Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.

Son aquellos que "celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión", señala que son contratos del mismo tipo "los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos".

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 "por la cual se expide el Código Disciplinario Único" y contra el artículo 115 (parcial) de la Ley 270 de 1996 "Estatutaria de la Administración de Justicia"

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago demandó algunas expresiones de los artículos 3º, 17, 46, 53, 93, 143, 160 y 165 de la Ley 734 de 2002 "por la cual se expide el Código Disciplinario Único" y del artículo 115 de la Ley 270 de 1996 "Estatutaria de la Administración de Justicia".

Mediante auto del 11 de abril de 2002, el Magistrado Sustanciador resolvió i) admitir la demanda respecto de los artículos 3º, 53, 143, 160 y 165 de la Ley 734 de 2002; ii) inadmitirla en relación con los artículos 17, 46 y 93 de la misma ley por no satisfacer los requisitos de que trata el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y, en consecuencia, otorgar tres días al demandante para su corrección, y; iii) rechazarla respecto del artículo 115 de la Ley 270 de 1996, decisión última confirmada por la Sala Plena, mediante auto del 14 de mayo del mismo año, al resolver el recurso de súplica que el actor instaurara en su contra.

Así las cosas, dispuso correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la participación ciudadana, así como comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministro de Justicia y del Derecho, al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, al Alcalde Mayor de Bogotá, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Asociación Colombiana de Universidades –ASCUN- y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno.

Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional.

Artículo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

Artículo 46. Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Artículo 93. Estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero.

Artículo 160. Medidas preventivas. Cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería Distrital de Bogotá adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público. Esta medida sólo podrá ser adoptada por el Procurador General, por quien éste delegue de manera especial, y el Personero Distrital.

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original."

Con el fin de facilitar el estudio de las normas demandadas, a continuación se reseñarán por separado los cargos formulados contra cada una de ellas, junto con las diferentes intervenciones que fueron allegadas al proceso, así como el concepto rendido por el Ministerio Público.

-El demandante considera que la mencionada expresión, al otorgar competencia a prevención a la Procuraduría General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, para conocer de las faltas disciplinarias de los funcionarios de la rama judicial, desconoce el principio de separación funcional y colaboración armónica entre las diferentes ramas del poder público y organismos autónomos e independientes –artículo 113 C.P.-, y, en especial, la cláusula general de competencia "especial y excluyente" atribuida al mencionado órgano judicial para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la administración de justicia –artículo 256 num.. 3 C.P.-.

-El representante de la Colombiana Jurisprudencia, luego de transcribir los artículos 277, numerales 5 al 10, y 278 de la Constitución, manifiesta que, de conformidad con su articulo 256, numeral 3, el Consejo Superior de la Judicatura tiene la competencia, por mandato de la Constitución, para el ejercicio de la acción disciplinaria contra los funcionarios de la rama judicial, por lo que la norma acusada, en cuanto dispone el traslado de esa competencia a la Procuraduría General de la Nación, es inconstitucional.

-El Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá considera que la situación puesta a consideración fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte en las Sentencias C-417 de 1993 y C-037 de 1996, por lo que debe estarse a lo allí resuelto. En todo caso, con base en dichos pronunciamientos, señala que el artículo 256 de la Constitución no excluye el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación para ejercer la acción disciplinaria en contra de los funcionarios judiciales, salvo que éstos tengan un fuero definido en la Carta.

-El Procurador General de la Nación, por su parte, conceptúa que el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 734 de 2002 es constitucional, porque acoge la jurisprudencia de la Corte, vertida en la Sentencia SU-337 de 1998, sobre la competencia a prevención de la Procuraduría, el Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura para ejercer la acción disciplinaria en contra de los funcionarios de la rama judicial.

Para el efecto, luego de reseñar los diferentes pronunciamientos que al respecto ha proferido la Corte –C-417/93, C-037 y C-244 de 1996-, indica que la norma demandada respeta los artículos 256 y 277 de la Constitución, por cuanto reconoce el poder disciplinario preferente en cabeza del Ministerio Público, sin desconocer la competencia atribuida por la Carta al Consejo Superior y a los Consejos Seccionales de la Judicatura para disciplinar a los funcionarios de la Rama Judicial, disponiendo una competencia de dichos órganos a prevención, es decir, determinada por la celeridad con que avoquen el conocimiento de la investigación disciplinaria.

2. Cargos contra las expresiones "que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente" y "Los estudiantes de los consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000", contenidas en los artículos 17 y 93 de la Ley 734 de 2002, respectivamente.

Para el efecto, considera que, si bien es ajustado a la Constitución que el legislador autorice a los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurídico para que actúen como defensores de oficio en los procesos disciplinarios –Sentencia C-143 de 2001-, las normas acusadas deben ser objeto de una interpretación y aplicación restrictiva en los siguientes eventos, donde la asistencia de un estudiante puede resultar inconstitucional: i) cuando se trate de faltas tipificadas como gravísimas –artículo 48 de la Ley 734-; ii) en el procedimiento verbal para faltas tipificadas en la misma forma –artículo 175 idem-; iii) en el procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la Nación –artículos 182 y ss idem-, y; iv) cuando el proceso disciplinario culmine con una de las sanciones contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 734 de la misma Ley, caso en el que debe decretarse de oficio la nulidad y retrotraer la actuación para que el imputado sea asistido por un abogado titulado.

Explica su solicitud señalando que las consecuencias señaladas por la comisión de una falta gravísima a título de dolo o culpa gravísima o de una que afecte el patrimonio económico del Estado –destitución e inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial e inhabilidad permanente- son de gran magnitud, por lo que, en su opinión, "dejar la suerte de la defensa de tan alta punición en manos de un estudiante", resulta desproporcionado.

Con base en la Sentencia C-143 de 2001, considera una omisión legislativa no determinar en forma precisa los rangos de gestión profesional al interior de los procesos disciplinarios en los que resulta necesario exigir los correspondientes títulos de idoneidad. Y contrapone dicha situación a lo dispuesto en materia penal, en donde la actuación de dichos estudiantes se encuentra claramente determinada en el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 583 de 200Los estudiantes de derecho adscritos a un Consultorio Jur�dico pueden actuar en los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante �stos, as� como las autoridades de polic�a, en condici�n de apoderados de los implicados., lo que, a juicio del actor, resulta discriminatorio en contra de los implicados en un proceso disciplinario respecto de los encausados en uno penal.

