C-880 de 2003, mediante la cual se examinó la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, para determinar si se ha producido el fenómeno de cosa juzgada.

 

 

En la sentencia C-880 de 2003 esta Corporación se pronunció sobre las demandas de constitucionalidad radicadas bajo los números D-4427 y D- 4432, en las cuales se acusaban, entre otras disposiciones, apartes de los enunciados normativos objeto de la demanda que ahora ocupa la atención de esta Sala, específicamente la expresión “y el régimen laboral de sus servidores públicos, serán los de la absorbente”, contenida en el artículo 2 parágrafo 1 de la Ley 790 de 2002.

 

 

Entonces, si bien el referido fallo versó sobre el mismo precepto impugnado en esta ocasión –el artículo 2 de la Ley 790 de 2002-, el examen recayó sobre enunciados normativos distintos a los ahora demandados y por cargos completamente diferentes. Adicionalmente en la parte resolutiva de la sentencia C-880 de 2003 se limitaron los efectos de la declaratoria de exequibilidad a los cargos analizados en esa sentencia.

 

Por las anteriores razones no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada respecto de la sentencia C-880 de 2003 y esta Corporación habrá de pronunciarse sobre las acusaciones formuladas por el ciudadano demandante en el presente expediente.

 

 

El artículo 189 numeral 15 superior asigna al Presidente de la República, con carácter permanente, la función de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley. De manera tal que para el ejercicio de esta atribución el Presidente no sólo esta sujeto a los límites fijados en la Constitución Política en esta materia, sino también los señalados en la ley correspondientTextualmente la disposición constitucional en cuestión (art. 189.15) consigna:ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

 

 

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Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de la ley a la que hace mención el anterior enunciado constitucional, la jurisprudencia constitucional ha tenido aproximaciones diferentes, así en la Sentencia C-262 de 1995, cuyas consideraciones en este punto fueron reiteradas en la sentencia C-702 de 1999, la Corte consideró que las leyes proferidas en ejercicio de las facultades conferidas al Congreso en virtud del  numeral 15 del artículo 189 superior podían encajar dentro del concepto de ley de autorizacioneEl concepto de ley de autorizaciones fue desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia a partir de la reforma constitucional de 1968 para referirse a cierta modalidad de leyes que permitía al Congreso de la República establecer condiciones y límites precisos y detallados al Ejecutivo para el ejercicio de determinadas facultades administrativas, se trataban en realidad de leyes ordinarias pues no tenían requisitos formales o sustanciales particulares. Al respecto sostuvo inicialmente la Corte Constitucional:“Además, en concepto de la Corte Constitucional, también debe tenerse en cuenta que en esta materia y especialmente, en el caso del art. 189 num. 15, la Constitución no señala límites materiales expresos, ni especiales ni específicos sobre el alcance y el eventual contenido de la ley de conformidad con la cual podría el Ejecutivo "suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales" ni condiciona su sentido, lo cual encuadra dentro de una de las clases de leyes de autorizaciones, noción constitucional elaborada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales desde la Reforma Constitucional de 1968, que permite que el Congreso de la República pueda establecer condiciones y límites precisos y detallados para el ejercicio de esta facultad administrativa del Ejecutivo; resulta, pues, que el constituyente dejó en manos del legislador la competencia para definir las condiciones y requisitos, los objetivos, fines y controles pertinentes y predicables de la función del jefe del poder ejecutivo, prevista en el numeral 15 que se comenta, para que aquel establezca un régimen razonable y armónico, lo mismo que preciso y reglado, para regular el ejercicio de esta competencia del Presidente de la República”. (subrayas fuera del texto). Sentencia C-262/95, reiterada en la Sentencia C-702/99.