Finalmente, afirma que la importancia de la sanción debe determinar las condiciones de procedibilidad de la defensa hecha por los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurídico, dentro del proceso disciplinario, y que corresponde a la Corte, mediante el condicionamiento de constitucionalidad de los preceptos acusados, dar solución a la omisión puesta de presente.

-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera que la acusación elevada contra las expresiones demandadas de los artículos 17 y 93 son de orden práctico y no jurídico y que el estudio de la conveniencia de la norma es de competencia privativa del Congreso y no de la Corte. Además, advierte que un condicionamiento de constitucionalidad, como el propuesto por el actor, desconoce el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia, pues implicaría que ciertos implicados de escasos recursos, por la magnitud de la falta a ellos atribuida, no pudieran valerse de la asistencia de los consultorios jurídicos para ejercer su defensa.

Para el efecto, resalta las diferencias existentes entre el derecho penal y el derecho disciplinario, indicando que éste es un sistema autónomo, independiente, con objetivos y características propias, como la preservación de la organización y buen funcionamiento de las entidades, ramas y órganos del estado y del correcto comportamiento de los individuos encargados de la prestación de la función pública, cuya aplicación no pone en juego un derecho de primer orden como la libertad, cuestión que justifica la restricción a la actuación de los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurídico en los procedimientos penales.

De otro lado, opina que la exigencia formal de un título de idoneidad en los procesos disciplinarios no garantiza plenamente el derecho de los implicados a una defensa técnica, pues éste solo se preserva con la intervención oportuna, eficiente y seria de los defensores, cualidades de las que pueden gozar los estudiantes de derecho. Finalmente, indica que en éste último caso, además, la idoneidad de la defensa se garantiza porque actúa bajo la coordinación y el control de los profesores encargados del respectivo consultorio.

-El presidente de la Federación Colombiana de Municipios considera que el cargo no debe prosperar porque la Corte, al admitir la posibilidad de que estudiantes funjan como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, no realizó condicionamiento alguno. Además, indica que el juicio de proporcionalidad sugerido en la demanda no es procedente porque "no puede parangonarse un proceso disciplinario con un recurso de casación". Finalmente, en su opinión, la calidad de la falta no guarda relación con la calidad de la defensa y manifiesta que "adoptar tan veleidoso criterio es tanto como si se empezara a examinar en qué procesos penales puede participar un estudiante de consultorio según la naturaleza de los delitos que se investiguen, o de las posibles sanciones en que pueda desembocar la actuación".

-La Vista Fiscal considera que las expresiones demandadas no desconocen la Constitución, sino que, por el contrario, aseguran la asistencia de un defensor en los procesos disciplinarios seguidos contra personas de escasos recursos económicos, por lo que deben ser declaradas exequibles –artículos 29 y 229 C.P.-.

Señala además, que si el legislador está facultado para determinar los casos en los cuales las personas pueden acudir a la justicia sin necesidad de un abogado, con mayor razón lo está para definir aquellos en los cuales puede ser asistido por una persona con cierta formación jurídica como los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurídico, que, en todo caso, ejercen su labor bajo la supervisión de sus profesores. Finalmente, estima que la restricción a dicha posibilidad, de acuerdo a la gravedad de la falta, como lo pretende el actor, constituye una discriminación en contra de quienes no cuentan con los recursos económicos suficientes para hacerse representar por un abogado titulado.

-El accionante considera que la expresión acusada impone una sanción que excede el marco constitucional del artículo 112 de la Constitución, que establece la inhabilidad intemporal para el servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, debiéndose restringir su alcance.

-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia coincide con el actor, respecto del cargo elevado, y estima que debe establecerse un mecanismo que ajuste la sanción prevista en la norma demandada a la condición traída por el inciso final del artículo 122 de la Constitución, para evitar así, las sanciones desproporcionadas.

-Por su parte, el Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno estima que la expresión acusada debe ser declarada exequible. Señala que, el artículo 122 de la Constitución prevé la sanción de inhabilidad intemporal, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley, como las disciplinarias de destitución e inhabilidad general. Así las cosas, dada la autonomía del régimen disciplinario, no es de recibo la prejudicialidad planteada por el demandante y la sujeción de la sanción a la existencia de una condena penal. En consecuencia, considera que las sanciones, la prevista en la Constitución y en el aparte acusado, no se excluyen ni se perjudican aunque, aparentemente, tengan la misma finalidad.

De otro lado, señala que la sanción prevista en la expresión acusada resulta proporcional en cuanto, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, solamente procede para castigar las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima y no para las demás, así afecten el patrimonio público.

-El Jefe del Ministerio Público considera que la sanción de inhabilidad permanente prevista en el aparte acusado es constitucional y debe ser declarada exequible. Al respecto, señala que la Corte ha analizado el alcance y la finalidad de la intemporalidad de la inhabilidad para acceder y desempeñar ciertos cargos y funciones públicas –inc. final, artículo 122 C.P.-, en las Sentencias C-111 de 1998 y C-952 de 2001, análisis del que se puede concluir que tal determinación, más que tener un fin sancionatorio, tiene uno moralizador y de garantía para el adecuado desarrollo de funciones públicas.

Desde esta perspectiva, manifiesta que nada obsta para que el legislador establezca como faltas disciplinarias algunos hechos punibles y sancionarlos con la inhabilidad intemporal para desempeñar funciones públicas. Lo anterior, como quiera que el legislador se encuentra facultado para prever faltas y sanciones, siempre que respondan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Considera razonable la mencionada sanción en virtud de los fines que cumple el derecho disciplinario, pero siempre y cuando la falta corresponda a las descritas en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 200Art�culo 48 de la Ley 734 de 2002. Faltas Grav�simas. 1) Realizar objetivamente una descripci�n t�pica consagrada en la ley como delito sancionable a t�tulo de dolo, cuando se cometa en raz�n, con ocasi�n o como consecuencia de la funci�n o cargo, o abusando del mismo. En su concepto, para imponer la sanción, es necesario que la conducta disciplinable esté tipificada como delito sancionable a título de dolo, que se realice en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo y que traiga como consecuencia la afectación del patrimonio económico del Estado, pero siempre que el juez penal haya determinado si el delito afectó o no el patrimonio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 38 de la mencionada ley.

Así las cosas, dice, cuando un servidor público incurra en faltas que afecten el patrimonio del Estado y que a su vez hagan parte del comportamiento descrito en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Unico, se le debe imponer la sanción prevista para las faltas gravísimas, y en caso de que por este mismo comportamiento sea condenado penalmente y el juez en la sentencia haya especificado que la conducta objeto de la misma constituyó un delito que afectó el patrimonio del Estado, la inhabilidad general o especial que se le hubiese impuesto al culminar el proceso disciplinario debe ser modificada por la inhabilidad de carácter permanente de que trata la norma acusada.

De ese modo, la Vista Fiscal señala que el artículo 46 parcialmente acusado debe entenderse exequible, pues la inhabilidad a que hace referencia está condicionada a la existencia de la condena penal de que trata la Constitución, ya que de no existir ésta, solamente puede imponerse la sanción de inhabilidad dentro de los máximos que establece la Ley 734 de 2002: 20 años. Ahora bien, si después de impuesta la sanción se profiere la sentencia penal, en su concepto la inhabilidad para efectos de la condena penal será permanente, de conformidad con el artículo 122 Superior.

-A juicio del accionante, la expresión acusada reproduce el contenido material de una norma de la Ley 200 de 1995 (apartes se los artículos 29 y 32), que la Corte declaró inexequible mediante Sentencia C-280 de 1996, referida a la necesaria subordinación que debe existir entre quien es sujeto de control disciplinario y el Estado. En razón de lo anterior, considera que la expresión demandada debe ser retirada del ordenamiento.

-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera que el aparte acusado del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 en cuanto extiende el régimen disciplinario a los contratistas del Estado, constituye una extralimitación que desconoce el diferente régimen constitucional de responsabilidad al que están sometidos los particulares, los cuales de acuerdo con el artículo 6 superior pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíbe, contrariamente a los servidores públicos.

-Para el Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el aparte demandado es exequible. Indica que para realizar el estudio del aparte acusado, es necesario diferenciar si el interventor es servidor público o particular, ya que en el primer caso es sujeto del régimen disciplinario general, en tanto que, en el segundo, debe aplicarse el régimen especial del Título I del Libro III de la ley 734 de 2002.

De otro lado, señala que la jurisprudencia vertida en la Sentencia C-280 de 1996, sobre la cual el accionante funda sus cargos, no resulta aplicable en el presente caso, pues el supuesto de hecho considerado por la expresión acusada se refiere a particulares que cumplen una función pública, como la interventoría en los contratos estatales, sobre los cuales es constitucional ejercer un control disciplinario –artículos 6º y 123 C.P.-.

-El representante de la Federación Colombiana de Municipios considera que la expresión acusada es constitucional, pues establece un régimen propio y diferente para hacer responsables disciplinariamente a los particulares, necesidad advertida en la Sentencia C-286 de 1996. Señala además, que el hecho de que dicho régimen esté inmerso en un régimen dirigido a funcionarios públicos no resulta contrario a la Carta.

-El Jefe del Ministerio Público solicita que se declare la exequibilidad de la expresión acusada. Manifiesta en primer lugar que ésta no constituye la reproducción de una norma declarada exequible ya que su contenido no corresponde con el de los textos legales que el demandante cita, debiendo descartarse la configuración de la cosa juzgada material.

De otro lado, afirma que la inclusión de particulares que cumplen funciones públicas como destinatarios de la ley disciplinaria obedece, entre otras razones, a que la Constitución, inspirada en el principio de colaboración, le otorgó facultades a los particulares para el desarrollo de funciones públicas –artículos 116, 123 y 209-. Igualmente, en razón de que en la Sentencia C-286 de 1996 se advirtió la necesidad de que dichos particulares fueran objeto de un régimen disciplinario especial, con base en la correcta interpretación del artículo 6º de la Constitución. Al respecto, cita también las Sentencias C-280 de 1996, C-563 de 1998 y C-181 de 2002.

Así las cosas, el legislador en ejercicio de su facultad para determinar el régimen aplicable a los particulares que temporal y permanentemente desempeñen funciones públicas, cuestión que incluye el ámbito disciplinario, previó que los particulares que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales sean destinatarios de la ley disciplinaria, dada la naturaleza de las funciones que asumen.

Ahora bien, respecto de lo considerado en la Sentencia C-280 de 1996, traída a colación por el accionante, en la que, refiriéndose al contrato de prestación de servicios, determinó que el contratista no podía ser sujeto pasivo del derecho disciplinario por cuanto entre éste y la administración no existía vínculo alguno de subordinación, la Vista Fiscal manifiesta que tal doctrina debe ser revisada, como quiera que ella comprende solamente el criterio subjetivo para determinar a los destinatarios del poder disciplinario, dejando de lado el criterio material, que permite disciplinar, con fundamento en la función que realizan, a quienes en su condición de particulares ejercen o prestan servicios públicos.

Así mismo, dicho control encuentra razón de ser en la obligación de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, a través del derecho disciplinario, fines que deben perseguir también los particulares que han elegido prestar funciones públicas, sin importar la condición bajo la cual han accedido a esa labor.

A juicio del Jefe del Ministerio Público la función de interventoría de los contratos estatales, por su especificidad e importancia debe ser considerada como una función pública y por ende, el legislador acertó al convertir en sujeto pasivo de la ley disciplinaria a los particulares que ejercen dicha función.

-El accionante considera que la expresión mencionada transgrede los artículos 84, 333 y 365 constitucionales al señalar como sujetos disciplinables a los particulares que presten los servicios públicos contemplados en el artículo 366 de la Constitución, porque permite al Estado extender sus actuaciones más allá de la regulación, control y vigilancia –artículo 365 C.P.-, "dentro de esquemas de prestación de servicios a cargo del Estado, mediante mecanismos derivados de la libertad contractual, la libertad de empresa y la libertad de competencia propia de las personas naturales y jurídicas".

Trae un ejemplo para explicar lo que llama la "violación al principio de nomoarquía autoordenativa", que, dice, se encuentra establecido por los artículos 84 y 333 de la Constitución, que prohiben a las autoridades exigir nuevos requisitos a los particulares para el ejercicio de una actividad. Así, refiriéndose al régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se rigen fundamentalmente por normas de derecho privado y que ejecutan sus actividades basadas en la libertad de empresa y la prohibición de monopolios y de abuso a la posición dominante, señala que la posibilidad del Estado de disciplinar a sus trabajadores constituye la introducción de "un elemento exógeno, de orden extralegal" y desconoce la existencia de normas previamente fijadas, como la Ley 142 de 1994, las normas que dicten las comisiones de regulación y el correspondiente reglamento de trabajo.