. Empero, posteriormente, en la Sentencia C-201 de 2001 la Corte precisó que dichas leyes tenían carácter ordinariEn esta ocasión la Corte Constitucional afirmó lo siguiente:“6.3 Sostiene el demandante, que la naturaleza de las leyes a que se refiere el numeral 15 del art. 189 C.P., es a la de las de leyes de autorizaciones; a partir de esta premisa, formula un argumento, según el cual, no es posible conceder facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular materias relacionadas con la supresión o fusión de entidades u organismos nacionales. 6.3.1. El primer punto que debe analizar la Corte es el de la naturaleza de las leyes a las que se refiere el numeral 15 del artículo 189 C.P.. Este Tribunal considera que dicha referencia no alude a una ley de autorizaciones, sino a una ley ordinaria(…) Esta conclusión se fundamenta en las siguientes razones: 6.3.1.1. En primer lugar, el texto del numeral 15 del artículo 189 C.P. no se refiere a ninguna autorización. La norma se limita a señalar que la facultad de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales se ejercerá "de conformidad con la ley". De esta expresión no se puede inferir que la naturaleza de dicha ley es la de autorizaciones. En efecto, en numerosos artículos de la Carta se emplea la expresión "de conformidad con la ley", o "conforme a la ley", en otros, por el contrario, se guarda silencio al respecto. De ello no se sigue, como consecuencia inevitable, que la naturaleza de la ley en cuestión, cuando la alusión es expresa, deje de ser ordinaria para convertirse en una ley de autorizaciones; como tampoco se puede suponer, que cuando la Constitución no emplea dichas expresiones, u otras equivalentes, debe entenderse que la Rama Ejecutiva del Poder Público puede actuar por fuera de los parámetros legales. Un ejemplo sobre el particular resulta ilustrador: los numerales 21 y 22 del mismo artículo 189 la Carta regulan las facultades de inspección y vigilancia del Presidente de la República; el numeral 21 emplea la expresión "conforme a la ley", mientras que el numeral 22 guarda silencio en torno a los límites de dicha facultad cuando se ejerce respecto de la prestación de los servicios públicos. De esta consagración no se puede concluir que el Gobierno deba esperar, para efecto de ejercer las atribuciones contenidas en el numeral 21 a la promulgación de una ley de autorizaciones, ni que pueda ejercer las funciones contenidas en el numeral 22 por fuera del marco legal. Ambas facultades son reguladas mediante leyes ordinarias no de autorizaciones. 6.3.1.2. En segundo lugar, las leyes de autorizaciones aparecen reguladas en el numeral 9 del art. 150 de la Constitución. Aunque dicho texto es semejante al del num 11 del art. 76 de la Constitución anterior, existen dos diferencias importantes. La primera reside en que en la Constitución anterior las leyes de autorizaciones podían versar sobre "otras funciones dentro de la órbita constitucional" del Presidente de la República; en cambio, en la Carta de 1991, no se admite dicha extensión de manera expresa lo cual invita a una interpretación restrictiva de ámbito material de las leyes de autorizaciones. La segunda diferencia tiene que ver con la relación entre el Gobierno y el Congreso: en la Constitución de 1991 se dispuso claramente que el Gobierno debe rendir informes periódicos al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones; esto se explica, entre otras razones, porque la facultad que ejerce el Gobierno con base en las autorizaciones puede ser muy prolongada, o inclusive permanente, y por la necesidad de asegurar que el Congreso cuente con elementos de juicio para ejercer su función de control político o para reformar la ley de autorizaciones correspondiente” (subrayas fuera del texto). Sentencia C-401/01.

 

 

 

 

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Sin importar la naturaleza de la ley de que se trate, el ejercicio de la atribución presidencial de carácter permanente debe compaginarse con la facultad del Congreso de la República consagrada en el numeral 7 del artículo 150 de determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánicLa citada disposición constitucional consigna:ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

 

 

 

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Se trata sin duda de atribuciones concurrentes, pero de distinto alcance. En efecto, de una primera lectura de los preceptos constitucionales antes mencionados, pareciera que ambos confieren la misma atribución –la de fusionar entidades u organismos del orden nacional- al Congreso y al Presidente de la República, por esa razón, para compaginar los contenidos normativos de las dos disposiciones la Corte Constitucional ha postulado la interpretación sistemática de las reglas constitucionales atinentes a la fijación de la estructura de la administración y a la creación, fusión y supresión de entidades contenidas tanto en el artículo 150 como en el 189 de la Constitución. En ese orden de ideas ha sostenido que mientras al Legislador asiste una competencia plena en esta materia (articulo 150-7), el Presidente de la República, respecto de las precisas materias señaladas en los numerales 15 (supresión y fusión de entidades administrativas del orden nacional) y 16 (modificación de la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales) del Artículo 189, ostenta una competencia sujeta a los condicionamientos que para tales efectos fije el CongresVer sentencia C-262 de 1995.

 

Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que al Legislador corresponde la determinación de la estructura de la administración nacional y la formulación de la tipología de entidades y organismos que conforman tal estructura, igualmente le compete definir las interrelaciones entre los distintos organismos que hacen parte de la administración nacional, y la relación al interior de cada entidad entre las dependencias que la integraVer la Sentencia C-1190/00, en el mismo sentido la Sentencia C-1437/00.. Le corresponde también al Congreso de la República crear los distintos organismos y entidades y definir, respecto de cada uno de ellos, sus objetivos generales y la correspondiente estructura orgánica, del mismo modo que fusionar, transformar y suprimir los organismos que él mismo creSentencia C-299 de 1994. .

 

La sentencia C-350 de 2004 continúa dicha línea jurisprudencial y señala los siguientes criterios respecto del alcance del artículo 150 numeral 7 constitucional:

 

 

La función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino que comprende proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del controlSentencia C-299 de 1994., así como también “regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otrasSentencia C-209 de 1997.. Igualmente, en desarrollo de esta misma función el Congreso también se encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer “la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y aun para suprimirlasSentencia C-1162 de 2000..

 

Las facultades contenidas el artículo 150-7 también comprenden la ubicación de los organismos en el conjunto de la administración y determinar la relación entre elloVer la Sentencia C-1437/00..

 

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 150-7-, la creación de organismos llamados a integrar la administración nacional corresponde de manera privativa a la leVer la sentencia C-702/99. , de la misma manera que es a ella a quien se le asigna específicamente la creación y autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixtaSentencia C-1190/00..

 

La competencia a que se refiere el numeral 7° del artículo 150 Superior  no supone el ejercicio totalmente independiente de la misma por parte del Congreso de la República, pues es necesario contar con la participación gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la administración nacional, en razón de que la iniciativa para su aprobación pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo preceptuado en el artículo 154 SuperioSentencia C-012/03..

 

El Congreso no puede transferir  al Presidente de la República de una manera abstracta, general y permanente las competencias que le han sido atribuidas en materia de organización de la administracióVer al respecto, entre otras, las sentencias C-702/99, C-1437/00 y C-727/00. , las cuales sólo pueden ser ejercidas excepcionalmente por el Presidente de la República, por medio del mecanismo de facultades extraordinarias, dentro de los precisos términos y límites del artículo 150-1En el mismo sentido las sentencias C-140/98, C-727/00 y C-401/01. .

 

 

 

 

 

 

 

 

En definitiva, si bien el numeral 15 del artículo 189 constitucional consagra una atribución presidencial, tal atribución no reviste un carácter autónomo pues su ejercicio está supeditado a la actividad del Legislador, bien sea que se ejerza mediante la potestad reglamentaria, caso en el cual estará sujeta a lo que fije la ley ordinaria que regule la figura de la fusión de entidades u organismos del orden nacional, bien sea que se ejerza mediante normas con fuerza material de ley, evento en el cual estará sujeto a los límites fijados en la ley de facultades extraordinarias.

 

Ahora bien, una primera regulación legal de la atribución presidencial de fusionar organismos del orden nacional contenida en la Ley 489 de 199El artículo 51 de la Ley 489 de 1998 consignaba:Art. 51.- Modalidades de la fusión de entidades u organismos nacionales que decrete el Gobierno. El Presidente de la República, en desarrollo de los principios constitucionales de la función administrativa podrá disponer la fusión de entidades y organismos administrativos del orden nacional con el fin de garantizar la eficiencia y la racionalidad de la gestión pública, de evitar duplicidad de funciones y actividades y de asegurar la unidad en la concepción y ejercicio de la función o la prestación del servicio. El acto que ordene la fusión dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades fusionados, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el proceso de adecuación de la estructura orgánica y, de conformidad con las normas que rigen la materia, y, la situación de los servidores públicos. El Presidente de la República deberá reestructurar la entidad que resulte de la fusión, establecer las modificaciones necesarias en relación con su denominación, naturaleza jurídica, patrimonio o capital y regulación presupuestal según el caso, de acuerdo con las normas orgánicas sobre la materia, y el régimen aplicable de conformidad con las disposiciones de la presente ley. La fusión de organismos, entidades o dependencias, o el traslado de funciones de una entidad a otra, no implica solución de continuidad para el ejercicio de la función o la prestación del servicio público y el cumplimiento de las obligaciones de ella resultantes a cargo de la entidad u organismo al que finalmente se le atribuyan. Una vez decretada la fusión, supresión o escisión, el registro público se surtirá con el acto correspondiente, y frente a terceros las transferencias a que haya lugar se producirán en bloque y sin solución de continuidad por ministerio de la ley. La fusión o supresión de entidades u organismos del orden nacional o la modificación de su estructura y los actos o contratos que deben extenderse u otorgarse con motivo de ellas, se considerarán sin cuantía y no generarán impuestos, contribuciones de carácter nacional o tarifas por concepto de tarifas y anotación . Para los efectos del registro sobre inmuebles y demás bienes sujetos al mismo, bastará con enumerarlos en el respectivo acto que decrete la supresión, fusión, escisión o modificación, indicando el número de folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Parágrafo.- Por virtud de la fusión, el Gobierno no podrá crear ninguna nueva entidad u organismo público del orden nacional. En tal sentido se considera que se crea una entidad nueva cuando quiera que la resultante de la fusión persiga objetivos esencialmente distintos de aquellos originalmente determinados por el legislador para las entidades que se fusionan.