Estima que tal extramilitación del legislador, desconoce los principios de jerarquía constitucional y unidad del ordenamiento jurídico, ya que si bien el legislador puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas –artículo 123 C.P.-, entre ellos, el régimen disciplinario, debe diferenciar entre función pública y actividad pública. Pues ésta última, al ser desarrollada por los particulares no genera la subordinación al Estado, necesaria para determinar a los sujetos disciplinables.

-El Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor considera que los particulares que ejerzan transitoriamente una función pública deben responder disciplinariamente por sus actuaciones, con base en el artículo 123 de la Constitución, por lo que la expresión "presten servicios públicos a cargo del Estado" debe ser declarada exequible.

Sin embargo, opina lo contrario de la expresión "de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política", pues no encuentra una justificación razonable para que el legislador haya excluido del control disciplinario a los particulares que presten servicios públicos diferentes a los señalados en el artículo 366. Por lo anterior, solicita que se declare la inexequibilidad del aparte mencionado.

-Por su parte, el representante de la Federación Colombiana de Municipios considera ambigua la expresión "servicios públicos a cargo del estado", por lo que solicita a la Corte que aclare que solamente puedan ser sujetos pasivos del proceso disciplinario "aquellos particulares que presten servicios que la legislación haya dejado a cargo del Estado pero éste, por vías como la concesión, haya admitido la colaboración privada", pues a su decir, solo en estos eventos se configura la relación de sujeción especial que justifica el poder disciplinario. Lo anterior, porque no estima coherente que a la vez que se produce un fenómeno de "desestatización", con trabajadores y empresas sujetas al derecho privado, se imponga el poder disciplinario del Estado.

Partiendo de la base de que los particulares que prestan funciones públicas deben ser objeto del control disciplinario por parte del Estado, conceptúa que resulta razonable establecer dicho control sobre aquellos que prestan los servicios públicos de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, por la importancia de éstos para la totalidad de la población colombiana y la necesidad de que los mismos se presten de manera eficiente y adecuada.

Señala que la expresión demandada no desconoce el artículo 365 de la Constitución, que prevé que los servicios públicos se sujeten al régimen jurídico establecido en la ley, pues el hecho de que ésta les fije uno de carácter privado, no obstaculiza la función del Ministerio Público de vigilar la eficiencia de la prestación de los servicios públicos, de conformidad con el inciso 1º de dicho precepto, e incluso disciplinar a los responsables por ello.

Igualmente indica que no se desconoce la libertad de empresa –artículo 333 C.P.-, pues lo previsto en la expresión acusada no interfiere en la capacidad de las empresas para desarrollar su actividad y competir con libertad, siempre y cuando no desconozcan que tienen una responsabilidad social en razón al servicio que prestan, cuestión que fundamenta el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de su titular, la Procuraduría General de la Nación.

Finalmente, manifiesta que el hecho de que la Ley 142 de 1994 haya previsto que el régimen laboral de las personas que se desempeñan en las empresas de servicios públicos privadas o mixtas es el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo no impide que dichos particulares sean disciplinados de conformidad con el Código Disciplinario Único.

-El demandante manifiesta que la expresión mencionada vulnera el artículo 29 de la Constitución, porque desconoce los principios de individualización de la responsabilidad y de la pena, como parte del principio de responsabilidad subjetiva, que exige la ocurrencia de la culpa, concepto individual dentro del presupuesto de responsabilidad.

En todo caso, advierte, la redacción de la norma resulta inconstitucional, "toda vez que al no realizar una discriminación concreta de la forma en que puede operar dicho traslado de la responsabilidad, implica de manera franca y abierta una violación al principio de proporcionalidad". Se apoya en apartes de las Sentencias C-591 de 1993 y C-070 de 1996.

-En opinión del Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el aparte demandado es exequible en tanto que hace a las personas jurídicas, que presten un servicio público a cargo del Estado, responsables disciplinariamente, por lo que resulta necesario materializar las acciones del Estado en contra de personas humanas. Es decir, "en el ejercicio de la acción disciplinaria se determinará cuál fue el órgano o la persona responsable de afectar la función pública y sólo en el juicio disciplinario con el adelantamiento de los postulados del debido proceso se individualizará e identificará al particular que debe responder por su conducta". Sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, cita un aparte de la Sentencia C-320 de 1998.

-El representante de la Federación Colombiana de Municipios considera que la acusación elevada contra la expresión demandada proviene de un mal entendimiento de la misma por parte del actor, pues habla de que no es posible trasladar la responsabilidad de un agente o trabajador de una persona jurídica, de forma directa al representante legal. La hipótesis que la norma prevé, dice, se refiere a que "la falta sea predicable de la persona jurídica como tal, para señalar que en tal caso incumbe responsabilidad al representante legal o a la Junta, obviamente según quien haya incurrido en falta".

De ese modo, considera que cuando la persona jurídica ejerce funciones públicas o presta un servicio público, tiene el deber de ser diligente y vigilante del desarrollo de la gestión, en razón a que el Estado le ha confiado atribuciones y labores para que las ejecute en su nombre, por lo que cualquier abuso u omisión de las mismas puede producir eventuales perjuicios a los asociados en general, constituyéndose en conductas objeto de reproche disciplinario.

Para la vista fiscal, el representante legal o la junta directiva, por la función que cumplen respecto de la persona jurídica, son los sujetos obligados a responder disciplinariamente por la gestión que realiza dicho ente, sin perjuicio de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria en que puedan estar incursos dichos representantes, evento en el cual debe actuarse de conformidad. Trae un aparte de la Sentencia C-320 de 1998, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

De otro lado, considera que no le asiste razón al demandante cuando afirma que las expresiones que se estudian desconocen los principios de individualización de la responsabilidad y de la pena. Por el contrario, señala que la norma individualiza la pena porque dispone que los actos que transgredan la esfera disciplinaria que afecten los servicios públicos prestados por la persona jurídica deben recaer en sus representantes, responsabilidad que no debe ser trasladada a personas distintas, porque son las llamadas a tomar las decisiones correspondientes a nombre de la persona jurídica. Advierte que tal previsión, en todo caso, no exime a los demás servidores de la sociedad de cumplir con los mandatos de la Constitución y la ley.

-A juicio del demandante, la expresión transcrita, al señalar las causales de nulidad del proceso disciplinario, desconoce los artículos 6, 29 y 122 de la Constitución, ya que permite adelantar diligencias diferentes al fallo, como la instrucción, a autoridades que no gozan de competencia. En efecto, no halla razón de orden legal o constitucional que permita dicha situación, al interior de un Estado constitucional democrático de derecho.