fue declarada inexequible por esta Corporación en la sentencia C-702 de 1999, debido a que a juicio de la Corte Constitucional la disposición examinada incurría simultáneamente en dos vicios contrarios a la distribución de competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo en el ejercicio de dicha potestad, pues por un lado reglamentaba de manera particular y concreta la manera como el Presidente de la República debía ejercer sus facultades en la materia lo que suponía una injerencia excesiva del Legislador en las competencias del Jefe del Ejecutivo, pero a la vez era vaga e imprecisa pues so pretexto de señalar criterios y objetivos generales para realizar la fusión el Congreso se despojaba de funciones que la Carta le asignó para conferírselas al PresidentSostuvo la Corte en esa oportunidad:“Por lo que hace al artículo 51 de la ley demandada, se incurre por el legislador, en los dos vicios acabados de mencionar, como quiera que resulta vago e impreciso señalar que el Presidente de la República puede disponer la fusión de entidades y organismos nacionales para "garantizar la eficiencia y la racionalidad de la gestión pública", pues, como resulta apenas obvio, esto no agrega nada a los criterios bajo los cuales ha de cumplirse, siempre, la función administrativa; tampoco puede afirmarse que la finalidad constitucional se alcanza señalándole al Ejecutivo que ha de "evitar duplicidad de funciones y actividades", dado que ello se encuentra ínsito en una administración que se ajuste a lo dispuesto por el artículo 209 de la Constitución, que ordena que la "función administrativa" se desarrolle, entre otros, con sujeción a los principios de la "eficacia" y "celeridad", en beneficio de los usuarios del servicio y para garantizar la realización de los cometidos estatales. Del mismo modo, la vaguedad e imprecisión de la norma acusada aparece de bulto, cuando en el inciso segundo de la misma se ordena al Presidente de la República, que en el acto en que decrete la fusión de entidades u organismos nacionales disponga sobre la subrogación de obligaciones y derechos, la titularidad y destinación de bienes o rentas, o sobre los ajustes presupuestales necesarios, pues, sobre el particular no se le señala ninguna pauta o criterio de carácter general sino que se le remite a "las normas que rigen la materia", que, tratándose de entidades públicas, el legislador ha debido precisar.En cuanto a los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 51 de la Ley 489 de 1998, se observa por la Corte que en ellos se entrelazan principios o enunciados de carácter general y algunas normas de carácter particular y concreto, que regulan en detalle aspectos propios de la eventual fusión de entidades, que, por lo mismo, devienen en violatorias de la Carta, como las relativas a los actos o contratos que deban extenderse u otorgarse con motivo de la fusión o supresión de las mismas, o la indicación del número de folio de matrícula inmobiliaria, o el dato que identifique el registro de un bien o de un derecho que les pertenezcan”.Como corolario obligado del análisis que antecede, se concluye por la Corte que el artículo 51 de la ley acusada resulta inexequible, por lo que, así habrá de declararse.

 

 

 

 

.

 

Nótese, sin embargo, que las razones que llevaron a declarar la inexequibilidad de la regulación de la atribución presidencial de fusionar entidades u organismos del orden nacional fueron por completo diferente a los cargos que se examinan en esta ocasión, pues aunque no se dijera de manera expresa en la sentencia C-702 de 1999 el debate constitucional se centraba en la naturaleza de la ley que debía regular dicha atribución presidencial, y el alcance de la potestad configuradora del Congreso, por lo tanto el precedente fijado en esa decisión no es aplicable a este caso concreto y se habrá de pasar entonces a examinar los cargos formulados por el actor, los cuales descansan esencialmente en el distinto alcance de la fusión por absorción y la fusión por creación.

 

 

Si bien no existen muchas previsiones legales sobre la figura de la fusión de las entidades u organismos de derecho público del orden nacional y sus posibles modalidades ni tampoco esta materia ha sido objeto de mayores desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, la ausencia de referentes específicos en el marco del derecho público puede ser remediada mediante el estudio, con carácter estrictamente ilustrativo, de las previsiones legales y doctrinales en torno a la fusión de las sociedades comerciales, sin que lo anterior signifique, por supuesto, que la regulación del Código del Comercio sea aplicable analógicamente a la fusión de las entidades u organismos administrativos.

 

Al respecto cabe anotar que la doctrina mercantil define la fusión como una operación jurídica que afecta una o más sociedades, que conduce a la extinción de todas o cada una de ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola entidad ya preexistente o de una nueva creacióRodrigo Uría. Derecho Mercantil, Vigésima octava edición, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 397.. La fusión es un negocio jurídico complejo y de ejecución sucesiva el cual se perfecciona mediante varios actos escalonados y concatenados causalmente entre sí pues hay un móvil que los inspira e imprime sus característicaGabino Pinzón. Sociedades mercantiles. Teoría General, Bogotá, Editorial Temís, Quinta edición, Vol. 1, p, 299.. Este negocio no tiene como finalidad la disolución de las sociedades para terminar la empresa social y liquidar el patrimonio social, según el régimen normal de este tipo de procesos, sino que esta inspirado en el propósito de llevar hasta sus últimos alcances y desarrollos el acuerdo de concentración de las empresas y de los patrimonios afectos a ellas.

 

En cuanto a los procedimientos de fusión la doctrina señala que puede haber fusión por creación de una nueva sociedad (fusión por creación) o la fusión puede resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente (fusión por absorciónUría, op. cit., p. 399-400. En el mismo sentido Pinzón afirma: “Así es como se ha venido diciendo que hay dos modalidades de fusión: fusión por absorción de una o varias sociedades que se disuelven por parte de otra que subsiste; y fusión por formación de una nueva sociedad que absorbe a otras u otras sociedades ya existentes que se disuelven”, op. cit., p. 305.. Si bien tal distinción es tachada por algunos autores de impropia, quienes defienden la idea que en definitiva toda fusión implica el surgimiento de un nuevo ente en el mundo jurídico, distinto a lo ya existentEn este sentido Pinzón, ob. cit., p. 306..

 

El Código de Comercio en su artículo 172 contempla tales modalidades de fusión, la fusión por absorción que tiene lugar tiene lugar cuando una o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra ya existente y la fusión por creación cuando una o más sociedades se disuelven para crear una nueva. La primera modalidad no implica el nacimiento de una nueva sociedad a la vida jurídica, pues simplemente las entidades que se disuelven se integran en una persona jurídica que ya existía, mientras que la segunda modalidad supone la desaparición del mundo jurídico las sociedades disueltas y su subrogación por una persona jurídica nueva. En ambos eventos, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas (art. 178 del C. Co.).

 

Si se aplican las anteriores consideraciones legales y doctrinales a las entidades y organismos del orden nacional se tiene que éstos, al igual que las sociedades comerciales, pueden fusionarse mediante la absorción en una entidad u organismo ya existente o mediante la creación de una nuevo ente de derecho público. En el primer evento se trataría de la fusión por absorción y en el segundo de la fusión por creación. Hechas las anteriores precisiones, se debe pasar entonces a analizar cuales modalidades de fusión regula la disposición acusada y si éstas están acordes con el texto constitucional.

 

 

El artículo 2 de la Ley 790 de 2002 es una típica disposición plurinormativa, es decir, es un texto del sistema de fuentes del cual se desprende una pluralidad de normas o contenidos normativos.

 

En la presente decisión deben ser examinados dos enunciados jurídicos contenidos en el artículo demandado y las normas que de ellos se desprenden, pues aunque prima facie no corresponde a esta Corporación interpretar las disposiciones de carácter legaAsí en la sentencia C-496 de 1994 sostuvo esta Corporación:“No puede entonces la Corte Constitucional, como regla general, establecer cual es el sentido autorizado de las normas legales. Sin embargo, el anterior principio se ve matizado por los siguientes dos elementos que provocan una constante interpenetración de los asuntos legales y constitucionales. De un lado, es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal. Ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales. De otro lado, la Constitución es norma de normas y constituye la base de todo el ordenamiento positivo (CP art. 4º), por lo cual los jueces ordinarios están también sometidos al imperio de la Constitución. Esto significa que los jueces ordinarios tampoco pueden dejar de lado la interpretación de las normas constitucionales al ejercer sus funciones.” En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias C-415 de 2002 y C-901 de 2003.

 

, en esta oportunidad es preciso fijar el alcance de los preceptos demandados en aras de aplicar los principios de conservación del derecho y de interpretación conforme a la Constitución y limitar un eventual pronunciamiento de inexequibilidad a aquellos enunciados normativos que sean contrarios a la Constitución.

 

En primer lugar se demanda el inciso segundo del parágrafo primero que a la letra establece: “El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento”. Sostiene el demandante que de dicho enunciado jurídico se desprende una norma inconstitucional que autoriza al presidente a crear nuevas entidades u organismos mediante la fusión de otros ya existentes. A juicio de esta Corporación tal lectura del texto legal demandado es equivocada, pues el enunciado normativo cuestionado no hace ninguna alusión a la creación de nuevas entidades u organismos a partir de la fusión sino que radica un mandato imperativo en cabeza del Presidente de la República, dirigido a ajustar la estructura de la nueva entidad resultante de la fusión con el propósito de cumplir uno de los principios constitucionales de la función administrativa, cual es la eficiencia.

 

Cosa distinta ocurre con el segundo de los enunciados normativos demandados el cual literalmente consigna: Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas, del anterior texto jurídico se desprende una norma que autoriza al Presidente de la República a emplear la modalidad de la fusión por creación de un nuevo organismo o entidad del orden nacional, pues establece una clara limitación del orden presupuestal en estos eventos que no tendría ningún efecto si el Presidente no pudiera hacer uso de tal atribución.

 

Ahora bien, precisado el contenido normativo de los enunciados demandados resta por examinar su constitucionalidad a la luz de los artículos 189 numeral 15 y 150 numeral 7 de la Carta.

 

 

No obstante antes de abordar esta tarea es necesario realizar algunas acotaciones sobre la naturaleza jurídica del artículo segundo de la Ley 790 de 2002. Al respecto cabe señalar que esta disposición funge como la ley ordinaria prevista en el numeral 15 del artículo 189 constitucional.

 

En efecto, como se señaló en un acápite anterior, el artículo 189.15 constitucional atribuye al Presidente de la República la facultad de  fusionar entidades u organismos administrativos del orden nacional de conformidad con la ley, y precisamente el artículo segundo de la Ley 790 de 2002 establece el marco normativo para el ejercicio de la correspondiente atribución presidencial. Se trata, entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional de una ley ordinaria que regula una atribución presidencial de carácter permanente, la cual debe ser ejercida dentro de los límites señalados por la Constitución y por el propio texto legal.