-Para el Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el contenido material del aparte demandado ya fue objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por parte de la Corte, en la Sentencia C-181 de 2002, al analizar el numeral 1º del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, por lo que al respecto debe estarse a lo resuelto en dicha sentencia.

-Para el Procurador General de la Nación en este caso ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material por cuanto sobre el mismo punto la Corte se pronunció en la Sentencia C-181 de 2002, cuando declaró ajustado a la Constitución el artículo 131 de la Ley 200 de 1995.

Advierte en todo caso que lo dispuesto en la expresión demandada no desconoce el derecho al debido proceso. Para el efecto, indica que, de conformidad con la Constitución, el Ministerio Público tiene la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, pero dicha competencia se ha desconcentrado en diferentes órganos y entidades del Estado. De ese modo, indica que el control disciplinario puede ejercerse en forma interna, a cargo del superior jerárquico del funcionario, o externa, de competencia exclusiva del Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes.

Señala que el funcionario del conocimiento de la acción disciplinaria es el encargado por la Constitución y la ley para conocer y fallar el proceso disciplinario y a quien corresponde tomar las decisiones de fondo dentro del mismo. No obstante, la Ley 734 de 2002 prevé la posibilidad de que la etapa probatoria la adelante un funcionario de igual o inferior jerarquía, que puede ser de la misma entidad o de las personerías municipales o distritales. Dicha designación, solo la puede efectuar el jefe de la entidad, o de la personería regional o seccional, según el caso –artículo 133-. El funcionario comisionado entonces, tiene funciones meramente instructoras, que comprenden el decreto y práctica de pruebas, pero las decisiones de fondo le corresponden a las autoridades indicadas en los artículos 76 y 78 de la mencionada ley.

En ese orden de ideas, dado que el funcionario comisionado es un mero delegado, en éste no recae el requisito de la competencia y por lo tanto la nulidad procesal solo puede predicarse de quien va a adoptar el fallo, con lo cual se cumple el principio del juez natural, lo cual no obsta para que delegue en otro funcionario determinadas actuaciones procesales.

-El actor considera que las expresiones acusadas desconocen el principio de igualdad –artículo 13 C.P.-, al permitir solamente a la Personería Distrital de Bogotá, y no a las demás personerías, la posibilidad de tomar las medidas preventivas establecidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002. Indica que tal desigualdad es inconstitucional, pues establece un trato discriminatorio sin justificación alguna.

-El Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá estima que para estudiar la constitucionalidad de las expresiones demandadas debe estudiarse la de la totalidad del artículo 160 de la Ley 734, porque ni la Procuraduría General de la Nación ni la Personería Distrital de Bogotá tienen competencia para poner en tela de juicio la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, cuestión que recae en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por ello, solicita a la Corte que declare la unidad normativa advertida y se estudie a fondo la totalidad del artículo 160 del C.D.U..

Al respecto hace algunas consideraciones en relación con la constitucionalidad de la facultad que se otorga al Ministerio Público en el artículo 160 parcialmente acusado. Manifiesta que tal facultad constituye un desarrollo legislativo de la labor preventiva que cumple el Ministerio Público junto con sus demás funciones tendientes a lograr de manera eficaz que quienes tienen a su cargo funciones públicas cumplan los fines Estatales –artículo 277, numerales 1, 3 y 5 C.P.-. Igualmente, indica que la mencionada facultad no implica un desconocimiento del principio de separación de poderes o coadministración, ni injerencia en la órbita de competencias de la Contraloría General de la República, ni suponen una paralización de la administración, sino que constituye una medida razonable tendiente a defender los intereses de la sociedad y al cumplimiento de los cometidos estatales, por parte del órgano de control.

Así mismo, considera que tampoco se desconoce el principio de la buena fe y el debido proceso, pues la facultad de solicitar la suspensión está debidamente restringida a los eventos en que se evidencien circunstancias que permitan inferir objetivamente la vulneración del ordenamiento jurídico o la defraudación del patrimonio público. Finalmente, señala que tampoco se desconoce la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que son objeto de control judicial, pues tal competencia varía sustancialmente de la atribuida al Procurador General de la Nación en la norma que se examina.

No obstante lo anterior, considera que la competencia otorgada en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 al Personero de Bogotá quebranta el principio de igualdad, porque la Constitución, aunque establece un régimen político, fiscal y administrativo especial en relación con el Distrito Especial de Bogotá, no dice nada respecto del control disciplinario que esta en cabeza exclusiva del Procurador General de la Nación, de modo que no existe un fundamento constitucional para dotar al personero Distrital de un régimen distinto al de los demás personeros, más aún cuando la Constitución tiene prevista la existencia de otros Distritos Especiales, a los que la norma no les confiere la misma facultad.

Indica que los apartes normativos contienen una desigualdad al interior del proceso entre imputado y defensor, sujetos a los que, dice, la Corte ha considerado como una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa comúRespalda su argumento con la cita de algunos apartes que se�al pertenecen a la Sentencia C-627 de 1997., al prescribir efectos diferentes ante la posibilidad real de la ausencia de uno de los dos, "para poder estructurar los diferentes estancos procesales que implica una actuación cualquiera"..

-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia señala que la expresión acusada desconoce el derecho a la defensa y al debido proceso del implicado, en beneficio de la comodidad del funcionario que adelanta la investigación, vulnerándose así también, el principio de igualdad.

Para el efecto, señala que no constituye desigualdad alguna entre el disciplinado y su defensor, que la norma acusada prevea que la notificación personal pueda surtirse con la realizada a cualquiera de ellos, pues uno y otro constituyen una parte única y articulada, tal y como lo reconoce el actor. Igualmente, considera que la norma siempre prevé la notificación personal del pliego de cargos al imputado, al defensor o al defensor de oficio, nombrado luego del intento de notificación personal al interesado. Y la notificación por edicto, debe entenderse para los sujetos procesales diferentes al imputado y el defensor.

De otro lado, indica que no es cierto que la notificación personal se restrinja únicamente al pliego de cargos, supuesto de hecho regulado en el artículo 165 parcialmente acusado, ya que esa forma de notificación también está prevista para los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria y el fallo.