 

Por lo tanto la facultad presidencial de fusión que regula esta disposición de rango legal es aquella que se ejerce mediante decretos reglamentarios, sujetos a la ley y a la Constitución, y es por lo tanto uno de los distintos mecanismos por medio de los cuales puede implementarse la fusión de entidades u organismos del orden nacional, pues como se señaló en acápites anteriores de esta decisión la jurisprudencia constitucional ha sostenido que ésta puede llevarse a cabo directamente por la ley, por medio de una ley de facultades extraordinaria y los decretos leyes expedidos en virtud de la delegación legislativa, o por un decreto reglamentario expedido en virtud del artículo 189.15 constitucionaSentencia C-880 de 2003.. Y es precisamente este último evento es el que regula el artículo 2 de la Ley 790 de 2002. 

 

Realizadas las anteriores precisiones se pasa a examinar los enunciados normativos demandados. Respecto al inciso segundo del parágrafo primero, cuyo contenido normativo fue ya precisado, considera esta Corporación que no contraviene el texto constitucional por los cargos formulados en la demanda, pues no se refiere a la fusión por creación de entidades u organismos administrativos del orden nacional. Como antes se dijo esta disposición simplemente apunta a hacer efectivo diversos preceptos constitucionales, al radicar en el Presidente de la República el deber de armonizar la estructura de la entidad resultante de la fusión, para que ésta funcione de manera eficiente. Lo que cabría cuestionarse, entonces, es si este mandato de armonización infringe la Constitución por no estar expresamente señalado en el numeral 15 del artículo 189 constitucional. No obstante, a juicio de esta Corporación constituye una potestad que se deriva de la atribución de fusión de organismos y entidades nacionales, siempre y cuando se ejerza dentro de los límites legales y constitucionales, que no serían otros que los señalados en el numeral 16 del mismo artículo constitucional, ya que al realizar la armonización de la estructura de la entidad resultante de la fusión el Presidente estaría haciendo uso de su atribución constitucional de modificar la estructura de los organismos y entidades del orden nacional de conformidad con las reglas y principios que fije la ley.

 

En efecto, si se acude a la interpretación gramatical, según el DRAE, una de las acepciones del verbo armonizar es “Poner en armonía, o hacer que no discuerden o se rechacen, dos o más partes de un todo, o dos o más cosas que deben concurrir al mismo fin”. A su vez, armonía es definida, entre otros, con el siguiente significado: “Conveniente proporción y correspondencia de unas cosas con otras”. De acuerdo con las anteriores acepciones del lenguaje común, la facultad del Presidente de armonizar la estructura de la entidad u organismo resultante de la fusión consiste, entonces, en poner en conveniente correspondencia las distintas dependencias del organismo administrativo resultante de la fusión para que pueda desempeñar de manera eficiente las funciones a su cargo, en otras palabras adecuar la organización del ente producto de la fusión a las funciones que debe cumplir, para lo cual deberá en la mayoría de las oportunidades introducir las modificaciones indispensables para conseguir la correspondencia necesaria entre la estructura de la entidad y sus competencias.

 

Se trata por lo tanto de una potestad reglada que debe ejercerse de conformidad con las directrices y principios generales que establezca la ley marco prevista en el numeral 16 del artículo 189 constitucional, el cual como es sabido atribuye al Presidente la facultad de modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos del orden nacional de conformidad con los principios y reglas generales que señale la ley, lo cual además supone una previa participación del Poder Legislativo en el ejercicio de tal atribución armonizadora.

 

Adicionalmente la facultad de armonizar la estructura de la entidad u organismo resultante de la fusión persigue fines constitucionalmente legítimos, cual es procurar la realización del conjunto de principios teleológicos y organizaciones que rigen la función administrativa. A su vez, dichos principios no sólo operan con un fin constitucional de la armonización, sino de manera simultánea como un límite a su implementación, pues serían desproporcionadas todos los cambios introducidos en la organización del organismo producto de la fusión que no estuvieran dirigidos a conseguir tales propósitos.

 

En todo caso sería a todas luces absurdo, además de una limitación desproporcionada de las atribuciones presidenciales, que el Presidente estuviera autorizado a realizar la fusión de organismos administrativos, mas sin embargo no pudiera introducir los ajustes necesarios para que la nueva entidad resultante desempeñara de manera eficiente sus funciones, con lo cual la entidad absorbente estaría condenada a ser ineficiente y a vulnerar de esta manera los principios organizacionales y teleológicos que rigen la función administrativa. Por las anteriores razones, encuentra esta Corporación ajustado a la Constitución el primero de los enunciados normativos demandados, según el cual “El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento”.

 

Cosa distinta ocurre con el segundo de los enunciados normativos demandados, del cual como se señaló en el acápite anterior se desprende una norma que autoriza al Presidente de la República a fusionar entidades organismos del orden nacional mediante la creación de una nueva entidad. Se trataría, por lo tanto, de una fusión por creación la cual resulta contraria a la Constitución.