-Para el representante de la Federación Colombiana de Municipios resulta inconsitucional que la notificación del pliego de cargos pueda realizarse al disciplinado, cuando ha nombrado apoderado para que lo asista durante el proceso. Lo anterior, dice, se fundamenta en la necesidad de que la relación entre el asociado y el Estado, dentro de una actuación administrativa, esté mediada por la técnica, cuestión que, dice, ha sido reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha venido señalando que las notificaciones que se realizan al interesado, dentro de un procedimiento administrativo, cuando media una relación de mandato debidamente reconocida son inválidas, pues deben hacerse al apoderado, no al poderdante.

-El Jefe del Ministerio Público considera que respecto de las expresiones acusadas, contenidas en los incisos 2º y 3º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, el accionante no expuso un cargo claro de inconstitucionalidad, puesto que las expresiones acusadas permiten que la notificación personal del pliego de cargos se efectúe alternativamente al procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna constituye un tratamiento diverso para éstos, como lo afirma el demandante, por ende, la hipótesis contenida en la norma no es la que el actor infiere, razón por la cual, existe inepta demanda en relación con esta acusación, por lo que solicita a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre el asunto.

-A juicio del actor, aceptar que solamente la notificación del auto de cargos disciplinarios sea notificada personalmente y la de las demás actuaciones lo sea por estado, vulnera el derecho de defensa –artículo 29 C.P.-. Cita un aparte de la Sentencia C-370 de 1994.

-El Procurador General de la Nación manifiesta en el concepto allegado a la Corte que la expresión acusada observa el principio de publicidad de las actuaciones, como parte del derecho al debido proceso. Señala que las decisiones de la administración que afecten a una persona en concreto deben ser cierta y oportunamente notificadas a éstas con el fin de garantizar dicho derecho, pero que la determinación de la forma en que tal notificación debe llevarse a cabo puede ser definida por el legislador.

Al respecto, señala que el artículo 165 parcialmente demandado es especialmente cuidadoso en garantizar la publicidad de las actuaciones disciplinarias, pues prevé que el pliego de cargos debe ser notificado personalmente al disciplinado y/o a su apoderado y que si a los 5 días de dicha comunicación ninguno de los dos se presenta al proceso, se procede a nombrar un defensor de oficio con el cual se surta la notificación. Además, al disponer que las demás notificaciones se hagan por estado, se garantiza que quien no hubiere sido notificado personalmente del pliego de cargos tenga conocimiento del mismo.

En general, considera que la posibilidad de variar el pliego de cargos, luego de estar en firme y hasta antes de proferir el fallo de instancia, por error en la calificación jurídica o por la aparición de nuevas pruebas, vulnera el principio de seguridad jurídica. Señala que tal facultad no permite al disciplinado tener certeza del cargo, con base en la cual dirija su defensa. Así mismo, estima que tal potestad "puede degenerar en un peligrosismo jurídico", ya que so pretexto de adquirir certeza sobre la falta imputada, es posible introducir variaciones al auto de cargos en forma ilimitada, lo cual resulta inconstitucional.

-A juicio del Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el precepto acusado, al regular la posibilidad de cambiar el pliego de cargos, garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado, pues se otorga la oportunidad de controvertir dicho cambio, solicitando y aportando pruebas que la desvirtúen. En todo caso, considera que el pliego de cargos es una decisión de fondo que no culmina el proceso y tiene carácter provisional, por lo que resulta obvia la posibilidad de su variación.

-El Jefe del Ministerio Público señala que la posibilidad de variar el pliego de cargos no desconoce el derecho de defensa y por tanto, las expresiones acusadas deben ser declaradas conforme a la Constitución. Al respecto, señala que la finalidad de la norma enjuiciada corresponde al interés del proceso de definir la situación del disciplinado, pero fundándose en la verdad real y no en calificaciones ajenas a ella. Así mismo, considera que la defensa del procesado no debe entenderse como que resida en la certidumbre de que la administración de justicia permanezca en error y la acusación se mantenga intangible, sino en que ante la variación de ésta, el procesado tenga la posibilidad de cambiar su estrategia defensiva, de contradecir los hechos nuevos y a tener el derecho a que se tengan en cuenta los propios. Cita las Sentencias C-491/96, C-541/98 y C-1288/01, entre otras.

Igualmente, señala que no se desconoce el principio de cosa juzgada, que en materia disciplinaria consiste en que no se puede someter a un nuevo proceso disciplinario al funcionario que por los mismos hechos ya fue declarado responsable, esto es con objeto y causa idénticos, independientemente de si fue absuelto o sancionado. De modo que como el pliego de cargos no es una decisión definitiva, no se vulnera dicho principio cuando se permite su variación. Y sobre el principio de no reformatio in pejus que significa la imposibilidad de agravar la pena con ocasión de un fallo de segunda instancia, advierte que no se quebranta pues el pliego de cargos solamente puede ser modificado una vez concluya la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, siempre que se permita al disciplinado ejercer su derecho de contradicción frente a la variación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las expresiones acusadas hacen parte de la Ley 734 de 2002, que es una ley de la República.

La Corte constata que en relación con buena parte de las disposiciones acusadas en el presente proceso la Corporación ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre su constitucionalidad en las sentencias C-948/02, C- 977/02 y C-1076/02 y que en este sentido ya ha analizado la mayoría de los cargos planteados por el actor en su demanda. Cabe advertir sin embargo que en relación con algunas de estas disposiciones el pronunciamiento efectuado por la Corte no ha hecho tránsito a cosa juzgada absoluta por lo que es necesario precisar a continuación el alcance de las decisiones aludidas en relación con cada uno de los cargos de la demanda.

(iii) la exequibilidad condicionada de la expresión "pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente" contenida en el primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política.

(i) la exequibilidad condicionada de la expresión "Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva." contenida en el segundo inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.

(ii) la exequibilidad de la expresión "Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos discilplinarios, según los términos previstos en la ley 583 de 2000." contenida en el artículo 93 de la Ley 734 de 2002.

(iii) en relación con la expresión "para proferir fallo" contenida en el numeral 1° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 la Corporación decidió estar a lo resuelto en la Sentencia C-181/02 que declaró exequible la misma expresión contenida en el numeral 1 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, por considerar que en ese caso se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada material.

La Corte constata que si bien mediante sentencia C- 977/02 se declaró la exequibilidad del artículo 160 de la ley 734 de 2002, la Corporación limitó los efectos de la decisión a los cargos estudiados en esa ocasión, los cuales son diferentes de los que propone el actor en el presente proceso en contra de algunas expresiones del mismo artículo 160.

En efecto, en dicho proceso el demandante solicitó a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del artículo 160 de la Ley 734 de 2002 por la supuesta vulneración de los artículos 29, 83, 238 y 277 numeral 1º de la Constitución, mientras que en el presente caso el actor limita su acusación a las expresiones "Distrital de Bogotá" y "Distrital" contenidas en dicho artículo 160 por considerar que con ellas se vulnera el artículo 13 superior al conferir una competencia al Personero Distrital de Bogotá con exclusión de los demás personeros del país sin que exista una justificación razonable para este trato diferente.

Al respecto es pertinente recordar que la Corte limitó los efectos de su decisión en dicha sentencia y concretamente decidió abstenerse de pronunciarse sobre los argumentos planteados en esa ocasión por la vista fiscal, que coinciden con el cargo formulado contra las expresiones acusadas en el presente proceso.

"Finalmente pasa la Corte a considerar si se pronuncia sobre el argumento de inconstitucionalidad parcial esgrimido por la delegada del Ministerio Público al rendir Concepto Fiscal en el presente proceso, a saber, que las expresiones de la norma "o la Personería Distrital de Bogotá" y "y el Personero Distrital" violan el principio de igualdad, ya que le asignan exclusivamente al Personero Distrital de Bogotá la facultad de adoptar la medida provisional, sin que exista fundamento constitucional alguno para no otorgarle dicha facultad a los demás personeros, en especial a los Distritales del país (de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla) que también cumplen las funciones de Ministerio Público. La Corte reitera que el Ministerio Público en su concepto no hace las veces de demandante y, por lo tanto, no puede formular propiamente cargos nuevos aunque sí puede plantear argumentos adicionales a los esgrimidos por el actor e invitar a la Corte a que juzgue las normas acusadas a la luz de toda la Constitución indicando cuáles son los vicios que encuentra. Por su parte, la Corte no está obligada a proceder de esta manera ya que está facultada para limitar los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados en la sentencia para que ésta no sea absoluta sino relativa.

El argumento basado en el principio de igualdad no guarda relación con los cargos presentados por el actor. Además, se dirige contra una parte de la norma y refiere a un aspecto puntual y específico. Por ello, la Corte no se detendrá en él y limitará los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados. Así se dispondrá en la parte resolutiva"Sentencia C-977/02 M.P. Manuel Jos� Cepeda Espinosa.

Así entonces, considerando que los cargos ahora imputados contra las expresiones "Distrital de Bogotá" y "Distrital" contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 son diferentes a los esgrimidos en la referida decisión respecto de todo el artículo 160 aludido, y que la decisión tomada en la Sentencia C-977/02 hizo tránsito a cosa juzgada relativa y no absoluta, esta Corporación es competente para proferir un nuevo pronunciamiento de fondo en torno a las expresiones acusadas en el presente proceso.

2.2. La solicitud de inhibición en relación con los cargos planteados en contra de las expresiones "y se surtirá con el primero que se presente" y "el procesado" contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

Para el señor Procurador General de la Nación respecto de las expresiones referidas, contenidas en los incisos 2º y 3º del artículo 165 de la Ley 734 de 200Art�culo 165. Notificaci�n del pliego de cargos y oportunidad de variaci�n. El pliego de cargos se notificar� personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.Para el efecto inmediatamente se librar� comunicaci�n y se surtir� con el primero que se presente.Si dentro de los cinco d�as h�biles siguientes a la comunicaci�n no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se proceder� a designar defensor de oficio con quien se surtir� la notificaci�n personal.Las restantes notificaciones se surtir�n por estado.El pliego de cargos podr� ser variado luego de concluida la pr�ctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o �nica instancia, por error en la calificaci�n jur�dica o por prueba sobreviniente. La variaci�n se notificar� en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgar� un t�rmino prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podr� exceder la mitad del fijado para la actuaci�n original."

, el accionante no planteó un cargo de inconstitucionalidad, puesto que dichas expresiones permiten que la notificación personal del pliego de cargos se efectúe alternativamente al procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna constituye un tratamiento diverso para éstos, como lo afirma el demandante, por lo que la hipótesis que el actor ataca no es la contenida en la norma. Así las cosas, la vista fiscal considera que en relación con dicha acusación existe inepta demanda dado que las razones que la respaldan parten de un presupuesto errado.

Al respecto la Corte, contrariamente a lo señalado por el señor Procurador, considera que el actor, independientemente de que su acusación tenga o no fundamento o que las razones que lo asisten sean erradas, plantea un cargo contra las expresiones aludidas contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 que impiden a la Corporación inhibirse para pronunciarse de fondo.

La Corte constitucional ha sido reiterativa en el sentido de considerar al imputado y al defensor como "una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta", luego no es lógico que se permita un tratamiento diferenciado para el imputado y para el defensor, de plano y desde la configuración de la norma; cuestión diferente es que la norma pueda prescribir unos efectos diferentes frente a la posibilidad real de la ausencia de uno de los dos (imputado o defensor), para poder estructurar los diferentes estancos procesales que implica una actuación cualquiera.

Sobre el particular la Sentencia C-627 de noviembre 21 de 199El actor cita un texto que dice corresponde a la sentencia C-627 de 1997, la cual sin embargo no existe, pues dicha numeraci�n corresponde a la Sentencia T-627/97 M.P. Hernando Herrera Vergara. La cita hecha por el actor corresponde en realidad a la Sentencia C-627/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell., Magistrado Ponente doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL, expresó en el fundamento jurídico N° 2.2, lo siguiente:

"2.2. Con el fin de garantizar el derecho de defensa, parte esencial del debido proceso, se le debe dar la oportunidad al sindicado o imputado de tener acceso directo a la actuación procesal que contra él se adelanta cuando el Estado hace uso de su poder punitivo, mediante la puesta en funcionamiento de los mecanismos procesales que la ley ha regulado específicamente de acuerdo con la naturaleza propia de cada actuación, según se trate de procesos penales, contravencionales, disciplinarios o correccionales.

Cuando el imputado se hace presente en la respectiva actuación procesal, integra junto con su defensor una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria a sus intereses, con las excepciones que prevé la ley procesal en relación con determinadas actuaciones que sólo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la actividad del defensor."

Para la Corte, independientemente de que el actor tenga o no razón en la acusación que formula por la vulneración del artículo 29 superior a partir de la supuesta diferencia de trato que en su concepto establece la norma entre defensor y apoderado, lo cierto es que plantea un cargo concreto que permite que desarrollar el análisis propio del juicio de constitucionalidad.