 

En efecto, el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso de la República la creación de las entidades del orden nacional, sin excepciones. Como se señaló en el acápite 4 de la presente decisión este mandato ha sido interpretado de manera restrictiva por esta CorporacióSentencia C-702 de 1999, C-1190 de 2000, y C-350 de 2004.. Adicionalmente de permitirse la fusión por medio de la creación de una nueva entidad se desconocerían los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional al interpretar el alcance del numeral 15 del artículo 189 de la Constitución, pues se permitiría que el Presidente de la República fije la estructura orgánica del nuevo organismo, así como sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control, atribuciones todas ellas reservadas al Poder legislativSentencia C-299 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell., igualmente, en desarrollo de esta misma atribución el Jefe del Ejecutivo se encontraría habilitado para ubicar el nuevo organismo en el conjunto de la administración y determinar la relación entre el ente resultante y las otras entidades que hacen parte de la Administración, potestad reservada al LegislativVer la Sentencia C-1437/00.. Adicionalmente, ha señalado la jurisprudencia que el Congreso no puede transferir al Presidente de la República de una manera abstracta, general y permanente las competencias que le han sido atribuidas en materia de organización de la administracióVer al respecto entre otras las sentencias C-702/99, C-1437/00 y C-727/00. y que solamente por medio de la figura de facultades extraordinarias el Presidente de la República puede excepcionalmente ejercer dichas competencias dentro de los precisos términos y límites del artículo 150-1Ver, entre otras las sentencias C-140/98, C-727/00, C-401/01. .

 

Los argumentos expuestos por algunos de los intervinientes en el sentido que la atribución contenida en el numeral 15 del artículo 189 constitucional no distingue entre fusión por absorción y fusión por creación, de manera tal que ambas modalidades estarían permitidas, carecen de cualquier sustento pues como se ha sostenido a lo largo de esta decisión la Constitución ha de interpretarse de manera sistemática y por lo tanto las potestades presidenciales consignadas en el citado precepto constitucional han de ejercerse de conformidad con las restantes disposiciones constitucionales, de manera específica con la regulación contenida en el numeral 7 del artículo 150 de la Carta, sin que el Presidente pueda invadir la órbita de atribuciones reservadas al Poder Legislativo.

 

Tampoco es sostenible que la creación por fusión es distinta de la “creación de la nada”, como afirman los representantes del Ministerio del Interior y de hacienda y de Crédito Público, quienes arguyen que mientras la primera no significa el aumento del tamaño del Estado ni la planta de personal y por lo tanto puede ser ejercida directamente por el Presidente de la República, la segunda modalidad implica el aumento de los gastos de funcionamiento y la búsqueda de nuevas fuentes de financiamiento, y por lo tanto estaría reservada al Congreso. Olvidan quienes así argumentan que la creación de entidades u organismos del orden nacional no sólo está reservada al Poder Legislativo por sus implicaciones financieras y presupuestales, sino porque implica una serie de decisiones sobre la estructura de la Administración Pública que el artículo 150 numeral 7 reserva al Congreso, cuales son entre la de fijar la estructura orgánica del nuevo organismo, así como sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control, determinar la ubicación del nuevo organismo en el conjunto de la administración y las relación entre el ente resultante  y las otras entidades que lo conforman.

 

Por estas razones el segundo enunciado normativo demandado será declarado inexequible.

 

Finalmente es preciso aclarar que como bien ha señalado la jurisprudencia constitucional la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional puede implementarse directamente por la ley, por una ley de facultades extraordinarias y los correspondientes decretos leyes expedidos en virtud de la delegación legislativa, y en último lugar por el ejercicio de la atribución del numeral 15 del artículo 189 constitucional de conformidad con la regulación que establezca la ley ordinaria expedida para tales efectos. Este último evento es precisamente el regulado por la disposición examinada en la presente oportunidad, por lo tanto la presente decisión no examinó la fusión que realiza el Presidente mediante el ejercicio extraordinario de competencias que corresponden al Congreso de la República, por medio de la figura de las facultades extraordinarias, dentro de los precisos términos y límites del artículo 150-10.

 

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

 

Primero.- Declarar exequible la expresión “El Presidente de la República, al ordenar la fusión armonizará los elementos de la estructura de la entidad resultante de la misma, con el objeto de hacer eficiente su funcionamiento”, contenida en el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 790 de 2002, por los cargos estudiados en la presente decisión.

 

Segundo.- Declarar inexequible la expresión “Cuando la fusión implique la creación de una nueva entidad u organismo, los costos de ésta para el cumplimiento de los objetivos y las funciones no podrán superar los costos que tenían las fusionadas”, contenida en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 790 de 2002.