Una vez establecidas la incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso y la improcedencia de la solicitud de inhibición planteada por el señor Procurador General de la Nación, corresponde a la Corte efectuar el análisis de fondo sobre los siguientes problemas jurídicos planteados en la demanda:

1. Si la expresión "que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales", contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 -en el que se establece el listado de particulares sometidos al régimen disciplinario especial contemplado en el Libro III Ibidem-, vulnera el artículo 243 constitucional por reproducir una norma declarada inexequible en la Sentencia C-280 de 1996, sentencia donde la Corporación declaró la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 2"Art�culo 29.- SANCIONES PRINCIPALES. Los servidores p�blicos estar�n sometidos a las siguientes sanciones principales:(...)2. Multa con destino a la entidad correspondiente, hasta el equivalente de noventa (90) d�as de salarios devengado en el momento de la comisi�n de la falta. En los casos que se haya decretado la suspensi�n provisional la multa ser� pagada con el producto de los descuentos que se le hayan hecho al disciplinado.(...)5. Suspensi�n del contrato de trabajo o de prestaci�n de servicios personales, hasta por noventa (90) d�as.6. Terminaci�n del contrato de trabajo o de prestaci�n de servicios personales. (...)9. P�rdida de la investidura para los miembros de las corporaciones p�blicas, de conformidad con las normas de la Constituci�n y la ley que la regule."

y 3"Art�culo 32.- LIMITE DE LAS SANCIONES. Las faltas leves dan lugar a la aplicaci�n de las sanciones de amonestaci�n escrita con anotaci�n en la hoja de vida o multa hasta 10 d�as del salario devengado en el momento de cometer la falta, con la correspondiente indexaci�n.Las faltas graves se sancionan con multa entre once (11) y noventa (90) d�as del salario devengado al tiempo de cometerlas, suspensi�n en el cargo hasta por el mismo t�rmino o de prestaci�n de servicios hasta por tres (3) meses, teniendo en cuenta los criterios se�alados en el art�culo 27 de esta ley.Las faltas grav�simas ser�n sancionadas con terminaci�n del contrato de trabajo o de prestaci�n de servicios personales, destituci�n, desvinculaci�n, remoci�n o p�rdida de investidura."

de la Ley 200 de 1995 y señaló específicamente que dado que "entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto de trata de particulares contratistas y no de servidores públicos".

2. Si la expresión "Presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política" contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 -en el que se establece el listado de particulares sometidos al régimen disciplinario especial contemplado en el Libro III Ibidem-, vulnera el artículo 365 superior en cuanto permite al Estado extender sus actuaciones mas allá de la regulación, control y vigilancia a que alude dicho texto constitucional. Con lo que se desbordaría el ámbito constitucional del control disciplinario y se desconocería que si bien el Legislador puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas (art 123 C.P.), en el caso de la prestación de servicios públicos por particulares no se genera una situación de subordinación al Estado que sería indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario.

Así mismo si dicha expresión desconoce los artículos 84 y 333 superiores, en particular en el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sometidas al derecho privado y a la libertad de empresa, en cuanto afectaría el marco normativo fijado por la ley para las mismas.

3. Si las expresiones "Distrital de Bogotá" y "Distrital" contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 vulneran el artículo 13 constitucional en cuanto con ellas el Legislador asigna al personero Distrital de Bogotá una competencia que no se reconoce a los demás Personeros del país, incluidos los personeros de los Distritos Especiales, lo que establecería un tratamiento discriminatorio contrario a la Constitución.

4. Si las expresiones "y se surtirá con el primero que se presente" y "el procesado", contenidas en el segundo y tercer inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran el debido proceso (art.29 C.P.) en cuanto establecerían un tratamiento diferenciado entre imputado y defensor en relación con la notificación personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario.

Dada la relación que necesariamente guarda la acusación hecha contra los diferentes apartes impugnados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 -donde se establece el listado de particulares sometidos al régimen disciplinario especial contemplado en el Libro III Ibidem- , la Corte estudiará en un mismo acápite los cargos planteados al respecto por el actor.

Previamente la Corporación estima necesario hacer algunas consideraciones en torno a (i) la responsabilidad del particular que cumple funciones públicas en el Estado Social de Derecho, (ii) los particulares como destinatarios de la Ley disciplinaria y la evolución jurisprudencial en la materia, (iii) el entendimiento dado por la Constitución a las nociones de función pública y de servicio publico y la imposibilidad de asimilar la prestación por un particular de un servicio público con el ejercicio de funciones públicas, y (iv) el alcance del artículo 366 constitucional, las que resultan pertinentes para el análisis de constitucionalidad de los textos acusados.

Como ya lo ha señalado en otras oportunidades esta CorporacióVer Sentencia C-233/02 M.P. �lvaro Tafur Galvis., uno de los elementos mas importantes en el proceso de conformación del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la orbita del Estado sino también de la de los particulares.

La afirmación del principio de responsabilidad se hace evidente, en efecto, a través de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, el papel de los agentes estatales y el cumplimiento de las funciones públicas. Así, la consolidación de la responsabilidad estatal para responder por el daño antijurídico causado por sus agentes, la ampliación del nivel de responsabilidad del agente estatal en relación con sus funciones y la posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias, el establecimiento de una lógica de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos que pretende superar la visión tradicional de la esfera de lo puramente Estatal y de lo puramente privado, son entre otraLa puesta en evidencia de los intereses colectivos, dentro de los cuales se incluye la moralidad p�blica como uno de los derechos a proteger se inscribe igualmente en este sentido. , manifestaciones de un mayor énfasis de los sistemas jurídicos en este principio que busca garantizar el cumplimiento eficiente de las tareas públicaIbidem Sentencia C-233/02 M.P. �lvaro Tafur Galvis.

La Constitución de 1991 estableció en este sentido -artículo 90-, la cláusula general de responsabilidad patrimonial que cabe por el daño antijurídico que sea imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que ha significado un importante avance para garantizar a los ciudadanos el resarcimiento de los perjuicios que les hayan sido causados con ocasión del ejercicio de funciones públicas.

El mismo artículo estableció la obligación a cargo del Estado de repetir contra el agente por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. Esta disposición constitucional se enmarca dentro del objetivo específico del Constituyente de obligar al servidor público a tomar conciencia de la importancia de su misión y de su deber de actuar de manera diligente en el cumplimiento de sus tarea