 

 

 

 

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Presidente

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

 

 

 

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

 

 

 

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

 

 

FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Ley mediante la cual se establecen las condiciones para que proceda/FUSION DE ENTIDADES  U ORGANISMOS NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Características y parámetros de los actos mediante los cuales se realiza/FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL NACIONALES POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Control de legalidad (Aclaración de voto)

 

 

OBITER DICTA-Referencia de sentencias sobre condiciones para la fusión o supresión de organismo y entidades (Aclaración de voto)

 

 

FUSION DE ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS O EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Necesidad de tener en cuenta  estructura “fundacional” (Aclaración de voto)

 

 

 

 

 

 

Magistrado Ponente:

 

 

En relación con la sentencia de la referencia si bien comparto la decisión contenida en la parte resolutiva considero necesario aclarar mi voto, teniendo en cuenta  participaciones anteriores  como ponente de varias sentencias sobre el tema tratado en el presente caso y  como autor de algunos salvamentos de voto y aclaraciones.

 

Particularmente, la presente aclaración se refiere a aquellos puntos de la parte motiva en los cuales la sentencia se refiere a la naturaleza de las leyes  que sirven de contexto normativo para la expedición de los actos previstos en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución y en la naturaleza de decretos reglamentarios  que a ellos  correspondería.

 

Así mismo, en la sentencia se afirma que hay una línea consistente acerca precisamente de la naturaleza de tales leyes  y actos de la rama ejecutiva, respectivamente.

 

En fin, en la sentencia se alude como punto de referencia ilustrativo al régimen de las fusiones de sociedades comerciales previsto en el Código de Comercio, en cuanto las disposiciones que lo configuran pueden servir de elemento para la adopción de las decisiones ejecutivas de fusión de las entidades públicas comprendidas en las  disposiciones constitucionales del artículo 150 numeral 7 y del artículo 189 numeral 15.

 

Cabe señalar que, como aclara la propia sentencia, el análisis en ella efectuado sólo se refiere al supuesto específico de ordenación de la fusión de entidades mediante el ejercicio de las atribuciones previstas en el mencionado numeral 15 del artículo 189 de la Constitución.

 

En ese orden de ideas, la sentencia expresa que su análisis se circunscribe a ese caso y no abarca los otros supuestos que a partir de las normas constitucionales han sido objeto de decisiones anteriores de la Corte Constitucional como los relativos a los alcances del artículo 150 numeral 7º (fusión de entidades directamente regulada y realizada por el legislador) y del artículo 150-10 (fusión de entidades  realizada mediante el ejercicio de facultades extraordinarias que hayan sido otorgadas por  la ley) de la Constitución. 

 

 

En la sentencia se hace un recuento de la trayectoria jurisprudencial en torno de la naturaleza y características de las leyes referidas a aspectos de la organización del Estado, en general, y de la administración pública, en particular, y sobre las características y alcances de dichas leyes para concluir que si bien en sentencias iniciales sobre la materia, (Sentencias     C-262 de 1995, C-702 de 1999, C-1190 de 2000) se aludió a las características especiales de las materias tratadas para darle un carácter especial a esas leyes como leyes de “autorizaciones” es lo cierto, a juicio de la sentencia, que a partir, primordialmente, de la C-401 de 2001, la Corte abandonó esa orientación para afirmar la condición de leyes ordinarias de aquellas a que hace referencia el artículo 189 numeral 15 y por ello concluye que los actos mediante los cuales se “ponen en acción”  las disposiciones legales en esta materia tienen simplemente carácter de decretos reglamentarios que tendrían su fundamento, seguramente, en el artículo 189 numeral 11.

 

En ese sentido se afirma en la sentencia que las sentencias C-880 de 2003 y C-350 de 2004 siguen claramente “la línea” jurisprudencia enunciada.

 

 

Con el fin de clarificar estos planteamientos es necesario en mi caso, poner de presente que siempre he manifestado aún antes de intervenir como magistrado de la Corte Constitucional, mi acuerdo con las orientaciones que, tal vez, a partir de la sentencia C-262/95 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz ha sostenido la Corte.

 

2.1.Precisamente en ella la Corte tuvo ocasión de enunciar con reiteración de providencias anteriores sus planteamientos sobre la modificación de la estructura de la administración y la necesidad de existencia de una ley marco:

 

 

 

 

Y en otros apartes puntualizó:

 

 

 

 

 

Respecto de los alcances y contornos del numeral 15 del artículo 189, expresó:

 

 

 

 

 

En relación con el aspecto especifico de la contradicción que algunos han visto entre el contenido del artículo 157-7 y el del 189-15, se encuentran en la sentencias puntualizaciones como éstas:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.4.Sentencia C-1437 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández (...) donde la Corte resolvió declarar exequible el artículo de la Ley 489 de 1998, salvo las expresiones “ o el Gobierno Nacional”.

 

 

 

 

En relación con el aspecto que interesa destacar en materia de modificación de la estructura administrativa, de las características de las leyes pertinentes y de los decretos que al respecto expida el Gobierno Nacional, allí se expresó como fundamento de la decisión adoptada: